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André Alencar dos Santos DIREITO CONSTITUCIONAL 1 REMÉDIOS CONSTITUCIONAIS Conteúdo 1. INTRODUÇÃO .......................................................................................................................... 4 1.1. CONCEITO ............................................................................................................................ 4 1.2. OBJETIVO ............................................................................................................................. 4 1.3. CLASSIFICAÇÃO ................................................................................................................... 4 1.3.1. Judiciais ........................................................................................................................ 4 1.3.2. Administrativos ............................................................................................................. 4 1.4. INFUNGIBILIDADE COMO REGRA ......................................................................................... 4 2. HABEAS-CORPUS .................................................................................................................... 5 2.1. ORIGEM HISTÓRICA ............................................................................................................. 5 2.2. NATUREZA JURÍDICA ........................................................................................................... 5 2.3. OBJETO ................................................................................................................................. 5 2.4. ALGUMAS HIPÓTESES DE CABIMENTO ................................................................................ 5 2.4.1. Para desentranhar prova ilícita em processo penal ..................................................... 5 2.4.2. Contra quebra de sigilo bancário ................................................................................. 6 2.4.3. Contra a imposição de sursis ........................................................................................ 6 2.4.4. Contra convocação de Comissões Parlamentares de Inquérito ................................... 6 2.4.5. Contra excesso de prazo em prisões cautelares ............................................................ 6 2.4.6. Trancamento da ação penal ou do inquérito policial ................................................... 6 2.5. ALGUMAS HIPÓTESES DE DESCABIMENTO .......................................................................... 6 2.5.1. Imposição de sanção administrativa ............................................................................. 6 2.5.2. Decretação de seqüestro de bens .................................................................................. 6 2.5.3. Determinação de perda de patente militar ................................................................... 6 2.5.4. Impetrações sucessivas e supressão de instância ......................................................... 6 2.5.5. Contra decisões do STF ................................................................................................ 7 2.5.6. Inabilitação para o exercício de cargo público ............................................................ 7 2.5.7. Pena de multa ............................................................................................................... 7 2.5.8. Pena restritiva de direitos ............................................................................................. 7 2.5.9. Pena integralmente cumprida ....................................................................................... 7 2.5.10. Suspensão de direitos políticos ................................................................................... 7 2.5.11. Punições disciplinares militares (art. 142, §2 o ) .......................................................... 7 2.5.12. Guarda de filhos menores ........................................................................................... 7 2.5.13. Impeachment ............................................................................................................... 7 2.5.14. Inquérito policial ........................................................................................................ 7 2.6. TIPOS .................................................................................................................................... 8 2.6.1. Preventivo (antigo salvo conduto) ................................................................................ 8 2.6.2. Liberatório ou Repressivo ............................................................................................. 8 2.7. LEGITIMIDADE ..................................................................................................................... 8 2.7.1. Pólo ativo – Impetrante ................................................................................................ 8 2.7.2. Beneficiário – Paciente ................................................................................................. 8 2.7.3. Legitimidade passiva (autoridade coatora ou impetrado): .......................................... 9 2.8. OUTRAS QUESTÕES IMPORTANTES ...................................................................................... 9 2.9. COMPETÊNCIA: .................................................................................................................... 9 André Alencar dos Santos DIREITO CONSTITUCIONAL 2 3. HABEAS DATA ......................................................................................................................... 10 3.1. OBJETO DE PROTEÇÃO ......................................................................................................... 10 3.2. NATUREZA JURÍDICA ........................................................................................................... 10 3.3. PRESSUPOSTO JURISPRUDENCIAL ........................................................................................ 10 3.4. PROCESSO SIGILOSO? .......................................................................................................... 11 3.5. LIMINAR ............................................................................................................................... 11 3.6. LEGITIMIDADE ATIVA .......................................................................................................... 11 3.7. LEGITIMIDADE PASSIVA ....................................................................................................... 11 3.8. COMPETÊNCIA ..................................................................................................................... 11 4. MANDADO DE SEGURANÇA ................................................................................................ 12 4.1. CONCEITO ............................................................................................................................ 12 4.2. NATUREZA JURÍDICA ........................................................................................................... 12 4.3. RITO...................................................................................................................................... 12 4.4. OBJETO ................................................................................................................................. 12 4.5. HISTÓRICO ........................................................................................................................... 12 4.6. O MANDADO DE SEGURANÇA NO DIREITO BRASILEIRO ...................................................... 13 4.6.1. Rodrigo César Rebello Pinho (Sinopses Jurídicas – Saraiva) ...................................... 13 4.6.2. Michel Temer (Elementos de Direito Constitucional) ..................................................13 4.7. ILEGALIDADE E ABUSO DE PODER ........................................................................................ 13 4.7.1. Michel Temer: Elementos de Direito Constitucional .................................................... 13 4.8. TIPOS: PREVENTIVO E REPRESSIVO ..................................................................................... 14 4.8.1. Michel Temer: Elementos de Direito Constitucional .................................................... 14 4.8.2. Celso Agrícola Babi (Do Mandado de Segurança, Forense) ....................................... 14 4.8.3. Rodrigo César Rebello Pinho (Sinopses Jurídicas – Saraiva) ...................................... 14 4.8.4. Preventivo ..................................................................................................................... 14 4.8.5. Repressivo ..................................................................................................................... 14 4.8.6. Notícia do STF: ............................................................................................................. 14 4.9. DIREITO LÍQUIDO E CERTO .................................................................................................. 15 4.9.1. Michel Temer: Elementos de Direito Constitucional .................................................... 15 4.9.2. Hely Lopes Meirelles .................................................................................................... 15 4.9.3. Rodrigo César Rebello Pinho (Sinopses Jurídicas – Saraiva) ...................................... 