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Direitos humanos - Resumo aula 5

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Direitos Humanos - Aula 5 
A eficácia dos direitos sociais e a reserva do possível
A eficácia dos direitos sociais fica muito comprometida tendo em vista sua natureza de posições jusfundamentais de caráter positivo que demandam uma ação prestacional por parte do Estado. De fato, existem muitos outros fatores que comprometem a efetividade dos direitos sociais, como por exemplo:
uma crescente inflação de direitos fundamentais (direito ao sono, direito ao turismo, direito a não se submeter a trabalho aborrecido, etc.);
a baixa densidade normativa dos direitos sociais que dependem da ação interpretativa do operador do direito; 
o caráter programático dos direitos sociais que se submetem à regulamentação superveniente do legislador ordinário.
Tais fatores vêm induvidosamente reduzindo a eficácia jurídica dos direitos sociais. Daí muitos autores não considerarem os direitos sociais como verdadeiros direitos fundamentais. À margem das controvérsias existentes quanto à conveniência de se consagrarem os direitos sociais e econômicos como legítimos direitos fundamentais, é necessário admitir que nosso constituinte optou por lhes reconhecer status privilegiado em nossa ordem constitucional. 
Direitos de segunda geração e a CRFB
Assim, os direitos de segunda geração aparecem destacados em um capítulo próprio dentro do Título II da Constituição de 1988, destinado justamente aos direitos e garantias fundamentais. Formalmente, portanto, qualquer tentativa de desclassificar a jusfundamentalidade dos direitos sociais no ordenamento jurídico brasileiro carece de fundamento. Os direitos da segunda geração correspondem ao ideal de Igualdade preconizado na Revolução Francesa.
Com efeito, mantendo-se o argumento apenas no plano topográfico-literal, cumpre observar que nosso constituinte, na divisão do Título II da Constituição, reconhece a existência de quatro “espécies” de direitos fundamentais: os direitos e deveres individuais e coletivos (Capítulo I), os direitos sociais (Capítulo II), os direitos de nacionalidade (Capítulo III) e os direitos políticos (Capítulos IV e V).
Diferenças entre a Constituição do Brasil e de Portugal
Nossa Constituição ao estabelecer o regime dos direitos fundamentais, o fez por meio de dois parágrafos colocados no final do artigo 5º, que abrange todo o Capítulo I (Dos direitos e deveres individuais e coletivos) do Título II (Dos direitos e deveres fundamentais). No parágrafo 1º encontra-se prevista a aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais e no parágrafo 2º a abertura material do elenco de direitos fundamentais , tanto para outros direitos decorrentes dos princípios adotados pela própria Constituição , quanto para aqueles previstos em tratados internacionais que o Brasil seja parte.
Já a Constituição de Portugal traz expressamente estabelecido um regime jurídico para os direitos, liberdades e garantias (Título II, Parte I, art. 24 ao 57), e outros para os direitos e deveres econômicos, sociais e culturais (Título III, Parte I, art. 58 ao 79).
Uma vez que a aplicabilidade imediata foi reconhecida por um parágrafo inserido no art. 5º, que trata dos direitos individuais e coletivos, uma leitura precipitada poderia levar a conclusão de que esta característica não se aplicaria às outras categorias de direitos fundamentais (direitos sociais, de nacionalidade e político).
Mas, ao estabelecer que as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata, sem especificar as espécies de direitos fundamentais que possuiriam este regime, ou excluir qualquer delas, o constituinte deixou claro que a aplicabilidade imediata é atribuída a todos eles. 
No entanto, reconhecer aplicabilidade imediata a todos os fundamentais reconhecidos pelo ordenamento jurídico pátrio não pode significar que mereçam todos o mesmo tratamento, justamente por causa da diferenças e dificuldades que cada um deles apresenta. 
Especificamente sobre os direitos sociais, é comum afirmar-se que, por implicarem custos que devem ser arcados pelo Estado para a sua satisfação, dentro de um panorama de escassez de recursos, o poder judiciário não poderia interferir no âmbito das escolhas relacionadas à alocação dos recursos públicos. Desta maneira, tais direitos não seriam aptos a gerar verdadeiros direitos subjetivos à prestação material relacionada àquele direito. 
Conceito de reserva do possível fática
Em virtude de sua própria natureza de prestações estatais positivas, a eficácia dos direitos sociais, fica à mercê da chamada reserva do possível fática, vale explicar, a dependência real dos recursos disponíveis no orçamento público.
Esfera programática: a juridicidade para além do núcleo essencial dos direitos sociais é remetida para a esfera programática, cuja concretização efetiva fica ao talante do legislador ordinário, responsável pela formulação de políticas públicas em função da disponibilidade de recursos financeiros do Estado. 
Restrições do entendimento: em conseqüência, a reserva do possível fática limita a concretização dos direitos sociais em sua plenitude, atuando mesmo como verdadeira barreira financeira à sua eficácia social. De observar-se, pois, que a questão da reserva do possível fática desafia a dogmática constitucional contemporânea que se vê impelida a construir fórmulas hermenêuticas avançadas, como, por exemplo, o conceito de núcleo essencial dos direitos constitucionais. Nesse passo, a nova hermenêutica advoga a teses de que o poder judiciário não depende de interposição legislativa superveniente para concretizar direitos subjetivos sociais atrelados a um núcleo essencial garantidor das condições mínimas de vida digna dos hipossuficientes. 
Eficácia x recursos: a dificuldade representada pela “reserva do possível” não pode inibir a percepção de que os direitos sociais são sim direitos subjetivos. Atento as disparidades econômicas existentes no seio da sociedade brasileira, o direito constitucional não pode condicionar a realização dos direitos sócias à existência de recursos financeiros do Estado brasileiro. Ou seja, submeter a eficácia dos direitos sociais à reserva do possível fática significa reduzir a eficácia destes direitos à zero, desqualificando-os em sua jusfundamentalidade material assegurada pela nossa Carta ápice.
Explica, mas não justifica: no âmbito do neoconstitucionalismo, não pode prevalecer a teses da insuficiência financeira do Estado como justificativa de impedir a criação jurisprudencial do direito. Não se pode olvidar que a norma constitucional tem por escopo moldar a realidade, e não apenas regulamentá-la. Não faria nenhum sentido hermenêutico negar ao poder judiciário a possibilidade de concretizar os direitos sociais em nome da tão prolatada dificuldade contramajoritária.
Dificuldade contramajoritária: Na formulação de políticas públicas, a criação do direito pelos juízes fica também limitada pela dificuldade contramajoritária, ou seja, juízes não são eleitos pelo povo e portanto não podem querer impor sua vontade política sobre o legislador e o administrador democrático. Esse conceito é simples, porém muito importante no direito constitucional contemporâneo. 
Legislativo x judiciário
Em conseqüência, não pode prosperar a tese da reserva do possível fática como obstáculo intransponível à efetividade dos direitos sociais, notadamente nesses tempos de interpretação moral da Constituição e da dogmática pós-positivista que reaproxima o direito da ética. De outra banda, há que se reconhecer que a superação da tese da reserva do possível fática (e, na sua esteira, da impossibilidade financeira do Estado) deve se limitar à garantia do conteúdo mínimo das normas constitucionais, sem o que correríamos o risco de transformar a Constituição brasileira em mera folha de papel, tal qual preconizado por Lassale. 
Esta é a razão pela qual acreditamos que a tão propalada crise do welfare state a partir do conceito da reserva do possível fática deve ser interpretada com parcimônia, na medida em que setem plena consciência dos avanços da dogmática contemporânea, cuja latitude científica é capaz de assegurar a fruição dos direitos estatais prestacionais em sua essencialidade mínima.
Conceito de reserva do possível jurídica 
	
