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Direito Administrativo “Oportunidades não surgem. É você que as cria.” – Chris Grosser. Jotavê Dias Página 1 PODERES ADMINISTRATIVOS Vamos avançar no estudo do Direito Administrativo. Hoje o assunto será Poderes Administrativos. Lembra-se que a Administração possui prerrogativas para fazer valer a supremacia do interesse público sobre o privado? Pois então, os Poderes Administrativos nada mais são do que mecanismos por meio dos quais o poder público perseguirá o interesse da coletividade. José dos Santos Carvalho Filho conceitua Poderes Administrativos como: “o conjunto de prerrogativas de direito público que a ordem jurídica confere aos agentes administrativos para o fim de permitir que o Estado alcance seus fins” DICA: TODO PODER SE VINCULA À FINALIDADE PÚBLICA. Muito embora o termo “poder” nos leve a imaginar que se trata de faculdade, opção da administração, devemos entender como PODER-DEVER, pois a Administração Pública não pode abrir de seus poderes. A Administração tem o dever de agir. Logo, trata-se de poderes inalienáveis e indisponíveis. Vamos entender como funciona este termo dever? Poder – dever de agir: se o administrador se omitir diante de uma situação que necessite de atuação ele estará cometendo uma ilegalidade. DICA QUENTE: a omissão também caracteriza ABUSO DE PODER. OBS: pela omissão, o agente poderá responder nas esferas civil, penal e administrativa. Vamos ver uma questão? Olhem só como é simples: (CESPE - ATA/MDIC/2014) O exercício dos poderes administrativos não é uma faculdade do agente público, mas uma obrigação de atuar; por isso, a omissão no exercício desses poderes poderá ensejar a responsabilização do agente público nas esferas cível, penal e administrativa. A resposta é CORRETA. Viram como é fácil? Fiquem atentos e tenham sempre em mente que o poder e o dever estão entrelaçados. Podemos, agora, tratar individualmente sobre cada poder. PODER VINCULADO (ou regrado): um poder um tanto simples para entender. Este poder ocorre quando a lei não dá margem de liberdade de decisão para o administrador. O agente nesta situação SÓ PODERÁ DECIDIR EXATAMENTE COMO A FORMA PREVISTA NA LEI. PODER DISCRICIONÁRO: neste poder o agente público tem uma margem de liberdade de atuação. Em um caso concreto, o servidor poderá valorar conveniência e oportunidade e decidirá com base no mérito administrativo. Entretanto, sempre deverá respeitar os limites impostos pela lei. Discricionariedade não se confunde com arbitrariedade. Direito Administrativo “Oportunidades não surgem. É você que as cria.” – Chris Grosser. Jotavê Dias Página 2 Vamos resolver algumas questões? 1) O poder discricionário confere ao administrador, em determinadas situações, a prerrogativa de valorar determinada conduta em um juízo de conveniência e oportunidade que se limita até a prática do ato, tendo em vista a impossibilidade de revogá-lo após a produção de seus efeitos por ofensa ao princípio da legalidade e do direito adquirido de terceiros de boa-fé. (E) 2) O poder discricionário diz respeito à liberdade de atuação que possui a administração pública, podendo valorar a oportunidade e a conveniência da prática de ato administrativo, desde que sejam respeitados os limites legais. (C) 3) O exercício da discricionariedade tanto pode concretizar-se no momento em que o ato é praticado, quanto posteriormente, no momento em que a administração revoga sua decisão. (C) 4) O ato discricionário implica liberdade de atuação administrativa, contudo sempre nos limites previstos em lei. (C) 5) Define-se poder discricionário como o poder que o direito concede à administração para a prática de atos administrativos com liberdade na escolha de sua conveniência, oportunidade e conteúdo, estando a administração, no exercício desse poder, imune à apreciação do Poder Judiciário. (E) 6) A razoabilidade funciona como limitador do poder discricionário do administrador. (C) PODER HIERÁRQUICO: antes de entendermos o poder, devemos entender o que é hierarquia. De maneira simples, podemos dizer que hierarquia é a relação de subordinação existente entre vários órgãos e agentes administrativos, com distribuição de funções e a gradação de autoridade de cada um. ATENÇÃO: só existe hierarquia dentro da mesma pessoa jurídica. IMPORTANTE: não existe poder hierárquico nos poderes Legislativos e Judiciário quando desempenham sua função típica. Mas quando estiverem realizando suas atividades administrativas o poder hierárquico estará presente. O poder