ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE

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Estatuto da Criança e do Adolescente
A CONSTITUIÇÃO DE 1988 E A INFÂNCIA E A JUVENTUDE.
A DOUTRINA DA PROTEÇÃO INTEGRAL.
A CONVENÇÃO DA ONU SOBRE OS DIREITOS DA CRIANÇA.
O ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE.
O Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n° 8069/90) está em vigor desde julho de 1990 e revolucionou o tratamento legal dispensado a pessoas com menos de 18 anos. Trouxe inúmeras inovações em relação à prevenção e proteção contra a violação dos direitos fundamentais das crianças e dos adolescentes1, que não mais são tratados como meros objetos da intervenção do Estado (tal qual ocorria no revogado Código de Menores), mas sim como SUJEITOS DE
DIREITOS.
Tem como viga mestra a DOUTRINA DA PROTEÇÃO INTEGRAL, que está enunciada na Constituição Federal de 1988, em seu art.227. O artigo 227 da nossa CF é reconhecido na comunidade internacional como a melhor SÍNTESE da convenção da ONU de 1989 que dispõe sobre os direitos fundamentais de crianças e adolescentes. Tem como teor que é DEVER da FAMÍLIA, da SOCIEDADE e do ESTADO (latu sensu) assegurar à criança e ao adolescente, COM ABSOLUTA PRIORIDADE, o direito à vida à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.
A doutrina da proteção integral, absorvida pela Constituição Federal de 1988, que se baseia na PROTEÇÃO TOTAL E PRIORITÁRIA dos direitos infanto-juvenis, tem alicerce jurídico e social na supramencionada Convenção Internacional sobre os Direitos da Criança, adotada pela Assembléia Geral das Nações Unidas em 20 de novembro de 1989. O Brasil adotou o texto desta convenção pelo Decreto n° 99.710, de 21 de novembro de 1990, após a análise pelo Congresso Nacional, que a aprovou (Dec. Legislativo n° 28, de 14.09.90).
A citada Convenção, em seus 54 artigos, reconhece o fato de que as crianças, por sua inerente vulnerabilidade, necessitaram de cuidados especiais, proteção responsável da família, respeitos aos seus valores culturais, da comunidade, tendo também firmado regras de não discriminação, determinando que os países signatários zelem pela implementação de direitos como nome, nacionalidade, preservação de identidade etc.
Com a adoção da doutrina da proteção integral, não se vê a atuação dos poderes constituídos apenas quando há prática de infração ou quando se constata que crianças e adolescentes estão privados de condições de sobrevivência de forma digna.
ATUA-SE PREVENTIVAMENTE, DE MODO QUE NÃO SE INSTALE ESTA SITUAÇÃO. Parte-se do pressuposto de que a maior parte da população infanto-juvenil sofre constante ameaça ou violação de seus direitos fundamentais, notadamente por omissão do Estado.
1 tecnicamente, o termo "menor" não mais é empregado para designar pessoas com idade inferior a 18 (dezoito) anos, tendo sido abolido pelo ECA por conter uma carga negativa e pejorativa, que obviamente não se coaduna com as doutrinas da PROTEÇÃO INTEGRAL e da PRIORIDADE ABSOLUTA sobre as quais se assenta a novel legislação. Doutrinariamente, no entanto, persistem as figuras do "menor impúbere" e do "menor púbere" a que se refere o Código Civil (art.5°, inciso I e art.6º, inciso I), sendo certo que se enquadram no conceito de "menores púberes" mesmo pessoas que não mais podem ser consideradas adolescentes (por terem idade superior a 18 e inferior a 21 anos);
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Forma de elaboração do Estatuto:
Diversamente do que ocorre com a maioria das leis brasileiras, o ECA não foi elaborado apenas por um grupo selecionado de juristas. É o resultado da reflexão e participação de vários segmentos da sociedade, como movimentos populares, profissionais da área da saúde, da educação da assistência social, profissionais de entidades de atendimento. Levou-se em consideração a nossa realidade social. Prevê a contínua articulação de vários segmentos da sociedade civil e debates com setores governamentais, nascendo o Forum DCA - Forum permanente de Direitos da Criança e do Adolescente.
Mudança de conceito do Direito da Criança e do Adolescente:
Com o ECA, que absorve a doutrina da proteção integral, o "Direito da Criança e do Adolescente" deixa de ser conceituado como o conjunto de regras jurídicas referentes à situação irregular dos menores de 18 anos, para ser conceituado como o conjunto de regras jurídicas relativas aos deveres impostos à família, à sociedade e ao Estado para a defesa dos direitos primordiais das pessoas em desenvolvimento. Somente com a exata noção do significado e alcance deste conceito é que vamos compreender, em relação à finalidade, o conteúdo das regras do Estatuto. Crianças e adolescentes devem ser considerados, antes e sobretudo, sujeitos de direitos, a eles sendo devida proteção especial e integral por parte de TODOS: família, sociedade e Estado.
Doutrinas referentes à Justiça da Infância e da Juventude:
Para melhor entendimento da atuação da Justiça em relação às crianças e aos adolescentes, é interessante o estudo das doutrinas que a fundamentaram ou a fundamentam atualmente.
1 - Doutrina do Direito Penal do Menor:
Segundo ela, a Justiça apenas intervém quando a criança ou o adolescente praticam uma infração penal. Transfere-se à Justiça direcionada aos menores de dezoito anos a mesma sistemática do Direito Penal. Outorga-se à sociedade o direito de reprimir os atos que lhe são lesivos e praticados pelos menores de 18 anos, sem imposição de qualquer dever para garantia de direitos fundamentais. A Justiça, de acordo com esta doutrina, somente atua quando ocorre a prática de uma infração por criança ou adolescente.
No Brasil, esta doutrina vigorou de 1830 a 1979. A questão da infração praticada
por menores de dezoito anos era regulada no Código Penal de 1830 (do Império), dando tratamento diferenciado aos menores de 21 anos.
Adotava a teoria do discernimento, indicando que os menores de 14 anos, que tivessem agido com discernimento seriam recolhidos à casa de correção pelo tempo que o juiz achasse necessário, mas não poderiam permanecer após os 17 anos. Entre 14 e 17 anos estavam sujeitos à pena de cumplicidade (2/3 da do adulto). Entre 17 e 21 tinham a atenuante da menoridade.
Código Penal de 1890 (primeiro da República), na mesma linha anterior, declarou a irresponsabilidade absoluta aos menores de 9 anos. Os de 9 a 14 anos que agissem com discernimento iriam para estabelecimentos disciplinares industriais, pelo tempo que o juiz achasse necessário. Aos entre 14 e 17, a pena de cumplicidade. Aos entre 17 e 21, a atenuante da menoridade.
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É claro que jamais existiram os estabelecimentos "disciplinares industriais" e as "casas de correção", sendo os jovens infratores lançados nas prisões comuns de adultos em absoluta promiscuidade.
Esta doutrina não poderia nortear a atuação da Justiça da Infância e da Juventude
no Brasil. Somente em países desenvolvidos, onde todos os direitos fundamentais de crianças e adolescentes já são naturalmente respeitados.
2 - Doutrina da Situação Irregular ou do Direito Tutelar do Menor:
Adotada pelo Código de Menores revogado e se revela na intervenção da Justiça da Infância e da Juventude quando verificada a chamada "situação irregular".
As 06 (SEIS) situações irregulares que autorizavam a atuação do Juiz da Infância e da Juventude eram as seguintes:
quando a criança ou o adolescente (então genericamente chamados de "menor") se encontrava privado de condições essenciais de sobrevivência, saúde, instrução obrigatórias, ainda que eventualmente em razão de falta, ação ou omissão dos pais ou responsável e manifesta
impossibilidade de os mesmos provê-las (ou seja, quando a família vivesse em condição de miserabilidade2);
quando fosse vítima de maus tratos ou castigos imoderados impostos pelos pais ou responsáveis;
quando estivesse em perigo moral por estar habitualmente emambiente contrário aos bons costumes ou em atividade contrária aos bons costumes;
quando estivesse privado de representação ou assistência legal, pela falta eventual dos pais ou responsável;
quando apresentasse desvio de conduta, em virtude de grave inadaptação familiar e comunitária;
quando fosse autor de infração penal.
O que se verificava, portanto, era uma total inversão de valores, conceitos e princípios, pois mesmo quando a conduta omissiva ou comissiva da qual resultava grave violação de direitos da criança ou do adolescente era praticada pelos seus próprios pais ou responsável, sociedade ou Estado, quem estava em "situação irregular" era o chamado "menor", e não o responsável pela violação de direitos.
Não se atuava de forma preventiva e, nesse aspecto em particular, o que se verificava era uma inércia inadmissível dos poderes constituídos, cabendo ao antigo "Juiz de Menores" resolver os problemas resultantes dessa omissão, praticamente estabelecendo, a seu exclusivo critério e iniciativa, um "arremedo" pouco eficaz (dada absoluta ausência de recursos e meios) ao que hoje chamamos de "política de atendimento" à criança e ao adolescente a nível de comarca.
Não reconhecia o "menor" como sujeito de direitos, mas sim mero OBJETO DA INTERVENÇÃO DO ESTADO, considerando que toda e qualquer intervenção estatal em relação aos "menores" era do interesse destes, pelo que o "Juiz de Menores" tinha poderes amplos e quase que ditatoriais nesta área, o que pode ser exemplificado através da possibilidade da expedição, por parte desta autoridade, de portarias regulamentadoras e disciplinadoras genéricas e despidas de qualquer fundamentação3, que funcionavam como verdadeiras "leis" destinadas em muitos casos a restringir direitos de crianças e adolescentes.
