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CADERNO DE ADMINISTRATIVO www.cursoforum.com.br Capítulo 1 Introdução ao Direito Administrativo 1. Conceito O Direito Administrativo está intimamente ligado ao surgimento do Estado liberal. Com o crescimento do individualismo nas relações privadas, os próprios cidadãos passaram a exigir uma maior participação do Estado nas relações regidas pelo Direito Privado, fazendo com que o Estado passasse a limitar ao exercício dos direitos individuais em benefício do bem-estar da sociedade. A partir deste momento, o Direito Administrativo alcançou sua autonomia, passando a integrar as matérias do ramo do Direito Público Interno, regulando as relações que envolvem a administração pública e seus administrados. 2. Objeto Modernamente, o Direito Administrativo visa regular as atividades administrativas de forma a satisfazer os direitos fundamentais. Isso quer dizer que, o objeto deste ramo do Direito não se restringe apenas a regular as relações jurídicas de Direito Público, mas regular todas as relações entre a administração pública e administrados, sejam elas de Direito Público ou de Direito Privado. Importante destacar que, o Direito Administrativo abrange também as atividades inerentes à administração pública, mas que por algum motivo é exercida por particular sob o regime do Direito Público, como por exemplo, nas concessões de serviço público. 3. Natureza Jurídica O Direito Administrativo é ramo do Direito Público Interno, pois visa regular os interesses da administração pública e seus administrados, com fim a atingir a finalidade do Estado. 4. Fontes CADERNO DE ADMINISTRATIVO www.cursoforum.com.br O Direito Administrativo brasileiro não encontra regulamentação em um corpo de lei específico, na verdade, as normas de cunho administrativo encontram previsão no texto constitucional e em leis esparsas, além de outros diplomas normativos, como atos, decretos, medidas provisórias e regulamentos. Essas normas constituem a principal fonte do Direito Administrativo, mas não podemos deixar de citar também como fonte a jurisprudência, súmula vinculante, a doutrina, costumes e os princípios. 5. Características O Direito Administrativo, assim como os demais ramos do Direito, possui características próprias, são elas: É ramo do Direito Público Interno; Garante que o Estado atinja sua finalidade; As partes envolvidas são juridicamente desiguais; Rege todas as atividades administrativas do Estado; Concentra o estudo da administração pública; CADERNO DE ADMINISTRATIVO www.cursoforum.com.br Capítulo 2 Princípios 1. Conceito Princípio é uma das fontes do Direito e se caracteriza por ser o conjunto dos valores fundamentais de um ordenamento jurídico. São considerados normas jurídicas, possuindo forte atuação ao lado das regras jurídicas no controle da atuação estatal. Essa normatividade dos princípios veio com o surgimento do neoconstitucionalismo, momento em que a forte visão positivista do Direito foi superada. 2. Noções Gerais Os princípios que regem o Direito Administrativo podem estar expressos no texto constitucional ou implícitos/reconhecidos em legislação infraconstitucional. Estes princípios estabelecem importantes diretrizes para o bom desenvolvimento da atividade estatal. 3. Princípios aplicáveis ao Direito Administrativo 3.1. Princípio da legalidade: O princípio da legalidade está previsto no art. 37 da Constituição Federal de 1988. Este princípio possui duas vertentes: na primeira, a atuação do administrador público deve ser conforme a lei, ou seja, a atuação da administração está limitada ao que estiver disposto na lei. Numa segunda vertente, o princípio da legalidade possui sentido de reserva de lei, isto ocorre quando determinada matéria tiver que ser, obrigatoriamente, tratada por lei, e não por outro ato administrativo. Para grande parte da doutrina, a atuação do administrador público deve pautar-se não só na lei, mas em todo o ordenamento jurídico, incluindo aqui os princípios. Desta forma, o princípio da legalidade estaria inserido no princípio da juridicidade. 3.2. Princípio da impessoalidade: CADERNO DE ADMINISTRATIVO www.cursoforum.com.br Assim como o princípio da legalidade, o princípio da impessoalidade também está previsto no art. 37 da Constituição Federal de 1988 e possui dois sentidos. No primeiro, a atuação da administração pública deverá satisfazer o interesse público, ou seja, a atuação administrava não pode visar atender os interesses dos seus agentes ou de terceiros sob pena de nulidade do ato praticado por desvio de finalidade. O segundo sentido deste princípio está ligado à proibição da promoção pessoal do administrador pelas realizações da administração pública. De acordo com o texto constitucional, a publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos dever ter caráter, meramente educativo, informativo e orientador. 3.3. Princípio da moralidade: O princípio da moralidade exige que a atuação dos administradores públicos seja pautada na ética e está previsto no texto constitucional em seu art. 37. A legislação infraconstitucional prevê diversos instrumentos de controle da moralidade, dentre eles, por exemplo, temos a ação de improbidade administrativa, as sanções da lei anticorrupção e ação civil pública. 3.4. Princípio da publicidade: A Constituição Federal de 1988 em seu art. 37 exige a publicação do ato administrativo como requisito de eficácia deste. Somente a sua publicação torna o ato apto para produzir efeitos no mundo externo, ressalvados os casos em que a Constituição prevê o sigilo. Este princípio prevê, ainda, a transparência da atuação da administração pública. Desta forma, deve-se possibilitar o controle da administração pelos administrados da forma mais ampla possível. 3.5. Princípio da eficiência: O princípio da eficiência foi incluso no art. 37 do texto constitucional com a EC 19/1998. A ideia central deste princípio é tornar a administração mais célere no que se refere a concretização das finalidades públicas. A eficiência é verificada, por exemplo, nas ações de planejamento, na redução do controle nas atividades-meio, na ampliação da autonomia dos órgãos e entidades administrativas. CADERNO DE ADMINISTRATIVO www.cursoforum.com.br 3.6. Princípio da supremacia do interesse público: Por este princípio, toda vez que houver algum conflito entre o interesse público e o interesse privado, deverá prevalecer o primeiro, respeitando sempre os direitos e garantias fundamentais previstos na Constituição. Na proteção desses direitos e garantias deve ser feita uma ponderação entre os interesses conflitantes. 3.7. Princípio da indisponibilidade do interesse público: Os interesses públicos são indisponíveis. Esses interesses pertencem ao povo, cabendo aos agentes públicos apenas a sua gestão. Este princípio impõe restrições ao exercício de toda a atividade administrativa. 3.8. Princípio da razoabilidade e proporcionalidade: O princípio da razoabilidade e da proporcionalidade, embora não expressos no texto constitucional, são princípios básicos aplicáveis a todo e qualquer ramo do Direito. No âmbito do Direito Administrativo, esses princípios encontram aplicabilidade, especialmente, no controle dos atos administrativos discricionários. O princípio da razoabilidade, para a doutrina majoritária, visa estabelecer uma ligação entre os meios empregados e os fins desejados pelo ato administrativo. Por sua vez, o princípio da proporcionalidadeé uma das vertentes da razoabilidade. A proporcionalidade tem como finalidade impedir que a administração restrinja os direitos do particular além do necessário, ou seja, veda o abuso de poder. Este princípio se subdivide em: adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito. 3.9. Princípio da continuidade do serviço público: A prestação do serviço público deve ser eficaz e contínua. Para este princípio a expressão “serviço público” possui sentido amplo, abarcando todas as atividades executadas sob o regime do Direito Público. Em relação a este princípio algumas considerações devem ser feitas: CADERNO DE ADMINISTRATIVO www.cursoforum.com.br O serviço público poderá interrompido em decorrência do inadimplemento do usuário, trata-se de uma exceção reconhecida pelo STJ por conta do disposto no art. 6o, § 3o, II da Lei 8.987/95. Exceção ao contrato não cumprido (exceptio non adimpleti contractus): o particular concessionário de serviço público não poderá interromper a sua prestação, ainda que o poder público não cumpra com o contrato. Direito de greve dos servidores públicos: diante da ausência de norma regulamentadora, o STF reconheceu o direito de greve dos servidores públicos por analogia a Lei 7.783/95. 