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1 2 ÍNDICE NOTA INTRODUTÓRIA .......................................................................................................................................... 4 CAPÍTULO I - DA TIPICIDADE ......................................................................................................................... 9 01 DA CONSUMAÇÃO E TENTATIVA ............................................................................................................... 09 02 DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA E ARREPENDIMENTO EFICAZ ................................................................ 13 03 ARREPENDIMENTO POSTERIOR .................................................................................................................. 17 04 CRIME IMPOSSÍVEL ........................................................................................................................................ 19 05 ERRO DE TIPO .................................................................................................................................................. 22 06 ERRO PROVOCADO POR TERCEIRO E ERRO DE TIPO ACIDENTAL .................................................... 27 07 ERRO NA EXECUÇÃO (aberractio ictus) E RESULTADO DIVERSO DO PRETENDIDO (aberratio criminis) ................................................................................................................................................................... 31 08 PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA (CRIME BAGATELA) E SÚMULA VINCULANTE Nº 24 STF ........ 35 09 DESCRIMINANTES PUTATIVAS ................................................................................................................... 37 CAPÍTULO II – DA ILICITUDE ....................................................................................................................... 41 01 ESTADO DE NECESSIDADE ........................................................................................................................... 42 02 LEGÍTIMA DEFESA ......................................................................................................................................... 46 03 ESTRITO CUMPRIMENTO DO DEVER LEGAL E EXERCÍCIO REGULAR DO DIREITO ...................... 52 CAPÍTULO III – DA CULPABILIDADE .......................................................................................................... 54 01 INIMPUTABILIDADE ...................................................................................................................................... 55 02 FALTA DE POTENCIAL CONSCIÊNCIA DA ILICITUDE............................................................................ 58 03 INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA .............................................................................................. 62 CAPÍTULO IV - TEORIA DA PENA ................................................................................................................ 65 01 DA FIXAÇÃO DA PENA .................................................................................................................................. 66 02 REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA ....................................................................................... 77 03 PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS ............................................................................................................ 81 04 DA SUSPENSÃO CONDICIONAL DA EXECUÇÃO DA PENA (SURSIS) .................................................. 85 CAPÍTULO V - EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE .......................................................................................... 88 01 DA DECADÊNCIA E PEREMPÇÃO ................................................................................................................ 89 02 DA RENÚNCIA E DO PERDÃO ...................................................................................................................... 91 03 DA PRESCRIÇÃO ............................................................................................................................................ 94 3.1 PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA ................................................................................................ 95 3.1.1 PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA EM ABSTRATO ................................................................. 97 3.1.2 PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA RETROATIVA ................................................................... 98 3.1.3 PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA INTERCORRENTE OU SUPERVENIENTE À SENTENÇA CONDENATÓRIA ................................................................................................................................................ 100 3.2 PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTÓRIA ........................................................................................ 102 3.3 CAUSAS INTERRUPTIVAS DA PRESCRIÇÃO .......................................................................................... 105 CAPÍTULO VI - ALGUNS CRIMES EM ESPÉCIE ...................................................................................... 111 01 FURTO ............................................................................................................................................................. 111 02 ROUBO ............................................................................................................................................................. 116 03 EXTORSÃO ..................................................................................................................................................... 122 04 EXTORSÃO MEDIANTE SEQUESTRO ........................................................................................................ 124 05 DANO ............................................................................................................................................................... 126 06 APROPRIAÇÃO INDÉBITA ........................................................................................................................... 129 07 ESTELIONATO ............................................................................................................................................... 130 08 RECEPTAÇÃO ................................................................................................................................................. 134 09 ESCUSAS ABSOLUTÓRIAS .......................................................................................................................... 135 10 ESTUPRO ......................................................................................................................................................... 138 11 VIOLAÇÃO SEXUAL MEDIANTE FRAUDE ................................................................................................140 12 IMPORTUNAÇÃO SEXUAL............................................................................................................................ 141 3 13 REGISTRO NÃO AUTORIZADO DA INTIMIDADE SEXUAL.................................................................. ..142 14 ESTUPRO DE VULNERÁVEL......................................................................................................................... .143 15 DIVULGAÇÃO DE CENA DE ESTUPRO E DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL, E DE SEXO OU PORNOGRAFIA................................................................................................................................................... ..146 16 PECULATO............................................................................................................................................... .........149 17 CONCUSSÃO ...................................................................................................................................................151 18 EXCESSO DE EXAÇÃO ................................................................................................................................. 153 19 CORRUPÇÃO PASSIVA ................................................................................................................................. 154 20 PREVARICAÇÃO ............................................................................................................................................ 156 21 CORRUPÇÃO ATIVA ..................................................................................................................................... 157 22 DENUNCIAÇÃO CALUNIOSA ...................................................................................................................... 159 PADRÃO DE RESPOSTAS ................................................................................................................................ 