15 4.9.4. Acórdãos ....................................................................................................................... 15 4.10. DESCABIMENTO CONTRA LEI EM TESE .............................................................................. 15 4.10.1. Súmula ........................................................................................................................ 16 4.10.2. Acórdãos ..................................................................................................................... 16 4.11. CONTRA PROJETO DE LEI E PERDA DO OBJETO APÓS CONVERSÃO EM LEI ...................... 16 4.11.1. Acórdãos ..................................................................................................................... 16 4.12. AUTORIDADE RESPONSÁVEL .............................................................................................. 16 4.12.1. Celso Bastos (Do Mandado de Segurança) ................................................................ 16 4.12.2. Acórdão ....................................................................................................................... 16 4.12.3. Súmula ........................................................................................................................ 16 4.13. LIMINAR EM MANDADO DE SEGURANÇA ........................................................................... 17 4.13.1. Acórdão ....................................................................................................................... 17 4.14. NATUREZA JURÍDICA DA LIMINAR EM MANDADO DE SEGURANÇA ................................... 17 4.14.1. Gustavo Nogueira ....................................................................................................... 17 4.14.2. Vedações à concessão de liminar ............................................................................... 17 4.15. TUTELA ANTECIPADA CONCEDIDA NA SENTENÇA ............................................................. 18 4.15.1. Gustavo Nogueira ....................................................................................................... 18 4.16. CABIMENTO DA MEDIDA LIMINAR APÓS DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA ............................ 19 4.16.1. Hely Lopes Meirelles (Mandado se Segurança e Ação Popular, 8ª Edição) .............. 19 4.16.2. Michel Temer: Elementos de Direito Constitucional .................................................. 19 André Alencar dos Santos DIREITO CONSTITUCIONAL 3 4.16.3. Súmula ........................................................................................................................ 19 4.16.4. Michel Temer (Elementos de Direito Constitucional) ................................................ 19 4.16.5. Lei ............................................................................................................................... 20 4.17. RECURSO ADMINISTRATIVO E MANDADO DE SEGURANÇA ................................................ 20 4.17.1. Lei ............................................................................................................................... 20 4.17.2. Michel Temer (Elementos de Direito Constitucional) ................................................ 20 4.17.3. Hely Lopes Meirelles (Mandado de Segurança e Ação Popular – 21ª Edição) .......... 21 4.17.4. Othon Sidou (Do Mandado de Segurança, 3ª Edição) ................................................ 21 4.17.5. Acórdão (relator Min. Lafayete de Andrade).............................................................. 21 4.17.6. Michel Temer (Elementos de Direito Constitucional) ................................................ 21 4.17.7. Súmula ........................................................................................................................ 22 4.18. PROCEDIMENTO LEGAL OU QUESTÕES PROCESSUAIS ....................................................... 22 4.18.1. Lei ............................................................................................................................... 22 4.19. IMPETRANTE E IMPETRADO .................................................................................... 22 4.19.1. Rodrigo César Rebello Pinho (Sinopses Jurídicas – Saraiva) .................................... 22 4.19.2. Impetrado ou sujeito passivo ...................................................................................... 22 4.19.3. Processo Legislativo ................................................................................................... 23 4.19.4. Ministério Público ...................................................................................................... 23 4.20. CABIMENTO ........................................................................................................................ 23 4.21. DESCABIMENTO.................................................................................................................. 23 4.22. COMPETÊNCIA (EM FUNÇÃO DA AUTORIDADE) ................................................................. 24 4.23. PRAZO DECADENCIAL ........................................................................................................ 24 5. MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO .......................................................................... 25 6. MANDADO DE INJUNÇÃO .................................................................................................... 27 7. AÇÃO POPULAR ...................................................................................................................... 30 8. DIREITO DE CERTIDÃO ........................................................................................................ 32 9. DIREITO DE PETIÇÃO ........................................................................................................... 33 André Alencar dos Santos DIREITO CONSTITUCIONAL 4 REMÉDIOS CONSTITUCIONAIS 1. INTRODUÇÃO 1.1. CONCEITO Os remédios constitucionais, também conhecidos como “tutela constitucional das liberdades”, são direitos-garantia que servem de instrumento para a efetivação da tutela ou proteção dos direitos fundamentais. Em geral, são ações judiciárias que procuram proteger os direitos públicos subjetivos.São direitos de defesa de primeira geração quando visam uma omissão e de segunda geração quando visam uma prestação positiva, social do Estado. 1.2. OBJETIVO Exigir do destinatário (normalmente o Estado) uma ação ou omissão que seja suficiente para evitar uma lesão ou reparar a lesão causada. São direitos de defesa de primeira geração quando visam uma omissão do Estado, ou seja, quando procuram resguardar a liberdade de agir ou não agir conforme as liberdades públicas e são direitos de segunda geração quando visam uma prestação positiva ou social do Estado, como a realização de um direito social. 1.3. CLASSIFICAÇÃO Os remédios constitucionais são tradicionalmente conhecidos como ações judiciais, porém, pode-se fazer a seguinte distinção: 1.3.1. Judiciais São as tradicionais ações judiciais previstas no Art. 5º dos incisos LXVIII a LXXIII, em ordem: Habeas Corpus (HC), Mandado de Segurança (MS), Mandado de Segurança Coletivo (MSc), Mandado de Injunção (MI), o STF aceita o Mandado de Injunção Coletivo (MIc), Habeas Data (HD) e Ação Popular (AP). 1.3.2. Administrativos São também remédios constitucionais, porém, possuem natureza de petição administrativa já que não são dirigidos ao judiciário e sim ao administrador público (ou qualquer autoridade pública). Estão previstos no Art. 5º XXXIV: Direito de Petição (DP) e Direito de Certidão (DP). 1.4. INFUNGIBILIDADE COMO REGRA Os remédios constitucionais (judiciais) não podem, como regra, serem utilizados em substituição de um outro remédio, ou seja, a regra é que não fungíveis entre si, quando couber um remédio (HC, por exemplo) não caberá o MS ou a AP.... Um remédio não pode ser sucedâneo do outro (como regra). André Alencar dos Santos DIREITO CONSTITUCIONAL 5 2. HABEAS-CORPUS LXVIII - conceder-se-á "habeas-corpus" sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder; Regulado no Art. 647 e seguintes do Código de Processo Penal 2.1. ORIGEM HISTÓRICA Surgiu com a Magna Carta do rei João Sem-Terra (Magna Carta 1215) com a seguinte finalidade: “Tomai o corpo desse detido e vinde submeter ao Tribunal o homem e o caso”. No Brasil o HC foi constitucionalizado na Constituição de 1891 embora tenha sido previsto em lei em data pretérita. 2.2. NATUREZA JURÍDICA O HC é uma ação constitucional de caráter penal, possui procedimento especial, rito sumaríssimo – sem dilação probatória – e é gratuito para todos independentemente de condição social (conforme o Art. 5º - LXXVII - são gratuitas as ações de "habeas-corpus" e "habeas-data", e, na forma da lei, os atos necessários ao exercício da cidadania.). 2.3. OBJETO Protege a liberdade de locomoção (em sentido amplo) embora seja necessário perceber a locomoção como direito fim e não como direito meio. A locomoção é o direito de ir, vir e permanecer ainda que de modo reflexo, indireto ou oblíquo. Art. 5º XV - é livre a locomoção no território nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens; No passado o Habeas Corpus já foi utilizado com maior amplitude, protegia todos os direitos líquidos e certos, porém, com a entrada do Mandado de Segurança em 1926 o HC foi restringido para o seu objeto próprio que é a locomoção. 