hierárquico tem por objetivos: a) Dar ordens: obrigação de obediência dos servidores e órgãos subordinados, salvo em caso de ordem manifestamente ilegal. b) Rever atos: anular ou revogar atos dos subordinados ou realizar a convalidação, que significa corrigir defeitos sanáveis. c) Avocar atribuições: chamar para si funções que originalmente foram atribuídas a um subordinado. Deve ser apenas em situação excepcional e devidamente justificado. Pressupõe hierarquia. Direito Administrativo “Oportunidades não surgem. É você que as cria.” – Chris Grosser. Jotavê Dias Página 3 OBS: não se pode avocar atribuições de um subordinado que a lei trata com exclusiva. d) Delegar competências: a delegação é ato discricionário, temporário e revogável. OBS: pode haver hierarquia ou não, quando decorrer de hierarquia não será possível ao subordinado recusar a delegação. e) Fiscalizar: acompanhamento dos atos dos subordinados. A MAIOR PEGADINHA SOBRE ESTE TEMA: a aplicação de penas aos servidores não é fruto do poder hierárquico e sim do poder disciplinar. Que tal realizarmos questões para fixar o assunto? 1) A avocação de procedimentos administrativos decorre do poder hierárquico. (C) 2) O poder hierárquico confere aos agentes superiores o poder para avocar e delegar competências. (C) 3) A aplicação de pena a um servidor público constitui exemplo de exercício de poder hierárquico. (E) 4) O poder hierárquico da administração pública indireta é extensivo aos administrados. (E) 5) Um dos efeitos do sistema hierárquico na administração é a avocação de competência, possível somente entre órgãos e agentes do mesmo nível hierárquico ou entre os quais haja relação de subordinação, em razão de circunstâncias de índole técnica, social, econômica, jurídica ou territorial. (E) 6) No exercício do poder hierárquico, a delegação pode ocorrer de modo vertical ou horizontal, enquanto a avocação se dá exclusivamente no sentido vertical. (C) 7) No âmbito interno da administração direta do Poder Executivo, há manifestação do poder hierárquico entre órgãos e agentes. (C) 8) De acordo com o princípio da legalidade, o exercício do controle hierárquico depende de sua autorização por norma específica. (E) 9) Em decorrência da aplicação do poder hierárquico, uma autoridade pública pode delegar atribuições que não lhe sejam privativas a subordinado. (C) 10) Consoante a doutrina majoritária, considera-se exercício do poder hierárquico a atividade do Estado que condiciona a liberdade e a propriedade do indivíduo aos interesses coletivos. (E) PODER DISCIPLINAR: se traduz no poder de punir internamente os servidores e as demais pessoas sujeitas à disciplina dos órgãos e serviços de administração. Quem pode ser Direito Administrativo “Oportunidades não surgem. É você que as cria.” – Chris Grosser. Jotavê Dias Página 4 punido mediante o poder disciplinar? Servidores e empresas contratadas pela AdministraçãoPública. Portanto, um vínculo jurídico ESPECÍFICO. MUITA ATENÇÃO: embora o poder disciplinar decorra do poder hierárquico, sanções são frutos do poder disciplinar. O uso do poder disciplinar é em parte vinculado e em parte discricionário: quando uma empresa contratada fere uma cláusula de um contrato o administrador é obrigado a realizar uma sanção, entretanto ele possui uma margem de decisão como advertência, multa, rescisão, proibição de contratar com a administração pública, etc. OBS: a aplicação da penalidade deverá ser motivada. Se o servidor não for competente para aplicar a sanção, ao tomar conhecimento de uma falta, deverá levar o fato ao responsável. Questões para não perdermos o costume! 1) O ato de remoção caracteriza exercício de poder disciplinar. (E) 2) O poder disciplinar da administração pública confunde-se com o poder punitivo do Estado. (E) 3) O poder disciplinar se origina do interesse de aperfeiçoamento constante e progressivo do serviço público. (C) 4) O ato de aplicação de penalidade disciplinar deverá ser sempre motivado. (C) 5) O poder de fiscalização que o Estado exerce sobre a sociedade, mediante o condicionamento e a limitação ao exercício de direitos e liberdades individuais, decorre do seu poder disciplinar. (E) PODER REGULAMENTAR: poder conferido ao Chefe do Poder Executivo, para edição de normas complementares à lei, permitindo sua fiel execução (atos normativos). OBS: DECRETOS REGULAMENTARES SÃO ATOS NORMATIVOS SECUNDÁRIOS. ATENÇÃO: existem dois tipos de Decretos. Fiquem espertos! a) Decreto regulamentar: utilizado para dar fiel execução às leis. b) Decreto autônomo: ato