2 esta disposição contida no Código de Menores, que de maneira evidentemente inadequada permitia a retirada da criança ou adolescente da companhia de seus pais e encaminhamento a abrigos apenas em razão da pobreza, inspirou a regra contida no art.23 e par. único do ECA, segundo os quais "a falta ou carência de recursos materiais não constitui motivo suficiente para perda ou suspensão do pátrio poder" e que "não existindo outro motivo que por si só autorize a decretação da medida, a criança ou o adolescente será mantido em sua família de origem, a qual deverá obrigatoriamente ser incluída em programas oficiais de auxílio" (verbis).
3 o que como veremos nas aulas seguintes não mais se faz possível pela sistemática adotada pelo ECA;
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Ainda em razão dessa suposta intervenção sempre "positiva", podia haver a internação do "menor em situação irregular" em estabelecimento "correicional" ainda que não tivesse sido por ele praticado qualquer ato infracional, permanecendo o mesmo em instituições para onde também eram encaminhados os infratores, em total promiscuidade e falta de critérios.
E mais, não se reconhecia a existência de lide nos procedimentos em que se apurava a prática do ato infracional, pelo que a intervenção do defensor era apenas facultativa, sendo os eventuais recursos interpostos apreciados por órgãos de competência meramente administrativa dos Tribunais, como é o caso do Conselho da Magistratura, que apenas recentemente, no estado do Paraná, deixou de ser responsável pelo julgamento de causas referentes à área da infância e juventude4.
3 - Doutrina da proteção integral:
É a adotada pelo ECA, com base na CF e normativa internacional. Conforme enuncia, coloca a efetivação dos direitos fundamentais como PRIORIDADE ABSOLUTA, significando esta, por regras do ECA, preferência na formulação e execução de políticas sociais pública e destinação privilegiada de recursos públicos nas áreas relacionadas com a proteção à infância e à juventude (art.227, caput da CF e art.4º, caput e par. único, alíneas "c" e "d" do ECA).
Como o ECA substituiu o "Código de Menores", que como vimos era um lei extremamente autoritária que não afirmava direitos e, embora em muitos aspectos não recepcionados pela CF/88, ainda perdurou por 02 (dois) anos após sua promulgação, o legislador se viu na obrigação de dizer o óbvio, reproduzindo muitas vezes o texto constitucional e em outras melhor explicitando os direitos e garantias nele contidas, de modo a deixar claro que elas TAMBÉM se aplicam a crianças e adolescentes, que se têm um tratamento difenciado, este se dá de forma compensatória, única forma de assegurar a plena efetivação do princípio constitucional que estabelece a IGUALDADE entre todos os cidadãos.
Conceitos de CRIANÇA e ADOLESCENTE (art.2º, caput do ECA):
CRIANÇA é a PESSOA DE ATÉ 12 (DOZE) ANOS INCOMPLETOS e
ADOLESCENTEéaPESSOACOMIDADEENTRE12(DOZE)E18(DEZOITO)ANOS
INCOMPLETOS.
ABRANGÊNCIA do ECA (art.2º e par. único do ECA):
O ECA aplica-se indistintamente a TODAS as CRIANÇAS e ADOLESCENTES, ou
4 através da Resolução nº 05/99, publicada no Diário da Justiça de 18 de outubro de 1999 (págs.01 e 02), o Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, por intermédio de seu Órgão Especial, houve por bem ALTERAR a redação de alguns dispositivos de seu Regimento Interno, dentre os quais seus arts.85 e 88, bem como REVOGAR seu art.94, inciso XXII, fazendo com que a COMPETÊNCIA PARA PROCESSAR E JULGAR, EM GRAU DE RECURSO, A MATÉRIA CONCERNENTE AO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE, que antes era do Conselho da Magistratura, passasse a ser DAS CÂMARAS CRIMINAIS ISOLADAS e, nas demais hipóteses previstas no Regimento Interno, do
GRUPO DE CÂMARAS CRIMINAIS.
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seja, a todas as pessoas com idade inferior a 18 (dezoito) anos, sendo que em SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS, expressamente definidas em lei, aplica-se TAMBÉM A PESSOAS ENTRE 18 (DEZOITO) E 21 (VINTE E UM) ANOS DE IDADE5.
São hipóteses de aplicação excepcional do ECA a pessoas de idade superior a 18
anos:
a adoção, segundo as regras do Estatuto, de pessoa com mais de 18 (dezoito) e menos de 21
(vinte e um) anos que, antes dessa idade, já se encontrava sob a guarda de direito ou de fato da pessoa ou casal adotante6 (art.40 do ECA);
a colocação de pessoa com idade entre 18 (dezoito) e 21 (vinte um) anos sob tutela (art.36, caput do ECA);
a aplicação de medidas sócio-educativas a adolescentes acusados da prática de atos infracionais - entendimento decorrente do contido no art.121, §5º do ECA, que prevê a liberação
compulsória do jovem que se encontra cumprindo medida privativa de liberdade de internação quando do atingimento dos 21 (vinte e um) anos7.
Ressalvado o caso da tutela, a EMANCIPAÇÃO do jovem com idade entre 18 (dezoito) e 21 (vinte e um) anos não impede a incidência do ECA nas demais situações acima relacionadas.
O ECA somente confere direitos, deixando de lado os deveres?
Evidente que não. A rigor o ECA não confere a crianças e adolescentes direitos outros além daqueles assegurados a todos os cidadãos pela CF e legislação ordinária já existente, embora existam disposições específicas destinadas a protegê-los contra a ameaça ou violação de direitos fundamentais e naturais.
O que é importante deixar claro é que o ECA não confere qualquer espécie de "imunidade" a crianças e adolescentes, de modo a permitir que estes descumpram normas e violem direitos de outras pessoas, sem que recebam a devida resposta estatal. A regra elementar de direito natural que reza "o direito de cada um vai até onde começa o direito do outro" vale também para crianças e adolescentes, que dependendo o caso e grau de violação estão sujeitos à intervenção do Conselho Tutelar, polícia e autoridade judiciária, que aos adolescentes autores de atos infracionais8 pode impor medidas sócio-educativas privativas de liberdade.
Como dito acima, o que o ECA faz é REAFIRMAR direitos, de modo a deixar explícito que crianças e adolescentes deles TAMBÉM SÃO TITULARES, pois, consoante ventilado, a lei anterior assim não o reconhecia. Mas não fica só aí, pois ao encampar as citadas doutrinas da PROTEÇÃO INTEGRAL e da PRIORIDADE ABSOLUTA,o ECA estabelece ser DEVER DE TODOS (família, sociedade e Estado) e portanto DE CADA UM DE NÓS, "prevenir a ocorrência de ameaça ou violação de direitos da criança e do adolescente" (verbis), consoante expressamente determina seu art.70.
5 não se limita, portanto, a crianças e adolescentes que se encontram em situação de risco pessoal ou social na forma do disposto em seu art.98, aos quais apenas prevê a especial intervenção do Conselho Tutelar e/ou Juizado da Infância e Juverntude e a aplicação de medidas de proteção (art.101, também do ECA) para tentar reverter o quadro;
embora a matéria venha a ser melhor analisada oportunamente, vale aqui registrar que, salvo na mencionada hipótese, a adoção de pessoa maior de 18 (dezoito) anos ainda é possível, porém será regulada pelo Código Civil (arts.368 a 378), e
não pelo ECA;
7 apesar de o dispositivo citado falar apenas na medida de internação, dada possibilidade de qualquer medida sócio-educativa anteriormente aplicada nela ser convertida, caso descumprida de forma reiterada e injustificada (com a incidência do disposto nos arts.122, inciso III e 122, §1º do mesmo Diploma Legal), firmou-se posicionamento - hoje pacífico no Estado do Paraná, que mesmo em se tratando de infrações que não podem ser consideradas de natureza grave (e assim não comportam desde logo a aplicação da medida privativa de liberdade extrema, dada redação do art.122, incisos I e II, também do ECA), o atingimento da imputabilidade penal no curso do procedimento (ainda que antes da fase
judicial) não é causa de sua extinção;
8 8 definidos pelo art.103 do ECA como condutas descritas como crime ou contravenção pela Lei Penal;
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Em seu art.4º, par. único, o ECA procura explicitar o que compreende a "garantia
de prioridade" preconizada pelo caput do mesmo dispositivo (que por sua vez, como vimos, praticamente reproduz o art.227, caput da CF), a saber:
a primazia de receber proteção e socorro em quaisquer circunstâncias - evidente que todas as pessoas que se encontram em situação de perigo têm o direito de ser protegidas e socorridas, mas em havendo crianças, adolescentes e adultos nas mesmas circunstâncias, são aqueles que devem receber a proteção e socorro em primeiro lugar;
precedência de atendimento nos serviços públicos ou de relevância pública - valem aqui, mutatis mutandis, as mesmas observações supra, pois todas as pessoas, independentemente de sua idade, têm direito ao atendimento em tais serviços. Mais uma vez, no entanto, em se encontrando em situações semelhantes, deverão ser atendidas em primeiro lugar crianças e adolescentes;
preferência na formulação e na execução das políticas sociais públicas - embora todos devam ser beneficiados pelas políticas sociais públicas, quando de sua elaboração deverá ser dado especial destaque ao atendimento de crianças e adolescentes, garantindo, por exemplo, a implantação de programas que permitam a efetivação das regras contidas nos arts.90. 101 e 129 do ECA;
destinação privilegiada de recursos públicos nas áreas relacionadas com a proteção à infância e juventude - norma de clareza cristalina, deveria garantir a previsão, no orçamento da União, estados e municípios, de recursos em patamar PRIVILEGIADO e SUFICIENTE para criação e manutenção de programas de prevenção, proteção, sócio-educativos e destinados a famílias de modo a atender a demanda existente, permitindo assim que cada município (a MUNICIPALIZAÇÃO do atendimento a crianças e adolescentes é DIRETRIZ traçada pelo art.88, inciso I do ECA) tenha uma estrutura de atendimento adequada ao preconizado pelo ECA.