2.4. ALGUMAS HIPÓTESES DE CABIMENTO 2.4.1. Para desentranhar prova ilícita em processo penal É possível utilizar o HC para impugnar a inserção de provas ilícitas em procedimento penal e postular o seu desentranhamento, sempre que, da imputação prevista no processo penal (ou inquérito), possa advir condenação a uma pena privativa de liberdade. Neste caso o impetrante usa o HC preventivamente para manter o status de liberdade que atualmente possui. André Alencar dos Santos DIREITO CONSTITUCIONAL 6 2.4.2. Contra quebra de sigilo bancário Pode-se utilizar o HC para impugnar a validade da decisão que decreta a quebra de sigilo bancário em processo penal uma vez que tal procedimento pode advir medida restritiva à liberdade de locomoção se a pena a ser aplicada for privativa de liberdade. 2.4.3. Contra a imposição de sursis Sendo o sursis um benefício concedido ao apenado para que fique em liberdade em troca da condição estabelecida, então, é cabível o pedido de HC em favor de paciente beneficiado com a suspensão condicional da pena porque caso não seja adimplente na condição prevista poderá ter sua liberdade cerceada. 2.4.4. Contra convocação de Comissões Parlamentares de Inquérito Em caráter preventivo, é cabível contra ameaça de constrangimento à liberdade de locomoção, materializada na intimação do paciente para depor em CPI. A convocação contém em si a possibilidade de condução coercitiva da testemunha que se recuse a comparecer, ou seja, quando a pessoa convocada a depor perante a CPI entende que não foi convocada de forma correta ou que não tem envolvimento com o caso. Também é cabível para aquele que foi convocado como testemunha e quer ver assegurado o seu direito de permanecer em silêncio. 2.4.5. Contra excesso de prazo em prisões cautelares Para reprimir constrangimento ilegal à liberdade de locomoção do acusado- preso, em face de abusivo excesso de prazo para o encerramento da instrução processual penal. 2.4.6. Trancamento da ação penal ou do inquérito policial O STF aceita que o HC seja utilizado como forma de trancar ação penal ou inquérito policial que se mostre descabido, abusivo e com possibilidade de ferir-se a honra do eventual impetrante do habeas. 2.5. ALGUMAS HIPÓTESES DE DESCABIMENTO 2.5.1. Imposição de sanção administrativa As sanções administrativas (advertência, suspensão, demissão ou destituição) não geram ameaça à liberdade de locomoção e por isso não é cabível o HC. 2.5.2. Decretação de seqüestro de bens Contra a decretação de seqüestro de bens não há ameaça à liberdade de locomoção. 2.5.3. Determinação de perda de patente militar Não há ameaça à liberdade de locomoção. 2.5.4. Impetrações sucessivas e supressão de instância André Alencar dos Santos DIREITO CONSTITUCIONAL 7 Em regra o STF não aceita HC quando está pendente de julgamento outro HC em Tribunal Superior sob pena de configurar-se supressão de instância. 2.5.5. Contra decisões do STF Não cabe HC contra decisão de Turma ou do Plenário do STF, salvo em caso de competência originária, ou seja, de ação penal em que o STF tenha começado como Corte julgadora. 2.5.6. Inabilitação para o exercício de cargo público A pena acessória de perda do cargo, por si só, não ameaça a liberdade de locomoção. 2.5.7. Pena de multa Atualmente o inadimplemento da pena de multa gera execução e não mais a conversão em pena de prisão e por isso não há lesão nem ameaça à locomoção. 2.5.8. Pena restritiva de direitos Inexistência de ameaça à liberdade de locomoção. 2.5.9. Pena integralmente cumprida Inexistência de ameaça à liberdade de locomoção. 2.5.10. Suspensão de direitos políticos Inexistência de ameaça à liberdade de locomoção. 2.5.11. Punições disciplinares militares (art. 142, §2o) § 2º - Não caberá "habeas-corpus" em relação a punições disciplinares militares. Não haverá habeas corpus em relação ao mérito das punições disciplinares. Não impedimento para o exame dos pressupostos formais de legalidade da aplicação da punição (a hierarquia, o poder disciplinar, se o ato está ligado à função e se a pena é suscetível de ser aplicada disciplinarmente). 2.5.12. Guarda de filhos menores Inexistência de ameaça à liberdade de locomoção; 2.5.13. Impeachment Como é sanção de índole político-administrativa, não pondo em risco a liberdade de ir, vir e permanecer também não há hipótesede habeas corpus. 2.5.14. Inquérito policial O mero indiciamento em inquérito policial quando há indícios ou fatos que mostrem a legalidade do procedimento não constitui constrangimento ilegal que possa ser atacado por habeas corpus; Não é idôneo para trancamento do inquérito policial se presentes indícios de autoria de fato que configure crime em tese (se inexistentes os pressupostos ou os fatos não configurarem crime o HC pode ser usado). A simples apuração da notitia criminis não constitui constrangimento ilegal a ser corrigido pela via do habeas corpus. André Alencar dos Santos DIREITO CONSTITUCIONAL 8 2.6. TIPOS 2.6.1. Preventivo (antigo salvo conduto) Alguém, pessoa física, se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção por ilegalidade (particular) ou abuso de poder (particular ou poder público). Cabe ressaltar que não é qualquer ameaça, esta deve ser grave, iminente, possível, determinada... Ou seja, exige-se o justo receio e não só a ameaça. 2.6.2. Liberatório ou Repressivo Quando a pessoa já se encontra sofrendo, efetivamente, violência ou coação em sua liberdade de locomoção por abuso ou ilegalidade. Aquele que já está preso ou impedido de se locomover utiliza-se do HC repressivo. 2.7. LEGITIMIDADE Diz-se legitimidade quanto aos participantes do processo de HC. Vejamos: 2.7.1. Pólo ativo – Impetrante Qualquer pessoa, mesmo sem advogado – segundo o próprio estatuo da OAB, pode impetrar HC. Lei 8.906/94: Art. 1º São atividades privativas de advocacia: I - a postulação a qualquer órgão do Poder Judiciário e aos juizados especiais 1 ; II - as atividades de consultoria, assessoria e direção jurídicas. § 1º Não se inclui na atividade privativa de advocacia a impetração de habeas corpus em qualquer instância ou tribunal. Muito interessante que o autor, impetrante, pode também ser o beneficiário da ordem (o que é muito comum), neste caso é autor e paciente ao mesmo tempo. Também é de se ressaltar que o autor pode pedir o HC em favor de terceira pessoa. E aqui é possível encontrar então uma pessoa jurídica no pólo ativo, ou seja, a pessoa jurídica pode pedir HC para beneficiar uma pessoa natural. O STF admite que o paciente possa em seu favor, apresentar embargos declaratórios no processo de HC mesmo sem advogado. Mas não admite a reclamação para garantir a autoridade da decisão. O STF entende obrigatória a assinatura do impetrante do HC. Embora não exija capacidade civil, ou seja, além da capacidade postulatória não ser privativa de advogado também não há necessidade de comprovação de capacidade civil. O promotor (membro do Ministério Público) pode impetrar HC, exceto se for comprovado que o HC vai prejudicar o paciente. 2.7.2. Beneficiário – Paciente 1 O STF entende que as Leis dos Juizados Especial Estadual e Federal prevalecem sobre a disposição do Estatuto da OAB. André Alencar dos Santos DIREITO CONSTITUCIONAL 9 O paciente, necessariamente, é pessoa natural. A pessoa jurídica não pode ser titular do exercício do direito de locomoção. O paciente pode ser qualquer pessoa natural, capaz ou incapaz, autoridade pública ou particular. 2.7.3. Legitimidade passiva (autoridade coatora ou impetrado): Qualquer pessoa natural que se encontre em posição de mando, que tenha superioridade jurídica. Autoridade pública pode ser impetrada por ilegalidade (desconformidade direta em relação aos pressupostos legais) ou por abuso de poder (o ato se reveste de legalidade, mas está viciado por excesso ou desvio de poder). Particulares somente cometem ilegalidade, como por exemplo, o diretor do hospital que mantém uma pessoa “internada” por falta de pagamento do procedimento cirúrgico. 2.8. OUTRAS QUESTÕES IMPORTANTES O HC pode ser restringido durante o estado de defesa e de sítio. Nestes estados excepcionais caberá prisões administrativas. O HC tem caráter cautelar – porém é possível pedir liminar quando presentes os pressupostos da urgência e da verossimilhança das alegações (o periculum in mora e o fumus boni iuris). Admite-se o pedido por fax ou meios eletrônicos. O Juiz concede a ordem de soltura de ofício quando souber de uma prisão ilegal. LXV - a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária; O juiz não está adstrito aos fundamentos alegados, ou seja, o autor poderá pedir para ser solto por motivo X e o juiz poderá conceder por outros motivos (Y ou Z). O HC tem preferência processual sobre qualquer outro processo. 2.9. COMPETÊNCIA: o 102 I d; o 102 I i; o 102 II a; o 105 I c; o 105 II a; o 108 I d; o 108 II; o 109 VII; o 121 §3o o 121 §4o V André Alencar dos Santos DIREITO CONSTITUCIONAL 10 3. HABEAS DATA Art. 5º LXXII - conceder-se-á "habeas-data": a) para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público; b) para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo; Regulado pela Lei 9.507/97. 