	Para além da questão da reserva do possível fática, existe ainda, no âmbito do direito constitucional brasileiro, a reserva do possível jurídica, ou seja, mais uma limitação à plena efetividade dos direitos sociais, e desta feita com base em prescrição constitucional que atribui ao poder legislativo a competência para aprovar as leis orçamentárias (plano plurianual, lei de diretrizes orçamentária e lei do orçamento anual), cuja iniciativa é privativa do Presidente da República. Isso significa dizer que o poder judiciário não tem legitimidade constitucional para participar da elaboração orçamentária, salvo naquilo que tange à sua autonomia financeira.
	
	
Em outros termos, a fixação de políticas públicas (escolha de prioridades dentro do orçamento público) se encontra no campo discricionário dos poderes legislativo e executivo, responsáveis pela elaboração das leis orçamentárias que regulam os gastos públicos. Não cabe ao poder judiciário superar a reserva do possível jurídica, criando direitos a prestações positivas sem que haja expressa previsão legislativa e/ou administrativa para tanto.
Em última instância, a reserva do possível jurídica pretende atuar como óbice ao positivismo jurisdicional, expressão cunhada por Pedro de Vega García (segundo Gilberto Bercovici) e que significa a criação jurisdicional do direito, isto é, o ativismo judicial no qual o juiz age como legislador positivo ao fixar sua decisão judicial, independentemente da existência ou não da letra da lei. In verbis: 
“Os tribunais constitucionais, de defensores da Constituição, tornaram-se os donos da Constituição: para eles só é constituição aquilo que o tribunal constitucional diz que é. Acaba havendo um processo de formalização excessiva, em que se discutem os acórdãos do tribunal, não se discute a democracia, não se discute a questão política e este é o problema fundamental. Afinal (...) o Direito Constitucional é o direito do político, é a ligação do político com o jurídico (...) não podemos achar que as soluções serão alcançadas pelo Judiciário, limitando o Direito Constitucional às decisões judiciais”. 
Por isto, vale insistir na intelecção de que não é lícito ao poder judiciário criar jurisdicionalmente norma outorgando determinado direito social sem que haja sua previsão em lei orçamentária prévia. Há que se considerar nesse sentido, que a Constituição atribuiu ao legislador e/ou administrador democráticos a tarefa de decidir sobre a destinação de recursos públicos que deságua diretamente na questão orçamentária.
O magistrado não pode imiscuir-se no jogo democrático do processo político propriamente dito, desconsiderando a reserva do possível jurídica e substituindo a vontade majoritária pela sua própria. Eis aqui o cerne da reserva do possível jurídica: impedir que magistrados – mediante sua atividade jurisdicional normal - tenham o poder de fixar políticas públicas, agindo como legisladores positivos, pois não têm autorização constitucional para participar do processo legislativo atinente ao orçamento público.

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