3.10. Princípio da autotutela: Pelo princípio da autotutela, a administração pública tem o poder de rever os seus atos. Este controle dos atos administrativos pode ser realizado por duas vias: legalidade e mérito. No controle de legalidade, a administração tem a prerrogativa de anular os atos ilegais por ela praticados. Já no controle de mérito, a administração faz um juízo de conveniência e oportunidade para verificar se o ato deve continuar surtindo efeitos ou não. Neste último caso há o que denominamos como revogação. Caiu na OAB 1. João foi aprovado em concurso público promovido pelo Estado Alfa para o cargo de analista de políticas públicas, tendo tomado posse no cargo, na classe inicial da respectiva carreira. Ocorre que João é uma pessoa proativa e teve, como gestor, excelentes experiências na iniciativa privada. Em razão disso, ele decidiu que não deveria cumprir os comandos determinados por agentes superiores na estrutura administrativa, porque ele as considerava contrárias ao princípio da eficiência, apesar de serem ordens legais. A partir do caso apresentado, assinale a afirmativa correta. a) João possui total liberdade de atuação, não se submetendo a comandos superiores, em decorrência do princípio da eficiência. CADERNO DE ADMINISTRATIVO www.cursoforum.com.br b) A liberdade de atuação de João é pautada somente pelo princípio da legalidade, considerando que não existe escalonamento de competência no âmbito da Administração Pública. c) João tem dever de obediência às ordens legais de seus superiores, em razão da relação de subordinação decorrente do poder hierárquico. d) As autoridades superiores somente podem realizar o controle finalístico das atividades de João, em razão da relação de vinculação estabelecida com os superiores hierárquicos. Resposta: C 2. Determinada empresa apresenta impugnação ao edital de concessão do serviço público metroviário em determinado Estado, sob a alegação de que a estipulação do retorno ao poder concedente de todos os bens reversíveis já amortizados, quando do advento do termo final do contrato, ensejaria enriquecimento sem causa do Estado. Assinale a opção que indica o princípio que justifica tal previsão editalícia. a) Desconcentração. b) Imperatividade. c) Continuidade dos Serviços Públicos. d) Subsidiariedade. Resposta: C CADERNO DE ADMINISTRATIVO www.cursoforum.com.br Capítulo 3 Organização da Administração Pública 1. Introdução Administração pública é o conjunto de órgãos, entidades e agentes que integram a estrutura administrativa. O Estado Brasileiro possui sua organização administrativa estabelecida no texto da Constituição Federal de 1988. Antes de adentramos no tema da organização da administração pública brasileira é de extrema importância a definição de alguns pontos que ajudam na compreensão deste ponto. 1.1. Forma de Estado No Brasil a forma adotada é a federativa. Esta forma de organização caracteriza-se pela existência de diversos poderes políticos autônomos em um mesmo território, sendo sua principal característica a descentralização política. Os entes estabelecidos pela Constituição Federal de 1988 são: a União, os Estados, os Municípios e o Distrito Federal. 1.2. Sistema de Governo O Brasil adota o sistema presidencialista. Este sistema é marcado pela existência de uma separação de poderes independentes e harmônicos entre si. A Constituição Federal de 1988 estabelece a existência do Poder Legislativo, Executivo e Judiciário. 1.3. Forma de Governo A forma de governo adotada pelo Brasil é a republicana, cuja instituição se dá por meio de eleições para a escolha de um governante que represente o povo por período determinado. Este governante terá o dever de prestar contas ao povo. A forma de governo republicana é marcada por uma forma representatividade popular. 2. Reforma da Administração Pública CADERNO DE ADMINISTRATIVO www.cursoforum.com.br As sociedades atuais têm se tornado cada vez mais complexas e para acompanhar essa nova realidade é imprescindível a adequação do Estado a essas transformações. O novo modelo de organização administrativa deve estar cada vez mais próxima da sociedade, os órgãos e entes que compõem essa estrutura passam a ter muito mais autonomia na busca da promoção do fim estatal. Com relação aos particulares, a administração pública passa a ser mais consensual. No Brasil, a Emenda Constitucional nº 19/1998 instituiu na administração pública brasileira essas mudanças, passando de uma administração burocrática para uma administração gerencial. Essa nova administração é caracterizada pela descentralização política e pela eficiência. 3. Centralização, desconcentração e descentralização Na repartição das suas funções, a administração pública pode ser exercida por meio das seguintes técnicas: centralização, desconcentração e descentralização. 3.1. Centralização A centralização é caracterizada pelo exercício das atividades pelo próprio Estado por meio dos seus entes, órgãos e agentes. É a própria administração direta que atua para atender ao fim estatal. 3.2. Desconcentração A desconcentração diz respeito a organização interna dentro de uma mesma estrutura, ou seja, a atividade administrativa também é exercida pelo próprio Estado, mas por mais de um órgão público por meio de repartição de competências. 3.3. Descentralização Ocorre a descentralização quando o Estado transfere a função administrativa para uma terceira pessoa, que integre a administração pública direta. Para que haja descentralização é imprescindível a existência de duas pessoas: o Estado e a pessoa que receberá a atribuição para executar o serviço. CADERNO DE ADMINISTRATIVO www.cursoforum.com.br Não há no fenômeno da descentralização uma relação de hierarquia entre o executor do serviço, mas sim uma vinculação. A descentralização poderá ocorrer por outorga ou por delegação. Na outorga o Estado cria uma entidade por meio de lei para a prestação de serviço específico, é o que ocorre na administração indireta. Já, na descentralização por delegação, o Estado transfere por contrato ou ato unilateral a execução de determinado serviço. 4. Organização em setores Em razão da alta complexidade da organizaçãoda estrutura administrativa do Estado, a doutrina majoritária estabelece uma divisão em setores. 1o setor É o próprio Estado através da administração pública direta e indireta. 2o setor Fruto da descentralização, é o Estado atuando no mercado. 3o setor São as sociedades civis sem fins lucrativos Caiu na OAB 1. O Estado X e os Municípios A, B e C subscreveram protocolo de intenções para a constituição de um consórcio com personalidade jurídica de direito privado para atuação na coleta, descarte e reciclagem de lixo produzido no limite territorial daqueles municípios. Com base no caso apresentado, assinale a afirmativa correta. a) Por se tratar de consórcio a ser constituído entre entes de hierarquias diversas, a saber, Estado e Municípios, é obrigatória a participação da União. b) O consórcio de direito privado a ser constituído pelo Estado e pelos Municípios não está alcançado pela exigência de prévia licitação para os contratos que vier a celebrar. c) O consórcio entre o Estado e os Municípios será constituído por contrato e adquirirá personalidade jurídica mediante o atendimento dos requisitos da legislação civil. d) Por se tratar de consórcio para atuação em área de relevante interesse coletivo, não se admite que seja constituído com personalidade de direito privado. CADERNO DE ADMINISTRATIVO www.cursoforum.com.br Resposta: C CADERNO DE ADMINISTRATIVO www.cursoforum.com.br Capítulo 4 Administração Pública Direta 1. Introdução Entende-se por administração pública direta o conjunto entre os entes federativos e seus respectivos órgãos. A atuação desses entes dá-se por meio dos seus órgãos de forma centralizada. 2. Órgãos Públicos 2.1. Conceito Decorrentes do fenômeno da desconcentração, os órgãos públicos são repartições internas dentro da estrutura de uma pessoa política ou jurídica, ausentes de personalidade jurídica própria. Possuem como objetivo principal, tornar a administração pública mais eficiente, por isso mesmo, são dotados de autonomia gerencial. Estes órgãos estabelecem com o seu ente ou entidade criadora, uma verdadeira relação de subordinação. 2.2. Teoria do órgão Ao longo da história, diversas teorias procuraram explicar a relação entre o Estado e o órgão público. Dentre as teorias mais citadas, a teoria do órgão é a adotada pela doutrina majoritária. Para ela, os agentes que atuam nos órgãos públicos manifestam a vontade do próprio Estado (teoria do órgão). A atuação do agente é imputada a pessoa política ou jurídica a que pertence. 2.3. Criação e extinção Os órgãos públicos são criados e extintos mediante lei, de lei é privativa do Chefe do Poder Executivo. 2.4. Capacidade processual CADERNO DE ADMINISTRATIVO www.cursoforum.com.br Em regra, os órgãos públicos não possuem capacidade processual em decorrência de serem entes despersonalizados. No entanto, é reconhecida a capacidade processual aos denominados órgãos de cúpula na defesa das suas prerrogativas institucionais, estes órgãos são os mais elevados do Poder Público, de natureza constitucional. Súmula 525-STJ: A Câmara de vereadores não possui personalidade jurídica, apenas personalidade judiciária, somente podendo demandar em juízo para defender os seus direitos institucionais. STJ. 1ª Seção. Aprovada em 22/04/2015. 