3.1. OBJETO DE PROTEÇÃO O HD é utilizado para informações pessoais, ou seja, para obter ou retificar informações relativas à pessoa do impetrante. Art. 5º XXXIII - todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado; Natureza mista, pois se admite o uso para o conhecimento (prazo de 48h para decidir sobre a concessão do acesso e mais 24h para comunicar a decisão ao solicitante) e retificação (prazo de 10 dias para se proceder à modificação) – Um único Habeas Data pode obter o conhecimento e pedir a retificação, ou seja, num mesmo processo é possível obter os dois resultados. Cabe ressaltar que é um remédio instituído na CF de 1988. Interessante ressaltar que a lei criou nova hipótese para impetração de HD: “para a anotação nos assentamentos do interessado, de contestação ou explicação sobre dado verdadeiro, mas justificável e que esteja sob pendência judicial ou amigável” (prazo de 15 dias) – Esta hipótese deve ser utilizada para complementação das informações, ou seja, para tornar possível a correta interpretação do conteúdo da informação. 3.2. NATUREZA JURÍDICA Ação Constitucional de caráter civil, gratuita e com conteúdo e rito sumário. Possui preferência processual quanto aos demais feitos, exceto quanto HC e MS. É uma ação personalíssima porque somente a própria pessoa do impetrante que poderá utilizar o HD. Porém, admite-se que parentes de pessoa morta utilizem HD para obter dados do morto ou retificar informações incorretas. A jurisprudência tem negado para informações sigilosas ou imprescindível à segurança da sociedade e do Estado, porém, há doutrina indicando que como a informação é pessoal não há que se falar em segredo para o próprio interessado. 3.3. PRESSUPOSTO JURISPRUDENCIAL Têm como pressuposto a negação do pedido administrativo sob pena de a parte ser carecedora de ação por falta de interesse processual – a negativa do pedido por parte do detentor dos dados solicitados deverá ser dada em 48h, André Alencar dos Santos DIREITO CONSTITUCIONAL 11 porém, para se instruir a inicial do Habeas Data a omissão só se configura após 10 dias para o conhecimento e após 15 dias para retificação ou adendo (nova hipótese prevista na lei). 3.4. PROCESSO SIGILOSO? A leitura do texto constitucional deixa transparecer que o Habeas Data para retificação de dados seria um processo público, porém, estanão tem sido a interpretação majoritária sobre o dispositivo posto que se trata de dados relativos à pessoa do impetrante, então, a intimidade permite que o processo siga em segredo de justiça. 3.5. LIMINAR Não está prevista na lei, mas, a princípio seria possível a concessão mesmo sendo um processo célere. A regra é a de que o Judiciário pode conceder cautelares e liminares sempre que houver os pressupostos. 3.6. LEGITIMIDADE ATIVA Pessoa natural, brasileira ou estrangeira e também pessoa jurídica, porém, não se admite que a pessoa jurídica utilize em favor de associados, ou seja, pessoa jurídica só pode pleitear o conhecimento ou retificação de dados próprios da pessoa jurídica. 3.7. LEGITIMIDADE PASSIVA Banco de dados oficiais ou públicos (ABIn ou CESPE, por exemplo) ou em caráter público (SPC, Serasa). 3.8. COMPETÊNCIA o 102 I d; 102 II a; 102 III; o 105 I b; 105 II; o 108 I c; 108 II; o 109 VIII; o 121 4o V; o 125 §1o; André Alencar dos Santos DIREITO CONSTITUCIONAL 12 4. MANDADO DE SEGURANÇA Art. 5º LXIX - conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por "habeas-corpus" ou "habeas-data", quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público; O mandado de segurança é regulamentado pela Lei n. 1533/51 e 4.348/64, além disso, subsidiariamente aplica-se o Código de Processo Civil. 4.1. CONCEITO Ação constitucional para a tutela de direitos individuais – sejam de natureza constitucional ou de natureza infraconstitucional. 4.2. NATUREZA JURÍDICA Ação Constitucional de natureza civil (sempre) – mesmo quando interposto em processos penais. 4.3. RITO Especial e sumaríssimo. Rito diferenciado que procura fazer com que prestação jurisdicional seja rápida e efetiva. 4.4. OBJETO Direito líquidos e certos não amparados por habeas corpus ou habeas data. Diz-se que tem alcance residual ou encontra seu âmbito de atuação por exclusão. Não se aplica ao direito de locomoção ou ao direito de acesso ou retificação de informações relativas à pessoa do impetrante já que estes possuem remédios próprios. Logicamente também não se aplica para a proteção de direitos constitucionais prejudicados pela falta de norma regulamentadora, até porque não haveria o direito líquido e certo! 4.5. HISTÓRICO O Estado de Direito surgiu em oposição ao Estado Absolutista. No Estado Absolutista o soberano era irresponsável pelos seus atos em relação aos súditos, sendo assim, os atos por ele praticados não eram impugnáveis por aqueles aos quais se dirigiam. Michel Temer lembra da palavra Soberania que hoje é características do Estado e antigamente era característica do monarca (soberano). Acrescenta que após a doutrina da separação das funções estatais os indivíduos deveriam ter meios de proteger seus direitos que foram declarados inclusive contra o próprio Estado. “A intenção foi impedir que o monarca, com o seu agir, vulnerasse direito individuais. Prevaleceria a „vontade geral‟, expressa na lei”. Para isso o poder de soberania seria passado ao Estado e aos indivíduos seriam dados meios ou instrumentos assecuratórios dos direitos individuais. André Alencar dos Santos DIREITO CONSTITUCIONAL 13 Como a vontade geral deveria prevalecer, a atividade administrativa encontra na lei “sua nascente e o seu escoar”. A lei “vincula direta e imediatamente a atividade do administrador, fazendo com que o ato a ser por ele expedido já esteja predefinido na lei, ou, então, fixam-se opções de tal sorte que o administrador entre vários caminhos, pode escolher um deles”. Por isso se fala em ato vinculado e ato discricionário, porém, como se percebe, ambos estão ligados à lei. “Varia a forma de ligação.” 4.6. O MANDADO DE SEGURANÇA NO DIREITO BRASILEIRO 4.6.1. Rodrigo César Rebello Pinho (Sinopses Jurídicas – Saraiva) Fala que é uma criação constitucional brasileira. 4.6.2. Michel Temer (Elementos de Direito Constitucional) O mandado de segurança foi introduzindo na Constituição de 1934. Michel Temer relata que não há similar no direito estrangeiro. Na nossa primeira Constituição (1824) eram previstos e direitos individuais, porém, não havia instrumentos de garantia dos direitos. Ainda não havia a previsão, em nível constitucional, do habeas corpus. Em 1891 o habeas corpus é previsto em nível constitucional, porém, seu conteúdo era muito mais abrangente do que se conhece hoje. A CF de 1891 ia além do direito de ir, vir, ficar e fala em ilegalidade ou abuso de poder. “Qualquer direito violado em função de ilegalidade ou abuso de poder seria por ele amparado.” Por isso se diz que o habeas corpus fazia a função do mandado de segurança. Porém, em 1926 houve uma reforma constitucional restringiu o habeas corpus para sua fronteira clássica que era a proteção do direito de locomoção. A jurisprudência, principalmente do STF, passou a aceitar a proteção dos demais direitos por meio das ações possessórias e esta construção foi utilizada de 1926 até 1934. Quando a Constituição de 1934 cria o MS. Em 1937 a nova Carta Constitucional elimina o mandado de segurança, porém, novamente a jurisprudência, entendeu que continuaria em vigor a Lei 191 que havia regulado o mandado de segurança. “Na Constituição de 1946 o mandado de segurança é previsto expressamente, sempre para garantir direito líquido e certo...” Continuou previsto nas Constituições seguintes de 1967 e na de 1969 com a Emenda no 1. Foi regulado novamente em âmbito infraconstitucional pela Lei 1.533 de 31/12/51. 4.7. ILEGALIDADE E ABUSO DE PODER 4.7.1. Michel Temer: Elementos de Direito Constitucional “Tanto os atos vinculados quanto os atos discricionários são atacáveis por mandado de segurança, porque a Constituição Federal e a lei ordinária, ao aludirem a ilegalidade, estão reportando ao ato vinculado e ao se referirem a abuso de poder estão se reportando ao ato discricionário.” André Alencar dos Santos DIREITO CONSTITUCIONAL 14 Mesmo na análise do ato administrativo discricionário não se fala em análise do mérito, se fala em análise dos pressupostos autorizadores da edição do ato, na falta de um dos pressupostos o ato estará contaminado pelo abuso de poder. No ato discricionário a ilegalidade é indireta e mediata enquanto no ato vinculado a ilegalidade é direta e imediata. 4.8. TIPOS: PREVENTIVO E REPRESSIVO 4.8.1. Michel Temer: Elementos de Direito Constitucional “Para a concessão do mandado de segurança faz-se necessário comprovar a lesão a direito líquido e certo. No entanto, existindo ameaça de lesão a direito líquido e certo, cabível será o mandado de segurança preventivo, no sentido de afastar tal ameaça a direito, nos termos do Art. 1o da Lei 1.533/51.” 4.8.2. Celso Agrícola Babi (Do Mandado de Segurança, Forense) “O art. 1o da Lei 1.533, de 31.12.51, prevê a hipótese de concessão de segurança a quem demonstrar justo receio de sofrer violação a direito líquido e certo por parte da autoridade impetrada”. “A ameaça, a que se refere o texto legal, sendo grave, séria, objetiva, autoriza o deferimento”. 4.8.3. Rodrigo César Rebello Pinho (Sinopses Jurídicas – Saraiva) O repressivo é utilizado para se cessar o constrangimento ilegal já existente enquanto o preventivo busca pôr fim à iminência de constrangimento ilegal a direito líquido e certo. 4.8.4. Preventivo Quando houver o justo receio de sofrer a violação ao direito líquido e certo. Forte risco ou ameaça concreta, ou seja, tem de haver atos concretos ou preparatórios de parte da autoridade impetrada, ou pelo menos indícios de que a ação ou omissão atingirá o patrimônio jurídico da parte. Como ainda há apossibilidade de lesão, não há que se falar em decadência em 120 dias. Esta conta para efeito de interposição de MS repressivo. 