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IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – JOÃO PAULO LORDELO 1 MANUAL PRÁTICO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA JOÃO PAULO LORDELO 2ª EDIÇÃO -‐ REVISADA 2015 IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – JOÃO PAULO LORDELO 2 JOÃO PAULO LORDELO Graduado em Direito pela Universidade Federal da Bahia (2009), com período sanduíche na Universidade de Santiago de Compostela (ES). Especialista em Direito do Estado (2009). Mestre em Direito Público pela Universidade Federal da Bahia (2013). Membro do Instituto Baiano de Direito Processual Penal e da Academia Brasileira de Direito Processual Civil. Professor em diversas instituições de ensino superior, pós-‐graduação e cursos preparatórios para carreiras públicas. Aprovado em concurso para Procurador do Estado (PE), Defensor Público Federal (DPU), Juiz de Direito (BA) e Procurador da República (Ministério Público Federal -‐ 1ª colocação no concurso). Ex-‐Defensor Público Federal (2010-‐2014), é Procurador da República (MPF) na Bahia. Editor do site http://www.joaolordelo.com. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – JOÃO PAULO LORDELO 3 MANUAL PRÁTICO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA ATUALIZADO EM 25/05/2015 Sumário: 1. Noções Introdutórias 1.1. Probidade administrativa 1.2. Improbidade administrativa 2. Fontes 2.1. Constituição Federal 2.2. Lei 8.429/92 3. Competência para legislar sobre improbidade 4. Natureza do ato de improbidade 5. Elementos 5.1. Sujeito passivo do ato de improbidade 5.2. Sujeito ativo do ato de improbidade 6. O ato de improbidade 6.1. Natureza do ato 6.2. Modalidades 6.3. Elemento subjetivo (culpa/dolo) 7. Sanções aplicáveis 7.1. Aplicação das sanções 7.2. As sanções 8. Procedimento administrativo 9. Ação de improbidade 10. Informativos de jurisprudência 1. Noções Introdutórias 1.1. Probidade administrativa O administrador probo é aquele que possui retidão de conduta, atendendo às exigências de honestidade, lealdade, boa-‐fé e cumprindo/respeitando os princípios éticos. As idéias vinculadas à probidade são: honestidade, retidão, lealdade, boa fé, princípios éticos e morais etc. A improbidade administrativa consiste exatamente no inverso da probidade, consumando-‐se quando houver violação a qualquer um dos parâmetros citados acima. O administrador que não é honesto age com improbidade administrativa. Segundo JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO, “ação de improbidade administrativa é aquela em que se pretende o reconhecimento judicial de condutas de improbidade na Administração, perpetradas por administradores públicos e terceiros, e a conseqüente aplicação das sanções legais, com o escopo de preservar o princípio da moralidade administrativa”. 1.1.1 Diferença entre “probidade” e “moralidade” A doutrina busca distinguir probidade de moralidade, pois ambas são previstas na CF. ! 1ª corrente (Wallace Paiva Martins Júnior) " A probidade é um subprincípio da moralidade. ! 2ª corrente (Emerson Garcia e Rogério Pacheco Alves) " A probidade é conceito mais amplo do que o de moralidade, porque aquela não abarcaria apenas elementos morais. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – JOÃO PAULO LORDELO 4 ! 3ª corrente (José dos Santos Carvalho Filho) " Em última instância, as expressões se equivalem, tendo a Constituição mencionado a moralidade como princípio (art. 37) e a improbidade como lesão ao mesmo princípio. 1.2. Improbidade administrativa Conceito: Improbidade é o termo técnico para tratar da corrupção que se perfaz com a prática de ilegalidade (violação da ordem jurídica) e o desvirtuamento da função pública. A expressão “improbidade administrativa” é a terminologia/designativo técnico para definir a corrupção administrativa, que se apresenta como um desvirtuamento da função pública somado à violação da ordem jurídica. A ação de improbidade é, assim, um importante instrumento de controle judicial dos atos que a lei caracteriza como ímprobos. Exemplos: 2. Fontes Historicamente, o primeiro diploma constitucional brasileiro a tratar da improbidade administrativa foi a Constituição de 1946. 2.1. Constituição Federal ! Art. 37, §4º: “Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível”. Essa é a hipótese mais importante! ! Art. 14, §9º, CF: “Lei complementar estabelecerá outros casos de inelegibilidade e os prazos de sua cessação, a fim de proteger a probidade administrativa, a moralidade para exercício de mandato considerada vida pregressa do candidato, e a normalidade e legitimidade das eleições contra a influência do poder econômico ou o abuso do exercício de função, cargo ou emprego na administração direta ou indireta. (Redação dada pela EC de Revisão nº 4, de 1994)”. ! Art. 15, V: “É vedada a cassação de direitos políticos, cuja perda ou suspensão só se dará nos casos de: V -‐ improbidade administrativa, nos termos do art. 37, § 4º.”. ! Art. 85, V: “São crimes de responsabilidade os atos do Presidente da República que atentem contra a Constituição Federal e, especialmente, contra: V -‐ a probidade na administração;” 2.2. Lei 8.429/92 O art. 37, §4º da CF é regulamentado pela Lei 8.429/92, de âmbito NACIONAL, que marcou a história da Administração Pública, ampliando o rol e a eficácia das penalidades, embora ainda não seja aplicada como deveria. Logo que surgiu, este diploma começou a ser chamado de “Lei do Colarinho Branco”. Várias foram as tentativas de tentar fulminá-‐lo pela inconstitucionalidade, todas elas sem sucesso. 