2.4. Classificação 2.4.1. Quanto à posição administrativa Órgãos independentes: são os órgãos previstos no texto constitucional; Órgãos autônomos: ocupam posição inferior aos órgãos independentes. São os denominados órgãos de cúpula, pois possuem autonomia administrativa; Órgãos superiores: são órgãos responsáveis pelas atribuições de direção e controle, no entanto, não possuem autonomia. São subordinados a uma chefia. Órgãos subalternos: são os órgãos de execução. Estão na base da pirâmide hierárquica. 2.4.2. Quanto à estrutura Órgão simples: possuem apenas um centro de competência; Órgão composto: são resultantes da desconcentração, portanto, reúnem em sua estrutura diversos órgãos. 2.4.3. Quanto à composição CADERNO DE ADMINISTRATIVO www.cursoforum.com.br Órgãos singulares: são compostos por apenas um agente. Também são denominados como unipessoais; Órgãos colegiados: ou coletivos, ou ainda, pluripessoais, são órgãos que possuem mais de um agente em sua estrutura. Caiu na OAB 1. Fulano, servidor público federal lotado em órgão da administração pública federal no Estado de São Paulo, contesta ordens do seu chefe imediato, alegando que são proibidas pela legislação. A chefia, indignada com o que entende ser um ato de insubordinação, remove Fulano, contra a sua vontade, para órgão da administração pública federal no Distrito Federal, para exercer as mesmas funções, sendo certo que havia insuficiência de servidores em São Paulo, mas não no Distrito Federal. Considerando as normas de Direito Administrativo, assinale a afirmativa correta. a) A remoção de Fulano para o Distrito Federal é válida, porque configura ato arbitrário da Administração. b) Não é cabível a remoção do servidor com finalidades punitivas, por se ter, em tal hipótese, desvio de finalidade. c) A remoção pode ser feita, uma vez que Fulano não pautou sua conduta com base nos princípios e regras aplicáveis aos servidores públicos. d) O ato de insubordinação deveria ter sido constatado por meio de regular processo administrativo, ao fim do qual poderia ser aplicada a penalidade de remoção. Resposta: B CADERNO DE ADMINISTRATIVO www.cursoforum.com.br Capítulo 5 Administração Pública Indireta 1. Conceito A administração pública indireta resulta do fenômeno da descentralização, sendo composta pelas pessoas jurídicas criadas para exercerem atividades administrativas vinculadas ao ente federativo criador. Integram a administração pública indireta: as autarquias, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e as fundações públicas (de Direito Privado e de Direito Público). Cada uma dessas entidades possuem características próprias que serão apresentadas nos próximos tópicos. 2. Autarquias Autarquia é pessoa jurídica de Direito Público criada por lei para exercer atividade típica do Estado, integrando a estrutura da administração pública indireta. De acordo com a legislação em vigor, autarquia é serviço autônomo, criado por lei, com personalidade jurídica, patrimônio e receita próprios para desempenhar atividades típicas da administração pública que requeiram uma gestão descentralizada. 2.1. Criação e extinção Como já mencionado no item anterior, as autarquias são criadas por meio de lei. Conforme o texto constitucional a criação se dá através da edição de lei específica que é ser de iniciativa privativa do Chefe do Poder ao qual esta autarquia estiver vinculada. A extinção da autarquia ocorrerá da mesma forma pela qual foi criada. 2.2. Natureza Jurídica A autarquia é pessoa jurídica de Direito Público, cuja personalidade jurídica tem início a partir do momento em que esta lei criadora entrar em vigor. 2.3. Objeto A autarquia será criada pera desempenhar atividade típica do Estado, ou seja, objetivam a prestação de serviços públicos em sentido amplo. CADERNO DE ADMINISTRATIVO www.cursoforum.com.br 2.4. Regime de pessoal O regime de pessoal será o regime jurídico único (estatutário). 2.5. Patrimônio O patrimônio das autarquias são considerados bens públicos. Decorrem da transferência dos bens do ente criador, passando a pertencerà entidade criada. Estes bens gozam dos mesmos privilégios dos bens públicos em geral. 2.6. Atos e contratos Em regra, os atos praticados pelas autarquias possuem as mesmas particularidades dos atos emitidos pela administração pública direta, ou seja, devem ser observados os requisitos de validade do ato, bem como os atributos de presunção de legitimidade, autoexecutoriedade e imperatividade. Da mesma forma, na celebração de contratos devem ser observadas as mesmas regras constantes na Lei nº 8666/93. 2.7. Responsabilidade civil As autarquias estão sujeitas a aplicação da responsabilidade objetiva, conforme disposição prevista no art. 37, §6º da Constituição Federal de 1988. 2.8. Peculiaridades As autarquias gozam de imunidade tributária dos impostos referentes aos bens, renda e serviços vinculados as finalidades essenciais das suas atividades; As autarquias gozam de certas prerrogativas processuais em razão de serem enquadradas no conceito de Fazenda Pública; 3. Autarquias especiais 3.1. Agências executivas CADERNO DE ADMINISTRATIVO www.cursoforum.com.br As agências executivas são autarquias de regime especial que celebram contrato de gestão com o Ministério supervisor e que tenham um plano de reestruturação e de desenvolvimento institucional em andamento. Encontram previsão na Lei 9649/98 e no Decreto 2487/98, seu principal objetivo é exercer a atividade estatal com mais eficiência. Em regra, são criadas por meio de decreto do Presidente da República. 3.2. Agências reguladoras As agências reguladoras são autarquias de regime especial que regulam determinadas atividades econômicas e serviços públicos transferidos para o setor privado. 3.3. Associações Públicas As associações públicas são responsáveis por gerir os consórcios públicos da administração pública indireta. IMPORTANTE!!! AUTARQUIAS CORPORATIVAS – São os órgãos de fiscalização profissional, cuja natureza foi firmada através da ADIn 1717. Estes conselhos possuem natureza de autarquia e exercem poder de polícia. Na ocasião, o STF declarou inconstitucional o art. 58 da Lei 9649/98. 4. Empresas Estatais As empresas estatais são sociedades que estão sob o controle acionário do Estado e integram a administração pública indireta. Podem apresentar-se sob a forma de empresas públicas ou de sociedade de economia mista, previstas no Decreto-Lei 200/1967. Em regra, as empresas estatais são criadas para que o Estado atue na exploração de atividade econômica (Estado-empresário). No entanto, admite-se a criação de estatais para a prestação de serviço público. 4.1. Empresa pública CADERNO DE ADMINISTRATIVO www.cursoforum.com.br As empresas públicas são pessoas jurídicas de Direito Privado que integram a administração pública indireta. São criadas por meio de autorização legal, podendo assumir qualquer forma societária prevista em lei. 4.2. Sociedade de economia mista Pessoas jurídicas de Direito Privado que integram a administração pública indireta. São criadas por meio de autorização legal, devendo assumir a forma de sociedade anônima. 4.3. Características semelhantes entre as empresas públicas e sociedades de economia mista Criação Autorização em lei específica. Objeto Exploração de atividade econômica ou prestação de serviço público. Regime jurídico Empresas exploradoras de atividade econômica: regras de Direito Privado; Empresas que prestarem serviços públicos: regras de Direito Público. Controle Não há uma relação de hierarquia entre essas empresas e o ente criador, mas sim mero controle finalístico. Benefícios ficais e Imunidade tributária Conforme entendimento da doutrina majoritária, somente as empresas públicas e sociedades de economia mista exploradoras de atividade econômica não gozam de benefícios fiscais. As prestadoras de serviço público podem receber benefícios fiscais exclusivos. Licitação Para a doutrina majoritária não se aplica as regras de licitação quando o objeto do contrato estiver ligado à atividade-fim da entidade. Empresas exploradoras de atividade econômica: CADERNO DE ADMINISTRATIVO www.cursoforum.com.br Responsabilidade civil responsabilidade subjetiva; Empresas que prestarem serviços públicos: responsabilidade objetiva. Regime de pessoal Emprego público. Bens Em regra, não são considerados bens públicos. No entanto, nas empresas prestadoras de serviço público, os bens empregados diretamente na prestação do serviço sujeitar-se-ão as particularidades próprias dos bens públicos; 4.4. Características distintas entre as empresas públicas e sociedades de economia mista Para facilitar a compreensão do tema, montamos um quadro comparativo com as principais distinções entre empresas públicas e sociedades de economia mista. Empresa Pública Sociedade de Economia Mista Forma jurídica Qualquer forma societária admitida em lei Sociedade anônima Capital Integralmente público Público e privado Foro processual Nas empresas públicas federais, o foro será o da justiça federal. Nas empresas estaduais, será competente o foro estadual. Justiça estadual 5. Fundações Estatais As fundações estatais são entidades criadas para integrar a administração pública indireta com o objetivo de satisfazer objetivos sociais, portanto, não possuem fins