Direitos humanos - Resumo aula 6

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Direitos Humanos - Aula 6 
O conceito de mínimo existencial
A divisão das duas primeiras gerações de direitos encontra fundamento normativo no direito internacional ao se constatar que os dois Pactos organizados pelas Nações Unidas, em 1966, utilizam justamente esta distinção: Pacto Internacional sobre direitos civis e políticos e Pacto Internacional sobre direitos sociais, econômicos e culturais. 
Assinala-se, todavia, que na doutrina internacional prevalece a visão de que os direitos humanos, de modo geral, são interdependentes e inter-relacionados, de maneira que não há qualquer relação de hierarquia entre eles.
Aplicabilidade dos direitos sociais fundamentais
Reconhecer aplicabilidade imediata a todos os direitos fundamentais, conforme CF/88, não pode significar que mereçam todos o mesmo tratamento, justamente por causa das diferenças e dificuldades que cada um deles apresenta em termos de efetividade ou eficácia social.
A questão dos custos: especificamente quanto aos direitos sociais, é comum afirmar-se que, por implicarem custos que devem ser arcados pelo Estrado para sua satisfação, dentro de um panorama de escassez de recursos, o poder judiciário não poderia interferir no âmbito das escolhas relacionadas à alocação dos recursos públicos. Desta maneira, tais direitos não estariam aptos para gerar verdadeiros direitos subjetivos à prestação material relacionada àquele direito. 
A questão da omissão: no Brasil, entretanto, tal tese não deve prosperar, entre outras razões, pelo fato de texto constitucional ser bastante quanto à previsão dos direitos sociais como normas fundamentais. E, em que pese a dificuldade de implementar na prática as promessas do constituinte, o legislador ordinário e o poder executivo não podem se omitir em seu dever de integrar a previsão constitucional.
Passeio pela doutrina
Segundo Ingo W. Sarlet, a íntima vinculação de diversos direitos sociais com o direito à vida e com o direito à dignidade humana leva à necessidade de se reconhecer “que ao menos na esfera das condições existenciais mínimas encontramos um claro limite à liberdade de conformação do legislador”. Este limite acaba fazendo com que seja reconhecido um direito subjetivo a prestações que componham o “padrão mínimo existencial”.
Direitos sociais e justiciabilidade
A justiciabilidade dos direitos sociais está diretamente relacionada à distinção entre regras e princípios proposta por Robert Alexy, que afirma serem os princípios “comandos de otimização” a serem realizados na máxima medida fática e juridicamente possível, e reconhecendo-se que, em geral, os direitos sociais estão escritos sob a forma de princípios, e não de regras, é até natural que a justiciabilidade de tais normas não seja plena, pois dependerá do resultado do sopesamento a ser efetuado com outras normas igualmente fundamentais, como o princípio da igualdade e a reserva do possível.
O reconhecimento dos direitos sociais como direitos escritos sob a forma de normas principiológicas permite que não lhes seja negada a característica de serem verdadeiros direitos fundamentais, ao mesmo tempo em que não incorre no inconveniente (e na verdadeira impossibilidade fática) de afirmar a sua plena justiciabilidade, característica das normas escritas sob a forma de regras.
A jurisprudência do STF e o mínimo existencial.
A partir do momento em que se chama a atenção para a necessidade de se analisar a justiciabilidade dos direitos sociais como mecanismo que permite ao Judiciário fiscalizar a concreta implementação dos direitos fundamentais sociais inscritos na Constituição de 1988, torna-se necessário examinar como os tribunais vêm cumprindo com esta função, em especial o STF, guardião supremo da Constituição.
Há alguns anos (2004), Ricardo Lobo Torres assinalou que aquela corte não dispensava atenção ao problema do mínimo existencial, a não ser incidentalmente. Desde então, muito embora não se possa estabelecer um padrão rigoroso dos julgamentos feitos pelo STF, a análise de algumas decisões permite avançar um pouco neste objetivo.
Inicialmente, duas decisões monocráticas proferidas pela então Presidente do STF, Ministra Ellen Gracie, pareciam indicar que ela não estaria disposta a reconhecer a plena justiciabilidade dos direitos sociais.Outra importante decisão foi proferida pelo Ministro Celso de Mello, na análise da ADPF nº 45, realizada em abril de 2004. A referida Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental questionava a constitucionalidade de veto realizado pelo Presidente da República sobre a lei que fixava as diretrizes orçamentárias para o ano de 2004.