3. Competência para legislar sobre improbidade IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – JOÃO PAULO LORDELO 5 Como não há previsão expressa na Constituição, a doutrina entende que a competência para legislar sobre improbidade é da União, o que faz com que a Lei 8.429/92 tenha natureza NACIONAL (e não meramente federal). Para concluir isso, a doutrina faz o seguinte raciocínio: o art. 37, §4º prevê como sanções para o ato de improbidade: ressarcimento (direito civil), indisponibilidade de bens, suspensão de direitos políticos (direito eleitoral), perda do cargo, emprego ou função. " A competência para legislar sobre essas medidas, de acordo com o art. 22 da CF/88, é da União. " Assim, cabe à União dispor sobre improbidade. A competência da União para legislar sobre improbidade administrativa se estende à definição dos sujeitos passivo e ativo, à tipologia da improbidade, às sanções e à prescrição. Mas atente: a Lei 8.429/92 consagra normas relativas a matérias diversas, as quais merecem, portanto, tratamento jurídico diferenciado quanto à competência legislativa: ! Normas que tratem de direito civil, eleitoral e processual # A competência é privativa da União (art. 22, I da CF), sendo a lei de improbidade considerada NACIONAL nesse ponto. Essa é a maior parte da lei e, portanto, a regra. Ex: são de direito eleitoral as sanções suspensão dos direitos políticos e perda da função pública (de natureza política-‐penal); são de direito civil as sanções de indisponibilidade de bens e ressarcimento; são de processo civil os arts. 16 a 18 da lei. ! Normas procedimentais de direito processual civil # Nessa hipótese, a competência é concorrente da União, Estados e DF (Municípios não). A União terá competência para fixar as normas gerais que deverão ser observadas pelos Estados/DF ao exercerem sua competência de legislar de forma de suplementar (art. 24, §2º). Ainda assim, a lei 8.429/92 mantém seu caráter NACIONAL. ! Normas de direito administrativo # A competência será de cada ente político, sendo possível que os Estados, DF e Municípios tratem de maneira diversa. Logo, neste ponto, a Lei 8.429/92 é considerada FEDERAL, se destinando apenas à União. Ex: são as normas que tratam dos direitos/deveres dos servidores – declaração de bens, v.g.; processo administrativo disciplinar; afastamento cautelar do agente etc. A Lei 8.429 possui normas de caráter nacional (seu núcleo), normas federais. 4. Natureza do ato de improbidade A questão que se põe é saber qual a natureza do ilícito de improbidade (penal, civil, política sui generis etc.). Imaginemos que um servidor público desviou R$5.000.000,00. Este servidor certamente praticou crime (aplica-‐se o CP), infração funcional (aplicando-‐se seu estatuto) e ato de improbidade administrativa. Julgando a ADI 2797, o STF entendeu que o ilícito de improbidade tem natureza jurídica civil (apesar de algumas sanções acabarem atingindo a esfera política). Contudo, nada impede que uma mesma conduta seja submetida a diferentes esferas de responsabilidade (penal, administrativa, etc.). Essas responsabilidades são reguladas por diplomas distintos: ! Crime – CP (ação penal) ! Infração funcional – Estatuto (processo administrativo disciplinar) ! Improbidade – Lei 8.429 (ação de improbidade administrativa) IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – JOÃO PAULO LORDELO 6 Para punir o administrador por ato de improbidade, é necessária uma ação de natureza civil, qual seja: ação de improbidade (para alguns, trata-‐se de ação civil pública, para outros, cuida-‐se de ação coletiva singular). A maioria da doutrina processualista entende que a ação de improbidade é uma AÇÃO CIVIL PÚBLICA com características específicas. A ação de improbidade distingue-‐se, ainda, da ação popular: Ação popular Ação de improbidade administrativa A ação popular (Lei 4.717/65) tem lugar quando se quer anular o ato e, no máximo, a condenação por perdas e danos. Na ação de improbidade, o objetivo é punir o administrador/servidor ímprobo. Obs.: o ato de improbidade (que deve ser apurado em ação civil pública perante o Poder Judiciário) não se confunde com a infração disciplinar de improbidade, prevista na Lei 8.112/90 (ainda que ambos os atos gerem como conseqüência a demissão do servidor). Assim, a infração disciplinar de improbidade pode ser reconhecida pela via administrativa, inclusive gerando a pena de demissão do servidor. MS PREVENTIVO. ATO DE IMPROBIDADE. APLICAÇÃO DA PENA. AÇÃO JUDICIAL OU PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. . MS 15.054-‐DF, STJ – Inf. 474, 23/05/2011. a) A apuração e a sanção de atos de improbidade administrativa podem ser efetuadas pela via administrativa, não se exigindo a via judicial, em razão da independência das instâncias civil, penal e administrativa. b) O que distingue o ato de improbidade administrativa da infração disciplinar de improbidade, quando coincidente a hipótese de fato, é a natureza da infração, pois a lei funcional 8.112/90 tutela a conduta funcional do servidor, enquanto a lei de improbidade dispõe sobre sanções aplicáveis a todos os agentes públicos, servidores ou não. Daí que mesmo as improbidades não previstas ou fora dos limites da Lei n. 8.429/1992 envolvendo servidores continuam sujeitas à lei estatutária. 