4.8.5. Repressivo Contra ilegalidade (ato vinculado) ou abuso de poder (ato discricionário) cometidos por ação ou omissão. O preventivo transmuda-se para repressivo se já houve a violação no curso do processo. 4.8.6. Notícia do STF: 25/11/2005 - 19:25 - Servidor do TJ/SE impetra MS contra resolução sobre o nepotimo A fim de manter-se no cargo, Clésio Monteiro Alves impetrou Mandado de Segurança Preventivo (MS 25683), com pedido de liminar, contra ato normativo do Conselho Nacional de Justiça (CNJ). De acordo com a ação a Resolução 07/05 fixou o prazo de 90 dias, da publicação do ato, para que o servidor deixe o cargo por ser descendente em primeiro grau (filho) de desembargador a quem é subordinado. André Alencar dos Santos DIREITO CONSTITUCIONAL 15 4.9. DIREITO LÍQUIDO E CERTO 4.9.1. Michel Temer: Elementos de Direito Constitucional Min. Costa Manso, citado por Arruda Alvim dizia: “O fato é que o peticionário deve tornar certo e incontestável”. E o Des. Luiz Andrade: “A controvérsia não exclui juridicamente a certeza; vale dizer, sendo certo o fato, mesmo que o direito seja altamente controvertido, isso não exclui, mas justifica o cabimento do mandado de segurança... a controvérsia e a certeza jurídica, esta a ser conseguida a final, na sentença, não são idéias antinômicas, não são idéias que inelutavelmente brigam entre si. Portanto, o direito é certo desde que o fato seja certo; incerta será a interpretação, mas está se tornará certa, mediante a sentença, quando o juiz fizer a aplicação da lei ao caso concreto controvertido”. O fato deverá se tornar incontroverso após a decisão judicial, entretanto, para se transmitir a certeza ao magistrado não cabe fase probatória, as partes deverão produzir, “documentalmente, todo o alicerce para sustentação da suas alegações”. 4.9.2. Hely Lopes Meirelles Direito líquido e certo “é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercido no momento da impetração”. 4.9.3. Rodrigo César Rebello Pinho (Sinopses Jurídicas – Saraiva) A via processual do mandado de segurança não admite a abertura de fase instrutória, se as provas documentais não forem suficientes será necessária a mudança para uma via ordinária, posto que faltaria um dos pressupostos que é a liquidez e certeza exigidos para a impetração do mandado de segurança. “A complexidade da discussão jurídica envolvida na lide não descaracteriza a certeza e liquidez do direito”. O MS não se presta a amparar meras expectativa de direitos, ou seja, se o direito ainda não está líquido e certo não há que se falar em MS. Como os fatos devem ser tornados incontroversos na apresentação da petição, então não há dilação probatória, em regra as provas devem ser pré- constituídas, apresentadas na inicial. As provas no MS só podem ser documentais. A decisão denegatória de mandado de segurança, não fazendo coisa julgada contra o impetrante, não impede o uso da ação própria (STF: 304); 4.9.4. Acórdãos A impetração do mandado de segurança deve fundamentar-se em direito líquido e certo, provado documentalmente ou reconhecido pelo coator, nunca em simples conjecturas ou em alegações que dependam de outras provas, incompatíveis com o processo expedito na Lei 1.533/51 (RE 75.284 STF). O direito líquido e certo amparável pelo mandado de segurança supõe demonstração em prova pré-constituída, sem margem a controvérsia e incerteza, pressuposto que aqui não se configura” (MS 20.562). 4.10. DESCABIMENTO CONTRA LEI EM TESE André Alencar dos Santos DIREITO CONSTITUCIONAL 16 4.10.1. Súmula 266 do STF: Não cabe mandado de segurança contra lei em tese; 4.10.2. Acórdãos O impetrante, na causa de pedir, precisa narrar fato concreto, que afronta direito líquido e certo. Em se restringindo a argüir a ilegalidade de Portaria, investe contra norma jurídica em teste. Impossibilidade do pedido (RT 676/180); É plena a insindicabilidade, pela via jurídico-processual do mandado de segurança, de atos em teste, assim considerados os que dispõem sobre situações gerais e impessoais, têm alcance genérico e disciplinam hipóteses que neles se acham abstratamente previstas. O mandado de segurança não é sucedâneo da ação direta de inconstitucionalidade e nem pode substituí-la, sob pena de grave deformação do instituto e inaceitável desvio de sua verdadeira função jurídico-processual (RT 657/210); 4.11. CONTRA PROJETO DE LEI E PERDA DO OBJETO APÓS CONVERSÃO EM LEI 4.11.1. Acórdãos Embora manifesto o vício formal, a lei, uma vez promulgada, não pode ser desconstituída pela via do mandado de segurança, mas somente pela via da ação direta de inconstitucionalidade. Assim, se impetrado o writ para atacar projeto de lei que fora irregularmente aprovado mas não concedida a liminar para sustar o procedimento, prosseguindo a atividade normal para a formação da lei, vindo esta, por fim, a ser promulgada, a impetração perde seu objeto, sendo inaplicável à espécie o princípio da estabilidade da lide. Deve ser o processo extinto sem julgamento de mérito, na forma do art. 267, VI, do CPC (RT 654/80); 4.12. AUTORIDADE RESPONSÁVEL 4.12.1. Celso Bastos (Do Mandado de Segurança) “É utilizável contra uma pessoa considerada em si mesma autoridade, ou contra alguém que tenha praticado um ato de força própria de autoridade”. Por isso, concluiu o jurista que o mandado de segurança se destina a invalidar a “especial força jurídica que reveste certos atos do poder público”. Podem ser sujeitos passivos no mandado de segurança as autoridades da União, Estados, DF e Municípios, além das autarquias, empresas públicas e sociedades de economia mista exercentes de serviços públicos e, ainda, de agentes de pessoas de direito privado no exercício de função pública delegada. 4.12.2. Acórdão A autoridade administrativa que executa o ato administrativo considerado ilegal e contra o qual se dirige o mandado de segurança é parte legítima para responder à ação. Para tais efeitos, consideram-se atos de autoridade não só os emanados de autoridade pública propriamente dita como, também, os praticados por administradores ou representantes de autarquias e de entidades paraestatais e, ainda, os de pessoas naturais ou jurídicas com funções delegadas (RT 640/62). 4.12.3. Súmula 510 do STF: Praticado o ato por autoridade, no exercício de competência delegada, contra ela cabe o mandado de segurança ou a medida judicial. André Alencar dos Santos DIREITO CONSTITUCIONAL 17 4.13. LIMINAR EM MANDADO DE SEGURANÇA É direito do impetrante (pede se quiser) e será concedida discricionariamente pelo juiz. É necessário que se atenda aos dois pressupostos: fumus boni iuris e periculum in mora (verossimilhança das alegações e o perigo da demora, a urgência de um situação aparentemente verdadeira). A liminar é uma decisão provisória, poderá ser reformada posteriormente. A liminar tem prazo normal de validade por 90 dias, prorrogável por mais 30 dias (prazo desconsiderado pela jurisprudência); 4.13.1. Acórdão Concede-se a liminar no mandado de segurança quando seus fundamentos são razoáveis, isto é, quando o pedido é viável à primeira vista e se o direito do impetrante, em razão de sua transitoriedade, corre o risco de perecer caso não seja acautelado. A liminar é de direito estrito, só se justificando sua concessão nos casos em direito admitidos (MS 242.143 TJSP); O art. 7 o da Lei 1.533/51 fala em juiz poderá conceder a suspensão do ato ao despachar a inicial, porém, o termo juiz aqui foi empregado incorretamente e deve ser interpretado em sentido lato, ou seja, como membro do Poder Judiciário, ou seja,como Magistrado. Posto que qualquer instância está autorizada a conceder a liminar em mandado de segurança e não só o juiz de 1 o grau. 4.14. NATUREZA JURÍDICA DA LIMINAR EM MANDADO DE SEGURANÇA 4.14.1. Gustavo Nogueira Três correntes: Cautelar, Satisfativa ou Depende da situação. Carlos Alberto Direito (Manual do Mandado de Segurança – baseado em acórdãos do STJ): entende que é tutela antecipada, ou seja, a liminar é de natureza satisfativa – consiste na antecipação da tutela. Hely Lopes Meirelles (Mandado de segurança e Ação Popular): Diz que é cautelar, ou seja, é um provimento de urgência, utilizado para assegurar o resultado posterior do processo mediante a decisão final. Eduardo Arruda Alvim (Mandado de Segurança em matéria tributária): A liminar pode ser cautelar ou pode ser satisfativa, depende do caso em que se está pedindo. 4.14.2. Vedações à concessão de liminar O STF aceita, se for razoável e não houver excesso, que a liminar seja limitada pela lei – mesmo sob o argumento doutrinário de que se estaria ferindo a “separação dos poderes”. São casos de vedações à liminar: Ações ou procedimentos judiciais que visem a obter liberação de mercadorias, bens ou coisas de procedência estrangeira; Visem à reclassificação ou equiparação de servidores públicos, ou à concessão de aumento ou extensão de vantagens; André Alencar dos Santos DIREITO CONSTITUCIONAL 18 Para pagamento de vencimentos ou vantagens pecuniárias a servidores da União, dos Estados ou dos Municípios e de suas autarquias; Em MS coletivos; A liminar poderá ser cassada (suspensão de segurança) pelo Presidente do Tribunal. Contra o indeferimento da liminar não cabe recurso. A liminar pode ser revogada a qualquer tempo. A liminar perde os efeitos se a sentença for improcedente. 