lucrativos. Quanto a natureza jurídica, a doutrina majoritária entende que podem ser de Direito Público (autarquia fundacional) ou Privado. CADERNO DE ADMINISTRATIVO www.cursoforum.com.br Criação Fundação estatal de Direito Público – Lei específica de iniciativa do chefe do executivo Fundação estatal de Direito Privado – depende de autorização legal, mas só passam a ter personalidade jurídica com o registro dos atos constitutivos Objeto Atuação em atividades socialmente relevantes Regime de pessoal Fundação estatal de Direito Público – regime jurídico único Fundação estatal de Direito Privado – emprego público Patrimônio Fundação estatal de Direito Público – bem público Fundação estatal de Direito Privado – bem privado, no entanto algumas prerrogativas dos bens públicos deverão ser observadas Responsabilidade civil Fundação estatal de Direito Público – responsabilidade objetiva Fundação estatal de Direito Privado – responsabilidade objetiva quando forem prestadoras de serviço público Foro processual Fundação estatal de Direito Público – Justiça Federal Fundação estatal de Direito Privado – justiça Estadual Controle Tribunal de Contas 6. Consórcio Público De acordo com a legislação em vigor, o consórcio público é a gestão associada de serviços públicos, ou seja, a união de entes federativos para a criação de uma pessoa jurídica para a prestação de determinado serviço. Trata-se de uma verdadeira cooperação entre os entes. Com a edição da Lei 11107/05, os consórcios públicos passam a ser tratados como contratos, cuja celebração fica condicionada a um protocolo de intenção. Este protocolo deverá ser aprovado pela casa legislativa de cada ente integrando do consórcio, sendo aprovado e devidamente assinado, o consórcio torna de fato um contrato. O consórcio público se exterioriza por meio de uma pessoa jurídica que CADERNO DE ADMINISTRATIVO www.cursoforum.com.br poderá ser de Direito Público (são as denominadas associações públicas) ou de Direito Privado. Dois tipos de contrato são celebrados pelos consórcios públicos, são eles: o contrato de rateio e o contratode programa. O contrato de rateio viabiliza a transferência de recursos orçamentários dos entes consorciados para o consórcio. Em regra, tem vigência máxima no prazo de 1 ano. O contrato de programa possui como objeto a transferência de servidores, bens ou serviços para o consórcio, ou seja, são obrigações diversas que não envolvem recursos orçamentários. Continua vigente mesmo após a extinção do consórcio. Caiu na OAB 1. O Estado Alfa, mediante a respectiva autorização legislativa, constituiu uma sociedade de economia mista para o desenvolvimento de certa atividade econômica de relevante interesse coletivo. Acerca do Regime de Pessoal de tal entidade, integrante da Administração Indireta, assinale a afirmativa correta. a) Por se tratar de entidade administrativa que realiza atividade econômica, não será necessária a realização de concurso público para a admissão de pessoal, bastando processo seletivo simplificado, mediante análise de currículo. b) É imprescindível a realização de concurso público para o provimento de cargos e empregos em tal entidade administrativa, certo que os servidores ou empregados regularmente nomeados poderão alcançar a estabilidade mediante o preenchimento dos requisitos estabelecidos na Constituição da República. c) Deve ser realizado concurso público para a contratação de pessoal por tal entidade administrativa, e a remuneração a ser paga aos respectivos empregados não pode ultrapassar o teto remuneratório estabelecido na Constituição da República, caso sejam recebidos recursos do Estado Alfa para pagamento de despesas de pessoal ou de custeio em geral. CADERNO DE ADMINISTRATIVO www.cursoforum.com.br d) A entidade administrativa poderá optar entre o regime estatutário e o regime de emprego público para a admissão de pessoal, mas, em qualquer dos casos, deverá realizar concurso público para a seleção de pessoal. Resposta: C 2. A sociedade “Limpatudo” S/A é empresa pública estadual destinada à prestação de serviços públicos de competência do respectivo ente federativo. Tal entidade administrativa foi condenada em vultosa quantia em dinheiro, por sentença transitada em julgado, em fase de cumprimento de sentença. Para que se cumpra o título condenatório, considerar-se-á que os bens da empresa pública são a) impenhoráveis, certo que são bens públicos, de acordo com o ordenamento jurídico pátrio. b) privados, de modo que, em qualquer caso, estão sujeitos à penhora. c) privados, mas, se necessários à prestação de serviços públicos, não podem ser penhorados. d) privados, mas são impenhoráveis em decorrência da submissão ao regime de precatórios. Resposta: C CADERNO DE ADMINISTRATIVO www.cursoforum.com.br Capítulo 6 Concessão e Permissão de Serviço Público 1. Concessão x permissão Concessão e permissão são formas de delegação de serviço público e estão previstas na Constituição Federal de 1988. Antigamente, a concessão era concebida na forma de contrato e a permissão como mero ato administrativo precário e discricionário. Desta forma, a concessão deveria ser precedida de licitação, enquanto que para a permissão não havia essa exigência. Com o advento da Lei 8987/95, a permissão de serviço público passou a ser celebrada por meio de contrato. O STF trata a concessão e a permissão como sinônimos, haja vista que o art. 175, PÚ, I da CRFB afastou qualquer distinção entres esses institutos. Concessão Permissão Delegatário Pessoa jurídica ou consórcio público Pessoa física ou jurídica Licitação Deve ser precedida de licitação na modalidade concorrência A lei não estabelece uma modalidade em específico 2. Modalidades de concessão A concessão poderá ser: comum ou especial (parceria público-privada). 3. Concessão comum A concessão comum é a forma pela qual o Poder Público delega a execução do serviço para um terceiro mediante contrato, está prevista na Lei 8987/95. Vejamos as principais características dessa modalidade de concessão: Em regra, a remuneração do concessionário ocorre por meio da CADERNO DE ADMINISTRATIVO www.cursoforum.com.br Remuneração cobrança de tarifa, que ser fixada na proposta de licitação, podendo ser atualizada durante a execução do contrato. Além da tarifa, o concessionário poderá instituir “receitas alternativas” referentes a serviços privados ligados ao serviço público. Licitação A concessão sempre será precedida de licitação na modalidade concorrência. Cláusulas essenciais Em razão de ser um contrato administrativo, a lei estabelece algumas prerrogativas ao poder concedente. Essas prerrogativas estão elencadas no art. 23 da Lei 8987/95, dentre elas temos: o preço do serviço, estipulação de cronogramas físico-financeiros de execução, e, os direitos e deveres dos usuários para obtenção e utilização do serviço. Prazo Os contratos de concessão devem possuir prazo determinado, no entanto, a lei que regula a concessão não estipula um prazo máximo. Este prazo deverá ser estabelecido pelo ente federado ou pelo poder concedente. O prazo do contrato poderá ser prorrogado de forma excepcional. Subcontratação É admitida a contratação de terceiro quando se tratar de atividade inerente ao serviço público concedido. A relação entre o concessionário e esse terceiro será de Direito Privado. Subconcessão Somente será possível se houver previsão expressa no contrato, bem como autorização expressa do poder concedente do serviço público. Sendo possível a sua realização, a subconcessão deverá ser precedida de licitação na modalidade concorrência. Encargos O poder concedente tem a obrigação de fiscalizar, sendo verificada alguma irregularidade, deverá aplicar as respectivas sanções, intervir ou extinguir o contrato de concessão. Responsabilidade Submetem-se ao regime da responsabilidade civil objetiva. CADERNO DE ADMINISTRATIVO www.cursoforum.com.br civil Reversão dos bens Ao término do contrato de concessão, o concessionário transfere ao poder concedente os bens afetados ao serviço público. O fundamento dessa transferência reside no princípio da continuidade do serviço público. 4. Concessão especial A concessão especial, ou parceria público privada (PPP), é todo contrato firmado entre o Estado e o particular para a execução de algum interesse público nas modalidades previstas na Lei 11079/2004. Esta modalidade de concessão se divide em: PPP patrocinada e PPP administrativa. Conforme estabelecido em lei, a PPP patrocinada será aquela em que há contraprestação pecuniária do parceiro público para o particular, além da tarifa cobrada dos usuários (tarifa + contraprestação). Tem como objeto a execução de serviço público. Por sua vez, a PPP administrativa é o contrato de prestação de serviço em que o próprio Estado é o usuário, devendo envolver a execução de obra ou fornecimento e instalação de bens. Nessa modalidade de concessão, o concessionário é remunerado integralmente pelo poder público. Vejamos outras particularidades da concessão especial: Risco do negócio Há na concessão especial uma repartição objetiva de riscos a ser definida no contrato, englobando os riscos ordinários e extraordinários. Valor mínimo e prazo Valor mínimo: R$ 10.000.000,00; Prazo: mínimo de 5 anos e máximo de 35. A minuta do edital e do contrato devem ser precedidas de consulta pública; Para a realização da licitação é necessário autorização CADERNO DE ADMINISTRATIVOwww.cursoforum.com.br Licitação legislativa; Na fase interna da licitação deve-se observas as exigências do art. 10 da Lei 11079/04, como por exemplo, o procedimento de manifestação de interesses (PMI); Deve ser realizada na modalidade concorrência, no entanto, o poder concedente poderá inverter as fases de habilitação e julgamento; Responsabilidade civil Nas concessões que envolver a prestação de serviço a responsabilidade será objetiva, mas demais valerá a regra da responsabilidade subjetiva. 