4.1 Independência das instâncias Em regra, os diferentes processos aos quais o administrador está sujeito, nas suas diferentes áreas, não se comunicam. Ou seja: as instâncias de responsabilidade do administrador são independentes, de modo que são possíveis conseqüências diferentes nos processos penais, cíveis e administrativos (afinal os ilícitos são distintos). Excepcionalmente, haverá comunicação entre os processos e a decisão de um irá vincular a decisão dos demais, se houver absolvição penal por INEXISTÊNCIA DE FATO ou NEGATIVA DE AUTORIA. Neste caso, a decisão absolutória produzirá o efeito absolutório nas demais instâncias. Essa regra está prevista no art. 126 da Lei 8.112; art. 935 do CC; e art. 66 do CPP. Art. 935 do CC. A responsabilidade civil é independente da criminal, não se podendo questionar mais sobre a existência do fato, ou sobre quem seja o seu autor, quando estas questões se acharem decididas no juízo criminal. Art. 66 do CPC. Não obstante a sentença absolutória no juízo criminal, a ação civil poderá ser proposta quando não tiver sido, categoricamente, reconhecida a inexistência material do fato. Art. 126 da lei 8.112. A responsabilidade administrativa do servidor será afastada no caso de absolvição criminal que negue a existência do fato ou sua autoria. Informações importantes: IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – JOÃO PAULO LORDELO 7 ! Se o sujeito for absolvido, no processo penal, por insuficiência de provas, não haverá qualquer comunicação (não há conseqüências nas outras instâncias), podendo vir a ser condenado nos demais processos (insuficiência de provas não gera comunicação). ! O mesmo ocorre se o sujeito que foi absolvido no processo criminal, em razão da ausência de dolo (o agente praticou o ato apenas na forma culposa, o que não era exigido pelo tipo), pois nas outras esferas pode ser exigida apenas a culpa, por exemplo. ! Se, no processo penal, ficar configurada uma excludente, essa matéria faz coisa julgada para os demais processos. Observe-‐se que isso não significa a absolvição automática; o que se reconhece é a existência da excludente, mas ainda podem remanescer as conseqüências jurídicas do ato, como por exemplo, a obrigação de reparar os danos civis. Existe obrigatoriedade de suspensão dos processos nas outras esferas enquanto não advém a decisão criminal? NÃO. Não há obrigatoriedade, mas o administrador pode fazê-‐lo, a depender do caso concreto. ! A jurisprudência admite prova emprestada aproveitada pelas demais esferas (inclusive interceptação telefônica), sempre respeitando a ampla defesa e o contraditório. Isso é muito comum na via administrativa. 4.2 Ação de Improbidade X Crimes de responsabilidade – agentes políticos Muito já se discutiu sobre a possibilidade de um mesmo agente se sujeitar à Lei de Improbidade e às sanções por crimes de responsabilidade. Tal fato ganha relevo no caso de agentes políticos, tendo em vista que figuram como possíveis responsáveis na Lei n. 1.079/50 (crimes de responsabilidade). Inicialmente, a jurisprudência se inclinou para a seguinte orientação: se o ato de improbidade previr sanção de natureza política, não seria possível que o agente responda, ao mesmo tempo, também por crime de responsabilidade, sob pena de haver bis in idem dessa natureza de sanção. Ou o agente responde por um diploma ou por outro. Esse posicionamento não prevalece mais. Em 2007, julgando um caso envolvendo Ministro de Estado, o STF firmou o posicionamento de que “os agentes políticos, por estarem regidos por normas especiais de responsabilidade, não respondem por improbidade administrativa com base na Lei 8.429/92, mas apenas por crime de responsabilidade” (Rcl 2138, de 13/06/2007). Tal entendimento não prevalece mais, seja no STF, seja no STF. Atualmente, “a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é assente quanto à aplicação da Lei de Improbidade Administrativa aos agentes políticos.” (STJ, AgRg nos EREsp 1294456/SP, DJ 13/05/2015). Ademais, a Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça, para o fim de alinhar-‐se à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, alterou seu entendimento para afirmar que "a ação de improbidade administrativa deve ser processada e julgada nas instâncias ordinárias, ainda que proposta contra agente político que tenha foro privilegiado no âmbito penal e nos crimes de responsabilidade" (AgRg na Rcl 12.514/MT, Rel. Min. Ari Pargendler, DJe 26/09/2013). No mesmo sentido: AgRg na Pet 9.669/RJ, Rel. Min. Og Fernandes, Corte Especial, DJe 6/10/2014; AgRg no REsp 1.364.439/RJ, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 29/9/2014; AIA 45/AM, Rel. Min. Laurita Vaz, Corte Especial, DJe 19/3/2014”. Outrossim, o STF: IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – JOÃO PAULO LORDELO 8 EMENTA: AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. FORO POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO. 1. A ação civil pública por ato de improbidade administrativa que tenha por réu parlamentar deve ser julgada em Primeira Instância. 2. Declaração de inconstitucionalidade do art. 84, §2º, do CPP no julgamento da ADI 2797. 3. Mantida a decisão monocrática que declinou da competência. 4. Agravo Regimental a que se nega provimento (STF, Tribunal Pleno, Pet 3067 AgR / MG -‐ MINAS GERAIS, DJ 19/11/2014 ). Mesmo antes de consolidado tal entendimento, já havia sido sedimentada a ideia segundo a qual tanto ex-‐prefeitos quanto prefeitos respondem por atos de improbidade (REsp 949.452-‐SP; REsp 861.419-‐D e AgRg no Ag 685.351-‐PR), estando fora de discussão, eis que não figuram no rol das autoridades submetidas à Lei 1.079/1950 (crimes de responsabilidade). O prefeito não está sujeito à Lei 1.079/50, mas responde por crime de responsabilidade previsto no Decreto 201/67. Tal Decreto traz infrações de natureza criminal, e não política. 