160 4 NOTA INTRODUTÓRIA TEORIA DO CRIME De acordo com o seu conceito analítico, o crime constitui um fato típico, antijurídico (ilícito) e culpável. Nesse sentido, para fins de 2ª fase da OAB, focaremos o estudo nas causas excludentes da tipicidade, ilicitude e culpabilidade, destacando, ainda, causas de extinção da punibilidade. Todavia, antes de adentrar no estudo específico de cada excludente, convém uma visão geral acerca dos temas: 01 13 FATO TÍPICO ILÍCITO CULPÁVEL CRIME 5 ALGUMAS CAUSAS EXCLUDENTES DE TIPICIDADE QUANTO À CONDUTA AUSÊNCIA DE DOLO E CULPA COAÇÃO FÍSICA IRRESISTÍVEL MOVIMENTOS REFLEXOS ESTADO DE INCONSCIÊNCIA CRIME IMPOSSÍVEL ERRO DE TIPO ESSENCIAL PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA SÚMULA VINCULANTE 24 6 ALGUMAS CAUSAS EXCLUDENTES DE ILICITUDE ESTADO DE NECESSIDADE LEGÍTIMA DEFESA ESTRITO CUMPRIMENTO DO DEVER LEGAL EXERCÍCIO REGULAR DO DIREITO 7 ALGUMAS CAUSAS EXCLUDENTES DE CULPABILIDADE INIMPUTABILIDADE Doença mental ou desenvolvimento mental completo ou retardado (art. 26 CP) Embriaguez completa e acidental decorrente de caso fortuito ou força maior (art. 28, § 1º CP) Dependência ou intoxicação involuntária decorrente de uso de drogas (art. 45 Lei 11343/2006) Menoridade (art. 27 CP e 228 CF/88) FALTA DE POTENCIAL CONSCIÊNCIA DA ILICITUDE Erro de Proibição (art. 21 CP) INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA Coação Moral Irresistível (art. 22 CP) Obediência Hierárquica (art. 22 CP) 8 ALGUMAS CAUSAS DE EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE Art. 107 CP Prescrição (Arts. 109 a 117 CP) Ressarcimento do dano no peculato culposo (art. 312, § 3º CP) Pagamento do tributo ou contribuição social, inclusive acessórios Retratação antes da sentença no crime de falso testemunho (art. 342, § 2º, CP) 9 CAPÍTULO I - DA TIPICIDADE DA CONSUMAÇÃO E TENTATIVA 1.1) DA CONSUMAÇÃO – Art. 14, I, CP I) CONCEITO Determina o artigo 14, I, do CP que o crime se diz consumado “quando nele se reúnem todos os elementos de sua definição legal”. É o tipo penal integralmente realizado, ou seja, quando o fato praticado pelo agente se enquadra no tipo abstrato. II) ITER CRIMINIS Há um caminho que o crime percorre, desde o momento em que é idealizado, quando surge na mente do agente, até aquele em que se consuma no ato final. A esse itinerário que o crime percorre, desde o momento da concepção até aquele em ocorre a consumação, chama-se iter criminis. Portanto, o Iter criminis é o conjunto de fases pelas quais passa o delito. É o caminho do crime. Compõe-se das seguintes etapas: a) Cogitação Aqui o agente delibera mentalmente a prática do delito. A cogitação, via de regra, não constitui fato punível. 01 13 a) COGITAÇÃO b) ATOS PREPARATÓRIOS c) EXECUÇÃO d) CONSUMAÇÃO 10 b) Atos preparatórios O passo seguinte é a preparação da ação delituosa que se constitui dos chamados atos preparatórios, que são externos ao agente, que passa da cogitação à ação objetiva. É a fase da exteriorização da ideia do crime, através de atos, que começam a materializar a perseguição ao alvo idealizado. Ex. a aquisição de arma para a prática de um homicídio ou a de uma chave falsa para o delito de furto; e o estudo do local onde se quer praticar o roubo. Os atos preparatórios também não são puníveis, salvo quando o legislador os define como atos executórios de outro delito autônomo. Nesses casos, o sujeito pratica crime não porque realizou atos preparatórios do crime que pretendia cometer no futuro, mas sim porque praticou atos executórios de outro delito. Ex. aquele que, desejando cometer uma falsidade, fabrica aparelho próprio para isso, responde pelo crime do art. 291 (petrechos para falsificação de moeda). É punido não porque realizou ato preparatório (a fabricação do instrumento) da falsidade futura, mas porque realizou a conduta descrita no dispositivo citado. c) Execução Dos atos preparatórios passa-se, naturalmente, aos atos executórios. Atos de execução são os dirigidos diretamente à prática do crime. É a fase da realização da conduta designada pelo núcleo da figura típica, constituída, como regra, de atos idôneos para chegar ao resultado, mas também daqueles que representarem atos imediatamente anteriores a estes, desde que se tenha certeza do plano concreto do autor. Ex. comprar um revólver para matar a vítima é apenas a preparação do crime de homicídio. Agora, desferir o primeiro tiro em direção à vítima já constitui ato executório, já que o agente revelou conduta idônea em busca da consumação do delito. d) Consumação É o momento de conclusão do delito, reunindo todos os elementos do tipo penal. 11 1.2) DA TENTATIVA – Art. 14, II, CP I) CONCEITO TENTATIVA é a execução iniciada de um crime, que não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente. O elemento subjetivo do crime tentado é rigorosamente o mesmo do crime consumado. Ou seja, o dolo do agente que não alcançou o resultado por circunstâncias alheias à sua vontade. II) ELEMENTOS DA TENTATIVA A tentativa é a figura truncada de um crime. Deve possuir o que caracteriza o crime, menos a consumação. São elementos objetivos da tentativa: a) Início da execução do crime O início da execução é invariavelmente constituído de atos que principiem a concretização do tipo penal. Exige-se a existência de uma ação que penetre na fase executória do crime. Uma atividade que se dirija no sentido da realização de um tipo penal. A tentativa somente é punível a partir do momento em que a ação ingresse na fase de execução. Só então se pode precisar a direção do atuar voluntário do agente no sentido de determinado tipo penal. a) Início da execução do crime b) não-consumação do crime por circunstâncias alheias à vontade do agente. 12 b) Não consumação do crime por circunstâncias alheias à vontade do agente Iniciada a execução de um crime,o agente não consegue alcançar a consumação por circunstâncias alheias à sua vontade. Ou seja, o agente desenvolve conduta voltada a produção de determinado resultado, mas não consegue alcançá-lo. Ou seja, o agente quer o resultado, mas não consegue. Ex. Desferir disparo contra a vítima, com a intenção de matar, que é submetida a uma intervenção cirúrgica exitosa e sobrevive. Trata-se de tentativa de homicídio. Ex. Agente ingressa numa residência para subtrair objetos, mas soa o alarme e, por conta disso, empreende fuga. Trata-se de tentativa de furto. III) PUNIBILIDADE DA TENTATIVA Nos termos do artigo 14, parágrafo único, do Código Penal, a tentativa nada mais é do que uma causa de redução da pena, em que se considera a pena do crime consumada e diminui-se em 1/3 a 2/3. Quanto mais próximo o agente chegar à consumação, menor deverá ser a redução; quanto mais distante o agente chegar à consumação, maior deverá ser a redução. 13 DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA E ARREPENDIMENTO EFICAZ – Art. 15 2.1) DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA Está inserida na primeira parte do artigo 15 do CP. A desistência voluntária consiste numa abstenção de atividade: o sujeito cessa o seu comportamento delituoso. O agente dá início à execução do delito, mas sem esgotar a sua potencialidade lesiva, ou seja, sem esgotar todos os meios que tinha à sua disposição para consumar o delito, o agente desiste, de forma voluntária, de prosseguir nos atos executórios. Nesse caso, o agente poderia prosseguir na execução do delito, mas adota uma conduta negativa, abstendo-se de continuar a praticar atos executórios que estavam ao seu alcance. Ex1: Tomemos como exemplo a conduta do agente que, com a intenção homicida, desfere um disparo de arma de fogo contra a vítima, acertando-a em região não letal. Podendo prosseguir, já que tinha mais cinco balas no revólver, o agente resolve, por vontade própria, não efetuar mais disparos, deixando a vítima sobreviver. Indubitável que o agente deu início à execução do delito, mas não consumou o homicídio por vontade própria, já que adotou uma postura de abstenção, cessando a atividade executória antes de esgotar todos os meios que tinha à sua disposição. Trata-se, pois, de desistência voluntária. Ex2: Da mesma forma incidiria a desistência voluntária na hipótese do agente que, após ingressar em residência alheia para o cometimento do furto, resolvesse adotar uma postura de abstenção, deixando voluntariamente o local sem nada subtrair. Trata-se de evidente hipótese de desistência voluntária, pois, embora tenha dado início à execução do furto, o agente, por vontade própria, cessou a atividade executória antes de esgotar sua potencialidade lesiva. 