5. Autorização A doutrina majoritária reconhece a autorização como forma de delegação de serviço público, sendo esta considerada como mero ato administrativo precário e discricionário. Caiu na OAB 1. Um Estado da Federação lançou um grande programa de concessões como forma de fomentar investimentos, diante das dificuldades financeiras por que vem passando. Por meio desse programa, ele pretende executar obras de interesse da população e ceder espaços públicos para a gestão da iniciativa privada. Como parte desse programa, lançou edital para restaurar um complexo esportivo com estádio de futebol, ginásio de esportes, parque aquático e quadras poliesportivas. Diante da situação acima, assinale a afirmativa correta. a) O Estado pode optar por celebrar uma parceria público-privada na modalidade de concessão patrocinada, desde que o contrato tenha valor igual ou superior a R$ 20.000.000,00 (vinte milhões de reais) e que as receitas decorrentes da exploração dos serviços não sejam suficientes para remunerar o particular. CADERNO DE ADMINISTRATIVO www.cursoforum.com.br b) A constituição de sociedade de propósito específico - SPE, sociedade empresária dotada de personalidade jurídica e incumbida de implantar e gerir o objeto da parceria, deve ocorrer após a celebração de um contrato de PPP. c) O contrato deverá prever o pagamento de remuneração fixa vinculada ao desempenho do parceiro privado, segundo metas e padrões de qualidade e disponibilidade nele definidos. d) A contraprestação do Estado deverá ser obrigatoriamente precedida da disponibilização do serviço que é objeto do contrato de parceria público-privada; dessa forma, não é possível o pagamento de contraprestação relativa à parcela fruível do serviço contratado. Resposta: A 2. Uma autarquia federal divulgou edital de licitação para a concessão da exploração de uma rodovia que interliga diversos Estados da Federação. A exploração do serviço será precedida de obras de duplicação da rodovia. Como o fluxo esperado de veículos não é suficiente para garantir, por meio do pedágio, a amortização dos investimentos e a remuneração do concessionário, haverá, adicionalmente à cobrança do pedágio, contraprestação pecuniária por parte do Poder Público. Sobre a hipótese apresentada, assinale a afirmativa correta. a) Trata-se de um exemplo de parceria público-privada, na modalidade concessão administrativa. b) Trata-se de um consórcio público com personalidade de direito público entre a autarquia federal e a pessoa jurídica de direito privado. c) Trata-se de um exemplo de parceria público-privada, na modalidade concessão patrocinada. d) Trata-se de um exemplo de consórcio público com personalidade jurídica de direito privado. Resposta: C CADERNO DE ADMINISTRATIVO www.cursoforum.com.br Capítulo 7 Terceiro Setor 1. Conceito Terceiro setor diz respeito às entidades da sociedade civil sem fins lucrativos, que celebram parcerias com o Estado para desempenhar atividades socialmente relevantes. Essas entidades devem ser sempre de Direito Privado (associações ou fundações). 2. Características São pessoas jurídicas de Direito Privado criadas por particulares; Não integram a administração pública indireta; Só podem ser associação civil ou fundação privada, portanto, são entidades sem fins lucrativos. O eventual lucro decorrente do serviço prestado deverá ser reinvestido na finalidade social; Prestam atividade socialmente relevante; Formalizam vínculos formais com o Estado; Recebem benefícios públicos que se inserem na ideia fomento público. 3. Entidades integrantes do Terceiro Setor Conforme doutrina majoritária, merecem destaque as organizações sociais (OS), as organizações da sociedade civil de interesse público (OSCIP) e os serviços sociais autônomos (Sistema S). 3.1. Serviço Social Autônomo (Sistema S) São entidades criadas por confederações privadas para exercerem atividades de amparo relacionadas ao campo profissional. Dependem da edição de lei para serem criadas e recebem contribuição social cobrada da iniciativa privada. São exemplos de serviço social autônomo: SESC, SESI, SENAI, SENAT, SEBRAE, e SEST. CADERNO DE ADMINISTRATIVO www.cursoforum.com.br 3.2. Organização Social (OS) As organizações sociais estão regulamentadas na Lei 9637/98. Trata-se de entidades privadas que celebram contrato de gestão com o Estado para a busca de metas sociais, em contrapartida recebem uma contraprestação pública. A qualificação de uma entidade privada como organização social é atividade discricionária da administração pública. 3.3. Organização da Sociedade Civil de Interesse Público (OSCIP) As organizações da sociedade civil de interesse público estão regulamentadas na Lei 9790/99. Estas entidades celebram com o Estado termos de parceria para atender os objetivos sociais estabelecidos em lei, dentre eles: a assistência social, defesa do patrimônio histórico e artístico, preservação e conservação do meio ambiente, combate à pobreza, e, implementação de tecnologias voltadas à mobilidade das pessoas. A qualificação de uma entidade como OSCIP é atividade vinculada da administração pública. 4. Aspectos relevantes Foro processual: Justiça Estadual; Controle: será exercido pelo ente parceiro, pelo Ministério Público e pelo Tribunal de Contas; Regime de pessoal: emprego público, devendo o processo seletivo ser realizado por meio de um processo seletivo objetivo, uma vez que essas entidades recebem recursos públicos; Patrimônio: em regra são bens privados; Tributos: Gozam de tratamento tributário privilegiado. 5. Licitação É entendimento majoritário a desnecessidade de licitação para a formalização de parcerias com o terceiro setor, uma vez que essas parcerias possuem natureza jurídica de convênio. No entanto, o poder público deverá respeitar o princípio da impessoalidade ao firmar parcerias com essas entidades. CADERNO DE ADMINISTRATIVO www.cursoforum.com.br Caiu na OAB 1. A Associação Delta se dedica à promoção do voluntariado e foi qualificada como Organização da Sociedade Civil sem fins lucrativos – OSCIP, após o que formalizou termo de parceria com a União, por meio do qual recebeu recursos que aplicou integralmente na realização de suas atividades, inclusive na aquisição de um imóvel, que passou a ser a sede da entidade. Com base nessa situação hipotética, assinale a afirmativa correta. a) A Associação não poderia ter sido qualificada como OSCIP, considerando que o seu objeto é a promoção do voluntariado. b) A qualificação como OSCIP é ato discricionário da Administração Pública, que poderia indeferi-lo, mesmo que preenchidos os requisitos legais. c) A qualificação como OSCIP não autoriza o recebimento de recursos financeiros por meio de termo de parceria, mas somente mediante contrato de gestão. d) A Associação não tem liberdade para alienar livremente os bens adquiridos com recursos públicos provenientesde termo de parceria. Resposta: D CADERNO DE ADMINISTRATIVO www.cursoforum.com.br Capítulo 8 Serviço Público 1. Conceito Não há na doutrina um consenso a cerca do conceito de serviço público. A doutrina majoritária brasileira adota o conceito amplo em que o serviço público é toda atividade criada por lei, cujo o titular é o Estado ou particular delegatário, com o objetivo de atender ao interesse público, sendo submetida ao regime do Direito Público. 2. Criação O serviço público é atividade criada pela lei ou pela Constituição. 