5. Elementos 5.1. Sujeito passivo do ATO de improbidade Como explica CARVALHO FILHO, sujeito passivo do ATO de improbidade é a pessoa jurídica que a lei indica como vítima do ato de improbidade. Nem sempre essa pessoa se qualifica como pessoa eminentemente administrativa (a lei ampliou a noção, a fim de alcançar também algumas entidades que, sem integrar a Administração, guardam algum tipo de conexão com ela). Imaginemos que um servidor público que atue em uma autarquia pratique ato de improbidade. Veja: ! O sujeito ativo do ato de improbidade é o réu da ação de improbidade. ! A autarquia que sofre o prejuízo é sujeito passivo do ato, mas na ação de improbidade pode ser autora. O sujeito passivo dispõe, concorrentemente com o Ministério Público, de legitimidade ad causam para ajuizar a ação de improbidade. O art. 1º da LIA define quem seja o sujeito passivo do ato de improbidade: Art. 1° Os atos de improbidade praticados por qualquer agente público, servidor ou não, contra a administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, de Território, de empresa incorporada ao patrimônio público ou de entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita anual, serão punidos na forma desta lei. Parágrafo único. Estão também sujeitos às penalidades desta lei os atos de improbidade praticados contra o patrimônio de entidade que receba subvenção, benefício ou incentivo, fiscal ou creditício, de órgão público bem como daquelas para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com menos de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita anual, limitando-‐se, nestes casos, a sanção patrimonial à repercussão do ilícito sobre a contribuição dos cofres públicos. A partir deste dispositivo, é possível concluir que pode figurar como sujeito passivo (vítima) do ato de improbidade: a) A Administração Direta " Entes políticos: União, Estados, Municípios e DF. b) A Administração Indireta " Autarquias, fundações públicas, empresa pública e sociedade de economia mista (quanto às empresas estatais, é irrelevante saber se são prestadoras de serviço ou não, pois a lei não faz distinção). O motivo pelo qual o legislador destacou a IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – JOÃO PAULO LORDELO 9 “administração fundacional” justifica-‐se por razões históricas, já que, ao tempo da promulgação da Lei, ainda não havia consenso acerca da fundação pública. Os territórios também podem sofrer ato de improbidade, caracterizando-‐se como autarquias. c) Empresas incorporadas pelo Poder Público " São as empresas compradas pelo Poder Público. d) Entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra ainda com mais de 50% do patrimônio ou da receita anual " São as pessoas jurídicas de direito privado que estão fora da administração, mas que Estado participa com mais de 50% do patrimônio/receita anual. Ex: entidade cujo imóvel doado pelo Poder Público equivalha a 70% de seu patrimônio. e) Entidade que receba subvenção, benefício ou incentivo, fiscal ou creditício de órgão público, bem como aquelas entidades para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com menos de 50% do patrimônio ou da receita anual " Exemplos: instituição filantrópica que receba tais benefícios; pessoa jurídica de direito privado que está fora da administração, mas que o Estado participa com menos de 50%. Nestes casos, a sanção patrimonial é limitada à repercussão do ilícito sobre a contribuição dos cofres públicos. Além disso, se o ato não se relacionar com o patrimônio, o agente não estará sujeito às sanções da Lei 8.429/92. Questão (TRT/PE – 2010): Pratica ato de improbidade administrativa, nos termos da lei 8.429/92, o gerente de empresa da qual a União participe com 35% do capital, que revela a amigo segredo corporativo, sem causar prejuízo à empresa. ERRADO, em razão do previsto no p. ún. do art. 1º da lei. Observa-‐se que basta que haja dinheiro público envolvido para configurar ato de improbidade, importe esse dinheiro público na totalidade, na maioria ou apenas em parte do patrimônio ou receita anual da entidade. Para tirar dúvidas, também são sujeitos passivos do ato de improbidade, observado o contexto do ato: ! Sindicato " o sindicato pode ser sujeito passivo de ato de improbidade porque o sindicato recebe contribuição sindical (= TRIBUTO, benefício fiscal). ! Conselhos de classe ou autarquia profissional " Podem sofrer ato de improbidade porque são autarquias profissionais (estão abrangidos pelo caput). Apesar de a OAB ser considerada uma pessoa jurídica sui generis pelo STF, permanece com todos os benefícios das autarquias, de modo que também poderá ser sujeito passivo de ato de improbidade. ! Partido político " Também pode sofrer ato de improbidade, pois recebe repasse de dinheiro público por meio do fundo partidário (deve realizar prestação de contas). ! Pessoas de cooperação governamental (serviço social autônomo) " Normalmente, enquadram-‐se no caput, pois quase a totalidade de seu custeio decorre do Estado. ! Organizações não governamentais de entidades do 3º setor (OS, OSCIP, entidade de apoio) " São entes de cooperação e podem sofrer atos de improbidade administrativa, estando sujeitas ao caput ou ao parágrafo único do art. 1º, conforme a extensão das vantagens. ! Os templos religiosos podem ser sujeitos passivos do ato de improbidade (podem ser sujeitos ativos como terceiros beneficiários). I. Extensão da ação de improbidade IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – JOÃO PAULO LORDELO 10 A extensão da ação de improbidade vai depender da quantidade de dinheiro estatal investido no sujeito passivo: a) Estado participa com mais de 50% (caput) # A ação de improbidade deve discutir a TOTALIDADE do desvio, sendo que todas as medidas terão esse montante como referência. Ou seja, a ação de improbidade não se limitará ao valor com o qual o Estado participa, abrangendo todo o desvio. b) Estado participa com menos de 50% (p. ún.) # A discussão em ação de improbidade é limitada ao montante investido pelo Estado, NÃO abrangendo a totalidade do desvio. Ex: se foram desviados 800 mil, mas o Estado só contribuiu com 500 mil, a sanção patrimonial é limitada ao valor da contribuição estatal no patrimônio da entidade. No que se refere ao restante do desvio – atinge apenas a esfera privada –, este valor pode ser discutido em ação autônoma, a ser movida pela própria empresa e não pelo Estado. c) Estado participa com exatamente 50% # Não há previsão legal. Para CARVALHO FILHO, a entidade deve ser abrangida no parágrafo único, por possibilitar menores gravames ao sujeito ativo do ato de improbidade (interpretação in bonan partem). 