Infelizmente, apesar de a GARANTIA DE PRIORIDADE encontrar respaldo constitucional, as disposições contidas no art.4º, par. único do ECA ainda não vêm sendo cumpridas a contento, notadamente no que diz respeito à obrigação de os governantes destinar à área um tratamento privilegiado, em especial a nível orçamentário.
O Ministério Público tem procurado de todas as formas reverter essa situação, e embora venha conseguindo obter vários resultados positivos, ainda persiste o entendimento retrógrado e obviamente INCONSTITUCIONAL e contra legem segundo o qual o administrador público teria discricionariedade para dar preferência ao atendimento de outras áreas que não a infanto-juvenil.
Tal pensamento deve ser objeto de veemente repúdio, pois contra a PRIORIDADE -
e PRIORIDADE ABSOLUTA que o art.227 caput da CF diz deve o Estado destinar à área da infância e juventude, obviamente desaparece a discricionariedade.
Vale também observar que a PRIORIDADE ABSOLUTA preconizada pela norma constitucional também atinge outros setores, inclusive no que diz respeito à atuação do Ministério Público e do Poder Judiciário, devendo este destinar à área da infância e juventude um tratamento privilegiado, com preferência na inclusão dos casos a ela afetos nas pautas de audiências e nos julgamentos, de modo que entre a deflagração das ações e procedimentos e a sentença decorra o menor espaço de tempo possível, evitando-se os malefícios da morosidade da Justiça que atingem de forma particularmente cruel crianças e adolescentes.
Para tanto, notadamente nas comarcas que não contam com varas especializadas, devem os cartórios judiciais ser, nesse sentido, orientados e continuamente fiscalizados, pois como todas as ações que tramitam na Justiça da Infância e Juventude SÃO ISENTAS DE CUSTAS E EMOLUMENTOS (art.141, §2º do ECA), há uma nítida tendência de colocá-las em segundo plano na juntada de peças, cumprimento de diligências por oficiais de justiça, abertura de vista etc., negando-lhes assim o tratamento PRIORITÁRIO que merecem.
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Registre-se que a prioridade no julgamento dos casos em grau de recurso pelos Tribunais foi expressamente contemplada pelo art.198, inciso III do ECA, que para garantir maior celeridade também previu a dispensa de revisor9.
Interessante transcrever o contido no art.6º do ECA, que tem nítida inspiração no art.5º da LICC: "na interpretação desta lei levar-se-ão em conta os fins sociais a que ela se dirige, as exigências do bem comum, os direitos e deveres individuais e coletivos, e a condição peculiar da criança e do adolescente como pessoas em desenvolvimento" (verbis).
A interpretação do ECA, portanto, deve ser sempre a mais favorável possível à criança e ao adolescente, levando-se em conta sua peculiar condição de pessoas (ou cidadãos) em desenvolvimento.
Também aqui se verificam algumas distorções, em especial quando da prática de
ato infracional por adolescentes, onde jovens de 12 ou 13 anos são tratados como se tivessem o mesmo discernimento e "culpabilidade" de um imputável com larga experiência de vida.
9 "os recursos terão preferência de julgamento e dispensarão revisor" (art.198, inciso III - verbis).
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LIVRO I – PARTE GERAL
I. DIREITOS FUNDAMENTAIS
1 - DIREITO À VIDA E SAÚDE:
PRINCÍPIO - A criança e o adolescente, como não poderia deixar de ser, têm direito a proteção à vida e à saúde, mediante a efetivação de políticas sociais públicas (que como vimos devem ser formuladas em caráter PREFERENCIAL por parte do Poder Público - art.4º, par. único, alínea "c" do ECA) que permitam o nascimento e o desenvolvimento sadio e harmonioso, condições dignas de existência - art.7º do ECA;
É assegurado à GESTANTE, através do SUS, o ATENDIMENTO PRÉ E PERINATAL (período imediatamente anterior e posterior ao parto, ou seja, do momento em que é atendida na maternidade ou hospital para dar a luz até o momento de sua alta) - art.8º, caput, do ECA;
Cabe ainda ao Poder Público o APOIO ALIMENTAR À GESTANTE E À NUTRIZ (mulher que amamenta) que dele necessitem - art.8º do ECA;
Tanto o Poder Público quanto as instituições e os empregadores em geral têm o DEVER LEGAL de proporcionar aos recém nascidos CONDIÇÕES ADEQUADAS AO ALEITAMENTO MATERNO, que vale inclusive a filhos de mulheres submetidas a medidas privativasde liberdade.
A propósito, importante observar que a CLT prevê, em seu art.389, inciso IV, §1º, que os estabelecimentos em que trabalharem pelo menos 30 (trinta) mulheres com mais de 16 (dezesseis) anos de idade, deverão ter local apropriado onde seja permitido às empregadas guardar sob vigilância os seus filhos no período de amamentação, ou seja, DEVEM MANTER CRECHES na própria sede da empresa ou mesmo em outro local, sendo facultada a realização de convênios com creches já existentes.
A CLT ainda estabelece o direito da mãe, até que seu filho complete 06 (seis) meses de idade, a 02 (dois) descansos especiais durante a jornada de trabalho, de meia hora cada um - art.396, caput, para fins de amamentação do bebê. O período de 06 (seis) meses acima referido poderá ser DILATADO, quando restar demonstrada a necessidade da medida, a bem da saúde da criança - art.396, par. único da CLT.
Os hospitais e demais estabelecimentos de atenção à saúde, dentre outros, têm o DEVER
de:
MANTER REGISTRO das atividades desenvolvidas, através de prontuários individuais dos neonatos e parturientes, PELO PRAZO DE 18 (DEZOITO) ANOS - art.10, inciso I do ECA, inclusive sob pena da prática de CRIME previsto no art.229 do ECA;
IDENTIFICAR O RECÉM NASCIDO mediante o registro de sua impressão plantar (planta do pé) e digital, bem como a impressão digital da mãe, sem prejuízo de outras formas a serem exigidas pela autoridade administrativa competente (Secretaria de Saúde) - art.10, inciso II do ECA. Caso não se proceda a identificação do neonato e a parturiente, em tese restará caracterizado o CRIME previsto no art.229 do ECA;
	•PROCEDERA
	EXAMES
	visando
	o
	DIAGNÓSTICO
	E
	TERAPÊUTICA
	DE
	
	
	
	
ANORMALIDADES NO METABOLISMO do recém-nascido (por exemplo, o "teste do pezinho", exame que deve ser realizado MAIS DE 48 horas após o parto - e também após algumas amamentações, que visa identificar os portadores da FENILCETONÚRIA e HIPOTIREODISMO CONGÊNITO - doenças de regra hereditárias causadas por problemas de metabolismo que podem resultar em deficiência mental), bem como PRESTAR ORIENTAÇÃO AOS PAIS acerca dos cuidados que deverão ter com o filho cujos exames
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tiveram resultado positivo - art.10, inciso III do ECA, sendo que a NÃO REALIZAÇÃO dos exames importa na prática de CRIME também previsto no art.229 do ECA;
FORNECER DECLARAÇÃO DE NASCIMENTO, onde constarão as intercorrências do parto e do desenvolvimento do neonato e será utilizada inclusive para fins de registro civil, independentemente do pagamento de taxas ou do débito hospitalar - art.10, inciso IV do ECA, sendo que a RECUSA no seu fornecimento importa na prática de CRIME previsto no art.228 do ECA;
MANTER ALOJAMENTO CONJUNTO, de modo que o neonato possa permanecer em companhia da mãe enquanto não receber alta - art.10, inciso V do ECA.
Nos termos do disposto no art.11, §1º do ECA, a criança e o adolescente PORTADORES DE DEFICIÊNCIA deverão receber TRATAMENTO ESPECIALIZADO, norma que encontra respaldo no art.227, §1º, inciso II da Constituição Federal.
O Estatuto estabelece, de maneira EXPRESSA, que o Poder Público está OBRIGADO a
	FORNECER
	GRATUITAMENTEa
	crianças
	e
	adolescenteque
	necessitem,
	os MEDICAMENTOS, PRÓTESES e OUTROS RECURSOS necessários ao
TRATAMENTO,
HABILITAÇÃO ou REABILITAÇÃO, sendo que o não fornecimento ou a oferta irregular de tais produtos e serviços autoriza o ajuizamento de AÇÃO CIVIL PÚBLICA por parte do MP - art.11, §2º, c/c art.201, incisos V, VII e VIII e art.208, inciso VII do ECA.
Os estabelecimentos de atenção à saúde tem o DEVER de proporcionar condições para a PERMANÊNCIA EM TEMPO INTEGRAL de UM DOS PAIS OU RESPONSÁVEL em companhia da criança ou adolescente que estiver internado - art.12 do ECA.
Sem prejuízo de outras providências, os casos de mera SUSPEITA ou CONFIRMAÇÃO de MAUS-TRATOS contra criança ou adolescente OBRIGATORIAMENTE TERÃO DE SER COMUNICADOS ao CONSELHO TUTELAR pelo MÉDICO ou RESPONSÁVEL POR ESTABELECIMENTO DE PROTEÇÃO À SAÚDE, sob pena da prática de INFRAÇÃO ADMINISTRATIVA às normas de proteção à criança e ao adolescente, que sujeita o infrator a uma pena de MULTA de 03 a 20 salários-de-referência, aplicando-se o DOBRO no caso de reincidência - art.13 c/c art.245 do ECA.
	O
	SUSdeverá
	promover
	PROGRAMAS
	DEASSISTÊNCIA
	MÉDICA
	e ODONTOLÓGICA objetivando a PREVENÇÃO de doenças que ordinariamente
afetam a população infantil, bem como CAMPANHAS DE EDUCAÇÃO SANITÁRIA PARA PAIS, EDUCADORES E ALUNOS, sendo também OBRIGATÓRIA a VACINAÇÃO de crianças nos casos recomendados - art.14 e par. único do ECA.