3. Princípios Ao longo da evolução histórica, diversos princípios foram absorvidos pelo campo do serviço público. Abaixo, listaremos os principais princípios reconhecidos pela doutrina majoritária: 3.1. Princípio da continuidade do serviço público Para este princípio, o serviço público deve ser prestado de forma ininterrupta, contínua. Importante destacar que essa continuidade se dará de acordo com as necessidades da sociedade, podendo ser absoluta ou relativa. Conforme já descrito no Capítulo 2 deste material, o princípio da continuidade traz três grandes discussões, são elas: O serviço público poderá interrompido em decorrência do inadimplemento do usuário, trata-se de uma exceção reconhecida pelo STJ por conta do disposto no art. 6o, § 3o, II da Lei 8.987/95. Esta questão chegou no STJ a partir do conflito entre duas normas: o art. 22 do CDC e o art. 6o, § 3o, II da Lei 8.987/95. Em razão do princípio da especialidade, foi consolidado o entendimento pela aplicabilidade da Lei 8.987/95. Porém, o próprio STJ CADERNO DE ADMINISTRATIVO www.cursoforum.com.br traz uma exceção, que é quando o Estado é o usuário do serviço. Neste caso, a concessionária não poderá efetuar o corte quando o Estado estiver prestando serviço essencial para a coletividade, como por exemplo, em hospitais públicos e creches. Exceção ao contrato não cumprido (exceptio non adimpleti contractus): o particular concessionário de serviço público não poderá interromper a sua prestação, ainda que o poder público não cumpra com o contrato. Direito de greve dos servidores públicos: diante da ausência de norma regulamentadora, o STF reconheceu o direito de greve dos servidores públicos por analogia a Lei 7.783/95. Respeitando sempre a prestação dos serviços essenciais. No ano de 2007, o STF no julgamento de três mandados de injunção impetrados – um pelo Sindicato dos Servidores Policiais Civis do Espírito Santo (SINDIPOL), outro pelo Sindicato dos Trabalhadores em Educação do Município de João Pessoa (SINTEM), e pelo Sindicato dos Trabalhadores do Poder Judiciário do Estado do Pará (SINJEP) – concluiu por assegurar aos seus associados o direito de greve estabelecido no art. 37, VII, da CRFB em face da omissão legislativa. Tais decisões estão inseridas nos informativos 308, 430, 462, 468, 480 e 484 do referido Tribunal. 3.2. Princípio da igualdade Pelo princípio da igualdade, tanto o Poder Público quanto o particular delegatário de serviço público, deverá prestá-lo igualmente para todos os usuários do serviço. 3.3. Princípio da mutabilidade O serviço público deve acompanhar as transformações da sociedade com o objetivo de evitar sua deterioração. 3.4. Princípio da generalidade A prestação do serviço público deverá atender ao maior número de pessoas. CADERNO DE ADMINISTRATIVO www.cursoforum.com.br 3.5. Princípio da modicidade O valor cobrado para o usuário pela prestação do serviço deverá ser proporcional ao custo deste serviço, com o fim de viabilizar o acesso ao maior número de pessoas. 4. Classificação A doutrina estabelece diversos critérios para a classificação do serviço público. Vejamos abaixo as mais importantes: 4.1. Em relação ao usuário o serviço poderá ser: Uti singuli (específicos ou individuais): é aquele serviço prestado diretamente a um indivíduo, como por exemplo o fornecimento de água. O pagamento é através de uma taxa ou tarifa. Uti universi (gerais): são os serviços prestados para a coletividade. Em regra, são cobrados por meio de impostos. 4.2. Em relação ao objeto será: Administrativo: quando executado pela administração pública para atender as suas próprias necessidades. São as atividades-meio. Social: quando for executado para atender interesses de caráter social, podendo ser prestado tanto pelo Poder Público quanto pelo particular. Econômico: são os serviços enquadrados como atividade econômica auferindo renda para quem prestar este serviço. 4.3. Em relação à titularidade estatal, o serviço público poderá ser: Próprio: quando for de titularidade exclusiva do Estado e a execução for feita pelo próprio ou por particular delegatário. Impróprio (ou virtual): quando se tratar de serviço cuja titularidade não for exclusiva do Estado, mas for de relevante interesse social. 5. Modalidades CADERNO DE ADMINISTRATIVO www.cursoforum.com.br A prestação do serviço público poderá ser prestada de forma direta ou indireta. Será direta quando a prestação for executada pela própria administração pública, e, indireta, quando prestada por um particular por meio de um contrato de concessão ou permissão de serviço público. 6. CDC Conforme a legislação em vigor, os serviços públicos submetem-se às regras do Código de Defesa do Consumidor (CDC). A doutrina diverge bastante quanto a amplitude da aplicação do CDC aos serviços públicos. Diversas teorias surgiram para debater o tema, sendo tese majoritária atualmente a incidência do CDC apenas aos serviços individuais (uti singuli) remunerados por meio de tarifa. Caiu na OAB 1. O Estado Alfa, com o objetivo de articular a prestação dos serviços de saneamento básico entre municípios limítrofes, instituiu uma região metropolitana, de modo a promover a organização, o planejamento e a execução de tais atividades de interesse comum. Acerca da criação de regiões metropolitanas para a realização de serviços públicos, assinale a afirmativa correta. a) A instituição de região metropolitana para a organização, o planejamento e a execução dos serviços públicos é de competência do Estado Alfa, por meio de lei complementar. b) A organização, o planejamento e a execução dos serviços de saneamento básico entre municípios limítrofes deveria, necessariamente, ser promovida por meio de consórcio público. c) A competência para a criação de regiões metropolitanas é exclusiva da União, sob pena de violar a autonomia dos municípios que seriam por elas alcançados. d) A criação da região metropolitana pretendida pelo Estado Alfa não é possível, diante da ausência de previsão para tanto no nosso ordenamento jurídico. Resposta: A CADERNO DE ADMINISTRATIVO www.cursoforum.com.br Capítulo 9 Poderes Administrativos 1. Conceito Poderes administrativos são prerrogativas que a Administração Pública possui para que, no exercício das suas atividades, concretize os interesses da coletividade. Estes poderes podem ser utilizados de forma isolada ou conjunta. No exercício desses poderes, a Administração Pública deverá atuar estritamente conforme as hipóteses impostas da lei (poder vinculado) ou poderá atuar fazendo um juízo de conveniência e oportunidade, tendo uma maior liberdade de atuação, mas sempre dentro dos limites legais (poder discricionário). 2. Desvio e excesso de poder Os poderes administrativos devem ser utilizados exclusivamente para alcançar o interesse público. Quando o uso desses poderes for abusivo,violando o princípio da supremacia do interesse público, haverá uma ilegalidade, ou seja, um verdadeiro abuso de poder. Este abuso de poder poderá ocorrer de duas formas: Excesso de poder: quando a atuação do agente público ultrapassa a esfera da sua competência; Desvio de poder (ou desvio de finalidade): quando o agente público atua com finalidade diversa ao interesse público. 3. Espécies de poder e suas características 3.1. Poder hierárquico: O poder hierárquico pressupõe a existência de níveis de subordinação na estrutura interna da Administração Pública. Importante lembrar que este poder desenvolve-se sempre no âmbito de uma mesma pessoa jurídica, ou seja, não há hierarquia entre pessoas jurídicas distintas. Sendo assim, a relação existente entre as CADERNO DE ADMINISTRATIVO www.cursoforum.com.br pessoas da Administração Direta e a Administração Indireta é meramente de vinculação e não de hierarquia. O poder hierárquico garante a Administração as prerrogativas de fiscalizar, dar ordens, aplicar sanções, rever atos, controlar, resolver conflitos, delegar e avocar competências. 3.2. Poder disciplinar: O poder disciplinar consiste na aplicação de sanções às pessoas que possuem algum vínculo com a Administração Pública, podendo este vínculo ser funcional (punição aos seus servidores) ou negocial (infração administrativa praticada por particular ligado à administração por vínculo jurídico específico). 3.3. Poder regulamentar ou normativo: O poder regulamentar confere à Administração Pública a prerrogativa de editar atos normativos. Este poder se materializa através dos seguintes tipos de decretos: Decretos regulamentares (ou de execução): atos secundários que definem procedimentos para a fiel aplicação da lei. Sua edição é de competência exclusiva do Chefe do Poder Executivo, não podendo ser delegada. Decretos autônomos: são atos primários que encontram fundamento na própria Constituição. Os decretos autônomos podem conter normas dirigidas aos cidadãos ou à organização e funcionamento da própria administração. A competência para sua edição é do Chefe do Poder Executivo, podendo ser delegada para outra autoridade. Regulamentos autorizados: ocorre quando o Poder Legislativo autoriza, por meio de lei, o Poder Executivo a complementar disposições constantes nesta lei. Esse complemento deve ser apenas de natureza técnica, como por exemplo as normas editadas pelas agências reguladoras. 3.4. Poder de polícia: CADERNO DE ADMINISTRATIVO www.cursoforum.com.br O poder de polícia é prerrogativa conferida à Administração Pública para restringir e condicionar o exercício de direitos e práticas de atividades privadas, com o fim de proteger os interesses da sociedade. O conceito legal deste poder pode ser encontrado no art. 78 do CTN, sendo considerado atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranquilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos. 3.4.1. Polícia administrativa x polícia judiciária Para a doutrina majoritária, o conceito de poder de polícia pode ser concebido por dois sentidos: amplo e restritivo. O sentido amplo compreende toda e qualquer atividade estatal que restrinja a liberdade individual. Por sua vez, o sentido restritivo corresponde às restrições oriundas da atividade administrativa estatal, advindo daí a ideia de polícia administrativa. A polícia administrativa possui caráter meramente preventivo, incidindo sobre bens, direitos e atividades. É exercida pelos diversos órgãos integrantes da Administração Pública. A ideia de polícia administrativa não se confunde com a polícia judiciária, pois esta será exercida por corporações especializadas para a apuração e repressão a crimes. Desta forma, concluímos que a polícia judiciária possui caráter repressivo, incidindo apenas sobre pessoas. 