5.2. Sujeito ativo do ATO de improbidade Art. 2° Reputa-‐se agente público, para os efeitos desta lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior. Sujeito ativo do ato de improbidade é o autor ímprobo da conduta. Em alguns casos, não pratica o ato em si, mas oferece sua colaboração, ciente da desonestidade do comportamento. Em outros, obtém benefícios do ato de improbidade, muito embora sabedor de sua origem escusa. Denomina-‐se sujeito ativo aquele que: • Pratica o ato de improbidade • Concorre para sua prática ou • Dele extrai vantagens indevidas 5.2.1 Agentes públicos Inicialmente, são sujeitos ativos do ato de improbidade os agentes públicos. O conceito de agente público abrange: o servidor público; o empregado público (servidor governamental de direito privado) e o particular em colaboração (mesário e jurado, por exemplo). Considera-‐se agente público todo aquele que exerce, ainda que temporariamente ou sem remuneração, mandato, cargo, emprego ou função pública. 5.2.2 Empregados e dirigentes de concessionários e permissionários de serviços públicos respondem por atos de improbidade? Segundo José dos Santos e outros doutrinadores, estas pessoas não se sujeitam à LIA, pois, apesar de prestarem serviço público por delegação, não se enquadram no modelo da lei. As tarifas que auferem dos usuários são o preço pelo uso do serviço e resultam de contrato administrativo IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – JOÃO PAULO LORDELO 11 firmado com o concedente/permitente. Desse modo, o Estado, em regra, não lhe destina benefícios, auxílios ou contravenções. 5.2.3 Presidente da República A jurisprudência do STJ, inclusive da Corte Especial, expõe entendimento segundo o qual, "excetuada a hipótese de atos de improbidade praticados pelo Presidente da República (art. 85, V), cujo julgamento se dá em regime especial pelo Senado Federal (art. 86), não há norma constitucional alguma que imunize os agentes políticos, sujeitos a crime de responsabilidade, de qualquer das sanções por ato de improbidade previstas no art. 37, § 4.º." (Rcl 2.790/SC, DJe de 04/03/2010 e Rcl 2.115, DJe de 16.12.09). Há, portanto, precedente do STJ no sentido de que o Presidente da República não se sujeita à LIA, diferentemente dos demais agentes políticos. O STF, por sua vez, possui precedente admitindo a aplicação da LIA a Presidente da República, com competência do juízo de primeiro grau: STF. Pet 3894 AgR / DF -‐ DISTRITO FEDERAL Órgão Julgador: Tribunal Pleno DJe-‐185 DIVULG 19-‐09-‐2013 PUBLIC 20-‐09-‐2013 EMENTA Agravo regimental em petição. Interpelação judicial. Procurador-‐Geral da República. Supostas práticas de atos de improbidade administrativa e de crimes de responsabilidade pelo Presidente da República. Incompetência originária do STF. Precedentes. Agravo regimental não provido. 5.2.4 Questões especiais ! Agentes públicos com atribuição consultiva # Alguns agentes são responsáveis pela elaboração de pareceres, que são atos enunciativos, em cujo conteúdo se consigna apenas a opinião pessoal e técnica do parecerista. Em razão disso, José dos Santos diz que, como o parecer não contém densidade para a produção de efeitos externos; ao contrário, depende sempre do ato administrativo decisório final, em regra, o parecerista não responde por ato de improbidade. Contudo, ressalta SANTOS que se a sua atuação for calcada em dolo, culpa intensa, erro grave ou inescusável, servindo como suporte para o ato final, será ela caracterizada como ato de improbidade. Neste caso, pode também a autoridade que aprova o parecer ser enquadrada, se agir em conluio. ! Pergunta-‐se: na ação de improbidade, o agente pode se valer do corpo jurídico do órgão para se defender (expensas do erário), ou deve contratar advogado? Segundo José dos Santos, se o ato foi praticado pelo agente como representante do órgão público, é lícito que se socorra daquelas providências, porque a defesa será a do próprio órgão estatal. É o caso, v.g., do agente que é acusado de contratação com dispensa indevida de licitação ou do Promotor de Justiça acusado de violar a legalidade ou a imparcialidade. Se a improbidade decorrer de ato do agente em benefício próprio, não poderá provocar gastos ao erário, devendo então arcar com as despesas com sua defesa. 5.2.5 Terceiros estranhos à Administração (art. 3º) IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – JOÃO PAULO LORDELO 12 Art. 3° As disposições desta lei são aplicáveis, no que couber, àquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta. Terceiros estranhos à Administração também podem responder por improbidade, desde que induzam, concorram ou se beneficiem dos atos. Por óbvio, este terceiro não se submete a todas as sanções de improbidade, mas às compatíveis (ex: não pode, v.g., perder função pública). O terceiro não pode praticar ato de improbidade administrativa, sozinho, mas apenas se estiver, de algum modo, vinculado ao agente. A conduta ímproba não é genericamente a de prestar auxílio, mas sim a de induzir, concorrer ou se beneficiar. Induzir é instilar, plantar, incutir a idéia do ilícito em outrem. Concorrer, por sua vez, significa participar do ilícito, prestando auxílio material ao agente. Muita atenção: NÃO constitui ato de improbidade o fato de o terceiro instigar o agente à prática do ilícito. Instigar, como