4.15. TUTELA ANTECIPADA CONCEDIDA NA SENTENÇA 4.15.1. Gustavo Nogueira Pode-se pensar o seguinte: Se é antecipada não pode ser na sentença. Porém o STJ já decidiu que é cabível. A decisão que concede a tutela antecipada na sentença tem natureza jurídica de sentença. Nelson Nery acha que é decisão interlocutória dentro da sentença. A idéia é fugir do efeito suspensivo que será conseguido com a interposição de apelação, pois, a concessão de antecipação na sentença, diminui uma das desigualdades do sistema processual. Vejamos melhor a situação: Se no pedido de inexistência de débito, há o pedido liminar para retirar o nome do SERASA (é uma tutela antecipada), então, se o juiz negar a antecipação da tutela em sede de liminar, restará que, ao final do processo, julgando o pedido procedente (a inexistência de débito) caberá apelação com efeito suspensivo. O autor terá que esperar o pronunciamento final do tribunal acerca da apelação para ter seu nome retirado do SERASA, já que a apelação interposta prorroga o efeito suspensivo da sentença do juiz de primeiro grau. Se, antes do contraditório, o juiz entende que há direito à tutela antecipada e concede a liminar satisfativa, então, o réu poderá agravar (não tem recurso, em regra, porém poderá ser conseguido). A sentença que confirmar a tutela antecipada continuará produzindo efeitos após a sentença, pois, não há efeito suspensivo da apelação em relação à liminar confirmada. Conclui-se que: A decisão provisória tem mais valor do que a sentença do juiz que é definitiva (para este juiz) com caráter de certeza. Enquanto não se retira o efeito suspensivo da apelação, a jurisprudência tem feito malabarismo para entender que na sentença poderá haver antecipação de tutela. O ideal é que fosse feito antes da sentença, porém, a sentença que concede a tutela “antecipada” faz com que a apelação não tenha efeito suspensivo. André Alencar dos Santos DIREITO CONSTITUCIONAL 19 Por outro lado, se for retirado o efeito suspensivo, haverá uma chuva de cautelares em sentido contrário, ou seja, pedindo efeito suspensivo ao recurso de apelação. 4.16. CABIMENTO DA MEDIDA LIMINAR APÓS DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA A concessão de liminar para o mandado de segurança tem fundamento legal na Lei 1.533, art. 7o, II. Entretanto, após concedida a liminar o juiz que dará a sentença na primeira instância não produzirá (ainda) coisa julgada, pois, da decisão caberá apelação ao tribunal, daí a dúvida: A sentença do juiz revoga a liminar do mandado de segurança se denegatória a decisão, mesmo que não disponha a respeito? 4.16.1. Hely Lopes Meirelles (Mandado se Segurança e Ação Popular, 8ª Edição) Sustentava que o juiz, ao denegar a segurança, poderia adotar as seguintes medidas: a) denegava a segurança e cassava a liminar; b) denegava a segurança e matinha expressamente a liminar; c) denegava a segurança e silenciava quanto à liminar, o que importava a sua mantença; Mudou de opinião após a Lei 6.014, de 27.2.73 para entender que o Presidente do Tribunal e subsequentemente o relator, decidirão, se denegada a segurança, o que fazer a respeito do pedido de liminar. 4.16.2. Michel Temer: Elementos de Direito Constitucional Entende que mesmo antes da modificação do CPC seria possível a concessão da liminar pelo Tribunal ad quem, desde que previstos os pressupostos de relevância dos fundamentos do pedido e inocuidade da medida se, a final, concedida. Não pode o juiz de primeiro grau degenerar a segurança e, ao mesmo tempo, manter a liminar. “É que a sua denegação importava a falta de um dos fundamentos legais autorizadores de sua concessão: a relevância dos fundamentos do pedido.” 4.16.3. Súmula 405 do STF: Denegado o mandado de segurança pela sentença, ou no julgamento do agravo, dela interposto, fica sem efeito a liminar concedida, retroagindo os efeitos da decisão contrária. 4.16.4. Michel Temer (Elementos de Direito Constitucional) Argumenta que pelo princípio da igualdade das partes no processo ou “como se denomina, no direito processual civil, de princípio de paridade de tratamento das partes, ou seja, os litigantes hão, no processo civil, de ser tratados igualmente” e com base nas “Leis 1.533/51, art. 13, e 4.348/64, art. 4o, as quais autorizam o Presidente do Tribunal, a quem competir o conhecimento do recurso, a suspender a execução da sentença concessiva de segurança ou suspender a liminar, a requerimento de pessoa jurídica de direito pública interessada... (Lei 4.348/64, art. 4o) poderia a parte pedir ao Presidente do Tribunal a concessão de liminar desde André Alencar dos Santos DIREITO CONSTITUCIONAL 20 que estejam presente os dois requisitos estabelecidos na Lei 1.533/51, art. 7o, II, ainda que já tenha havido manifestação do juízo de 1o grau denegando a segurança. Entende o jurista que só assim o Judiciário dará a posição que se espera dele, ou seja, de ser uma medida paralisante da eficácia do ato administrativo, impedindo lesão irreparável a direito individual, até final pronunciamento daquele Poder. 4.16.5. Lei 1.533/51, Art. 7º - Ao despachar a inicial, o juiz ordenará: ... II - que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido quando for relevante o fundamento e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja deferida. 4.17. RECURSO ADMINISTRATIVO E MANDADO DE SEGURANÇA A Lei 1.533/51 estabeleceu em seu art. 5o que: 4.17.1. Lei 1.533/51, Art. 5º - Não se dará mandado de segurança quando se tratar: I - de ato de que caiba recurso administrativo com efeito suspensivo, independente de caução. Coloca-se diante do intérprete o conflito entre esta norma e a norma do texto constitucional que diz ser inafastável do Poder Judiciário uma lesão ou ameaça de lesão a direito (Art. 5o, XXXV da CF); 4.17.2. Michel Temer (Elementos de Direito Constitucional) “... havendo previsão legal de recurso administrativo para a instância superior, fica vedadoo acesso ao Judiciário enquanto não exaurida a via administrativa? Qual o exato alcance daquele dispositivo legal?” O insigne jurista chegou a afirmar que: “É preciso ressaltar, de logo, que a garantia constitucional insculpida no art. 5o, LXIX, se destina a impedir lesão a direito, individual, ou seja, este instrumento só é utilizável na medida em que se efetiva vulneração a direito líquido e certo”. Cabe ressaltar, porém, que o mandado de segurança, segundo o próprio texto constitucional é remédio a ser utilizado diante da ameaça, conforme já ressaltado anteriormente. Para Michel Temer para que uma lei seja proibitiva do pleno acesso ao Judiciário teria ela que, ao mesmo tempo: a) determinasse expressamente a necessidade do percurso da via administrativa; b) que o recurso administrativo interposto tenha efeito suspensivo. Portanto, diz o jurista: “Anote-se não é o efeito suspensivo, atribuído ao recurso, que impede a utilização do mandado de segurança, mas sim que, em face desse efeito, desaparece a lesão autorizadora do mandado de segurança”. Para ele se o recurso possui efeito suspensivo fica desautorizada a impetração do mandado de segurança por ausência de lesão a direito líquido e certo. Se inexistir lesão, inexiste hipótese para a segurança. André Alencar dos Santos DIREITO CONSTITUCIONAL 21 Entende ser impossível a coexistência de recurso administrativo em tramitação – ao qual a lei atribuiu efeito suspensivo – com a impetração de mandado de segurança, porém, argumenta que não seria fator impeditivo desde que o interessado abandonasse a via administrativa para optar, desde logo, pela solução judicial. Arremata que a não utilização do recurso administrativo no prazo estabelecido por este não é causa de exclusão da utilização do mandado de segurança, por isso, não se pode ler o citado art. 5o da Lei 1.533/51 como condição de afastabilidade da jurisdição e sim como impossibilidade jurídica de utilização simultânea das duas medidas por ausência do pressuposto lesão a direito líquido e certo necessário à impetração do mandado de segurança. 4.17.3. Hely Lopes Meirelles (Mandado de Segurança e Ação Popular – 21ª Edição) “Quando a lei veda se impetre mandado de segurança contra „ato de que caiba recurso administrativo com efeito suspensivo, independente de caução‟ (art. 5o, I), não está obrigando o particular a exaurir a via administrativa para, após, utilizar-se da via judiciária. Está, apenas, condicionando a impetração à operatividade ou exeqüibilidade do ato a ser impugnado perante o judiciário. Se o recurso suspensivo for utilizado, ter-se-á que aguardar o seu julgamento, para atacar-se o ato final; se transcorre o prazo para o recurso, ou se a parte renuncia a sua interposição, o ato se torna operante e exeqüível pela Administração, ensejando desde logo a impetração. O que não se admite é a concomitância do recurso administrativo (com efeito suspensivo) com o mandado de segurança, porque, se os efeitos do ato já estão sobrestados pelo recurso hierárquico, nenhuma lesão produzirá enquanto não se tornar exeqüível e operante”. 4.17.4. Othon Sidou (Do Mandado de Segurança, 3ª Edição) Se o ato é de índole positiva e pode ser sustado mediante a simples manifestação do recurso, enquanto é ele decidido, a potencial ação reparatória do remédio pode ser postergada sem gravame para o queixoso, mesmo porque, sustados os efeitos do ato, desaparece, pro tempore, o fato que possibilita curso ao mandado de segurança, assim desfalcado do imprescindível direito líquido e certo”. Explica que por esta razão, ou seja, por ainda não ter acontecido a lesão é que o prazo decadencial só começará a correr da data da decisão do recurso não provido, e diz ainda que não se trata da suspensão do prazo, porque o prazo ainda não começou a fluir para ser suspenso, em verdade se tem que o prazo começará a contar após a lesão estar configurada, “porque não se suspende o que não começou a existir”. 