3.4.2. Ciclos do poder de polícia Para professor Diogo de Figueiredo Moreira Neto, o poder de polícia de desenvolve em ciclos, sendo eles: legislação, consentimento, fiscalização e sanção. Legislação (ou ordem de polícia): diz respeito a edição de normas que limitam e condicionam o exercício de atividades privadas e uso de bens. Está atrelado ao princípio da legalidade. CADERNO DE ADMINISTRATIVO www.cursoforum.com.br Consentimento: esta fase condiciona o exercício de alguma atividade ao consentimento da Administração Pública. Esse consentimento ocorre por meio da concessão de licenças ou autorizações. Fiscalização: a Administração Pública deve verificar se o particular está cumprindo as exigências impostas pela legislação (ordem de polícia), bem como se estão sendo observadas as condições impostas na licença ou autorização. Sanção: sendo verificada alguma infração a ordem de polícia ou ao consentimento oriundo de licença/autorização, deverá ser aplicada sanção correspondente. Das fases apresentadas, as únicas que estão sempre presentes em qualquer poder de polícia são: a legislação e a fiscalização. Isso ocorre, pois o consentimento existirá quando for necessária a expedição de licença ou autorização; e, a sanção quando houver alguma irregularidade. 3.4.3. Delegação do poder de polícia A possibilidade de delegação do poder de polícia é tema amplamente debatido pela doutrina. A tese majoritária e o próprio STF entendem que é possível a delegação para as apenas para as pessoas jurídicas de Direito Público integrantes da Administração Indireta. O professor Diogo de Figueiredo Moreira Neto sustenta a possibilidade de delegação das fases de consentimento e fiscalização para as pessoas jurídicas de direito privado integrantes da Administração Pública Indireta, pois são atividades que não implicam na imposição de sanções. 3.4.4. Atributos do poder de polícia O poder de polícia possui alguns atributos específicos, são eles: Discricionariedade: a Administração possui liberdade de atuação, seguindo os critérios de conveniência e oportunidade, respeitando sempre os princípios da razoabilidade e proporcionalidade. CADERNO DE ADMINISTRATIVO www.cursoforum.com.br Autoexecutoriedade: a Administração pode praticar os seus atos independentemente de prévia autorização judicial. Coercibilidade: as medidas adotadas pela Administração podem ser aplicadas de forma coercitiva, inclusive mediante o emprego de força. 3.4.5. Limitações ao poder de polícia O exercício do poder de polícia deverá observar os limites impostos pelo ordenamento jurídico, bem como as garantias constitucionais. Destaca-se o respeito ao princípio da proporcionalidade, não podendo o ato de polícia ultrapassar os seus limites, sob pena de indenização para o particular atingido. Caiu na OAB 1. Um fiscal de posturas públicas municipais verifica que um restaurante continua colocando, de forma irregular, mesas para os seus clientes na calçada. Depois de lavrar autos de infração com aplicação de multa por duas vezes, sem que a sociedade empresária tenha interposto recurso administrativo, o fiscal, ao verificar a situação, interdita o estabelecimento e apreende as mesas e cadeiras colocadas de forma irregular, com base na lei que regula o exercício do poder de polícia correspondente. A partir da situaçãoacima, assinale a afirmativa correta. a) O fiscal atuou com desvio de poder, uma vez que o direito da sociedade empresária de continuar funcionando é emanação do direito de liberdade constitucional, que só pode ser contrastado a partir de um provimento jurisdicional. b) A prática irregular de ato autoexecutório pelo fiscal é clara, porque não homenageou o princípio do contraditório e da ampla defesa ao não permitir à sociedade empresária, antes da apreensão, a possibilidade de produzir, em processo administrativo específico, fatos e provas em seu favor. c) O ato praticado pelo fiscal está dentro da visão tradicional do exercício da polícia administrativa pelo Estado, que pode, em situações extremas, dentro dos limites da razoabilidade e da proporcionalidade, atuar de forma autoexecutória. d) A atuação do fiscal é ilícita, porque os atos administrativos autoexecutórios, como mencionado acima, exigem, necessariamente, autorização judicial prévia. CADERNO DE ADMINISTRATIVO www.cursoforum.com.br Resposta: C CADERNO DE ADMINISTRATIVO www.cursoforum.com.br Capítulo 10 Ato Administrativo 1. Conceito Ato administrativo é espécie do gênero ato jurídico, que se caracteriza por ser ato unilateral da Administração Pública ou de particular delegatário, sujeitos ao regime do Direito Público para a produção de efeitos jurídicos com a finalidade de atender o interesse público. Os atos administrativos são típicos do Poder Executivo, mas também poderão editar esses atos o Poder Legislativo e Judiciário no exercício de gestão interna. Por vezes a Administração atua no âmbito do Direito Privado, isso ocorre através das entidades que atuam no domínio econômico, como por exemplo, as empresas públicas e sociedades de economia mista. Nestes casos, os atos emitidos por essas entidades também serão considerados administrativos, quando editados no exercício de atividade administrativa por imposição constitucional, sendo impugnáveis através de mandado de segurança. 2. Fato administrativo Trata-se de eventos materiais que repercutem no mundo jurídico. Em regra, é mera consequência dos atos administrativos. 3. Elementos do ato administrativo Prevalece na doutrina o entendimento de que são cinco os elementos que constituem o ato administrativo: competência, forma, finalidade, motivo e objeto. Competência: somente agente público competente pode editar ato administrativo. Somente a lei pode estabelecer competências, sendo assim, este é um elemento vinculado. A competência é fixada em razão da matéria, do território, da hierarquia e em razão do tempo. É, portanto, elemento irrenunciável, intransferível, imodificável, imprescritível, improrrogável e de exercício obrigatório. CADERNO DE ADMINISTRATIVO www.cursoforum.com.br ATENÇÃO!! Em certas ocasiões, a competência poderá ser modificada por meio da delegação ou da avocação. Delegação é a transferência precária de determinadas atribuições para outro agente público. Avocação é o ato pelo qual um superior chama para si o exercício de atribuições outorgadas ao seu subordinado, trata-se de medida excepcional e que deve ser justificadamente relevante. Finalidade: é o elemento do ato que atende ao interesse público, ou seja, é o resultado pretendido pelo ato. Qualquer desacordo com a finalidade do ato, ficará configurado o desvio de finalidade (ou desvio de poder), tornando o ato nulo, uma vez que o vício de finalidade não pode ser convalidado. Forma: é o modo pelo qual o ato administrativo se exterioriza. Em regra, a forma exigida é a escrita, mas em situações excepcionais os atos poderão assumir a forma não escrita, como por exemplo, por meio de placas de trânsito ou ordens verbais emitidas por superior hierárquico. Eventual vício de forma será passível de convalidação, salvo quando a forma do ato for determinada por lei. Motivo: é a situação de fato ou de direito que determina a prática do ato, ou seja, é a causa do ato. O estudo do motivo do ato administrativo está intimamente relacionado ao da motivação do ato. Entende-se por motivação a exteriorização do motivo. É quando o agente público expõe os motivos da edição de determinado ato. ATENÇÃO!! Teoria dos motivos determinantes – por esta teoria a motivação deve guardar relação com os fatos que ensejaram a edição do ato administrativo, ainda que a lei não exija motivação. Objeto: é o conteúdo do ato. 4. Ato discricionário e ato vinculado A liberdade de atuação do agente público será definida pela lei. Essa atuação poderá ser discricionária ou vinculada. CADERNO DE ADMINISTRATIVO www.cursoforum.com.br A atuação será discricionária quando o legislador autorizar a edição do ato por meio de critérios de conveniência e oportunidade. Já, na atuação vinculada, o agente não possui nenhuma margem de liberdade, devendo seguir todos os elementos previstos na norma. 4.1. Mérito administrativo O mérito administrativo está presente nos atos discricionários, pois há neles uma liberdade de apreciação dos critérios de conveniência e oportunidade. O agente jaz um verdadeiro juízo de ponderação sobre o ato. 4.2. Controle do ato O controle do ato administrativo poderá ser de legalidade ou de mérito. O controle de legalidade é exercido pelo Poder Judiciário que poderá invalidar os atos ilegais da administração (controle jurisdicional). Já, o controle de mérito é aquele exercido pela própria Administração Pública através da análise dos critérios de conveniência e oportunidade. É exercido através do “princípio da autotutela” e já foi sumulado pelo STF. Súmula 473 do STF: A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial. 5. Atributos do ato São atributos do ato administrativo: a presunção de legitimidade, imperatividade e autoexecutoriedade. 