se sabe, tem o sentido de incentivar, fomentar, estimular o agente que já se preordenara. Diverge, portanto da conduta de quem induz (que planta a idéia), não podendo os termos ser objeto de interpretação ampliativa in malam partem. Observações: a) O terceiro, quando beneficiário, só poderá ser responsabilizado por ação dolosa. Comportamento culposo não se compatibiliza com a percepção de vantagem indevida. b) Existia controvérsia sobre se terceiro poderia ser pessoa jurídica. Rogério Pacheco Alves e Emerson Garcia, na linha do Superior Tribunal de Justiça, entendem possível a responsabilidade tanto da pessoa física quanto da pessoa jurídica, pois esta pode sofrer as sanções compatíveis com sua natureza (como a proibição de contratar com o Estado). Para o STJ, “Considerando que as pessoas jurídicas podem ser beneficiadas e condenadas por atos ímprobos, é de se concluir que, de forma correlata, podem figurar no polo passivo de uma demanda de improbidade, ainda que desacompanhada de seus sócios.” (STJ, 1T, REsp 970393/CE, DJ 21/06/2012). 5.2.6 Herdeiros Os herdeiros podem responder por ato de improbidade, mas estarão sujeitos apenas às sanções patrimoniais, e até os limites da herança. 5.2.7. Agentes de fato São agentes de fato aqueles com vício na sua investidura, possuindo direito à remuneração, por uma questão de boa-‐fé. Com efeito, tais agentes respondem por improbidade. O agente de fato pode ser: i. Putativo (nomeação irregular) ou; ii. Necessário (apenas colabora em situação excepcional). 6. O ato de improbidade 6.1. Natureza do ato IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – JOÃO PAULO LORDELO 13 O ato de improbidade não precisa ser ato administrativo (embora possa sê-‐lo). Encontramos atos de improbidade em meras condutas administrativas; nas omissões; em atos administrativos etc. Certamente, muitos atos de improbidade são também atos administrativos. É o que ocorre, v.g., com os atos praticados durante o processo licitatório. 6.2. Modalidades A Lei rotula 3 modalidades diferentes de atos de improbidade, em ordem de gravidade. Isso está nos artigos 9º, 10 e 11 da Lei 8.429/92, que traz um rol exemplificativo enorme. Obs: Para CARVALHO FILHO, o Estatuto das Cidades (Lei 10.257/2001, art. 52) prevê uma quarta modalidade, considerando como ato de improbidade certo atos ou omissões relativos à ordem urbanística, determinando a aplicação da Lei 8.429/92. 6.2.1 Atos de improbidade que geram ENRIQUECIMENTO ILÍCITO (art. 9º) Os atos que geram enriquecimento ilícito estão previstos no art. 9º da Lei 8.429/92. Repise-‐se que a lista apresentada é exemplificativa, de modo que, se a conduta não estiver prevista em nenhum dos incisos, ainda assim é possível se tratar de ato de improbidade com enriquecimento ilícito. Com efeito, é dispensável o dano ao erário nesta modalidade de ato ímprobo. A conduta não exige lesão aos cofres públicos. O ato do art. 9º é o mais grave de todos, sendo punido de maneira mais severa. A questão que se põe é saber qual o limite dos atos que geram enriquecimento ilícito. Art. 9° Constitui ato de improbidade administrativa importando enriquecimento ilícito auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no art. 1° desta lei, e notadamente: I -‐ receber, para si ou para outrem, dinheiro, bem móvel ou imóvel, ou qualquer outra vantagem econômica, direta ou indireta, a título de comissão, percentagem, gratificação ou presente de quem tenha interesse, direto ou indireto, que possa ser atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente das atribuições do agente público; II -‐ perceber vantagem econômica, direta ou indireta, para facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem móvel ou imóvel, ou a contratação de serviços pelas entidades referidas no art. 1° por preço superior ao valor de mercado; III -‐ perceber vantagem econômica, direta ou indireta, para facilitar a alienação, permuta ou locação de bem público ou o fornecimento de serviço por ente estatal por preço inferior ao valor de mercado; IV -‐ utilizar, em obra ou serviço particular, veículos, máquinas, equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade ou à disposição de qualquer das entidades mencionadas no art. 1° desta lei, bem como o trabalho de servidores públicos, empregados ou terceiros contratados por essas entidades; V -‐ receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indireta, para tolerar a exploração ou a prática de jogos de azar, de lenocínio, de narcotráfico, de contrabando, de usura ou de qualquer outra atividade ilícita, ou aceitar promessa de tal vantagem; VI -‐ receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indireta, para fazer declaração falsa sobre medição ou avaliação em obras públicas ou qualquer outro serviço, ou sobre quantidade, peso, medida, qualidade ou característica de mercadorias ou bens fornecidos a qualquer das entidades mencionadas no art. 1º desta lei; IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – JOÃO PAULO LORDELO 14 VII -‐ adquirir, para si ou para outrem, no exercício de mandato, cargo, emprego ou função pública, bens de qualquer natureza cujo valor seja desproporcional à evolução do patrimônio ou à renda do agente público; VIII -‐ aceitar emprego, comissão ou exercer atividade de consultoria ou assessoramento para pessoa física ou jurídica que tenha interesse suscetível de ser atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente das atribuições do agente público, durante a atividade; IX -‐ perceber vantagem econômica para intermediar a liberação ou aplicação de verba pública de qualquer natureza; X -‐ receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indiretamente, para omitir ato de ofício, providência ou declaração