normativo primário, exclusivo do Poder Executivo advindo da Emenda Constitucional 32/2001. O chefe do Executivo pode dispor, mediante Decreto, sobre: i. Organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos. (ATO NORMATIVO) ii. Extinção de funções e cargos públicos, quando vagos. (ATO DE EFEITO CONCRETO) ATENÇÃO: a atribuição de dispor sobre essas matérias pode ser delegada ao Advogado Geral da União e aos Ministros de Estado. Direito Administrativo “Oportunidades não surgem. É você que as cria.” – Chris Grosser. Jotavê Dias Página 5 OBS: o Chefe do Executivo pode regulamentar qualquer lei administrativa. (excluem leis processuais, trabalhistas, civis, etc). OBS 2: o Congresso Nacional pode sustar atos normativos do Executivo que exorbitem do Poder Regulamentar. Vamos ver mais questões! 1) Ao aplicar penalidade a servidor público, em processo administrativo, o Estado exerce seu poder regulamentar. (E) 2) O poder regulamentar não se realiza exclusivamente por meio de decreto do chefe do Poder Executivo. (C) 3) Por meio do poder regulamentar, a administração pública poderá complementar e alterar a lei a fim de permitir a sua efetiva aplicação. (E) 4) Encontra-se dentro do poder regulamentar do presidente da República a edição de decreto autônomo para a criação de autarquia prestadora de serviço público. (E) 5) No exercício do poder regulamentar, o presidente da República pode dispor, mediante decreto, sobre a extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos. (C) PODER DE POLÍCIA: podemos considerar o poder de polícia como o poder mais complexo. Vamos estudá-lo com calma e atenção. A definição de poder de polícia está no Código Tributário Nacional: “Art. 78. Considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranquilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos. Parágrafo único. Considera-se regular o exercício do poder de polícia quando desempenhado pelo órgão competente nos limites da lei aplicável, com observância do processo legal e, tratando-se de atividade que a lei tenha como discricionária, sem abuso ou desvio de poder.” O poder de polícia pode ser conceituado da seguinte forma: poder da Administração Pública para condicionar e restringir o uso e gozo de bens, atividades, e direitos individuais, em prol da coletividade. OBS: o poder de polícia se norteia no princípio da supremacia do interesse público sobre o privado. O poder de polícia pode ser exercido em todas as esferas do governo (União, estados, DF e municípios), cada um dentro de sua competência prevista na Constituição Federal. De olho nestas súmulas: Súmula 19-STJ: “A fixação do horário bancário, para atendimento ao público, é da competência da União”. Direito Administrativo “Oportunidades não surgem. É você que as cria.” – Chris Grosser. Jotavê Dias Página 6 Súmula 645-STF: “É competente o município para fixar o horário de funcionamento de estabelecimento comercial”. Objetivo do poder de polícia: regulamentação de todo bem, direito ou atividade que possa afetar a coletividade. Finalidade: proteção do interesse público. Atos por meio dos quais se expressa o poder de polícia: preventivo, repressivo e fiscalizador. Preventivo: disposições genéricas e abstratas que delimitam a atividade privada e o interesse particular, em razão do interesse coletivo. Ex: decreto federal que disponha a utilização de produtos, como fogos de artifícios. Outro meio preventivo são os alvarás. Os alvarás podem ser divididos em dois: licenças e autorizações. A licença é ato vinculado. Ou seja, preenchendo certos requisitos a Administração autorizará uma atividade. Ex: carteira de motorista. A autorização ato discricionário. O Particular tem interesse, mas não tem o direito subjetivo. Ex: abertura de uma escola particular. Repressivo: apreensão de mercadorias, fechamento de estabelecimentos comerciais que descumpram normas de segurança, o guinchamento de veículos. Fiscalizador: verificar condições de higiene, vistoria de veículos, renovação de documentação. ATENÇÃO: não é possível delegar o exercício do poder de polícia a particulares. Não se pode nem atribuir essas competências para pessoas de direito privado, ou seja: EMPRESAS PÚBLICAS E SOCIEDADES DE ECONÔMIA MISTA NÃO PODEM DESEMPENHAR PODER DE POLÍCIA. Entretanto competências preparatórias ou sucessivas podem ser delegadas. Ex: empresa particular que instala radar. Empresa que cataloga e envia as multas. ATRIBUTOS DO PODER DE POLÍCIA: discricionariedade, autoexecutoriedade e coercibilidade. Discricionariedade: é uma