Tais disposições evidenciam a preocupação do ECA com o aspecto PREVENTIVO.
2 - DIREITO À LIBERDADE, AO RESPEITO E À DIGNIDADE:
São	DIREITOS	CONSTITUCIONAIS	de	TODA	PESSOA	HUMANA,
independentemente de sua idade, tendo sido REPRODUZIDOS pelo ECA apenas para reforçar a idéia de que TODOS têm o DEVER de RESPEITAR e FAZER RESPEITAR tais direitos (art.227, caput da CF e arts.3º, 4º, caput, 5º, 18 e 70 do ECA).
O DIREITO À LIBERDADE compreende, dentre outros, o direito de ir e vir e estar nos logradouros públicos e espaços comunitários, RESSALVADAS AS RESTRIÇÕES LEGAIS art.16, inciso I do ECA.
Tal disposição, além de reforçar a idéia de que as crianças e adolescentes estão
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sujeitas ÀS MESMAS restrições e vedações estabelecidas a adultos, não tendo assim, como acreditam alguns, uma espécie de "salvo conduto" que os colocaria "acima" ou "fora do alcance" da lei, em contrapartida estabelece a impossibilidade de serem criadas restrições específicas ao direito à liberdade de locomoção de crianças e adolescentes fora das situações expressamente relacionadas ou autorizadas por lei.
É, portanto, VEDADO, até mesmo por afronta ao direito fundamental e constitucional
de ir e vir, o estabelecimento de "toques de recolher" para crianças e adolescentes, como recentemente ocorreu em uma comarca paranaense (via portaria judicial).
Caso se deseje evitar que crianças e adolescentes permaneçam perambulando pelas ruas no período noturno, por exemplo, a ação deve ser voltada no sentido da ORIENTAÇÃO do jovem e sua família, que eventualmente poderá ser RESPONSABILIZADA por permitir tal periclitante situação, podendo ser processada pelo MP ou Conselho Tutelar pela prática da INFRAÇÃO ADMINISTRATIVA prevista no art.249 do ECA (sendo o procedimento respectivo previsto nos arts.194 a 197. do ECA), sem embargo de outras medidas previstas no art.129 do mesmo Diploma Legal.
O DIREITO AO RESPEITO (art.17 do ECA) consiste na INVIOLABILIDADE da
integridade física, psíquica e moral da criança e do adolescente, abrangendo a PRESERVAÇÃO DA IMAGEM, DA IDENTIDADE etc.
Tal disposição tem especial relevância quando se trata de criança ou adolescente acusados da PRÁTICA DE ATO INFRACIONAL, onde o art.143 do ECA estabelece a VEDAÇÃO DA DIVULGAÇÃO de atos judiciais, policiais e administrativos que a eles digam respeito, sendo que qualquer notícia do fato NÃO PODERÁ IDENTIFICAR, DIRETA OU INDIRETAMENTE a criança ou o adolescente, sendo VEDADAS fotografias e referências a nome, apelido, filiação e parentesco.
Caso	descumprida	esta	regra,	restará	CARACTERIZADA	A
INFRAÇÃO ADMINISTRATIVA prevista no art.247 do ECA.
Como decorrência da doutrina da proteção integral e fazendo coro com as disposições legais e constitucionais já citadas, o art.18 do ECA estabelece ser DEVER DE TODOS velar pela DIGNIDADE da criança e do adolescente, PONDO-OS A SALVO de qualquer tratamento desumano, violento, vexatório ou constrangedor.
A violação dessa regra pode importar na caracterização do CRIME previsto no art.232 do ECA ("submeter criança ou adolescentes sob sua autoridade, guarda ou vigilância a vexame ou constrangimento"), sem embargo na eventual caracterização de outros crimes específicos previstos na legislação penal.
3 - DIREITO À CONVIVÊNCIA FAMILIAR E COMUNITÁRIA:
PRINCÍPIO: Atendendo ao comando emanado do art.227,caput da Constituição Federal, que faz expressa referência ao DIREITO À CONVIVÊNCIA FAMILIAR E COMUNITÁRIA, o art.19 do ECA estabelece que toda criança ou adolescente tem direito a ser criado e educado
NO SEIO DE SUA FAMÍLIA NATURAL e, EXCEPCIONALMENTE, em FAMÍLIA SUBSTITUTA, sendo ASSEGURADA A CONVIVÊNCIA FAMILIAR E COMUNITÁRIA, em ambiente LIVRE DA PRESENÇA
DE PESSOAS DEPENDENTES DE SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES.
Esta REGRA se encontra em perfeita consonância com o disposto no art.100 do ECA, onde temos que, quando da aplicação de medidas a crianças, adolescentes (inclusive as sócioeducativas, dada redação do art.113 do mesmo Diploma Legal), deve ser dado
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PREFERÊNCIA	àquelas	que	visam	FORTALECER	OS	VÍNCULOS	FAMILIARES	E
COMUNITÁRIOS.
A permanência da criança e do adolescente junto à sua FAMÍLIA NATURAL, que por definição do art.25 do ECA é "a comunidade formada pelos pais ou qualquer deles e seus descendentes", é DIREITO FUNDAMENTAL, sendo que NÃO POR ACASO, quando relacionou as medidas aplicáveis aos pais ou responsáveis, o ECA estabeleceu como PROVIDÊNCIA PRIMEIRA o "encaminhamento a programa oficial ou comunitário de promoção à família" (art.129, inciso I do ECA), deixando para ÚLTIMO CASO a "suspensão ou destituição do pátrio poder" (art.129, inciso X do ECA).
Tal sistemática foi adotada, principalmente, em razão de dois aspectos: a presunção
de melhor atendimento das necessidades básicas pela família natural e flagrante inconveniência da ruptura de vínculos afetivos tão importantes para estruturação da personalidade do jovem.
Para que haja plena executoriedade de tal direito fundamental, o ECA, atendendo à realidade de pobreza no País, estabelece em seu art.23 que "a falta ou carência de recursos materiais não constitui motivo suficiente para perda ou a suspensão do pátrio poder", sendo certo que, em não havendo outro motivo, "a criança ou adolescente será mantido em sua família de origem, a qual deverá obrigatoriamente ser incluída em programas oficiais de auxílio"
(art.23, par. único do ECA). A regra aqui transcrita, diga-se de passagem, também é o corolário do art.226, §8º da Constituição Federal.
O art.20 do ECA reproduz integralmente o art.227, §6º da CF, estabelecendo a absoluta IGUALDADE para todos os FILHOS, sejam eles havidos ou não da relação de casamento, naturais ou adotivos, que deverão ter os MESMOS DIREITOS E QUALIFICAÇÕES, sendo VEDADAS quaisquer DESIGNAÇÕES DISCRIMINATÓRIAS relativas à filiação.
Logo, não mais há que se fazer distinção entre "filho natural" e "filho adotivo", "filho legítimo", "ilegítimo", "adulterino" etc. TODOS SÃO FILHOS, E APENAS COMO TAL DEVERÃO SER TRATADOS, não tendo sido recepcionadas pela Constituição Federal de 1988 as designações discriminatórias contidas na Lei Civil.
Como a criança e o adolescente têm o DIREITO FUNDAMENTAL ao RECONHECIMENTO DO ESTADO DE FILIAÇÃO - ou seja, de saber quem são seus pais, o art.26 do ECA ELIMINOU QUALQUER RESTRIÇÃO ao reconhecimento de filho, podendo este ser efetuado por qualquer dos pais, conjunta ou separadamente, quando do próprio nascimento, por testamento, qualquer escritura ou documento público, independentemente da origem da filiação e do estado civil do reconhecedor.
A Lei nº 8.560/92, que trata do procedimento de averiguação oficiosa da paternidade, inovou ainda mais, permitindo o reconhecimento de filho mesmo por escrito particular (que deve ser arquivado em cartório para posterior aferição de sua validade) ou declaração perante a autoridade judiciária, ainda que o ato não tivesse por escopo tal medida (art.1º, incisos I a IV). Ainda segundo este Diploma Legal, no registro de nascimento não poderá conter qualquer referência à natureza da filiação, ordem do nascimento em relação a outros irmãos (exceto no caso de gêmeos), lugar e cartório do nascimento dos pais, estado civil deste ou quaisquer indícios de que a concepção tenha sido decorrente de relação extraconjugal (sendo inclusive proibida referência à Lei que assim o determina).
O reconhecimento pode preceder o nascimento ou suceder o falecimento do filho, SE DEIXAR DESCENDENTES, tendo sido esta última regra estabelecida para impedir que o pai omisso em assumir tal condição quando seu filho era vivo, efetue o reconhecimento após seu óbito com o único propósito de auferir vantagem econômica em decorrência de herança por ele deixada, o que atentaria contra a moralidade do ato.
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Considera-se	ainda	o	reconhecimento	do	estado	de
filiação	DIREITO PERSONALÍSSIMO, INDISPONÍVEL e IMPRESCRITÍVEL, podendo ser
exercitado contra os pais ou seus herdeiros sem qualquer restrição, observado apenas o segredo de justiça.
De tão relevante o direito, que a jurisprudência têm reconhecido, em processos de investigação de paternidade, que a autoridade judiciária tem AMPLOS PODERES PARA ATUAR NA COLETA DE PROVAS, INDEPENDENTEMENTE DO REQUERIMENTO DAS PARTES, pois o que interessa é a VERDADE MATERIAL, e não apenas a formal. Tem se admitido, inclusive, que na inexistência de outras provas seguras da paternidade e ante a incapacidade financeira das partes, o ESTADO seja compelido a CUSTEAR EXAME DE D.N.A., tudo na busca da CERTEZA quanto à paternidade.