2.2) ARREPENDIMENTO EFICAZ O arrependimento eficaz se encontra na segunda parte do artigo 15 do Código Penal. O agente, nesse caso, já fez tudo o que podia para atingir o resultado, mas resolve interferir para evitar a sua consumação. Assim, o arrependimento eficaz verifica-se quando o agente ultimou a fase executiva do delito e, desejando evitar o resultado, atua para impedi-lo. 02 13 14 Em outras palavras, depois de já ter praticado todos os atos executórios suficientes à consumação do crime, o agente adota uma postura ativa, ou seja, adota providências para impedir a produção do resultado. Diversamente do que ocorre na desistência voluntária, o arrependimento eficaz se caracteriza pelo fato de o agente, após esgotar os meios executórios, desenvolver uma nova atividade, a fim de evitar a consumação do delito. Ex1: Agente efetua cinco disparos de arma de fogo contra a vítima, esgotando, pois, sua potencialidade lesiva, esgotando os meios executórios. Todavia, antes da consumação do delito, com a morte da vítima, o agente, arrependido, leva-a até o hospital, que, submetida a uma intervenção cirúrgica, acaba sobrevivendo, responderá unicamente pelas lesões corporais causadas. Ex2: Agente ministra veneno na vítima, esgotando os meios executórios, com a intenção de matá-la. Todavia, antes da morte da vítima, arrepende-se e entrega o antídoto à vítima, evitando, assim, o resultado. Requisitos A desistência voluntária e o arrependimento eficaz exigem a presença dos seguintes requisitos: voluntariedade e eficácia. Voluntariedade: A desistência voluntária e o arrependimento eficaz devem decorrer de atos voluntários, livres de coação física ou moral, ainda que não sejam espontâneos. De fato, não se afigura necessária a espontaneidade do ato de desistir ou se arrepender. Ou seja, não se exige que a ideia de interromper os atos executórios ou de se arrepender tenha se originado na mente do agente. Haverá, pois, desistência voluntária e arrependimento eficaz se o agente não consumou o delito influenciado por terceira pessoa. Não importa a natureza do motivo: pode desistir ou arrepender-se por medo, piedade, receio de ser descoberto, decepção com a vantagem do crime, remorso, repugnância pela conduta, ou por qualquer outra razão. Eficácia: Além disso, mostra-se necessário que a atuação do agente seja apta a evitar a produção do resultado, sendo, portanto, eficaz. Se, conquanto tenha buscado evitar a produção do resultado, o crime alcançou a consumação, o agente responderá pelo delito, incidindo, todavia, a atenuante genérica prevista no artigo 65, inciso III, alínea “b”, 1ª parte, do Código Penal. 15 2.3) CONSEQUÊNCIA Diz a última parte do artigo 15 que, não obstante a desistência voluntária e o arrependimento eficaz, o agente responde pelos atos já praticados. Desta forma, retiram a tipicidade dos atos somente com referência ao crime cuja execução o agente iniciou. Assim, se o ladrão, dentro da casa da vítima, desiste de consumar o furto, responde por violação de domicílio (art. 150 CP). Se desiste de consumar o homicídio, responde por lesão corporal (art. 129 CP) se antes ferira a vítima. A desistência voluntária e o arrependimento eficaz excluem a tipicidade da tentativa. Assim, nesses casos jamais o agente responderá pelo crime tentado, mas somente pelos atos até então praticados, se constituírem fato típico. Desistência voluntária e arrependimento eficaz: não consumação do delito por força de conduta voluntária. Tentativa: não consumação do delito por circunstâncias alheias à vontade do agente. Logo, são institutos incompatíveis. INÍCIO EXECUÇÃO DO CRIME TENTATIVA NÃO CONSUMAÇÃO POR CIRCUNSTÂNCIAS ALHEIAS À VONTADE DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA E ARREPENDIMENTO EFICAZ INÍCIO EXECUÇÃO DO CRIME NÃO CONSUMAÇÃO POR VONTADE PRÓPRIA RESPONDE PELOS ATOS PRATICADOS JAMAIS POR TENTATIVA!! 16 QUESTÃO 3 – XX EXAME Andy, jovem de 25 anos, possui uma condenação definitiva pela prática de contravenção penal. Em momento posterior, resolve praticar um crime de estelionato e, para tanto, decide que irá até o portão da residência de Josefa e, aí, solicitará a entrega de um computador, afirmando que tal requerimento era fruto de um pedido do próprio filho de Josefa, pois tinha conhecimento que este trabalhava no setor de informática de determinada sociedade. Ao chegar ao portão da casa, afirma para Josefa que fora à sua residência buscar o computador da casa a pedido do filho dela, com quem trabalhava. Josefa pede para o marido entregar o computador a Andy, que ficara aguardando no portão. Quando o marido de Josefa aparece com o aparelho, Andy se surpreende, pois ele lembrava seu falecidopai. Em razão disso, apesar de já ter empregado a fraude, vai embora sem levar o bem. O Ministério Público ofereceu denúncia pela prática de tentativa de estelionato, sendo Andy condenado nos termos da denúncia. Como advogado de Andy, com base apenas nas informações narradas, responda aos itens a seguir. A) Qual tese jurídica de direito material deve ser alegada, em sede de recurso de apelação, para evitar a punição de Andy? Justifique. (Valor: 0,65) B) Há vedação legal expressa à concessão do benefício da suspensão condicional do processo a Andy? Justifique. (Valor: 0,60) Obs.: o examinando deve fundamentar suas respostas. A mera citação do dispositivo legal não confere pontuação. QUESTÃO 2 - IX EXAME Wilson, extremamente embriagado, discute com seu amigo Junior na calçada de um bar já vazio pelo avançado da hora. A discussão torna-se acalorada e, com intenção de matar, Wilson desfere quinze facadas em Junior, todas na altura do abdômen. Todavia, ao ver o amigo gritando de dor e esvaindo-se em sangue, Wilson, desesperado, pega um taxi para levar Junior ao hospital. Lá chegando, o socorro é eficiente e Junior consegue recuperar-se das graves lesões sofridas. Analise o caso narrado e, com base apenas nas informações dadas, responda, fundamentadamente, aos itens a seguir. A) É cabível responsabilizar Wilson por tentativa de homicídio? (Valor: 0,65) B) Caso Junior, mesmo tendo sido socorrido, não se recuperasse das lesões e viesse a falecer no dia seguinte aos fatos, qual seria a responsabilidade jurídico-penal de Wilson? (Valor: 0,60) Questão 03 - XII EXAME Félix, objetivando matar Paola, tenta desferir-lhe diversas facadas, sem, no entanto, acertar nenhuma. Ainda na tentativa de atingir a vítima, que continua a esquivar-se dos golpes, Félix, aproveitando-se do fato de que conseguiu segurar Paola pela manga da camisa, empunha a arma. No momento, então, que Félix movimenta seu braço para dar o golpe derradeiro, já quase atingindo o corpo da vítima com a faca, ele opta por não continuar e, em seguida, solta Paola, que sai correndo sem ter sofrido sequer um arranhão, apesar do susto. Nesse sentido, com base apenas nos dados fornecidos, poderá Félix ser responsabilizado por tentativa de homicídio? Justifique. (Valor: 1,25) A resposta que contenha apenas as expressões “sim” ou “não” não será pontuada, bem como a mera indicação de artigo legal ou a resposta que apresente teses contraditórias. 17 ARREPENDIMENTO POSTERIOR – Art. 16 CP I) CONCEITO Trata-se de causa obrigatória de diminuição da pena que incide quando o agente, responsável pelo crime praticado sem violência ou grave à pessoa, repara o dano provocado ou restitui a coisa, desde que por ato voluntário do agente, até o recebimento da denúncia ou da queixa. Difere do arrependimento eficaz, porque o arrependimento é manifestado após a consumação do delito até o recebimento da denúncia. Por isso, chama-se arrependimento posterior. II) REQUISITOS a) Crime cometido sem violência ou grave ameaça à pessoa Nos termos do artigo 16 do Código Penal, cabe arrependimento posterior nos crimes praticados sem violência ou grave ameaça à pessoa. Não se restringe aos crimes contra o patrimônio, podendo ser aplicado a qualquer delito compatível com a reparação do dano decorrente da conduta do agente. Por isso, entende-se, por exemplo, possível a aplicação do arrependimento posterior no peculato doloso (CP, art. 312). b) Reparação do dano ou restituição da coisa A reparação do dano ou restituição da coisa deve ser voluntária, pessoal e integral. A reparação do dano ou restituição da coisa deve ser realizada de modo voluntário. Não é necessário que seja espontâneo. Logo, pode ser por meio de conselho ou sugestão de terceiro, uma vez que o ato, embora não espontâneo, foi voluntário (aceitou o conselho ou sugestão porque quis). A reparação do dano ou restituição da coisa deve ser sempre integral, podendo, no entanto, ser parcial mediante concordância da vítima. A recusa do ofendido em aceitar a reparação do dano ou restituição da coisa não impede a redução da pena pelo arrependimento posterior. c) Até o recebimento da denúncia ou queixa A reparação do dano ou restituição da coisa deve ser realizada até o recebimento da denúncia ou queixa. Trata-se de um limite temporal. Se a reparação do dano ou restituição da coisa ocorrer depois do recebimento da denúncia, incide a atenuante genérica prevista no artigo 65, inciso III, “b”, do Código Penal. 03 13 18 III) Critério para redução da pena O arrependimento posterior constitui causa de diminuição da pena, devendo ser observado o patamar de um a dois terços. O juiz, para definir o quantum da redução, deve considerar a celeridade da reparação do dano ou restituição da coisa, bem como o grau de voluntariedade do agente. Quanto mais célere e sincera a reparação do dano ou restituição da coisa, maior será a redução da pena; quanto mais distante do fato a reparação do dano ou restituição da coisa e menos sincera, menor será a redução da pena. IV) Reparação do dano ou restituição da coisa em situações específicas a) Peculato culposo Nos termos do artigo 312, § 3º, do Código Penal, no caso do peculato culposo, se anterior à sentença transitada em julgado, a reparação é causa de extinção da punibilidade; se a reparação do dano for posterior à sentença irrecorrível, incide causa de diminuição da pena até metade da pena imposta. Se o peculato for doloso, a reparação antes do recebimento da denúncia enseja a incidência do arrependimento posterior, tendo como consequência a diminuição da pena de 1/3 a 2/3, nos termos do artigo 16 do Código Penal. Se a reparação do dano ocorrer após o recebimento da denúncia, incide a atenuante genérica do artigo 65, inciso III, “b”, do Código Penal. b) Estelionato mediante emissão de cheque sem fundos No caso da emissão de cheque sem suficiente provisão de fundos, a reparação do dano até o recebimento da denúncia impede o prosseguimento da ação penal, adotando-se uma interpretação a contrario sensu da Súmula 554 do Supremo Tribunal Federal. Nesse caso, segundo a doutrina, haveria uma causa supralegal de extinção da punibilidade, porque o delito de estelionato exige como pressuposto necessário à sua consumação o efetivo prejuízo da vítima. 