discricionariedade relativa. Apresenta-se no momento que se deve fiscalizar ou qual decisão tomar, mas nem sempre terá margem para decidir: Ex: Licença. Autoexecutoriedade: a administração pode decidir sem recorrer ao Judiciário. Divide-se em duas partes: exigibilidade (meio indireto de coação) e executividade. (meio direto de coação). Coercibilidade: torna o ato obrigatório, até mesmo, se necessário, usar a força. Atos preventivos não possuem esse atributo. Direito Administrativo “Oportunidades não surgem. É você que as cria.” – Chris Grosser. Jotavê Dias Página 7 USO E ABUSO DE PODER: o exercício ilegítimo das prerrogativas previstas no ordenamento jurídico se caracteriza como abuso de poder. Pode ser uma conduta comissiva (fazer) como uma conduta de não fazer (omissiva). Desdobra-se emduas formas: Excesso de poder: quando o agente atua fora do seu limite de competência. Desvio de poder: finalidade do ato diverso da finalidade da lei. Mais e mais questões. Vamos vencer pelo cansaço! 1) O poder de polícia deriva do poder hierárquico. Os chefes de repartição, por exemplo, utilizam-se do poder de polícia para fiscalizar os seus subordinados. (E) 2) O poder de polícia manifesta-se apenas por meio de medidas repressivas. (E) 3) O poder de polícia do Estado pode ser delegado a particulares. (E) 4) O poder de polícia permite que a administração pública puna internamente as infrações funcionais de seus servidores. (E) 5) O exercício do poder de polícia visa à proteção do interesse da coletividade ou do Estado, razão pela qual não se submete ao controle pelo Poder Judiciário. (E) 6) Uma das características do poder de polícia é a discricionariedade, que é a possibilidade que tem a administração de pôr em execução as suas decisões, sem precisar recorrer previamente ao Poder Judiciário. (E) 7) É possível a existência de poder de polícia delegado, no entanto, é amplamente aceita na doutrina a vedação da delegação do poder de polícia à iniciativa privada. (C) 8) O poder para a instauração de processo administrativo disciplinar e aplicação da respectiva penalidade decorre do poder de polícia da administração. (E) 9) As multas de trânsito são um exemplo de sanções aplicadas no exercício do poder de polícia do Estado. (E) 10) O poder de polícia, que decorre da discricionariedade que caracteriza a administração pública, é limitado pelo princípio da razoabilidade ou proporcionalidade. (C) 11) O excesso de poder, uma das modalidades de abuso de poder, configura-se quando um agente público pratica determinado ato alheio à sua competência. (C) 12) O excesso de poder é uma das espécies de abuso de poder e caracteriza-se pela atuação ultra vires do agente público. (C) 13) A remoção de servidor público com o propósito de puni-lo pela prática de peculato contra a administração pública configura abuso de poder na modalidade desvio de finalidade. (C) Direito Administrativo “Oportunidades não surgem. É você que as cria.” – Chris Grosser. Jotavê Dias Página 8 14) A remoção de ofício de um servidor, como forma de puni-lo por faltas funcionais, configura abuso de poder. (C) 15) A remoção de servidor ocupante de cargo efetivo para localidade muito distante da que originalmente ocupava, com intuito de puni-lo, decorre do exercício do poder hierárquico. (E) POR FAVOR, NÃO REALIZEM AS PRÓXIMAS QUESTÕES SOZINHOS. IREMOS REALIZÁ-LAS NA SALA! Mais e mais questões.... 1.A criação de autarquia é uma forma de descentralização por meio da qual se transfere determinado serviço público para outra pessoa jurídica integrante do aparelho estatal. 2. O poder de polícia administrativa, que incide sobre as atividades, os bens e os próprios indivíduos, tem caráter eminentemente repressivo. 3. O excesso de poder, espécie de abuso de poder, ocorre quando o agente público ultrapassa os limites impostos a suas atribuições. 4. O poder hierárquico é aquele que confere à administração pública a capacidade de aplicar penalidades. 5. Na desconcentração, há divisão de competências dentro da estrutura da entidade pública com atribuição para desempenhar determinada função. 6. A condenação em ação penal com trânsito em julgado constitui motivo para a exoneração de dirigente de agência reguladora. 7. A distribuição de competências entre os órgãos de uma mesma pessoa jurídica denomina-se desconcentração, podendo ocorrer em razão da matéria, da hierarquia ou por critério territorial. 8. Para a criação de entidades da administração indireta, como sociedades de economia mista, empresas públicas e organizações sociais, é necessária a edição de lei formal pelo Poder Legislativo. 