a que esteja obrigado; XI -‐ incorporar, por qualquer forma, ao seu patrimônio bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1° desta lei; XII -‐ usar, em proveito próprio, bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1° desta lei. Observações: ! Inciso I: Por praxe administrativa (e de acordo com orientação na esfera federal), tolera-‐se o presente dado ao administrador, no valor de até R$100,00. Mas veja: esse limite somente é tolerado se a conduta não violar outros dispositivos. ! Inciso VII: Questão importante diz respeito ao crescimento patrimonial incompatível. O servidor tem obrigação de prestar anualmente informações sobre sua evolução patrimonial. É comum a situação de servidores públicos que não ganham muito dinheiro, mas possuem bens como aviões, carros caríssimos etc. Para evitar isso, todo ano o servidor público deve realizar uma declaração de bens, que deve ser compatível com a sua remuneração. Para parte da doutrina, sobretudo no MP, a evolução patrimonial indevida do servidor é uma causa OBJETIVA de responsabilidade. Assim, será ônus do servidor demonstrar que seu patrimônio não é ilícito, ímprobo. Cuida-‐se de uma tendência doutrinária, na linha da ! Inciso II: É possível lembrar também do chamado superfaturamento, algo comum na Administração Pública. Se o agente público, em nome da Administração, compra por valores fora daqueles praticados no mercado, ganhando algo em troca, isso gera ato de improbidade com enriquecimento ilícito e, conseqüentemente, sanção pelo art. 9º da LIA. 6.2.2 Atos de improbidade administrativa que causam LESÃO AO ERÁRIO (art. 10) O ato de improbidade de que cuida o art. 10 da LIA exige expressamente a ocorrência de prejuízo/dano ao erário. Erário é o dinheiro público, mas a jurisprudência tem entendido que o termo “patrimônio público” tem que ser interpretado de maneira ampla, para englobar, além do patrimônio financeiro, outros valores (ex: lesão ao patrimônio histórico, cultural, artístico, moral, paisagístico etc.). Muitas vezes, os mesmos atos que causam enriquecimento ilícito geram lesão ao erário. Nesse caso, prevalece a conduta mais grave (enriquecimento ao erário). Muita atenção: o que define a modalidade do ato de improbidade é a ação do agente. Se não houve enquadramento por enriquecimento ilícito do agente, mas o terceiro se enriquece, o ato é um só: lesão ao erário. Ex.: contrato superfaturado, sendo que o agente público não se enriqueceu (apenas um amigo dele, dono da empresa que vendeu de forma superfaturada). Há dano ao erário e não enriquecimento ilícito, pois o que importa é a conduta do servidor. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – JOÃO PAULO LORDELO 15 Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente: I -‐ facilitar ou concorrer por qualquer forma para a incorporação ao patrimônio particular, de pessoa física ou jurídica, de bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º desta lei; II -‐ permitir ou concorrer para que pessoa física ou jurídica privada utilize bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º desta lei, sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie; III -‐ doar à pessoa física ou jurídica bem como ao ente despersonalizado, ainda que de fins educativos ou assistências, bens, rendas, verbas ou valores do patrimônio de qualquer das entidades mencionadas no art. 1º desta lei, sem observância das formalidades legais e regulamentares aplicáveis à espécie; IV -‐ permitir ou facilitar a alienação, permuta ou locação de bem integrante do patrimônio de qualquer das entidades referidas no art. 1º desta lei, ou ainda a prestação de serviço por parte delas, por preço inferior ao de mercado; V -‐ permitir ou facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem ou serviço por preço superior ao de mercado; VI -‐ realizar operação financeira sem observância das normas legais e regulamentares ou aceitar garantia insuficiente ou inidônea; VII -‐ conceder benefício administrativo ou fiscal sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie; VIII -‐ frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-‐lo indevidamente; IX -‐ ordenar ou permitir a realização de despesas não autorizadas em lei ou regulamento; X -‐ agir negligentemente na arrecadação de tributo ou renda, bem como no que diz respeito à conservação do patrimônio público; XI -‐ liberar verba pública sem a estrita observância das normas pertinentes ou influir de qualquer forma para a sua aplicação irregular; XII -‐ permitir, facilitar ou concorrer para que terceiro se enriqueça ilicitamente; XIII -‐ permitir que se utilize, em obra ou serviço particular, veículos, máquinas, equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade ou à disposição de qualquer das entidades mencionadas no art. 1° desta lei, bem como o trabalho de servidor público, empregados ou terceiros contratados por essas entidades. XIV – celebrar contrato ou outro instrumento que tenha por objeto a prestação de serviços públicos por meio da gestão associada sem observar as formalidades previstas na lei; (Incluído pela Lei nº 11.107, de 2005) XV – celebrar contrato de rateio de consórcio público sem suficiente e prévia dotação orçamentária, ou sem observar as formalidades previstas na lei. (Incluído pela Lei nº 11.107, de 2005) Vejamos exemplos: ! Inciso III: Questão interessante diz respeito à doação de patrimônio público fora das exigências legais. Neste caso, há evidente prática de ato de improbidade. O Poder Público, em regra, não pode doar seu patrimônio a particulares, já que este patrimônio pertence ao povo. As exigências para a alienação de bens públicos estão previstas no art. 17 da Lei 8.666/93. ! Inciso X: Do mesmo modo, o administrador que é omisso no que diz respeito à administração tributária também pode praticar ato de improbidade administrativa. Assim, a negligência na cobrança de tributo também constitui ato de improbidade por gerar lesão ao erário. Ex: agente que não fiscaliza e não cobra ISS e IPTU devidos à Administração. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – JOÃO PAULO LORDELO 16 ! A negligência na fiscalização e cobrança quanto à execução do contrato administrativo também importa em ato de improbidade por gerar prejuízo ao erário. A omissão da Administração na cobrança das dívidas em geral também pode gerar dano ao erário. Ex: Contrato de concessão de uso de bem público em que a empresa, em troca dessa utilização, a empresa pagaria R$5.000,00. Apesar o contrato ser válido e estar em andamento, a empresa está em adimplemento. A administração tem que cuidar da execução do contrato. Devemos lembrar que a rescisão unilateral do contrato é uma cláusula exorbitante que deve ser manejada pelo administrador. ! O administrador que utiliza o dinheiro público para fazer promoção pessoal realiza ato de improbidade por lesão ao erário. ATENÇÃO: A promoção pessoal por meio de propagada, proibida no art. 37, §1º da CF, pode caracterizar lesão ao erário ou violação aos princípios da administração (se, por exemplo, o agente fizer a propaganda com seu dinheiro pessoal). Por óbvio, havendo moderação, o administrador público pode divulgar as obras realizadas, sempre com caráter informativo. Por outro lado, durante o período de propaganda eleitoral, o administrador público poderá fazer associações do seu nome aos feitos, sem que isto consista em promoção pessoal, afastando a reprimenda. Mais uma vez, o art. 10 traz rol meramente exemplificativo: 6.2.3 Atos de improbidade administrativa que atentam contra os PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA (art. 11) A lista prevista no art. 11 da LIA prevê atos que estão sujeitos a sanções mais leves. Exemplo clássico de ato de improbidade por violação a princípio da Administração ocorre quando é negada a devida publicidade dos atos administrativos. Relembre-‐se que, com a desculpa de publicar determinado ato administrativo, não poderá o agente público fazer promoção pessoal. Também merece atenção a situação de administradores públicos que se utilizam de terceiros – contratados com dinheiro público – para fazer promoção pessoal. Neste caso, o fato de o agente público se utilizar de terceiros não impede a punição por ato de improbidade administrativa. Há um projeto de Lei objetivando a inclusão desta situação específica no rol do art. 11 da LIA (o que, como vimos, é desnecessário, já que o rol é exemplificativo e o caput do referido dispositivo é suficiente para a punição do administrador). Outros exemplos: ! Exemplo de violação de princípio da administração muito cobrado: desvio de finalidade (viola o interesse público). Ex: remoção sem ser por necessidade do serviço, mas por interesses pessoais do agente. ! Exemplo: prefeito que vende bem a seu irmão pelo preço correto, em licitação secreta, que ninguém ficou sabendo. Não há enriquecimento ilícito do prefeito nem lesão ao erário (pois foi vendido pelo preço de mercado). Há violação ao princípio da publicidade, pois o administrador tem o dever de publicar seus atos. O administrador que publica o diário oficial de 31/12 em fevereiro também viola a publicidade. ! A violação ao sigilo funcional também gera ato de improbidade administrativa. Assim, o servidor não pode vender ou simplesmente vazar informações privilegiadas. Mesmo que não se consiga provar a venda (que caracterizaria a lesão ao erário), se for possível provar que a informação vazou já há improbidade pela violação aos princípios da administração. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – JOÃO PAULO LORDELO 17 ! Não é possível a concessão inicial de vantagens especiais em concurso para quem já é servidor público. Ex: previsão de ponto a mais na prova de título à categoria de servidores. ! Contratação de servidor sem concurso publico caracteriza ato de improbidade, pois viola princípios da administração. Na verdade, todas as contratações irregulares, que suprem o quadro permanente sem concurso público, podem representar ato de improbidade. Dica importante: se uma mesma conduta gera enriquecimento ilícito, dano ao erário e violação a princípios, deve ser escolhida a modalidade mais grave (PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO). É muito comum aparecer em provas condutas que podem se encaixar tanto no art. 9º quanto no art. 10 e no art. 11 da LIA. Neste caso, deve ser seguida uma ordem de gravidade (primeiro sempre a medida mais grave, afastando-‐se as outras). A ação de agente é que define o ato de improbidade. Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente: I -‐ praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência; II -‐ retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício; III -‐ revelar fato ou circunstância de que tem ciência em razão das atribuições e que deva permanecer em segredo; IV -‐ negar publicidade aos atos oficiais; V -‐ frustrar a licitude de concurso público; VI -‐ deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazê-‐lo; VII -‐ revelar ou permitir que chegue ao conhecimento de terceiro, antes da respectiva divulgação oficial, teor de medida política ou econômica capaz de afetar o preço de mercadoria, bem ou serviço. 6.2.4 Ordem urbanística O art. 52 da Lei 10.257/01 (Estatuto da Cidade) estabeleceu que, sem prejuízo da punição de outros agentes públicos e da aplicação de outras sanções cabíveis, o prefeito incorre em improbidade administrativa nos termos da Lei 8.429/92,
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