No mesmo diapasão, existe o entendimento segundo o qual, caso não tenha sido realizado o exame de D.N.A., por exemplo, que estabelece a certeza científica da paternidade em até 99,99%, a sentença que reconhece ou deixa de reconhecer a paternidade NÃO TRANSITARIA EM JULGADO em sentido MATERIAL, mas apenas em sentido formal, sendo então possível a RENOVAÇÃO DO PEDIDO, para fins de realização da prova técnica, sem ofensa à coisa julgada. Em contrapartida, tem-se sustentado que não mais vigoram os prazos decadenciais estabelecidos pela lei civil para o ingresso com a ação negatória de paternidade, pelo que em havendo justificativa idônea, poderia ser essa ação proposta a qualquer tempo para fins de realização do exame DNA.
Os arts.21 e 22 do ECA decorrem do disposto no art.226, §5º da CF, segundo o qual "os DIREITOS e DEVERES referentes à sociedade conjugal SÃO EXERCIDOS IGUALMENTE
PELO HOMEM E PELA MULHER".
Pela norma estatutária, o pátrio poder (designação que a reforma do Código Civil pretende abolir) é exercido EM IGUALDADE DE CONDIÇÕES por ambos os genitores, sendo assegurado a qualquer deles o direito de, em caso de discordância, recorrer à autoridade judiciária competente para a solução da divergência.
Por "autoridade judiciária competente" deve-se entender OU o Juiz da Vara da Família OU o Juiz da Infância e Juventude, a depender da demonstração da SITUAÇÃO DE RISCO pessoal ou social da criança ou adolescente objeto da divergência parental, a teor do disposto no art.149, par. único, alínea "d" c/c art.98 caput e incisos I, II e III, ambos do ECA.
DEVERES INERENTES AO PÁTRIO PODER: São previstos pelo art.22 do ECA, bem como pelo art.384 do Código Civil, tendo por base o disposto no art.229 da CF.
Por definição, o pátrio poder é o "conjunto de direitos e deveres que os pais possuem em relação a seus filhos", sendo que o ECA reproduz alguns dos deveres relacionados na Lei Civil sem no entanto tornar sem efeito os demais, que subsistem apesar de não terem sido expressamente relacionados na legislação tutelar.
São eles:
Deveres de GUARDA, SUSTENTO e EDUCAÇÃO (devendo esta ser entendida não apenas a educação escolar, mas sim em toda amplitude do preconizado pelo art.205 da CF "...visando ao pleno desenvolvimento da PESSOA, seu preparo para o exercício da CIDADANIA..."), compreendendo os deveres de "assistência" e "criação" previstos pelo art.229 da CF;
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Conceder-lhes ou negar-lhes o consentimento para casarem;
Nomear-lhes tutor, por testamento, na forma da Lei Civil;
Representá-los até os 16 anos e assistí-los após essa idade, suprindo-lhes o consentimento (o art.146 do ECA, que trata do acesso à justiça, estabelece que os menores púberes e impúberes serão assistidos ou representados na forma prevista na legislaçãocivil ou processual);
Reclamá-los de quem ilegalmente os detenha (norma que serve de fundamento a pedidos de busca e apreensão de crianças e adolescentes);
Exigir que lhe prestem obediência e respeito;
Cumprir e fazer cumprir as determinações judiciais.
Em relação a estes 02 (dois) últimos dispositivos, deve-se observar as restrições contidas no art.395 do CC (que trata das hipóteses de destituição do pátrio poder, dentre as quais se encontra a de castigar imoderadamente o filho) e art.136 do Código Penal (que tipifica o crime de maus-tratos), pois embora possam e devam os pais exercer sua autoridade em relação a seus filhos, impondo-lhes os necessário LIMITES (o que faz parte do conceito mais amplo de EDUCAÇÃO), não lhes é dado cometer ABUSOS, devendo quando encontrarem dificuldades no desempenho de seu mister buscar auxílio junto aos órgãos e autoridades encarregadas da defesa dos direitos da criança e do adolescente, em especial o Conselho Tutelar.
O DESCUMPRIMENTO, doloso ou culposo dos deveres inerentes ao pátrio poder acima relacionados, torna os pais faltosos sujeitos ao recebimento de SANÇÕES ADMINISTRATIVAS e CRIMINAIS (algumas das quais acima mencionadas), podendo mesmo haver a aplicação simultânea (embora em procedimentos distintos) de sanções penais e sanções administrativas sem que isto importe em bis in idem, dada natureza jurídica diversa entre ambas.
Isto ocorre porque, segundo o art.249 da Lei nº 8.069/90, o descumprimento, DOLOSO ou CULPOSO dos deveres inerentes ao pátrio poder, daqueles decorrentes de tutela ou guarda, bem como de determinação da autoridade judiciária ou do Conselho Tutelar (que segundo o art.136, inciso II do ECA pode aplicar aos pais as medidas previstas no seu art.129, incisos I a VII), importa na prática de INFRAÇÃO ADMINISTRATIVA, apenada com multa entre 03 (três) e 20 (vinte) salários de referência.
Caso comprovada a GRAVE VIOLAÇÃO, por parte dos pais, dos deveres inerentes ao pátrio poder, e demonstrado de forma cabal e inequívoca a ABSOLUTA INVIABILIDADE do retorno da criança ou adolescente a sua família natural, deverá ser deflagrado PROCEDIMENTO CONTRADITÓRIO com vista à SUSPENSÃO ou DESTITUIÇÃO DO PÁTRIO PODER - art.24 do ECA, procedimento este previsto expressamente pelos arts.155 a 163 do ECA, com o subsequente encaminhamento do jovem para FAMÍLIA SUBSTITUTA ou ABRIGO (via aplicação das medidas de proteção previstas no art.101, incisos VII e VIII do ECA).
Importante observar que pátrio poder NÃO COMPORTA RENÚNCIA por parte dos pais, sendo que o procedimento deflagrado para sua suspensão ou destituição, por ser uma "AÇÃO DE ESTADO" que versa sobre um DIREITO INDISPONÍVEL, reclama a aplicação do disposto no art.320, inciso II do CPC, razão pela qual, ainda que não contestado o feito, OBRIGATORIAMENTE DEVE SER ELE INSTRUÍDO, bem como devidamente COMPROVADA a presença da alegada causa de suspensão ou destituição, sendo INAPLICÁVEIS os EFEITOS DA REVELIA, previstos no art.319 do CPC.
4 - DA FAMÍLIA SUBSTITUTA:
Demonstrada a ABSOLUTA IMPOSSIBILIDADE da permanência da criança ou do
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adolescente no seio de sua FAMÍLIA NATURAL, o ECA prevê 03 (três) MODALIDADES de colocação em FAMÍLIA SUBSTITUTA: a GUARDA, a TUTELA e a ADOÇÃO, pouco importando se o infante ou jovem se encontra ou não em situação de risco pessoal ou social na forma do disposto no art.98 da Lei nº 8.069/90 (enunciado do art.28 do ECA)10.
De qualquer sorte, não podemos perder de vista que a colocação de criança ou adolescente em família substituta constitui-se numa MEDIDA DE PROTEÇÃO, expressamente prevista no art.101, inciso VIII do ECA, que visa garantir o exercício do direito fundamental à convivência familiar (embora em família diversa da origem) preconizado pelo art.227, caput da Constituição Federal, e arts.4º e 19 do ECA.
Para tanto, o ECA estabelece alguns PRINCÍPIOS GERAIS, que se aplicam às três modalidades acima referidas:
a OBRIGATORIEDADE DA OITIVA da criança ou do adolescente sempre que estes puderem exprimir sua vontade, sendo sua opinião devidamente considerada (devendo assim, obrigatoriamente, a sentença fazer referência ao ato) - art.28, §1º do ECA;
a consideração do GRAU DE PARENTESCO (nesse sentido, vide também art.100 do ECA), RELAÇÃO DE AFINIDADE E AFETIVIDADE, tendo por objetivo evitar ou minorar os efeitos da colocação em lar substituto (traumas, dificuldade de adaptação, rompimento de vínculos afetivos) - art.28, §2º do ECA;
a pessoa ou casal que receberá a criança ou o adolescente deverá possuir COMPROVADA IDONEIDADE e apresentar um ambiente familiar adequado, não podendo ser a medida deferida a pessoa que, de qualquer modo, revele incompatibilidade com a medida - art.29 do
ECA;
apenas a autoridade judiciária pode autorizar a transferência de criança ou adolescente a pessoa
ou casal interessado ou mesmo a abrigos (como medida preparatória à colocação em família substituta11), sendo vedada a intermediação de terceiros e entidades governamentais ou não governamentais no processo (o mesmo se podendo dizer do Conselho Tutelar, que somente irá intervir A PEDIDO da autoridade judiciária) - art.30 do ECA;
Por força do disposto no art.31 do ECA, temos que a colocação de criança ou adolescente em FAMÍLIA SUBSTITUTA ESTRANGEIRA constitui-se na "EXCEÇÃO DA EXCEÇÃO" (pois como vimos a própria colocação em família substituta já é medida EXCEPCIONAL), somente podendo ocorrer quando não existirem casais nacionais interessados. O dispositivo em questão também estabelece que a colocação de criança ou adolescente em família substituta estrangeira SOMENTE PODERÁ OCORRER NA MODALIDADE ADOÇÃO, que por sua vez, deverá seguir, além do procedimento previsto no ECA, os princípios e regras estabelecidas pela chamada CONVENÇÃO DE HAIA (Convenção Relativa à Proteção das Crianças e Cooperação em Matéria de Adoção Internacional), datada de 1993, assinada e ratificada no Brasil, tendo sido promulgada pelo Decreto Legislativo nº 3.087, de 21 de junho de 1999.