19 CRIME IMPOSSÍVEL – Art. 17 4.1) CONCEITO É a tentativa não punível, porque o agente se vale de meios absolutamente ineficazes ou volta-se contra objetos absolutamente impróprios, tornando impossível a consumação do crime. É uma causa de exclusão da tipicidade. 4.2) DELITO IMPOSSÍVEL POR INEFICÁCIA ABSOLUTA DO MEIO Ocorre quando o meio empregado pelo agente, pela sua própria natureza, é absolutamente incapaz de produzir o resultado. Meio é tudo aquilo que pode ser utilizado pelo agente para executar o delito e alcançar o resultado pretendido. Ex: faca, revólver, pedaço de madeira, veneno, etc. O crime impossível por ineficácia absoluta do meio guarda relação com o meio de execução ou instrumento utilizado pelo agente, que, por sua natureza, será incapaz de produzir qualquer resultado, ou seja, jamais alcançará a consumação do delito. É o caso do agente que, pretendendo matar a vítima, usa como meio executório arma completamente defeituosa, que jamais efetuaria qualquer disparo. 04 71 CRIME IMPOSSÍVEL Ineficácia Absoluta do Meio Impropriedade Absoluta do Objeto FATO ATÍPICO NÃO CONSTITUI CRIME 20 Da mesma forma, trata-sede crime impossível, pela impropriedade absoluta do meio, o fato de o agente usar de grosseira falsificação de bilhete de loteria para recebimento de prêmio no futuro, quando percebido de imediato pela suposta vítima. Ainda, constitui crime impossível, por ineficácia absoluta do meio, a conduta da gestante que busca interromper a gravidez com a morte do feto, fazendo uso de substância que não tem efeito abortivo, como, por exemplo, chá de boldo. Obs: a ineficácia do meio, quando relativa, leva à tentativa e não ao crime impossível. Há ineficácia relativa do meio quando, não obstante eficaz à produção do resultado, este não ocorre por circunstâncias acidentais. É o caso do agente que pretende desfechar um tiro de revólver contra a vítima, que, embora apto a efetuar disparo, uma bala nega fogo, sendo detido. Nesse caso, o agente responderá por tentativa de homicídio. 4.3) DELITO IMPOSSÍVEL POR IMPROPRIEDADE ABSOLUTA DO OBJETO MATERIAL O crime impossível pela impropriedade absoluta do objeto guarda relação com o objeto material, compreendendo a pessoa ou coisa, sobre o qual recai a conduta do agente. O objeto será absolutamente impróprio quando inexistente ao tempo da conduta do agente ou, ainda, pelas circunstâncias em que se encontra, afigura-se impossível a produção do resultado visado pelo agente. Tomemos como exemplo a conduta do agente, que pretendendo matar a vítima, desfere vários disparos de arma de fogo contra o seu corpo, verificando-se, após, que, ao receber os disparos, já se encontrava morta, em decorrência de ter sofrido, momentos antes, fulminante ataque cardíaco. Evidente, nesse caso, a impropriedade absoluta do objeto, diante da impossibilidade de ceifar a vida de pessoa que já estava morta. Da mesma forma, caracteriza crime impossível pela impropriedade absoluta do objeto a conduta da mulher que ingere substância abortiva, demonstrando-se, após, que jamais estivera grávida. Trata-se de fato atípico, pois não há objeto material a ser atingido (feto com vida intrauterina), não sendo possível, pois, punir a mulher nem mesmo a título de tentativa de aborto. Considera-se, ainda, crime impossível por impropriedade absoluta do objeto a conduta do punguista que pretende subtrair a carteira da vítima, que, ao tempo da ação, não trazia consigo qualquer quantia ou bem com valor econômico. Obs: a impropriedade não pode ser relativa, pois nesse caso haverá tentativa. Ex: o agente dispara tiros de revólver no leito da vítima, que dele saíra segundos antes. 21 QUESTÃO 3 – IX EXAME Mário está sendo processado por tentativa de homicídio uma vez que injetou substância venenosa em Luciano, com o objetivo de matá-lo. No curso do processo, uma amostra da referida substância foi recolhida para análise e enviada ao Instituto de Criminalística, ficando comprovado que, pelas condições de armazenamento e acondicionamento, a substância não fora hábil para produzir os efeitos a que estava destinada. Mesmo assim, arguindo que o magistrado não estava adstrito ao laudo, o Ministério Público pugnou pela pronúncia de Mário nos exatos termos da denúncia. Com base apenas nos fatos apresentados, responda justificadamente. A) O magistrado deveria pronunciar Mário, impronunciá-lo ou absolvê-lo sumariamente? (Valor: 0,65) B) Caso Mário fosse pronunciado, qual seria o recurso cabível, o prazo de interposição e a quem deveria ser endereçado? (Valor: 0,60) 22 ERRO DE TIPO – Art. 20 05 39 Aberratio Criminis Exclusão FATO ATÍPICO DOLO ERRO DE TIPO Acidental Essencial art. 74, CP CULPA Erro do Objeto Erro Sobre Pessoa Aberratio Ictus art.20, § 3°, CP art. 73 CP Vencível Invencível EXCLUSÃO DO DOLO RESPONDE POR CULPA, SE TIVER PREVISÃO LEGAL 23 5.1) CONCEITO Nos termos do artigo 20, “caput”, do Código Penal, caracteriza-se pelo erro sobre o elemento constitutivo do tipo penal. Antes de mais nada, mostra-se importante compreender o que significa a expressão elemento constitutivo do tipo penal. A figura típica (ou tipo legal) é composta de elementos específicos ou elementares. Cada expressão que compõe uma figura típica é um elemento que constitui o modelo legal de conduta proibida. Ex: O crime de homicídio (CP, art. 121) é composto pelos elementos “matar” “alguém”. “Matar” é um elemento constitutivo do tipo que define o crime de homicídio. “alguém” é também um elemento constitutivo do tipo que define o crime de homicídio. O erro de tipo é o erro que recai sobre um dos elementos constitutivos do tipo penal. Há uma falsa percepção da realidade que cerca o agente. O agente desenvolve uma conduta sem saber que está praticando um fato típico. Não sabe, em função do erro, que está praticando uma conduta típica. Ex: Durante uma caçada, o agente percebe que há movimentação atrás de arbustos. Supondo ser um animal, atira em direção ao alvo, e, quando vai se certificar do produto da caça, verifica que, na realidade, atingiu uma pessoa, que estava escondido atrás dos arbustos. A realidade do caçador era a de que estava atirando contra um animal. Todavia, trata-se de uma falsa percepção da realidade, já que acabou atingindo uma pessoa humana. O agente errou sobre o elemento constitutivo “alguém”. Desenvolveu uma conduta sem saber, por conta do erro, que estava praticando um fato típico. Imaginemos a conduta de um estudante universitário que apanha um notebook que deixou carregando na tomada, supondo ser seu, quando, na realidade, era do colega, que antes teria colocado o seu notebook para carregar na mesma tomada. A realidade do estudante universitário era a de que estava se apossando do seu notebook. Todavia, trata-se de uma falsa percepção da realidade, pois se apossou do notebook alheio. O agente não sabia que estava praticando uma conduta típica, pois errou sobre o elemento constitutivo “alheio” do tipo penal que define o crime de furto (CP, art. 155). Em outras palavras, no erro de tipo, o agente desenvolve conduta sem consciência e vontade em relação ao resultado e nexo causal. Há desconformidade entre a realidade e a representação do sujeito que, se a conhecesse, não realizaria a conduta. Ex: No crime de homicídio temos os seguintes elementos: matar + alguém. O erro sobre qualquer desses elementos pode levar ao erro de tipo. 24 O erro de tipo pode recair sobre uma circunstância qualificadora. Ex: No crime de lesão corporal seguida de aborto, o sujeito não responde por este crime se desconhecia o estado de gravidez da vítima. É que neste caso ele supõe inexistente uma circunstância do crime (o estado de gravidez da vítima), subsistindo o tipo fundamental doloso (lesão corporal leve). O erro de tipo sempre exclui o dolo, seja invencível ou vencível, podendo, no entanto, dependendo do caso concreto, levar à punição por crime culposo, se previsto em lei. 5.2) ERRO DE TIPO ESSENCIAL É o erro que incide sobre as elementares e circunstâncias do tipo. Daí no nome erro essencial: incide sobre situação de tal importância para o tipo que, se o erro não existisse, o agente não teria cometido o crime, ou, pelo menos, não naquelas circunstâncias. Portanto, há erro de tipo essencial quando a falsa percepção da realidade impede o sujeito de compreender a natureza criminosa do fato. O erro de tipo essencial se subdivide em: INVENCÍVEL OU VENCÍVEL. A) INVENCÍVEL (OU ESCUSÁVEL) Ocorrequando não pode ser evitado pela normal diligência. Qualquer pessoa, empregando a diligência ordinária exigida pelo ordenamento jurídico, nas condições em que se viu o sujeito, incidiria em erro. Ex. o agente se embrenha em mata virgem e fechada, distante de qualquer centro urbano, com a intenção de caçar capivara. Pelas tantas, vislumbra um vulto se movimentando pela intensa vegetação. Supondo ser um animal, efetua um disparo. Atinge o alvo e constata, para sua surpresa, que abateu não um animal, mas um ser humano que, por coincidência, também caçava por ali. O erro de tipo essencial invencível exclui o dolo e a culpa, pois o sujeito não age dolosa ou culposamente. 