5.1. Presunção de legitimidade Por este atributo presume-se que ato administrativo está conformidade com o ordenamento. Este atributo é inerente a todo administrativo, independentemente de CADERNO DE ADMINISTRATIVO www.cursoforum.com.br norma, estando presente desde a edição do mesmo. Verificada alguma ilegalidade, caberá ao administrado o ônus da prova de existência de vício no ato. 5.2. Imperatividade A administração Pública pode, unilateralmente, criar obrigações ou impôr restrições aos administrados. 5.3. Autoexecutoriedade A Administração Pública pode executar atos independentemente de prévia autorização judicial, inclusive utilizando-se da força, desde que de forma moderada. 6. Classificação 6.1. Quanto a sua formação, os atos podem ser: Simples: quando editados por um único órgão; Compostos: quando editados por dois órgãos. Sendo que um define o conteúdo do ato, enquanto que o outro verifica a legitimidade. Complexo: quando um único ato for editado por mais de um órgão. 6.2. Quanto ao destinatário: Individual: quando destinado a indivíduo determinado; Geral ou normativo: quando destinado a indeterminadas pessoas. 6.3. Quanto ao efeito: Constitutivo: é o ato que cria, modifica ou extingue direito; Declaratório: declara a existência de determinada situação ou reconhece direitos; Enunciativo: atesta fato ou direito. 6.4. Quanto a sua imperatividade, o ato será: De império: quando for decorrente do exercício dopoder de império; CADERNO DE ADMINISTRATIVO www.cursoforum.com.br De gestão: quando a administração editar ato na qualidade de gestora. São os atos típicos da administração de bens e serviços. 6.5. Quanto a competência será: Vinculado: são atos cujos elementos estão previstos na legislação, o administrador público não possui liberdade na sua atuação; Discricionário: são os atos que garantem ao administrador uma certa liberdade na sua edição. Geralmente é feito um juízo de conveniência e oportunidade. 6.6. Quanto aos efeitos: Externo: atos cuja incidência ultrapassa os limites da Administração Pública, atingindo, também, os particulares; Internos: surtem afeito apenas no âmbito da Administração Pública. 6.7. Quanto a retratabilidade: Revogável: são os atos que podem ser revogados a qualquer momento pelo critério da conveniência e oportunidade; Irrevogáveis: são os atos que não podem ser revogados pela administração. 6.8. Em relação a executoriedade, o ato será: Executório: quando for editado por vontade da Administração Pública; Não executório: quando depender da manifestação do Poder Judiciário. 6.9. Quanto a sua formação: Perfeito: são os atos totalmente aptos a produzir efeitos a partir da sua publicação; Imperfeitos: são os atos que ainda não estão completamente formados dependem da edição de outro ato para se tornarem válidos; Pendentes: são atos perfeitos sujeitos a termo ou condição; Consumados: são os atos que já produziram os seus efeitos. 7. Espécies CADERNO DE ADMINISTRATIVO www.cursoforum.com.br 7.1. Ato normativo São atos gerais e abstratos, cujo objetivo é dar o fiel cumprimento a lei. Estes atos possuem conteúdo semelhando ao de uma lei, mas não inovam no ordenamento jurídico. É exemplo de ato normativo o decreto regulamentar. 7.2. Ato ordinatório São atos internos da Administração Pública que derivam do exercício do poder hierárquico, como por exemplo, as ordens de serviço e as circulares. 7.3. Ato negocial São atos editados quando o particular depende de prévio consentimento da administração. Um bom exemplo de ato negocial são as licenças. 7.4. Ato enunciativo A doutrina majoritária define o ato enunciativo como atos de conteúdo declaratório. São tipos de ato enunciativo: certidão, atestado, parecer e apostila. 7.5. Atos punitivos São atos que restringem direitos ou impõem obrigações aos que estiverem em desconformidade com a lei. São exemplos de atos punitivos as multas e apreensões. 8. Extinção 8.1. Anulação A anulação ocorrerá quando o ato possuir vício de legalidade. A ilegalidade do ato está na sua origem, sendo assim, sendo anulado o ato, essa extinção terá efeito retroativo. Porém em certas ocasiões por razões de segurança jurídica, o ato ilegal poderá surtir efeito por decisão devidamente motivada, modulando-se assim os seus efeitos. Vide súmula 473 do STF. 8.2. Caducidade CADERNO DE ADMINISTRATIVO www.cursoforum.com.br Ocorre a caducidade quando o ato administrativo editado deixar de ser compatível com nova norma jurídica. 8.3. Cassação Extinção do ato administrativo em decorrência do descumprimento das condições impostas pela Administração Pública. 8.4. Revogação Ocorre a revogação quando o ato for extinto por critério de conveniência e oportunidade da própria Administração Pública. 9. Convalidação ou sanatória A convalidação ou sanatória ocorrerá sempre que o ato possuir vício sanável. Neste caso, a convalidação surtirá efeitos retroativos. Poderá ser: Voluntária: quando decorrer de manifestação da própria administração, por meio de ratificação, reforma ou conversão; Involuntária: opera-se pelo decurso do tempo. É a denominada decadência administrativa. Caiu na OAB 1. Ao realizar uma auditoria interna, certa entidade administrativa federal, no exercício da autotutela, verificou a existência de um ato administrativo portador de vício insanável, que produz efeitos favoráveis para a sociedade Tudo beleza S/A, a qual estava de boa fé. O ato foi praticado em 10 de fevereiro de 2012. Em razão disso, em 17 de setembro de 2016, a entidade instaurou processo administrativo, que, após o exercício da ampla defesa e do contraditório, culminou na anulação do ato em 05 de junho de 2017. Com relação ao transcurso do tempo na mencionada situação hipotética, assinale a afirmativa correta. CADERNO DE ADMINISTRATIVO www.cursoforum.com.br a) Não há decadência do direito de anular o ato eivado de vício, considerando que o processo que resultou na invalidação foi instaurado dentro do prazo de 5 (cinco) anos. b) Consumou-se o prazo prescricional de 5 (cinco) anos para o exercício do poder de polícia por parte da Administração Pública federal. c) O transcurso do tempo não surte efeitos no caso em questão, considerando que a Administração pode anular seus atos viciados a qualquer tempo. d) Consumou-se a decadência para o exercício da autotutela, pois, entre a prática do ato e a anulação, transcorreram mais de 5 (cinco) anos. Resposta: A CADERNO DE ADMINISTRATIVO www.cursoforum.com.br Capítulo 11 Processo Administrativo 1. Conceito O processo administrativo nada mais é que uma sequência de atos pelo qual é possível obter uma decisão administrativa. Em âmbito federal, essa sequência de atos é regulada pela Lei 9784/1999. 2. Classificação 2.1. Em relação a litigiosidade, o processo administrativo será: Não litigioso: quando não houver conflito de interesses; Litigioso: quando houver conflito de interesses entre a Administração Pública e algum administrado. 2.2. Em relação aos interesses dos administrados: Ampliativo: é o processo que visa ampliar os direitos dos administrados. Restritivo: é o processo que tem por objetivo restringir direitos dos administrados. 2.3. Quanto ao âmbito de incidência: Interno: diz respeito aos processos que envolvem a Administração Pública e pessoa que com ela possua vínculo especial; Externo: são os processos que envolvem a Administração e algum particular; 2.4. Em relação ao conteúdo, o processo administrativo será: De controle: quando tiver como objetivo o controle de juridicidade de ato administrativo; Punitivo: para aurar eventuais irregularidades; 3. Princípios CADERNO DE ADMINISTRATIVO www.cursoforum.com.br 3.1. Devido processo legal Princípio consagrado pelo texto constitucional pelo qual a Administração deverá respeitar todas as formalidades estabelecidas pela lei. 3.2. Contraditório e ampla defesa O contraditório e a ampla defesa, também são princípios consagrados pela Constituição Federal de 1988. Estes princípios garantem as partes o direito de serem ouvidas e de se defenderem. 3.3. Oficialidade Por este princípio a Administração pode instaurar e dar impulso ao processo, independentemente de provocação da parte interessada. 3.4. Formalismo moderado O processo administrativo não exige formalidades rígidas. 3.5. Publicidade O processo administrativo deve ser transparente, com ampla publicidade de todos os atos. 3.6. Duração razoável do processo Princípio constitucional que garante as partes a razoável duração do processo bem como a celeridade na tramitação. 3.7. Motivação Este princípio garante a motivação de todos os atos administrativos. 3.8. Gratuidade O princípio da gratuidade veda a cobrança de despesas processuais nos
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