Ao assumir a GUARDA ou a TUTELA, o responsável deverá PRESTAR COMPROMISSO de bem e fielmente desempenhar seu encargo, MEDIANTE TERMO nos autos (art.32 do ECA), não tendo exigência semelhante sido feita em relação à adoção em razão de que esta, uma vez deferida, confere aos adotantes a condição de PAIS do adotado (sem qualquer designação ou restrição), tendo eles assim, naturalmente, TODOS OS DEVERES INERENTES A ESSA SITUAÇÃO.
O procedimento para colocação de criança ou adolescente em família substituta se
embora a presença ou não da situação de risco envolvendo a criança ou o adolescente seja de suma importância para fins de definição da COMPETÊNCIA RATIONE MATERIAE, nos casos de tutela e guarda, como melhor veremos adiante.
pois o como melhor veremos adiante, o abrigamento é também MEDIDA DE PROTEÇÃO (art.101, inciso VII do ECA) e o Conselho Tutelar pode aplicá-la, embora APENAS quando verificada a falta, desconhecimento ou inacessibilidade, ainda que momentânea, dos pais ou responsável pela criança ou adolescente (art.136, incisos I e II do ECA).
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encontra previsto nos arts.165 a 170 do ECA, sendo que a COMPETÊNCIA para apreciar o pedido respectivo deverá ser aferida segundo o disposto nos arts.148, inciso III e 148, par.
único, alínea "a", ambos do ECA:
em se tratando de ADOÇÃO, a competência para apreciar o pedido e seus incidentes será SEMPRE da JUSTIÇA DA INFÂNCIA E JUVENTUDE - art.148, inciso III do ECA;
em se tratando de GUARDA ou TUTELA, a competência será da Justiça da Infância e Juventude
APENAS SE RESTAR DEMONSTRADA A PRESENÇA DE SITUAÇÃO DE RISCO PESSOAL OU SOCIAL (nos moldes do previsto no art.98 do ECA) envolvendo a criança ou o adolescente. Do contrário, a competência será da Vara da Família (no caso de guarda) ou Cível (no caso de tutela).
O procedimento acima referido pode ser CONTENCIOSO (sendo obrigatório o contraditório, quando necessária a prévia destituição da tutela, perda ou suspensão do pátrio poder, caso em quehaverá CUMULAÇÃO DE PEDIDOS) - art.169 do ECA, ou de natureza VOLUNTÁRIA, quando os pais forem FALECIDOS, JÁ TIVEREM SIDO PREVIAMENTE DESTITUÍDOS OU
SUSPENSOS DO PÁTRIO PODER OU HOUVEREM ADERIDO
EXPRESSAMENTE AO PEDIDO - art.166, caput do ECA, sendo que nesta última hipótese, em que não há lide, O PEDIDO PODERÁ SER FORMULADO DIRETAMENTE EM CARTÓRIO, EM PETIÇÃO ASSINADA PELOS PRÓPRIOS REQUERENTES (sem, portanto, a necessidade de assistência de advogado).
Na hipótese de CONCORDÂNCIA DOS PAIS, deverão ser eles OUVIDOS PELA AUTORIDADE JUDICIÁRIA E PELO M.P., tomando-se por termo suas declarações - art.166, par. único do ECA, sendo IMPRESCINDÍVEL, portanto, a realização de AUDIÊNCIA ESPECÍFICA PARA A COLETA DO CONSENTIMENTO, que de outro modo NÃO PODERÁ SER ACEITO (razão pela qual NÃO SUPRE tal exigência uma declaração constante de documento, ainda que com firma reconhecida e assinada por testemunhas, por exemplo).
Importante observar que, dada IRRENUNCIABILIDADE DO PÁTRIO PODER, acima referida, o eventual CONSENTIMENTO dos pais com a colocação do filho em família substituta, mesmo na modalidade adoção, NÃO É CAUSA DE DESTITUIÇÃO E NEM, POR SI SÓ, JUSTIFICA O DECRETO DA PERDA OU SUSPENSÃO DO PÁTRIO PODER, que somente ocorrerá em procedimento contencioso próprio OU, na hipótese de concordância dos pais, se EXTINGUIRÁ natural e necessariamente com o deferimento da adoção à pessoa ou casal, mantendo-se íntegro até então (ressalvada, é claro, a eventual perda de alguns de seus atributos, caso deferida a guarda provisória a terceiros).
Após, a autoridade judiciária, DE OFÍCIO ou a requerimento da parte, DETERMINARÁ
A REALIZAÇÃO DE ESTUDO SOCIAL DO CASO OU PERÍCIA POR EQUIPE INTERPROFISSIONAL (não basta relatório do Conselho Tutelar, que além de não ser subordinado ao Juízo, via de regra não tem capacidade técnica para realizar a diligência na forma desejada pela lei), decidindo então pela concessão da guarda provisória ou estágio de convivência12 - art.167 do ECA.
Passa-se então à oitiva da criança ou adolescente (sempre que possível), ouvindo-se
a seguir o M.P. em 05 (cinco) dias, com a posterior prolação de sentença também no prazo de 05 (cinco) dias - art.168 do ECA.
4.1 - DA GUARDA (arts.33 a 35 do ECA):
Obriga a prestação de assistência MATERIAL, MORAL e EDUCACIONAL à criança e
12 no caso de adoção, conforme previsto no art.46 do ECA, a ser adiante analisado (item 4.3).
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ao adolescente, sendo que o guardião tem o direito de opo-la a terceiros, inclusive aos pais - art.33, caput do ECA.
É a única das modalidades de colocação em família substituta que INDEPENDE DE SUSPENSÃO OU DESTITUIÇÃO DO PÁTRIO PODER, podendo com ele coexistir (sem embargo da necessidade de, previamente, no caso de discordância paterna e/ou materna com a medida, ter de ser deflagrado procedimento específico objetivando sua aplicação, sendo a "destituição de guarda" medida aplicável aos pais expressamente prevista no art.129, inciso VIII do ECA). A guarda é um dos atributos do pátrio poder, sendo que destituída aquela, fica este apenas desfalcado.
Por importar no DEVER DE ASSISTÊNCIA MATERIAL, a guarda confere à criança e
ao adolescente a CONDIÇÃO DE DEPENDENTE do guardião para todos os fins e efeitos, inclusive previdenciários - art.33, §3º do ECA.
Tem como característica sua REVOGABILIDADE A QUALQUER TEMPO, mediante ato judicial fundamentado, ouvido o Ministério Público - art.35 do ECA. Segundo o art.169, par. único do ECA, a "perda ou modificação de guarda poderá ser decretada nos mesmos autos do procedimento...", o que no entanto não afasta a necessidade de que aos guardiães sejam assegurados os direitos ao contraditório e à ampla defesa, que são garantias constitucionais (art.5º, inciso LV da CF).
Espécies de guarda:
Provisória: destina-se a regularizar a POSSE DE FATO, sendo de regra deferida incidentalmente em processos em tutela e adoção (exceto na adoção por estrangeiros, dada redação do citado art.31 do ECA) - art.33, §1º do ECA;
Definitiva (ou permanente): é medida EXCEPCIONAL, pois dada sua revogabilidade, não confere maiores garantias ao guardado, sendo comum deferí-la, nessa modalidade, a PARENTES da criança ou do adolescente, seja para atender SITUAÇÕES PECULIARES, seja para suprir a FALTA EVENTUAL dos pais ou responsável - art.33, §2º do ECA;
Representativa: defere-se ao guardião o DIREITO DE REPRESENTAÇÃO para a prática de determinados atos em nome do guardado na hipótese de falta dos pais. Tal disposição é importante porque o direito de representação do guardado, a rigor, PERMANECE NA PESSOA DE SEUS PAIS, pois como vimos, a guarda coexiste com o pátrio poder. - art.33, §2º, in fine do ECA.
Fora das hipóteses acima, não pode haver o deferimento da guarda, razão pela qual NÃO SE ADMITE A CONCESSÃO da chamada GUARDA "PARA FINS PREVIDENCIÁRIOS", ou seja, apenas para que o guardado possa figurar, junto à previdência social e/ou planos de saúde/seguridade privados, como dependente do guardião, pedido bastante comum efetuado por avós em relação a seus netos, quando os pais estão desempregados ou não possuem planos de saúde privados.
4.2 - DA TUTELA (arts.36 a 38 do ECA e 407 a 445 do Código Civil):
É deferida nos termos do Código Civil a pessoas de até 21 anos (sendo assim, como vimos, uma das hipóteses excepcionais de aplicação do ECA a pessoas maiores de 18 anos, como previsto no art.2º, par. único do citado Diploma Legal) - art.36 do ECA.
Seu deferimento pressupõe o desconhecimento da identidade, óbito dos pais ou a
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prévia decretação da perda ou suspensão do pátrio poder, implicando necessariamente no dever de guarda - art.36, par. único do ECA.
Espécies de tutela:
Testamentária: nomeação efetuada pelos pais ou avós por testamento ou outro documento autêntico - art.407 do CC;
Legal ou legítima: quando não houver a nomeação testamentária, segundo a ordem estabelecida pelo art.409 do CC (avós, irmãos e tios), ordem esta que deve ser MITIGADA face o contido no art.28, §2º do ECA ("na apreciação do pedido levar-se á em conta a RELAÇÃO DE AFINIDADE ou AFETIVIDADE...");
Dativa: quando recai sobre pessoas outras não nomeadas nem arroladas no art.409 do CC.
O ECA também mitigou a exigência quanto à necessidade da especialização de hipoteca legal (arts.418 a 421 do CC) dos bens do tutor, dispensando-a quando o tutelado não tiver bens ou rendimentos ou por qualquer outro motivo relevante (art.37 do ECA), bem como quando tais bens, se estiverem em nome do tutelado, constarem de instrumento público devidamente registrado no RI ou se os rendimentos forem suficientes apenas para a mantença do tutelado, não havendo sobra significativa (art.37, par. único do ECA).