25 B) ERRO VENCÍVEL (OU INESCUSÁVEL) Ocorre quando pode ser evitado pela diligência ordinária, resultando de imprudência ou negligência. Qualquer pessoa, empregando a prudência normal exigida pela ordem jurídica, não cometeria o erro em que incidiu o sujeito. É o erro evitável, indesculpável ou inescusável (cuidado: vencível = inescusável): poderia ter sido evitado se o agente empregasse mediana prudência. Ex. Suponha-se que o agente vá caçar em mata próxima a zona urbana, onde costumam passar pessoas, e efetua um disparo de arma de fogo contra um vulto pensando ser um animal, atingindo, na verdade, uma pessoa que passava pelo local, matando-a. No caso, não obstante ter se verificado o erro de tipo, o erro, pelas circunstâncias, não era plenamente justificável, porquanto o agente agiu com imprudência, sem o devido cuidado objetivo, devendo responder por homicídio culposo. O erro de tipo essencial vencível exclui o dolo, mas não a culpa, desde que previsto em lei o crime culposo. Questão 02 XXV Exame Rodrigo, pela primeira vez envolvido com o aparato judicial, foi condenado definitivamente, pela prática do crime de rixa, ao pagamento de pena exclusivamente de multa. Para pensar sobre as consequências de seu ato, vai para local que acredita ser deserto, onde há uma linda lagoa. Ao chegar ao local, após longa caminhada, depara-se com uma criança, sozinha, banhando-se, mas verifica que ela tem dificuldades para deixar a água e, então, começa a se afogar. Apesar de ter conhecimento sobre a situação da criança, Rodrigo nada faz, pois não sabia nadar, logo acreditando que não era possível prestar assistência sem risco pessoal. Ao mesmo tempo, o local era isolado e não havia autoridades públicas nas proximidades, além de Rodrigo estar sem celular ou outro meio de comunicação para avisar sobre a situação. Cerca de 10 minutos depois, chega ao local Marcus, que, ao ver o corpo da criança na lagoa, entra na água e retira a criança já falecida. Nesse momento, Rodrigo verifica que a lagoa não era profunda e que a água bateria na altura de sua cintura, não havendo risco pessoal para a prestação da assistência. Após a perícia constatar a profundidade da lagoa, Rodrigo é denunciado pela prática do crime previsto no Art. 135, parágrafo único, do Código Penal. Não houve composição dos danos civis, e o Ministério Público não ofereceu proposta de transação penal, sob o argumento de que havia vedação legal diante da condenação de Rodrigo pela prática do crime de rixa. Considerando apenas as informações narradas, responda, na condição de advogado(a) de Rodrigo, aos itens a seguir. A) Existe argumento a ser apresentado pela defesa para combater o fundamento utilizado pelo Ministério Público para não oferecer proposta de transação penal? Justifique. (Valor: 0,60) B) Qual argumento de direito material poderia ser apresentado em busca da absolvição do denunciado? Justifique. (Valor: 0,65) 26 Questão 02 - XXII EXAME Em inquérito policial, Antônio é indiciado pela prática de crime de estupro de vulnerável, figurando como vítima Joana, filha da grande amiga da Promotora de Justiça Carla, que, inclusive, aconselhou a família sobre como agir diante do ocorrido. Segundo consta do inquérito, Antônio encontrou Joana durante uma festa de música eletrônica e, após conversa em que Joana afirmara que cursava a Faculdade de Direito, foram para um motel onde mantiveram relações sexuais, vindo Antônio, posteriormente, a tomar conhecimento de que Joana tinha apenas 13 anos de idade. Recebido o inquérito concluído, Carla oferece denúncia em face de Antônio, imputando-lhe a prática do crime previsto no Art. 217-A do Código Penal, ressaltando a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que, para a configuração do delito, não se deve analisar o passado da vítima, bastando que a mesma seja menor de 14 anos. Considerando a situação narrada, na condição de advogado(a) Antônio, responda aos itens a seguir. A) Existe alguma medida a ser apresentada pela defesa técnica para impedir Carla de participar do processo? Justifique. (Valor: 0,60) B) Qual a principal alegação defensiva de direito material a ser apresentada em busca da absolvição do denunciado? Justifique. (Valor: 0,65) QUESTÃO 02 - VII EXAME OAB Larissa, senhora aposentada de 60 anos, estava na rodoviária de sua cidade quando foi abordada por um jovem simpático e bem vestido. O jovem pediu-lhe que levasse para a cidade de destino, uma caixa de medicamentos para um primo, que padecia de grave enfermidade. Inocente, e seguindo seus preceitos religiosos, a Sra. Larissa atende ao rapaz: pega a caixa, entra no ônibus e segue viagem. Chegando ao local da entrega, a senhora é abordada por policiais que, ao abrirem a caixa de remédios, verificam a existência de 250 gramas de cocaína em seu interior. Atualmente, Larissa está sendo processada pelo crime de tráfico de entorpecente, previsto no art. 33 da lei n. 11.343, de 23 de agosto de 2006. Considerando a situação acima descrita e empregando os argumentos jurídicos apropriados e a fundamentação legal pertinente, responda: qual a tese defensiva aplicável à Larissa? (valor: 1,25) QUESTÃO 01 - V EXAME Antônio, pai de um jovem hipossuficiente preso em flagrante delito, recebe de um serventuário do Poder Judiciário Estadual a informação de que Jorge, defensor público criminal com atribuição para representar o seu filho, solicitara a quantia de dois mil reais para defendê-lo adequadamente. Indignado, Antônio, sem averiguar a fundo a informação, mas confiando na palavra do serventuário, escreve um texto reproduzindo a acusação e o entrega ao juiz titular da vara criminal em que Jorge funciona como defensor público. Ao tomar conhecimento do ocorrido, Jorge apresenta uma gravação em vídeo da entrevista que fizera com o filho de Antônio, na qual fica evidenciado que jamais solicitara qualquer quantia para defendê-lo, e representa criminalmente pelo fato. O Ministério Público oferece denúncia perante o Juizado Especial Criminal, atribuindo a Antônio o cometimento do crime de calúnia, praticado contra funcionário público em razão de suas funções, nada mencionando acerca dos benefícios previstos na Lei 9.099/95. Designada Audiência de Instrução e Julgamento, recebida a denúncia, ouvidas as testemunhas, interrogado o réu e apresentadas as alegações orais pelo Ministério Público, na qual pugnou pela condenação na forma da inicial, o magistrado concede a palavra a Vossa Senhoria para apresentar alegações finais orais. Em relação à situação acima, responda aos itens a seguir, empregando os argumentos jurídicos apropriados e a fundamentação legal pertinente ao caso. a) O Juizado Especial Criminal é competente para apreciar o fato em tela? (Valor: 0,30) b) Antônio faz jus a algum benefício da Lei 9.099/95? Em caso afirmativo, qual(is)? (Valor: 0,30) c) Antônio praticou crime? Em caso afirmativo, qual? Em caso negativo, por que razão? (Valor: 0,65) 27QUESTÃO 4 - VI EXAME OAB Carlos Alberto, jovem recém-formado em Economia, foi contratado em janeiro de 2009 pela ABC Investimentos S.A., pessoa jurídica de direito privado que tem como atividade principal a captação de recursos financeiros de terceiros para aplicar no mercado de valores mobiliários, com a função de assistente direto do presidente da companhia, Augusto César. No primeiro mês de trabalho, Carlos Alberto foi informado de que sua função principal seria elaborar relatórios e portfólios da companhia a serem endereçados aos acionistas com o fim de informá-los acerca da situação financeira da ABC. Para tanto, Carlos Alberto baseava-se, exclusivamente, nos dados financeiros a ele fornecidos pelo presidente Augusto César. Em agosto de 2010, foi apurado, em auditoria contábil realizada nas finanças da ABC, que as informações mensalmente enviadas por Carlos Alberto aos acionistas da companhia eram falsas, haja vista que os relatórios alteravam a realidade sobre as finanças da companhia, sonegando informações capazes de revelar que a ABC estava em situação financeira periclitante. Considerando-se a situação acima descrita, responda aos itens a seguir, empregando os argumentos jurídicos apropriados e a fundamentação legal pertinente ao caso. a) É possível identificar qualquer responsabilidade penal de Augusto César? Se sim, qual(is) seria(m) a(s) conduta(s) típica(s) a ele atribuída(s)? (Valor 0,45) b) Caso Carlos Alberto fosse denunciado por qualquer crime praticado no exercício das suas funções enquanto assistente da presidência da ABC, que argumentos a defesa poderia apresentar para o caso? (Valor: 0,8) ERRO PROVOCADO POR TERCEIRO E ERRO DE TIPO ACIDENTAL 6.1) ERRO PROVOCADO POR TERCEIRO – Art. 20, § 2º Existe o erro provocado quando o sujeito a ele é induzido por conduta de terceiro. A provocação pode ser dolosa ou culposa. A posição do terceiro provocador é a seguinte: Responde pelo crime a título de dolo ou culpa, de acordo com o elemento subjetivo do induzimento. A posição do provocado é a seguinte: a) Tratando-se de erro invencível, não responde pelo crime cometido, quer a título de dolo, quer de culpa. 