Embora não se tenha alcançado o julgamento do mérito, por perda do objeto da ADPF em tela, o relator não deixou de fazer importantes considerações em sua decisão, como revela o seguinte excerto:
“A meta central das Constituições modernas, e da Carta de 1988 em particular, pode ser resumida, como já exposto, na promoção do bem-estar do homem, cujo ponto de partida está em assegurar as condições de sua própria dignidade, que inclui, além da proteção dos direitos individuais, condições materiais mínimas de existência. Ao apurar os elementos fundamentais dessa dignidade (o mínimo existencial), estar-se-ão estabelecendo exatamente os alvos prioritários dos gastos públicos. Apenas depois de atingi-los é que se poderá discutir, relativamente aos recursos remanescentes, em que outros projetos se deverá investir. O mínimo existencial, como se vê, associado ao estabelecimento de prioridades orçamentárias, é capaz de conviver produtivamente com a reserva do possível." Vê-se, pois, que os condicionamentos impostos, pela cláusula da "reserva do possível", ao processo de concretização dos direitos de segunda geração - de implantação sempre onerosa -, traduzem-se em um binômio que compreende, de um lado, (1) a razoabilidade da pretensão individual/social deduzida em face do Poder Público e, de outro, (2) a existência de disponibilidade financeira do Estado para tornar efetivas as prestações positivas dele reclamadas” (STF, ADPF nº 45, julgamento em 29/04/2004, disponível em www.stf.gov.br).
Outra recente decisão permite reconhecer uma boa acolhida da tese que defende a justiciabilidade do mínimo existencial pelo STF é o julgamento da Suspensão de Tutela Antecipada nº 223, realizada em 14 de abril de 2008. Nesta ocasião estava em discussão o pedido de um cidadão que fora vítima de assalto ocorrido em via pública, e que ficara tetraplégico em razão de tal evento, de que o Estado de Pernambuco custeasse uma cirurgia de implantação de um Marcapasso Diafragmático Muscular, que lhe permitiria respirar sem a ajuda de aparelhos. A cirurgia tinha um custo aproximado de cento e cinquenta mil dólares estadunidenses. A maioria do STF, acompanhando o voto proferido pelo Ministro Celso de Mello, entendeu não somente que o Estado pode ser responsabilizado pela ausência de segurança pública (afastando-se de sua própria jurisprudência anterior), como, em se tratando de prestação associada à dignidade humana (mínimo existencial), considerações de ordem financeira do Poder Público teriam um valor secundário.
As decisões aqui mencionadas, a maioria delas bastante recentes, parecem indicar forte tendência da mais ata Corte judicial brasileira, no sentido de reconhecer, aos direitos fundamentais sociais que afetam o mínimo existencial, não apenas a sua fundamentalidade material. Como a sua plena justiciabilidade.
Resta saber qual o tratamento a ser dado aos demais direitos sociais, notadamente àqueles que dependem de regulamentação (legislativa ou executiva) infraconstitucional, algumas vezes depende deste a promulgação de nossa Constituição. Surge, com esta inércia, a inconstitucionalidade por omissão, e a forma com que o STF lida com este fenômeno também vem passando por mudanças. 
Ementa do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, in verbis:
A norma constitucional que estabelece o direito à saúde tem natureza programática. As normas programáticas, muito embora não possuam eficácia plena,prestam-se a garantir o mínimo existencial ali previsto. Esse mínimo existencial vem a ser o núcleo de cada direito fundamental. O dever de prestar saúde é uma norma programática, que gera em contrapartida o direito ao seu acesso. Embora esse direito não possa ser exercido de maneira plena, cabendo ao 'Estado' estabelecer suas metas de atendimento ao bem comum, há necessidade de garantir-se o seu núcleo, que é o direito à vida. Não garantindo esse mínimo existencial, pode o Judiciário determinar que o Executivo cumpra com o seu dever, pois a Constituição Federal, nesse ponto, possui densidade normativa suficiente para tanto.
Consultar notícia do julgamento publicada no Informativo STF nº 502, de onde se extrai: “aduziu-se que entre reconhecer o interesse secundário do Estado, em matéria de finanças públicas, e o interesse fundamental da pessoa, que é o direito à vida, não haveria opção possível para o Judiciário, senão de dar primazia ao último. Concluiu-se que a realidade da vida tão pulsante na espécie imporia o provimento do recurso, a fim de reconhecer ao agravante, que inclusive poderia correr risco de morte, o direito de buscar autonomia existencial, desvinculando-se de um respirador artificial que o mantém ligado a um leito hospitalar depois de meses em estado de coma, implementando-se, com isso, o direito à busca da felicidade, que é um consectário do princípio da dignidade da pessoa humana”.