4.17.5. Acórdão (relator Min. Lafayete de Andrade) O mandado de segurança não está condicionado ao uso prévio de todos os recursos administrativos, porque ao Judiciário não se pode furtar o exame de qualquer lesão de direito. (RE 22.212 em 12.5.53). 4.17.6. Michel Temer (Elementos de Direito Constitucional) Conclui: “Unânimes, portanto, a doutrina e a jurisprudência ao entenderem desnecessário o esgotamento da via administrativa para o acesso ao Judiciário, André Alencar dos Santos DIREITO CONSTITUCIONAL 22 ainda que a lei preveja a possibilidade de utilização de recurso ao qual se conferiu efeito suspensivo”. 4.17.7. Súmula 429 do STF: A existência de recurso administrativo com efeito suspensivo não impede o uso do mandado de segurança contra omissão de autoridade. 430 do STF: Pedido de reconsideração na via administrativa não interrompe o prazo para o mandado de segurança. 4.18. PROCEDIMENTO LEGAL OU QUESTÕES PROCESSUAIS 4.18.1. Lei 1.533/51, Art. 6º - A petição inicial, que deverá preencher os requisitos dos artigos 158 e 159 do Código do Processo Civil, será apresentada em duas vias e os documentos, que instruírem a primeira, deverão ser reproduzidos, por cópia, na segunda. Parágrafo único. No caso em que o documento necessário a prova do alegado se acha em repartição ou estabelecimento publico, ou em poder de autoridade que recuse fornecê-lo por certidão, o juiz ordenará, preliminarmente, por oficio, a exibição desse documento em original ou em cópia autêntica e marcará para cumprimento da ordem o prazo de dez dias. Se a autoridade que tiver procedido dessa maneira for a própria coatora, a ordem far-se-á no próprio instrumento da notificação. O escrivão extrairá cópias do documento para juntá-las à segunda via da petição. 4.19. IMPETRANTE E IMPETRADO 4.19.1. Rodrigo César Rebello Pinho (Sinopses Jurídicas – Saraiva) A pessoa que ingressa em juízo com o mandado de segurança é denominada impetrante, podendo ser qualquer pessoa, física ou jurídica. 4.19.2. Impetrado ou sujeito passivo Sempre autoridade pública – com poder de decisão – ou no exercício do poder público – sempre é quem detenha de competência para corrigir a ilegalidade, podendo a pessoa jurídica de direito público, da qual o impetrado faça parte, ingressar como litisconsorte. No caso de delegação a autoridade é o delegado (mas o foro é o foro da delegante – se forem de esferas diferentes). Se houver erro na atribuição da autoridade coatora, o juiz não pode determinar a substituição do pólo passivo, deve julgar extinto sem mérito. Necessita legitimidade própria, mas pode ser usado por entes despersonalizados e órgãos públicos com capacidade processual para a defesa de suas prerrogativas e atribuições: Mesas da Casas Legislativas, Presidências dos Tribunais, Chefias dos MPs e dos TCs. Também pode ser usado por agentes políticos na defesa de suas atribuições e prerrogativas: Governador de Estado, prefeitos, magistrados, deputados, André Alencar dos Santos DIREITO CONSTITUCIONAL 23 senadores, vereadores, membros do MP, membros do TC, Ministros de Estado e Secretários de Estado; 4.19.3. Processo Legislativo Deputados e Senadores podem impetrar mandado de segurança contra o processo legislativo – controle de constitucionalidade preventivo de formação de uma lei – quando o processo legislativo, por si só, tenha desrespeitado norma constitucional. 4.19.4. Ministério Público O MP atua como fiscal da lei e possui prazo de cinco dias para dar seu parecer. Em âmbito penal o MP não pode usar o MS para afastar o contraditório, sendo assim o réu é chamado para integrar o pólo passivo como litisconsorte. 4.20. CABIMENTO Contra atos administrativos de qualquer dos poderes; Para a tutela jurídica do direito de reunião; Para a tutela jurídicado direito de obtenção de certidões; Contra o processo legislativo que desrespeita as normas Constitucionais (inclusive para EC – controle concreto concentrado e preventivo); Leis e decretos de efeitos concretos; Contra a omissão diante de uma petição ao administrador público; 4.21. DESCABIMENTO Não cabe contra lei ou ato normativo em tese; Porque a lei em si não causa lesão, os atos administrativos que efetivam ou concretizam a lei é que podem ser atacados por MS; Lembre-se que o MS não pode ser substitutivo do controle de constitucionalidade abstrato; Não pode ser substituto da ação popular (STF, Súmula: 101) e nem serve para tutelar direitos difusos – salvo o MS coletivo; Não cabe contra sentença que transitou em julgado; Não pode ser utilizado como substitutivo da ação rescisória; Não cabe contra ato judicial passível de recurso ou correição (STF, Súmula: 267); Abrandou-se para aceitar se a decisão for teratológica ou se a impetração for de terceiro que não foi parte no feito e deveria ter sido, para evitar que sobre ele venham a incidir os efeitos da decisão proferida; Contra ato que caiba (e foi utilizado) recurso administrativo com efeito suspensivo: Se quiser usar o MS pode, porém, abre-se mão do recurso administrativo; André Alencar dos Santos DIREITO CONSTITUCIONAL 24 Atos interna corporis: Pelo princípio da separação dos poderes não pode o judiciário se envolver em matérias relacionadas direta e exclusivamente às atribuições e prerrogativas das casas legislativas; Contra decisões do STF: Não importa se decididos monocraticamente, se em turmas ou se pelo plenário; Concessão de vantagens a servidores públicos para corrigir o vício na isonomia quando uma lei concede a uma categoria uma benesse não estende a categoria similar. Neste caso só cabe a declaração de inconstitucionalidade da lei que quebrou o princípio da isonomia. Discricionariedade das punições disciplinares: Pode atacar a incompetência, a formalidade ou a ilegalidade da sanção disciplinar; 4.22. COMPETÊNCIA (EM FUNÇÃO DA AUTORIDADE) Contra ato de tribunal o competente será o próprio tribunal; Outros casos deve-se observar os diversos dispositivos constitucionais acerca da matéria. 4.23. PRAZO DECADENCIAL A lei determina que o MS tem prazo decadencial para sua interposição de 120 dias a contar da ilegalidade ou abuso de poder que tenha se tomado conhecimento. Sendo prazo decadencial este não se suspende e não se interrompe. O prazo é de 120 dias a contar do conhecimento do fato (exclui o dia de início e conta-se o dia do término). O prazo não é exigível se o MS é impetrado preventivamente, não há como contar prazo quando o MS é preventivo. O prazo não corre se o impetrante protocolizou a tempo, mesmo que perante juízo incompetente. Interessante ressaltar que o prazo não influi no direito material, ou seja, não se perde o direito material e sim a possibilidade de utilização da via célere e sumaríssima que é o MS. Atos de trato sucessivo, que se seguem no tempo, para cada ato haverá um prazo próprio e independente para a impetração do MS, ou seja, a lesão se renova periodicamente. André Alencar dos Santos DIREITO CONSTITUCIONAL 25 5. MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO Instituído na CF de 1988 Mesmo que individual, porém muda-se o impetrante com a finalidade de facilitar o acesso a juízo (direito individuais homogêneos, coletivos e difusos). O interesse pertence à categoria, o impetrante age como SUBSTITUTO PROCESSUAL – legitimação extraordinária sem necessidade de autorização expressa (impetram em seu nome, mas na defesa dos interesses de seus membros ou associados). Se um grupo usa o MS para defender direitos individuais semelhantes é hipótese de litisconsórcio ativo. A impetração de mandado de segurança coletivo por entidade de classe em favor do associados independe da autorização destes (STF: 629); A entidade de classe tem legitimação para o mandado de segurança ainda quando a pretensão veiculada interesse apenas a uma parte da respectiva categoria (STF: 630); Legitimidade ativa Partido político com representação no CN (basta um parlamentar); O STJ entende que o Partido só pode buscar direitos dos filiados e em questões políticas – posição criticada pela doutrina; Organizações sindicais, entidades de classe e associações: Devem estar legalmente constituídas, em funcionamento há pelo menos um ano (a maioria da doutrina entende que somente as associações precisam cumprir este requisito) e atuarem na defesa dos seus membros ou associados (pertinência temática); Não há necessidade de autorização específica dos membros ou associados (deve haver uma previsão expressa no estatuto social); Legitimidade - Mandado de Segurança Coletivo - Tributo (Transcrições) (v. Informativo 367) RE 196184/AM* RELATORA: MIN. ELLEN GRACIE Voto: 1. O Tribunal de Justiça do Estado do Amazonas entendeu, com fundamento no art. 5º, LXX, da Constituição, pela legitimidade ativa do Partido Socialista Brasileiro para impetrar mandado de segurança coletivo contra decreto do prefeito de Manaus que altera a planta de valores imobiliários para efeito de lançamento do IPTU, e que, conseqüentemente, majorou o tributo. A discussão que se apresenta no recurso extraordinário é saber se partido político pode impetrar mandado de segurança coletivo, substituindo a todos os contribuintes do IPTU. Dispõe o inciso LXX do art. 5º, da Constituição: "LXX - o mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por: a) partido político com representação no Congresso Nacional; b) organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados." A tese do recorrente no sentido da legitimidade dos partidos políticos para impetrar mandado de segurança coletivo estar limitada aos interesses de seus filiados não resiste