06 28 b) Tratando-se de provocação de erro vencível, não responde pelo crime a título de dolo, subsistindo a modalidade culposa, se prevista na lei penal incriminadora. 6.2) ERRO DE TIPO ACIDENTAL Incide sobre dados irrelevantes da conduta típica. Não impede o sujeito de compreender o caráter ilícito de seu comportamento. Mesmo que não existisse, ainda assim a conduta seria antijurídica. 6.3) ERRO SOBRE OBJETO Há erro sobre objeto quando o sujeito supõe que sua conduta recai sobre determinada coisa, sendo que, na realidade, ela incide sobre outra. É o caso do sujeito subtrair farinha pensando ser açúcar. O erro é irrelevante, pois a tutela penal abrange a posse e a propriedade de qualquer coisa, pelo que o agente responde por furto. É o caso, ainda, do sujeito desejar subtrair joia preciosa, mas se apossar de objeto com valor reduzido, pois banhado a ouro. O erro é irrelevante, sendo meramente acidental, não influenciando na tipicidade da conduta do agente, pois subtraiu conscientemente coisa alheia móvel, errando, no entanto, quanto ao objeto. Todavia, boa parte da doutrina, considera possível, verificando-se o caso concreto, a aplicação do princípio da insignificância, quando, por exemplo, o agente, primário e sem antecedentes criminais, subtrai a réplica de uma joia, avaliada em R$ 10,00, supondo ser verdadeira e de elevado valor. ERRO DE TIPO ACIDENTAL Erro sobre o objeto Erro sobre a pessoa Art. 20, §3º CP Erro na execução (Aberratio Ictus) Art. 73 CP Resultado diverso do pretendido (Aberratio Criminis) Art. 74 CP 29 6.4) ERRO SOBRE PESSOA – Art. 20, § 3º Ocorre quando há erro de representação, em face do qual o sujeito atinge uma pessoa supondo tratar-se da que pretendia ofender. Ela pretende atingir certa pessoa, vindo a ofender outra inocente pensando tratar-se da primeira. Nos termos do art. 20, § 3º, 2ª parte, reza o seguinte: “Não se consideram, neste caso” (erro sobre pessoa), “as condições ou qualidades da vítima, senão as de pessoa contra quem o agente queria praticar o crime”. Significa que no tocante ao crime cometido pelo sujeito não devem ser considerados os dados subjetivos da vítima efetiva, mas sim esses dados em relação à vítima virtual (que o agente pretendia ofender). Exs: a) O agente pretende cometer homicídio contra Pedro. Coloca-se de atalaia e, pressentindo a aproximação de um vulto e supondo tratar-se da vítima, atira e vem a matar o próprio pai. Sobre o fato não incide a agravante genérica prevista no art. 61, II, “e”, 1ª figura (ter cometido o crime contra ascendente). b) o agente pretende praticar um homicídio contra o próprio irmão. Põe-se de emboscada e, percebendo a aproximação de um vulto e o tomando pelo irmão, efetua disparos vindo a matar um terceiro. Sobre o fato incide a agravante do art. 61, II, “e”, 3ª figura (ter sido o crime cometido contra irmão). 30 ERRO DE TIPO ACIDENTAL O ERRO NÃO INFLUENCIA NA ESSÊNCIA DO CRIME, POIS MERAMENTE ACIDENTAL ERRO SOBRE O OBJETO SUJEITO ERRA O OBJETO O QUAL PRETENDE ATINGIR. RESPONDE PELO CRIME. Ex: furto de bijuteria pensando ser de ouro ERRO SOBRE A PESSOA SUJEITO ERRA A IDENTIDADE DA PESSOA. ATINGE UMA PESSOA SUPONDO TRATAR- SE DE OUTRA A QUEM PRETENDIA OFENDER Ex: sujeito quer matar o pai e acaba atingindo terceira pessoa; mãe, sob influência do estado puerperal, mata outra criança que não é o seu filho A CONSEQUÊNCIA É QUE O SUJEITO RESPONDE COMO SE TIVESSE ATINGIDO A PESSOA VISADA (VIRTUAL) CONSIDERAM-SE AS CARACTERÍSTICAS PESSOAIS DA PESSOA VISADA (VIRTUAL) 31 ERRO NA EXECUÇÃO (aberratio ictus) E RESULTADO DIVERSO DO PRETENDIDO (aberratio criminis) 7.1) ERRO NA EXECUÇÃO (aberratio ictus) I) CONCEITO Aberratio ictus significa aberração no ataque ou desvio do golpe. Ocorre quando o sujeito, pretendendo atingir uma pessoa, vem a ofender outra. Ocorre erro na execução quando o agente, pretendendo atingir uma pessoa, por acidente ou erro no uso dos meios de execução, acaba atingindo pessoa diversa. A relação é de pessoa x pessoa e não crime x crime. O agente não erra quanto à identidade da pessoa, mas quanto aos meios no uso dos meios de execução do delito. Com efeito, visualiza como certa a vítima pretendida, mas, por erro na pontaria, por exemplo, acaba atingindo pessoa diversa. A aberratio ictus pode ocorrer quando, por acidente, o agente, ao invés de atingir a pessoa pretendida, atinge pessoa diversa. Suponhamos, nesse caso, que o agente pretende matar Wilson, deixando na sua mesa de trabalho uma xícara de café contendo veneno. Todavia, quem toma o café é Pedro, que acaba falecendo. Pode ocorrer também quando, por erro nos meios de execução, o agente, ao invés de atingir a pessoa pretendida, atinge pessoa diversa. Exemplo: Agente pretendendo matar Wilson, visualiza a vítima, tendo-a como certa, faz a mira e efetua o disparo, mas, no entanto, erra o alvo pretendido, atingindo pessoa diversa, que se encontrava próxima ao local. II) ABERRATIO ICTUS COM UNIDADE SIMPLES Ocorre a aberratio ictus com resultado único quando em face de erro na execução somente a pessoa diversa da pretendida é atingida, resultando lesão corporal ou morte. A consequência jurídica da conduta do agente se encontra retratada no artigo 73, 1ª parte do CódigoPenal, que faz expressa remissão ao artigo 20, § 3º, do Código Penal. Ou seja, na hipótese de erro na execução, deve-se observar o disposto no artigo 20, § 3º, do Código Penal, segundo o qual, embora tenha atingido pessoa diversa, o agente deve receber tratamento penal considerando-se as condições ou qualidades da pessoa pretendida (vítima virtual), desprezando-se as condições pessoais da vítima efetivamente atingida. Ex: Agente efetua disparos em direção à vítima pretendida (vítima virtual), mas por erro na pontaria, acaba atingindo somente pessoa diversa, vindo a matá-la. Nesse caso, responderá pelo delito de homicídio doloso, como se tivesse matado a vítima pretendida. 07 13 32 Nesse caso, nos termos do artigo 20, § 3º, do Código Penal, deve-se considerar as condições ou qualidades da vítima pretendida. Assim, no caso, embora tenha atingido de forma letal pessoa diversa, o agente responde como se tivesse atingido a pessoa pretendida, ou seja, como se tivesse matado o próprio pai. Logo, responderá pelo crime de homicídio doloso consumado, com a incidência da agravante de ter praticado crime contra ascendente, prevista no artigo 61, II, “e”, 1ª figura, do Código Penal. III) ABERRATIO ICTUS COM RESULTADO DUPLO A aberratio ictus com resultado duplo ocorre quando o agente, além de atingir a vítima pretendida, atinge também pessoa diversa. Nesse caso, com uma única ação, o agente produz mais de um resultado: atinge a pessoa pretendida, e também pessoa diversa. Por essa razão, o artigo 73, 2ª parte, do Código Penal faz expressa remissão ao artigo 70 do Código Penal, devendo ser aplicada a regra do concurso formal de crimes. Ex: Pretendendo matar Wilson, o agente efetua um disparo, que, além de atingir Wilson, atinge também Pedro, que se encontrava atrás da vítima pretendida. Por conta da potência da arma utilizada, o disparo efetuado causou a morte da pessoa pretendida e também da pessoa diversa. Em tese, teríamos homicídio doloso em relação à vítima pretendida e homicídio culposo em relação à pessoa diversa. Nesse caso, nos termos do que dispõe o artigo 73, 2ª parte, do Código Penal, deve- se aplicar a regra do artigo 70 do Código Penal, segundo o qual, se o agente com uma única ação praticar dois ou mais crimes, deve-se considerar a pena do crime mais grave, aumentando-a de 1/6 (um sexto) até a ½ (metade). 7.2) RESULTADO DIVERSO DO PRETENDIDO (aberratio criminis) – Art. 74 A) CONCEITO A aberratio criminis também resulta de acidente ou erro na execução do crime, mas em contexto distinto da aberratio ictus. Na aberratio criminis, o agente pretende ofender um determinado bem jurídico, mas, por acidente ou erro na execução, acaba produzindo resultado diverso do pretendido. Na verdade, o agente pretendia praticar um crime, mas acaba praticando crime diverso do pretendido. Por essa razão, diz-se que na aberratio criminis há desvio do crime. Enquanto na aberratio ictus, a relação é entre pessoa x pessoa, ou seja, o agente, pretendendo atingir uma pessoa, acaba ofendendo pessoa diversa (ou ambas), na aberratio criminis, o agente quer atingir um bem jurídico e ofende outro bem jurídico, produzindo resultado diverso do pretendido. 33 Ex: O agente, pretendo praticar o crime de dano (CP, art. 163), atira uma pedra contra um carro. Todavia, por erro na pontaria, a pedra acabou atingindo uma pessoa que se encontrava próxima ao local. Note-se que o agente pretendia produzir um resultado (dano no veículo), mas acabou produzindo um resultado diverso do pretendido (lesão corporal). B) ESPÉCIES 1º) Com unidade simples ou resultado único: Só atinge o bem jurídico diverso do pretendido. Ou seja, o agente quer atingir uma coisa e atinge uma pessoa. Responde pelo resultado produzido a título de culpa (homicídio ou lesão corporal culposos). 