9. As agências reguladoras exercem função normativa primária, observadas as normas hierarquicamente superiores. 10. Cabe às agências reguladoras, concebidas a partir da década de 1990, regular a oferta de serviços providos por empreendedores públicos e privados, assim como implantar as políticas e diretrizes do governo federal direcionadas a seus respectivos setores de atuação. Direito Administrativo “Oportunidades não surgem. É você que as cria.” – Chris Grosser. Jotavê Dias Página 9 11. Pode ser qualificada como agência executiva a autarquia que tenha plano estratégico de reestruturação e de desenvolvimento institucional em andamento e que celebre contrato de gestão com órgão do governo federal. 12. No exercício do poder administrativo disciplinar, a administração pode aplicar punições aos particulares que cometam infrações, independentemente de estes se sujeitarem às regras do regime administrativo. 13. Os municípios, assim como os estados-membros, poderão ter sua administração indireta, em razão da autonomia a eles conferida pela CF. 14. Ao contrário das empresas públicas, em que o regime de pessoal é híbrido, sendo permitida a vinculação de agentes tanto sob o regime celetista quanto sob o estatutário, nas sociedades de economia mista, o vínculo jurídico que se firma é exclusivamente contratual, sob a égide da Consolidação das Leis do Trabalho. 15. Configura hipótese de descentralização administrativa a criação de uma eventual Secretaria de Estado de Aquisições do DF. 16. Em virtude do princípio da reserva legal, a criação dos entes integrantes da administração indireta depende de lei específica. 17. As autarquias integram a administração indireta e, por isso, não possuem patrimônio. 18. Existem órgãos da administração direta atuando na administração federal, estadual e municipal. 19. As empresas públicas são entidades integrantes do quadro da administração direta dotadas de personalidade jurídica própria. 20. A criação do MTE e das superintendências regionais do trabalho e emprego caracteriza a utilização da técnica denominada desconcentração administrativa. 21. O administrador público que age fora dos limites de sua competência atua com desvio de poder. 22. Existem casos em que mesmo existindo lei específica sobre determinada matéria, cumpre à administração criar mecanismos para aplicá-la. Nessas hipóteses, surge o poder regulamentar, que confere à administração a prerrogativa de editar atos gerais para alterar e complementar as leis. 23. Em decorrência do poder de polícia, a administração pode condicionar ou restringir os direitos de terceiros, em prol do interesse da coletividade. 24. Poder regulamentar é o poder que a administração possui de editar leis, medidas provisórias, decretos e demais atos normativos para disciplinar a atividade dos particulares. Direito Administrativo “Oportunidades não surgem. É você que as cria.” – Chris Grosser. Jotavê Dias Página 10 25. A remoção de ofício de um servidor, como forma de puni-lo por faltas funcionais, configura abuso de poder. 26. O poder hierárquico confere aos agentes superiores o poder para avocar e delegar competências 27. Os atos decorrentes do poder de polícia são passíveis de controle administrativo. A existência de vício de legalidade resultará na invalidação do ato. Já o controle de mérito, que leva em conta a conveniência e oportunidade, poderá ocasionar a revogação do ato, se o interesse público assim o exigir. 28. Quando o agente público pratica ato com abuso de poder, atuando fora dos seus limites de competência, tem-se o desvio de finalidade. 29. O poder disciplinar da administração pública decorre da relação de hierarquia,razão por que não se admite a aplicação de penalidade ao particular sem relação contratual com a administração. 30. A autoexecutoriedade é atributo do poder de polícia e consiste em dizer que a administração pública pode promover a sua execução por si mesma, sem necessidade de remetê-la previamente ao Poder Judiciário. Gabarito: 1. C 2. E 3. C 4. E 5. C 6. E 7. C 8. E 9. E 10. C 11. C 12. E 13. C 14. E 15. E Direito Administrativo “Oportunidades não surgem. É você que as cria.” – Chris Grosser. Jotavê Dias Página 11 16. C 17. E 18. C 19. E 20. C 21. E 22. E 23. C 24. E 25. C 26. C 27. C 28. E 29. C 30. C 1094 questões sobre a aula de hoje: https://www.qconcursos.com/questoes-de- concursos/disciplinas/direito-direito-administrativo/poderes-da-administracao
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