a uma leitura atenta do dispositivo constitucional supra. Ora, se o Legislador Constitucional dividiu os legitimados para a impetração do Mandado de Segurança Coletivo em duas alíneas, e empregou somente com relação à organização sindical, à entidade de classe e à associação legalmente constituída a expressão "em defesa dos interesses de seus membros ou associados" é porque não quis criar esta restrição aos partidos políticos. Isso significa dizer que está reconhecido na Constituição o dever do partido político de zelar pelos interesses coletivos, independente de estarem relacionados a seus filiados. Também entendo não haver limitações materiais ao uso deste instituto por agremiações partidárias, à semelhança do que ocorre na legitimação para propor ações declaratórias de inconstitucionalidade. Com efeito, o Plenário desta Corte, no julgamento da ADIMC 1.096 (DJ 07/04/2000), entendeu que o requisito da pertinência temática é inexigível no exercício do controle abstrato de constitucionalidade pelos partidos políticos. Objeto: Direito dos associados, independentemente do vínculo com os fins próprios da entidade impetrante, exigindo-se, entretanto, que o direito esteja compreendido na titularidade dos associados e que exista ele em razão das atividades exercidas pelos associados, mas não se exigindo que o direito seja peculiar, próprio, da classe. Competência: André Alencar dos Santos DIREITO CONSTITUCIONAL 26 o Depende da categoria da autoridade coatora e sua sede funcional, sendo definida nas leis infraconstitucionais, bem como na própria CF; o Os próprios Tribunais processam e julgam os mandados de segurança contra seus atos e omissões; André Alencar dos Santos DIREITO CONSTITUCIONAL 27 6. MANDADO DE INJUNÇÃO Ação constitucional de caráter civil e de procedimento especial – instituídona CF 1988. Quando a omissão legislativa for relevante para se desfrutar de direitos individuais referentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania. Ex: Art. 37 VII e 7º XXI; Curar a síndrome da inefetividade das normas constitucionais, porém em âmbito individual e concreto; Tem como pressuposto norma constitucional de eficácia limitada (previsão constitucional) – É possível a criação de MI no âmbito estadual para controlar as omissões que prejudiquem o exercício de direitos previstos na Constituição Estadual. É possível o MI coletivo com os mesmos legitimados para o MS coletivo; não cabe liminar; Sujeito passivo CN ou PR para lei nacional ou federal e demais autoridades para outros casos; É possível de ser criado/previsto em âmbito estadual; O próprio MI é auto-aplicável, pode-se utilizar as regras para o MS. Posições Concretista Declara a omissão e implementa o exercício; Exemplo Art. 195 §7 o – MI-232-1 RJ Art. 8 o §3 o ADCT – MI-283-5/DF e MI 384 Geral Terá efeito erga omnes. (não aceita – violação à separação dos poderes) Individual Efeito só para o autor da ação (aceita excepcionalmente); Direta Implementa imediatamente – efeitos concretos para o autor da ação – não aceita; Intermediária Fixa o prazo de 180 dias (ou outro) para a implementação e se não regulamentado no prazo o autor passa a ter o direito – aceita pela doutrina e excepcionalmente (dois casos) aceita no STF (há necessidade de fixação de prazo pelo constituinte e nos dois casos o poder público estava no pólo passivo da obrigação); Não concretista André Alencar dos Santos DIREITO CONSTITUCIONAL 28 Posição adotada pela Jurisprudência do STF – só reconhece a mora do legislador – passa a ter a mesma eficácia da ADIN por omissão, tornando inócua a decisão judicial; Competência o 102 I q; o 102 II a; o 105 I h o 121 §4o V; o 125 §1o; SOBRE O DIREITO DE GREVE DOS SERVIDORES PÚBLICOS Notícias STF Quinta-feira, 25 de Outubro de 2007 Supremo determina aplicação da lei de greve dos trabalhadores privados aos servidores públicos O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu hoje (25), por unanimidade, declarar a omissão legislativa quanto ao dever constitucional em editar lei que regulamente o exercício do direito de greve no setor público e, por maioria, aplicar ao setor, no que couber, a lei de greve vigente no setor privado (Lei nº 7.783/89). A decisão foi tomada no julgamento dos Mandados de Injunção (MIs) 670, 708 e 712, ajuizados, respectivamente, pelo Sindicato dos Servidores Policiais Civis do Estado do Espírito Santo (Sindpol), pelo Sindicato dos Trabalhadores em Educação do Município de João Pessoa (Sintem) e pelo Sindicato dos Trabalhadores do Poder Judiciário do Estado do Pará (Sinjep). Ao resumir o tema, o ministro Celso de Mello salientou que "não mais se pode tolerar, sob pena de fraudar-se a vontade da Constituição, esse estado de continuada, inaceitável, irrazoável e abusiva inércia do Congresso Nacional, cuja omissão, além de lesiva ao direito dos servidores públicos civis - a quem se vem negando, arbitrariamente, o exercício do direito de greve, já assegurado pelo texto constitucional -, traduz um incompreensível sentimento de desapreço pela autoridade, pelo valor e pelo alto significado de que se reveste a Constituição da República". Celso de Mello também destacou a importância da solução proposta pelos ministros Eros Grau e Gilmar Mendes. Segundo ele, a forma como esses ministros abordaram o tema "não só restitui ao mandado de injunção a sua real destinação constitucional, mas, em posição absolutamente coerente com essa visão, dá eficácia concretizadora ao direito de greve em favor dos servidores públicos civis". Trechos do voto (MI 712 / PA) do Ministro Celso de Mello: Essa omissão inconstitucional do Poder Legislativo, derivada do inaceitável inadimplemento do seu dever de emanar regramentos normativos - encargo jurídico que foi imposto ao Congresso Nacional pela própria Constituição da República - encontra, neste “writ” injuncional, um poderoso fator de neutralização da inércia legiferante e da abstenção normatizadora do Estado. O mandado de injunção, desse modo, deve traduzir significativa reação jurisdicional, fundada e autorizada pelo texto da Carta Política que, nesse “writ” processual, forjou o instrumento destinado a impedir o desprestígio da própria Constituição, consideradas as graves conseqüências que decorrem do desrespeito ao texto da Lei Fundamental, seja por ação do Estado, seja, como no caso, por omissão - e prolongada inércia - do Poder Público. Não obstante atribuísse, ao mandado de injunção, desde o meu ingresso neste Supremo Tribunal, a relevantíssima função instrumental de superar, concretamente, os efeitos lesivos decorrentes da André Alencar dos Santos DIREITO CONSTITUCIONAL 29 inércia estatal - posição que expressamente assumi, nesta Suprema Corte, no MI 164/SP, de que fui Relator (DJU de 24/10/89) -, devo reconhecer que a jurisprudência firmada na matéria pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal orientou-se, de modo claramente restritivo, em sentido diverso. A jurisprudência que se formou no Supremo Tribunal Federal, a partir do julgamento do MI 107/DF, Rel. Min. MOREIRA ALVES (RTJ 133/11), fixou-se no sentido de proclamar que a finalidade, a ser alcançada pela via do mandado de injunção, resume-se à mera declaração, pelo Poder Judiciário, da ocorrência de omissão inconstitucional, a ser meramente comunicada ao órgão estatal inadimplente, para que este promova a integração normativa do dispositivo constitucional invocado como fundamento do direito titularizado pelo impetrante do “writ”. Esse entendimento restritivo não mais pode prevalecer, sob pena de se esterilizar a importantíssima função político-jurídica para a qual foi concebido, pelo constituinte, o mandado de injunção, que deve ser visto e qualificado como instrumento de concretização das cláusulas constitucionais frustradas, em sua eficácia, pela inaceitável omissão do Congresso Nacional, impedindo-se, desse modo, que se degrade a Constituição à inadmissível condição subalterna de um estatuto subordinado à vontade ordinária do legislador comum. André Alencar dos Santos DIREITO CONSTITUCIONAL 30 7. AÇÃO POPULAR Reprimir ou impedir dano aos bens públicos por atos ou contratos, protege interesses difusos – inserida na Constituição de 1934 e regulamentada pela Lei 4.717/65; Poder de vigilância do povo. Forma de exercício da soberania popular – democracia direta e participação política (há quem defenda que a natureza seria coletiva e por isso não seria um direito do cidadão); Ação popular é assim, um meio do qual se pode valer qualquer cidadão do povo, para comparecer perante o estado juiz, referindo-lhe a existência de ato lesivo ao patrimônio público, onde quer que esteja e independentemente de quem o detenha, estendendo-se ao ataque à imoralidade administrativa ou que fira qualquer outro bem entre os que pertencem ao grupo dos interesses sociais ou individuais indisponíveis. Cidadão: Pessoa natural, brasileiro nato ou naturalizado, maior de 16 (não precisa de assistência e não precisa comprovar direito subjetivo, basta o interesse geral, difuso, justamente o que faz diferir do MS coletivo) e o português equiparado (O português equiparado é considerado cidadão); gozo dos direitos políticos – título de eleitor ou certificado de equiparação; Se tiver com direito políticos perdidos ou suspensos não há legitimidade. O MP pode continuar uma ação, jamais propô-la – o MP detém a ACP que é concorrente para os efeitos da AP; Os requisitos normais para uma ação judicial: interesse e legitimidade ficam mitigados na ação popular,
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