2º) Com unidade complexa ou resultado duplo: Na aberratio criminis com resultado duplo, o agente, além de praticar o crime pretendido, também acaba produzindo um resultado diverso do pretendido. Ou seja, com uma ação ou omissão, acaba provocando dois resultados. Nesse caso, como expressamente prevê a parte final do artigo 74 do Código Penal, aplica-se a regra do concurso formal de crimes (CP, art. 70), considerando-se a pena do crime mais grave aumentada de 1/6 até metade, de acordo com o número de resultados diversos produzidos. Imaginemos que certo dia, o agente, com raiva do vizinho, resolva quebrar a janela da residência deste. Para tanto, espera chegar a hora adequada e, supondo não haver ninguém na residência, o agente arremessa com força, na direção da casa do vizinho, um enorme tijolo, que, além de quebrar a vidraça, atinge também sua nuca. O vizinho falece instantaneamente. Nesse caso, o agente deverá responder por homicídio culposo em concurso formal com o crime de dano (art. 121, § 3º, e art. 163, na forma do art. 70, todos do Código Penal), considerando-se a pena aplicada para o crime de homicídio culposo, já que mais grave, aumentada de 1/6. Cumpre ressaltar, por pertinente, que, se o resultado previsto como crime culposo for menos grave ou se o crime não prever modalidade culposa, não aplica o disposto no artigo 74 do Código Penal. Assim, se o agente efetua disparos de arma para matar a vítima, mas não o acerta e quebra a vidraça de uma casa ou acerta um carro, deve-se desprezar a hipótese do artigo 74 do Código Penal, responderá por tentativa de homicídio. Primeiro, porque o crime de tentativa de homicídio é mais grave do que o delito de dano; segundo, porque não há previsão legal de dano culposo. 34 QUESTÃO 02 - X EXAME Maria, mulher solteira de 40 anos, mora no Bairro Paciência, na cidade Esperança. Por conta de seu comportamento, Maria sempre foi alvo de comentários maldosos por parte dos vizinhos; alguns até chegavam a afirmar que ela tinha “cara de quem cometeu crime”. Não obstante tais comentários, nunca houve prova de qualquer das histórias contadas, mas o fato é que Maria é pessoa conhecida na localidade onde mora por ter má índole, já que sempre arruma brigas e inimizades. Certo dia, com raiva de sua vizinha Josefa, Maria resolve quebrar a janela da residência desta. Para tanto, espera chegar a hora em que sabia que Josefa não estaria em casa e, após olhar em volta para ter certeza de que ninguém a observava, Maria arremessa com força, na direção da casa da vizinha, um enorme tijolo. Ocorre que Josefa, naquele dia, não havia saído de casa e o tijolo após quebrar a vidraça, atinge também sua nuca. Josefa falece instantaneamente. Nesse sentido, tendo por base apenas as informações descritas no enunciado, responda justificadamente: É correto afirmar que Maria deve responder por homicídio doloso consumado? (Valor: 1,25) 35 PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA (CRIME DE BAGATELA) E SÚMULA VINCULANTE Nº 24 STF 8.1) PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA Muitas vezes, condutas que coincidem com o tipo, do ponto de vista formal, não apresentam a menor relevância material. São condutas de pouco ou escasso significado lesivo, de forma que, nesses casos, tem aplicação o princípio da insignificância, pelo qual se permite excluir, de pronto, a tipicidade material, porque, na realidade, o bem jurídico chegou a ser agravado e, portanto, não há injusto a ser desconsiderado. Ex: furto de produtos de higiene pessoal avaliados em R$ 2,65. Tentar subtrair uma caixinha de ovos. Subtrair apenas uma lata de sardinha, ou, ainda, na subtração, em supermercado, de simples escova de dentes ou de um pano de prato, balas, doces, bombons ou pequenos enfeites de natal. Parase admitir o princípio da insignificância, além da irrelevância da ação do agente, é preciso que o valor da coisa subtraída seja irrisório. Sedimentou-se a orientação jurisprudencial no sentido de que a incidência do princípio da insignificância pressupõe a concomitância de quatro vetores: a) a mínima ofensividade da conduta do agente; b) nenhuma periculosidade social da ação; c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada. QUESTÃO 4 – XI EXAME O Ministério Público ofereceu denúncia contra Lucile, imputando-lhe a prática da conduta descrita no Art. 155, caput, do CP. Narrou, a inicial acusatória, que no dia 18/10/2012 Lucile subtraiu, sem violência ou grave ameaça, de um grande estabelecimento comercial do ramo de venda de alimentos, dois litros de leite e uma sacola de verduras, o que totalizou a quantia de R$10,00 (dez reais). Todas as exigências legais foram satisfeitas: a denúncia foi recebida, foi oferecida suspensão condicional do processo e foi apresentada resposta à acusação. O magistrado, entretanto, após convencer-se pelas razões invocadas na referida resposta à acusação, entende que a fato é atípico. Nesse sentido, tendo como base apenas as informações contidas no enunciado, responda, justificadamente, aos itens a seguir. A) O que o magistrado deve fazer? Após indicar a solução, dê o correto fundamento legal. (Valor: 0,65) B) Qual é o elemento ausente que justifica a alegada atipicidade? (Valor: 0,60) Utilize os argumentos jurídicos apropriados e a fundamentação legal pertinente ao caso. A simples menção ou transcrição do dispositivo legal não pontua. 8.2) PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA NO CRIME DE DESCAMINHO (ART. 334 DO CP) Baseado no art. 20 da Lei 10.522/2002, segundo o qual “serão arquivados, sem baixa na distribuição, mediante requerimento do Procurador da Fazenda Nacional, os autos das execuções 08 36 fiscais de débitos inscritos como Dívida Ativa da União pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional ou por ela cobrados, de valor consolidado igual ou inferior a R$ 10.000,00”, tem reconhecido reiteradamente o princípio da insignificância quando o valor é de R$ 10.000,00. Registre-se que, atualmente, por conta da Portaria 75/2012, o valor que dispensa a cobrança fiscal em juízo é de R$ 20.000,00. É o entendimento do STF e, recentemente, do STJ. Incide o princípio da insignificância aos crimes tributários federais e de descaminho quando o débito tributário verificado não ultrapassar o limite de R$ 20.000,00 (vinte mil reais), a teor do disposto no art. 20 da Lei n. 10.522/2002, com as atualizações efetivadas pelas Portarias n. 75 e 130, ambas do Ministério da Fazenda. (STJ. 3ª Seção. REsp 1.709.029/MG, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 28/02/2018 (recurso repetitivo).) 8.3) SÚMULA VINCULANTE Nº 24 STF SÚMULA VINCULANTE Nº 24 NÃO SE TIPIFICA CRIME MATERIAL CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA, PREVISTO NO ART. 1º, INCISOS I A IV, DA LEI Nº 8.137/90, ANTES DO LANÇAMENTO DEFINITIVO DO TRIBUTO. SÚMULA VINCULANTE Nº 24 APÓS lançamento do tributo FATO ATÍPICO ANTES do lançamento do tributo FATO TÍPICO 37 QUESTÃO 3 – XV EXAME A Receita Federal identificou que Raquel possivelmente sonegou Imposto sobre a Renda, causando prejuízo ao erário no valor de R$27.000,00 (vinte e sete mil reais). Foi instaurado, então, procedimento administrativo, não havendo, até o presente momento, lançamento definitivo do crédito tributário. Ao mesmo tempo, a Receita Federal expediu ofício informando tais fatos ao Ministério Público Federal, que, considerando a autonomia das instâncias, ofereceu denúncia em face de Raquel pela prática do crime previsto no Art. 1º, inciso I, da Lei nº 8.137/90. Assustada com a ratificação do recebimento da denúncia após a apresentação de resposta à acusação pela Defensoria Pública, Raquel o procura para, na condição de advogado, tomar as medidas cabíveis. Diante disso, responda aos itens a seguir. A) Qual a medida jurídica a ser adotada de imediato para impedir o prosseguimento da ação penal? (Valor: 0,60) B) Qual a principal tese jurídica a ser apresentada? (Valor: 0,65) O examinando deve fundamentar suas respostas. A mera citação do dispositivo legal não confere pontuação. QUESTÃO 01 - VIII OAB: Em determinada ação fiscal procedida pela Receita Federal, ficou constatado que Lucile não fez constar quaisquer rendimentos nas declarações apresentadas pela sua empresa nos anos de 2009, 2010 e 2011, omitindo operações em documentos e livros exigidos pela lei fiscal. Iniciado processo administrativo de lançamento, mas antes de seu término, o Ministério Público entendeu por bem oferecer denúncia contra Lucile pela prática do delito descrito no art. 1º, inciso II da Lei n. 8.137/90, combinado com o art. 71 do Código Penal. A inicial acusatória foi recebida e a defesa intimada a apresentar resposta à acusação. Atento(a) ao caso apresentado, bem como à orientação dominante do STF sobre o tema, responda, fundamentadamente, o que pode ser alegado em favor de Lucile. (Valor: 1,25) DESCRIMINANTES PUTATIVAS – Art. 20, § 1º 9.1) CONCEITO É a causa excludente da ilicitude erroneamente imaginada pelo agente. Ela não existe na realidade, mas o sujeito pensa que sim, porque está errado. Só existe, portanto, na mente, na imaginação do agente. Por essa razão, é também conhecida como descriminante imaginária ou erroneamente suposta. Logo, é possível que o sujeito, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias do caso concreto, suponha encontrar-se em estado de necessidade, legítima defesa, estrito cumprimento do dever legal ou em exercício regular do direito. Quando isso ocorre, aplica-se o disposto no art. 20, § 1º, 1ª parte. 