Caso se pretenda a destituição da tutela, deverá ser observado procedimento contraditório, nas hipóteses de ocorrência de violação das obrigações a que alude o art.22 do ECA ou previstas na Lei Civil - art.38 c/c art.24, ambos do ECA.
4.3 - DA ADOÇÃO (arts.39 a 52 do ECA):
Instituto através do qual se estabelece o vínculo de filiação por decisão judicial (por sentença). A adoção prevista no ECA somente se aplica a crianças e adolescentes, podendo no entanto ser aplicada a pessoas maiores de 18 anos desde que já estejam sob guarda (ainda que de fato) ou tutela do(s) adotante(s) - art.40 do ECA (sendo assim mais uma das hipóteses de expressa aplicabilidade do ECA para pessoas maiores de 18 anos).
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Para os maiores de 18 anos que não estejam sob guarda ou tutela, permanece a adoção prevista no Código Civil (arts.368 a 378).
O adotado passa a ter os mesmos direitos e deveres (inclusive para fins de sucessão) dos filhos biológicos do adotante, sendo mesmo vedada qualquer designação discriminatória quanto à filiação. Uma vez deferida a adoção (que nos termos do disposto no art.47, §6º do ECA somente produzirá efeitos APÓS O TRÂNSITO EM JULGADO da sentença respectiva, salvo no caso deadoção póstuma, adiante analisada), há o rompimento de todo e qualquer vínculo com os pais e parentes biológicos do adotado, permanecendo apenas os impedimentos matrimoniais - art.41, caput do ECA.
Possui um caráter IRREVOGÁVEL (art.48 do ECA), sendo que a morte dos adotantes não restabelece o pátrio poder dos pais biológicos (art.49 do ECA). Nada impede porém que os pais adotivos tenham decretada a perda do pátrio poder que exercem sobre seus filhos, tal qual ocorre com os pais biológicos, aos quais como vimos se equiparam em direitos e deveres.
Dados seus efeitos, o art.45, §2º exige que para o deferimento da adoção de adolescente é necessário seu CONSENTIMENTO EXPRESSO (não bastando assim sua mera oitiva, prevista no art.28, §2º do ECA, que em muitos casos é efetuada pelo Conselho Tutelar, Comissariado de Vigilância, também chamados de Agentes de Proteção da Infância e Juventude, equipe interprofissional a serviço do Juízo ou mesmo outras pessoas, sem maiores formalidades).
O ECA prevê a possibilidade da chamada "ADOÇÃO UNILATERAL", na qual um dos cônjuges ou concubinos pode adotar o filho do outro sem que haja o rompimento dos vínculos de filiação entre o adotado e o cônjuge/concubino do adotante e os respectivos parentes - art.41, §1º do ECA.
Para adoção é necessária a IDADE MÍNIMA de 21 (vinte e um) anos, independentemente de seu estado civil, sendo que cônjuges ou concubinos poderão adotar conjuntamente DESDE QUE UM DELES tenha completado 21 anos e seja comprovada a estabilidade da família - art.42 caput e §2º do ECA.
O adotante deve ser, pelo menos, 16 (DEZESSEIS) ANOS MAIS VELHO que o adotado - art.42, §3º do ECA, sendo que algumas decisões tem mitigado a aplicação de tal norma (em especial em se tratando de adoção conjunta por cônjuges ou concubinos), desde que devidamente comprovado que o deferimento da medida apresenta "reais vantagens para o adotando", tal qual previsto no art.43 do ECA.
NÃO PODEM ADOTAR os ASCENDENTES e IRMÃOS do adotando - art.42, §1º do ECA, que somente podem obter sua guarda ou tutela, como visto acima.
Existe a possibilidade de ser deferida a ADOÇÃO CONJUNTA a DIVORCIADOS E JUDICIALMENTE SEPARADOS, desde que haja acordo sobre a guarda e o regime de vistas, e desde que o estágio de convivência tenha sido iniciado na constância da sociedade conjugal - art.42, §4º do ECA.
ADOÇÃO PÓSTUMA: caso NO CURSO DO PROCEDIMENTO DE ADOÇÃO o adotante vem a falecer, após INEQUÍVOCA manifestação de vontade que pretendia concretizar a medida, poderá ser a adoção deferida, caso em que terá força retroativa à data do óbito (para que o adotado não seja prejudicado em seus direitos sucessórios) - art.42, §5º c/c art.47, §6º, ambos do ECA.
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O art.46 do ECA prevê que a adoção será precedida de ESTÁGIO DE CONVIVÊNCIA, que no caso de ADOÇÃO NACIONAL é fixado pelo Juiz, dadas as peculiaridades do caso (art.46, caput do ECA), podendo mesmo ser DISPENSADO em sendo a IDADE do adotando INFERIOR A 01 (UM) ANO ou, independentemente da idade, já estiver sob a GUARDA DE FATO do adotante - art.46, §1º do ECA.
Em se tratando de ADOÇÃO POR ESTRANGEIRO residente ou domiciliado fora do País, O ESTÁGIO DE CONVIVÊNCIA É OBRIGATÓRIO, devendo ser cumprido NO TERRITÓRIO NACIONAL (vide art.51, §4º do ECA, que PROÍBE a saída do adotando do País antes de consumada a adoção), pelo PERÍODO MÍNIMO DE 15 (QUINZE) DIAS PARA CRIANÇAS DE ATÉ 02 (DOIS) ANOS e 30 (TRINTA) DIAS CASO O ADOTANDO SEJA MAIOR DE 02 (DOIS) ANOS
DE IDADE.
Como os prazos mínimos acima referidos são LEGAIS, não pode o Juiz reduzí-los ainda mais, assim como não é admissível a chamada "dispensa do prazo de recurso" para abreviar o tempo de permanência do adotante estrangeiro no Brasil.
Vale observar que, TAMANHA foi a preocupação do legislador em não permitir que crianças fossem levadas para fora do País em havendo quaisquer dúvidas quanto à regularidade da adoção, que no art.198, inciso VI do ECA estabeleceu a OBRIGATORIEDADE de que apelações interpostas contra sentenças concessivas de adoção por estrangeiros fossem recebidas EM SEUS EFEITOS DEVOLUTIVO E SUSPENSIVO (quando por REGRA, para os demais casos, o dispositivo prevê o recebimento da apelação APENAS em seu efeito DEVOLUTIVO).
O art.52 do ECA estabelece que a adoção internacional "poderá" ser condicionada à PRÉVIA ANÁLISE de uma COMISSÃO ESTADUAL JUDICIÁRIA DE ADOÇÃO, que fornecerá o LAUDO DE HABILITAÇÃO da pessoa ou casal (face a análise da legislação do País de origem, diante da possibilidade de existência de vedações ou restrições para que, lá, seja a adoção reconhecida e concretizada), para instruir o processo competente.
Hoje, face a citada CONVENÇÃO DE HAIA sobre adoção internacional, a prévia habilitação da pessoal ou casal estrangeiro pretendente à adoção é OBRIGATÓRIA, sendo que no Paraná, já era adotada tal sistemática mesmo antes de ter a Convenção oficialmente passado a vigorar no País.
A Comissão Estadual Judiciária de Adoção também é conhecida por CEJA (ou CEJAI), e tem como presidente o Corregedor Geral da Justiça e mais 11 (onze) membros (dois desembargadores, um Juiz do TA, um Procurador de Justiça, um Juiz da Infância, um Promotor da Infância, um representante da OAB, um assistente social, um médico pediatra, um psicólogo, um agente de proteção da infância e juventude), cada qual com seus respectivos suplentes, tendo como colaboradores os membros da equipe interprofissional do Juízo da Infância e Juventude da Capital.
A CEJAI mantém um CADASTRO CENTRALIZADO de pessoas e casais estrangeiros pretendentes à adoção, atendendo assim ao disposto no art.52, par. único do ECA.
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5 - DIREITO À EDUCAÇÃO, À PROFISSIONALIZAÇÃO E À PROTEÇÃO NO TRABALHO: 5.1 - DIREITO À EDUCAÇÃO:
Regula-se pela CF (arts.205 a 214), ECA (arts.53 a 59) e Lei nº 9.394/96 - Lei de Diretrizes e Bases da Educação (LDB).
O art.53 do ECA reproduziu em parte o art.205 da CF, que estabelece alguns PRINCÍPIOS para a EDUCAÇÃO:
Universalidade de acesso ("...é direito de todos...");
Obrigatoriedade de ser proporcionada pelo Estado (latu sensu), juntamente com a família ("...e dever do Estado e da Família...");
Obrigatoriedade do envolvimento da sociedade no processo ("...será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade...");
Objetivos que vão além do simples ensino dos conteúdos das disciplinas tradicionais, pois visa preparar o cidadão para a vida em comunidade, onde todos trabalham e colaboram para o bem comum ("...visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho...").
O art.53 do ECA estabelece ainda alguns direitos básicos de estudantes com menos de 18 anos de idade, que de forma implícita ou expressa já se encontram devidamente contemplados na CF a TODA PESSOA.
Igualdade de condições para o acesso e permanência na escola (sendo certo que tais direitos já se encontram previstos no art.206, inciso I da CF, norma que serve de fundamento à proibição da aplicação da expulsão ou transferência compulsória como sanção disciplinar, bem como à proibição de que criança ou adolescente cujos pais são inadimplentes quanto ao pagamento das mensalidades escolares sejam impedidos de
freqüentar as aulas - hoje também contemplado pela MP nº 1733-61);
Direito de ser respeitado por seus educadores;
Direito de contestar critérios avaliativos, podendo recorrer às instâncias escolares superiores;
IV.	Direito de organização e participação em entidades estudantis (sendo certo que a liberdade de reunião e associação para fins pacíficos é garantia constitucional - art.5º, incisos XVI e XVII da CF);
Acesso à escola pública e gratuita próxima de sua residência.