9.2) ESPÉCIES A) DESCRIMINANTE PUTATIVA POR ERRO DE TIPO É um erro de tipo essencial incidente sobre elementares de um tipo permissivo. Os tipos permissivos são aqueles que permitem a realização de condutas inicialmente proibidas. Compreendem os que descrevem as causas de exclusão da ilicitude. São espécies de tipo permissivo: 09 38 Ocorrerá um erro de tipo permissivo quando o agente, erroneamente, imaginar uma situação de fato totalmente diversa da realidade, em que estão presentes os requisitos de uma causa de justificação. Assim, por exemplo, se o agente praticar uma conduta supondo estar diante de uma agressão injusta, mas, que na verdade, não existe. Trata-se de legítima defesa putativa. O agente pratica uma conduta supondo estar numa situação de perigo, que, na verdade, não existe. Trata-se de estado de necessidade putativo. Os efeitos são os mesmos do erro de tipo, já que a descriminante putativa por erro de tipo não é outra coisa senão erro de tipo essencial incidente sobre tipo permissivo. Assim, se o erro for vencível, o agente responde por crime culposo, já que o dolo será excluído, da mesma forma como sucede com o erro de tipo propriamente dito; se o erro for inevitável, excluir-se-ão o dolo e a culpa e não haverá crime. Cuidando-se de erro invencível, há exclusão do dolo e culpa. Tratando-se de erro vencível, responde o sujeito por crime culposo, se prevista a modalidade culposa. Provando-se que o sujeito não foi diligente no verificar as circunstâncias do fato, responde por crime de homicídio culposo (art. 20, § 1º, CP). B) DESCRIMINANTE PUTATIVA POR ERRO DE PROIBIÇÃO O agente tem perfeita noção de tudo o que está ocorrendo. Não há qualquer engano acerca da realidade. Não há erro sobre a situação de fato. Ele supõe que está diante da causaque exclui o crime, porque avalia equivocadamente a norma: pensa que esta permite, quando, na verdade, ela proíbe; imagina que age certo, quando está errado; supõe que o injusto é justo. O sujeito imagina estar em legítima defesa, estado de necessidade etc., porque supõe estar autorizado e legitimado pela norma a agir em determinada situação. a) LEGÍTIMA DEFESA b) ESTADO DE NECESSIDADE c) EXERCÍCIO REGULAR DO DIREITO d) ESTRITO CUMPRIMENTO DO DEVER LEGAL 39 Ex: uma pessoa de idade avançada recebe um violento tapa em seu rosto, desferido por um jovem atrevido. O idoso tem perfeita noção do que está acontecendo, sabe que seu agressor está desarmado e que o ataque cessou. Não existe, portanto, qualquer equívoco sobre a realidade concreta. Nessa situação, no entanto, imagina-se equivocadamente autorizado pelo ordenamento jurídico a matar aquele que o humilhou, atuando, assim, em legítima defesa de sua honra. Ocorre aqui uma descriminante (a legítima defesa é causa de exclusão da ilicitude) putativa (imaginária, já que não existe no mundo real) por erro de proibição (pensou que a conduta proibida fosse permitida). No exemplo dado, a descriminante, no caso a legítima defesa, foi putativa, pois só existe na mente do homicida, que imaginou que a lei lhe tivesse permitido matar. Essa equivocada suposição foi provocada por erro de proibição, isto, por erro sobre a ilicitude da conduta praticada. As consequências dessa descriminante putativa encontram-se no art. 21 do CP e são as mesmas do erro de proibição direto ou propriamente dito. O dolo não pode ser excluído, porque o engano incide sobre a culpabilidade e não sobre a conduta (por isso, erro de proibição). Se o erro for inevitável, o agente terá cometido um crime doloso, mas não responderá por ele; se evitável, responderá pelo crime doloso com pena diminuída de 1/6 a 1/3. 9.3) CONSEQUÊNCIAS No contexto das descriminantes putativas, aplica-se a teoria limitada da culpabilidade. Pela teoria limitada da culpabilidade, quando a descriminante putativa incidir sobre pressupostos de uma situação de fato (Ex: o agente imaginar que está diante de uma injusta agressão, mas que era imaginária. Supor que o desafeto iria sacar uma arma, quando, na verdade, era um celular), o efeito em relação à conduta do agente é o mesmo do erro de tipo (art. 20 CP): Se o erro foi invencível, exclui o dolo e a culpa; se vencível, exclui o dolo, mas o agente responde pelo delito culposo, se previsto em lei. Para Cleber Masson, “acarreta a atipicidade do fato, pois no finalismo o dolo e a culpa compõem a estrutura da conduta. Sem eles não há conduta, e sem conduta o fato é atípico”. Agora, se a descriminante putativa recair sobre pressupostos os limites legais das excludentes, ou seja, apesar de conhecer a situação de fato, ignora a ilicitude do comportamento (supõe ser comportamento lícito), o efeito será o mesmo do erro de proibição: se inevitável, o agente será isento de pena; se evitável, o agente responde pelo delito, mas terá a pena reduzida (art. 21 CP). Ex: um senhor de idade recebe um soco de um jovem rapaz e acredita estar autorizado a revidar, lesionando-o gravemente por conta do desaforo. O senhor sabe exatamente o que está fazendo, mas ignora que sua 40 conduta será ilícita (que, no caso, não se trata de hipótese de legítima defesa). É o caso das descriminantes putativas por erro de proibição. QUESTÃO 4 - XXVII EXAME OAB Revoltada com o fato de que sua melhor amiga Clara estaria se relacionando com seu ex-companheiro João, Maria a procurou e iniciou uma discussão. Durante a discussão, Clara, policial militar, afirmou que, se Maria a xingasse novamente, ela a mataria gastando apenas uma munição da sua arma. Persistindo na discussão, Maria voltou a ofender Clara. Esta, então, abriu sua bolsa e pegou um bem de cor preta. Acreditando que Clara cumpriria sua ameaça, Maria desferiu um golpe na cabeça da rival, utilizando um pedaço de pau que estava no chão. A perícia constatou que o golpe foi a causa eficiente da morte de Clara. Posteriormente, também foi constatado que Clara, de fato, estava com sua arma de fogo na bolsa, mas que ela apenas pegara seu telefone celular para ligar para João. Após denúncia pela prática do crime de homicídio qualificado e encerrada a instrução da primeira fase do procedimento do Tribunal do Júri, entendeu o magistrado por pronunciar Maria nos termos da inicial acusatória. Com base nas informações expostas, responda, na condição de advogado(a) de Maria, aos itens a seguir. a) Qual o recurso cabível da decisão proferida pelo magistrado? Caso tivesse ocorrido a impronúncia, o recurso pela parte interessada seria o mesmo? Justifique. (Valor: 0,65) b) Qual a tese de direito material a ser apresentada em sede de recurso para combater a decisão de submeter a ré ao julgamento pelo Tribunal do Júri? Justifique. (Valor: 0,60) QUESTÃO 1 - VI EXAME OAB Ao chegar a um bar, Caio encontra Tício, um antigo desafeto que, certa vez, o havia ameaçado de morte. Após ingerir meio litro de uísque para tentar criar coragem de abordar Tício, Caio partiu em sua direção com a intenção de cumprimentá-lo. Ao aproximar-se de Tício, Caio observou que seu desafeto bruscamente pôs a mão por debaixo da camisa, momento em que achou que Tício estava prestes a sacar uma arma de fogo para vitimá-lo. Em razão disso, Caio imediatamente muniu-se de uma faca que estava sobre o balcão do bar e desferiu um golpe no abdome de Tício, o qual veio a falecer. Após análise do local por peritos do Instituto de Criminalística da Polícia Civil, descobriu-se que Tício estava tentando apenas pegar o maço de cigarros que estava no cós de sua calça. Considerando a situação acima, responda aos itens a seguir, empregando os argumentos jurídicos apropriados e a fundamentação legal pertinente ao caso. a) Levando-se em conta apenas os dados do enunciado, Caio praticou crime? Em caso positivo, qual? Em caso negativo, por que razão? (Valor: 0,65) b) Supondo que, nesse caso, Caio tivesse desferido 35 golpes na barriga de Tício, como deveria ser analisada a sua conduta sob a ótica do Direito Penal? (Valor: 0,60) 41 CAPÍTULO II - DA ILICITUDE (IMPORTANTE) São causas de exclusão da antijuricidade, previstas no artigo 23 do CP: a) Estado de necessidade; b) legítima defesa; c) estrito cumprimento do dever legal d) exercício regular de direito. EXCLUDENTES DE ILICITUDE Estado de Necessidade PERIGO Legítima Defesa AGRESSÃO INJUSTA Exercício Regular do Direito Estrito Cumprimento do Dever Legal 42 ESTADO DE NECESSIDADE – Art. 24 1.1) ESTADO DE NECESSIDADE – Art. 24 I) CONCEITO É a causa de exclusão da ilicitude da conduta de quem, não tendo o dever legal de enfrentar o perigo atual, a qual não provocou por sua vontade, sacrifica um bem jurídico ameaçado por esse perigo para salvar outro, próprio ou alheio, cuja perda não era razoável exigir. Tem como fundamento um estado de perigo para certo interesse jurídico, que somente pode ser resguardado mediante a lesão de outro. Ex: um pedestre joga-se na frente de um motorista, que, para preservar a vida humana, opta por desviar e colidir com outro que se encontrava estacionado nas proximidades. Entre sacrificar uma vida e um bem material, o agente fez a opção claramente mais razoável. Não pratica crime de dano, pois o fato, apesar de típico, não é ilícito. II) REQUISITOS 01 Estar em Perigo atual
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