Como podemos observar, disposições elementares e salutares como as previstas nos incisos III e IV supra, constituem-se em verdadeiro EXERCÍCIO DE CIDADANIA do aluno, que como vimos é um dos objetivos da EDUCAÇÃO.
Os pais ou responsável da criança ou do adolescentenão apenas têm o direito de ter ciência do processo pedagógico da instituição de ensino, como também DELE PARTICIPAR, colaborando com a DEFINIÇÃO DAS PROPOSTAS EDUCACIONAIS, inclusive na elaboração e/ou alteração do REGIMENTO ESCOLAR.
Os pais ou responsável têm ainda o DEVER DE MATRICULAR SEUS FILHOS OU PUPILOS NA REDE REGULAR DE ENSINO (art.55 do ECA e 6º da LDB), podendo nesse sentido receber MEDIDA ESPECÍFICA aplicada pela autoridade judiciária OU Conselho Tutelar (art.129, inciso V do ECA).
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Caso	se	omitam,	pais	ou	responsável	estarão	sujeitos
a	SANÇÕES ADMINISTRATIVAS (art.249 do ECA, sem embargo da possibilidade de
aplicação de outras medidas previstas no art.129 do mesmo Diploma Legal) E PENAIS, pois pode restar caracterizado o CRIME DE ABANDONO INTELECTUAL previsto no art.246 do Código Penal).
Os dirigentes de estabelecimento de ensino, por sua vez, têm o DEVER de comunicar, ao Conselho Tutelar, os casos de (art.56 do ECA):
SUSPEITA OU CONFIRMAÇÃO DE MAUS-TRATOS envolvendo seus alunos, inclusive sob pena da prática da INFRAÇÃO ADMINISTRATIVA prevista no art.245 do ECA;
REITERAÇÃO DE FALTAS INJUSTIFICADAS OU EVASÃO ESCOLAR, após esgotados os recursos escolares (é, pois, necessária a prévia intervenção de orientadores educacionais, direção da escola e conselho escolar junto aos pais ou responsável para reverter o quadro);
ELEVADOS NÍVEIS DE REPETÊNCIA.
A EDUCAÇÃO INFANTIL, sinônimo de CRECHE e PRÉ-ESCOLA, é OBRIGAÇÃO DO PODER PÚBLICO MUNICIPAL (art.11, inciso V da LDB), e embora não haja obrigatoriedade de matrícula, toda vez que os pais ou responsável queiram ou necessitem do atendimento, nasce a conseqüente obrigação de oferta. Interessante observar que creche e pré-escola, dada sistemática prevista na LDB, não mais podem ser consideradas, como foram no passado, uma espécie de programa de apoio sócio-familiar, nos moldes do previsto no art.90, inciso I do ECA, mas constituem-se em verdadeira POLÍTICA SOCIAL BÁSICA de educação.
O ENSINO FUNDAMENTAL, que vem a ser aquele de 1ª a 8ª série, é OBRIGATÓRIO e GRATUITO, inclusive para aqueles que não tiveram acesso na idade própria (com a criação de programas de "correção de fluxo" ou de "adequação idade-série"), constituindo-se em DIREITO PÚBLICO SUBJETIVO, cujo não oferecimento ou oferta irregular importa em RESPONSABILIDADE da autoridade competente (vide art.5º, §4º da LDB, sem embargo da possibilidade de, na hipótese de desvio de recursos públicos para outra finalidade, haver o enquadramento na lei de improbidade administrativa) pode ser objeto de AÇÃO CIVIL PÚBLICA visando a regularização da situação (art.54, inciso I c/c arts.54, §§ 1º e 2º do ECA e art.208, inciso I e §1º da CF).
As instituições particulares de ensino sujeitam-se às mesmas normas que as instituições públicas, apenas com a ressalva que lhes é permitido cobrar pelo serviço prestado. No caso de inadimplência, a instituição particular não pode tomar qualquer atitude que viole o direito fundamental de permanência do aluno na escola, ou que venha a ele causar qualquer espécie de discriminação, vexame ou constrangimento, o que pode mesmo vir a caracterizar CRIME, previsto no art.232 do ECA.
A propósito, vale transcrever o art.6º, caput e §1º da Lei nº 9.870, de 23/11/99 (que substituiu a Medida Provisória Nº 1733, que foi reeditada mais de sessenta vezes), cuja redação é a seguinte:
"Art.6º. São PROIBIDAS a suspensão de provas escolares, a retenção de documentos escolares, ou a aplicação de quaisquer outras penalidades pedagógicas, POR MOTIVO DE INADIMPLEMENTO, sujeitando-se o contratante, no que couber, às sanções legais e administrativas
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compatíveis com o Código de Defesa do Consumidor, e com os arts.177 e 1092 do Código Civil Brasileiro, caso a inadimplência perdure por mais de noventa dias.
§	1º.	Os	estabelecimentos	de	ensino	fundamental,	médio	e	superior	DEVERÃO
EXPEDIR, A QUALQUER TEMPO, OS DOCUMENTOS DE TRANSFERÊNCIA DE SEUS ALUNOS, INDEPENDENTMENTE DE SUA ADIMPLÊNCIA ou da adoção de procedimentos legais de cobranças judiciais" (verbis - grifamos).
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Dada necessidade de compatibilização entre o trabalho do adolescente e sua freqüência à escola, a conjugação das disposições contidas no art.54, inciso VI do ECA e art.4º, incisos VI e VII da LDB deixa claro que é obrigatória a oferta de ENSINO FUNDAMENTAL NOTURNO para o adolescente inserido no mercado de trabalho.
5.2 - TRABALHO INFANTIL / TRABALHO DO ADOLESCENTE:
O trabalho infantil é PROIBIDO. Nenhuma pessoa com idade inferior a doze anos pode trabalhar. Com a Emenda Constitucional nº 20, de dezembro de 1998, somente é possível o trabalho de adolescentes a partir dos 14 (quatorze) anos, NA CONDIÇÃO DE APRENDIZ, sendo que o trabalho regular (fora dos casos de aprendizagem), somente é possível A PARTIR DOS 16 (DEZESSEIS) ANOS13. Houve, assim, ALTERAÇÃO ao disposto no art.60 do ECA.
Tanto a CF, em seu art.228, caput, quanto o ECA, em seu art.4º, caput e 69, deixam claro que o adolescente tem DIREITO À PROFISSIONALIZAÇÃO, e não ao trabalho. Caso haja o trabalho, regular ou na condição de aprendiz, são assegurados ao adolescente TODOS OS DIREITOS PREVIDENCIÁRIOS E TRABALHISTAS previstos na legislação especial (arts.61 e 65 do ECA e art.227, §3º, inciso II da CF), sendo certo que a CF também proíbe discriminação para o salário por motivo de idade (art.7º, inciso XXX).
Para o adolescente trabalhador maior de 16 anos, além de serem assegurados todos os direitos trabalhistas e previdenciários, a CLT prevê alguns outros direitos específicos, a saber:
JORNADA DE TRABALHO IMPRORROGÁVEL de quarenta e quatro horas semanais, vedando-se a realização de horas extras;
NÃO FRACIONAMENTO na concessão DE FÉRIAS, bem como a coincidência destas com as férias escolares.
Existem algumas VEDAÇÕES quanto ao tipo de trabalho do adolescente, decorrentes de normas contidas na CLT (arts.404 e 405), ECA (art.67, incisos I a IV) e CF (art.7º, inciso XXXIII):
NOTURNO, que pela legislação trabalhista é definido como aquele que vai das 22:00 horas de um dia até as 05:00 horas do dia seguinte para o trabalhador urbano, das 20:00 horas de um dia às 04:00 horas do dia seguinte para o trabalhador rural que exerce atividade com pecuária e das 21:00 horas de um dia às 05:00 horas do dia seguinte para o trabalhador rural que labuta na agricultura;
INSALUBRE, que vem a ser aquele prestado em condições que expõe o trabalhador a agentes nocivos à saúde, acima dos limites de tolerância do organismo fixados em razão da natureza e intensidade do agente e do tempo de exposição a seus efeitos (art.189 da CLT e
13 a Confederação Nacional dos Trabalhadores na Indústria (CNTI), em data de 05/11/99 ingressou junto ao STF com ação direta de inconstitucionalidade contra o art.1º da Emenda Constitucional nº 20, na parte em que ampliou a idade mínima do trabalho do adolescente, tendo como fundamentos invocado que, face a realidade do País, não é correto privar adolescentes do direito de trabalhar e assim prover sua própria alimentação, bem como a Convenção de nº 138 da OIT, que permite o trabalho a partir dos 14 (quatorze) anos. A entidade ainda pondera que o Estado não pode erradicar a pobreza com normas que conduzam à condição de miséria adolescentes que necessitam trabalhar. A referida ação foi recebida pelo STF.
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NR 15);
PERIGOSO, que implica em contato com energia elétrica de alta tensão, inflamáveis ou explosivos em condições de risco acentuado (arts.193 e 405, inciso I da CLT, NR 16, Lei nº 7.369/85 e Dec. nº 93.412/86);
PENOSO, que é aquele que exige maior esforço físico ou que se realiza em condições excessivamente desagradáveis. A CLT proíbe que pessoas com menos de 18 anos de idade executem serviços que demandem EMPREGO DE FORÇA MUSCULAR SUPERIOR A 20
QUILOS PARA O TRABALHO CONTÍNUO E A 25 QUILOS PARA OTRABALHO OCASIONAL (arts.405, §5º c/c 390 da CLT);
Realizado em locais prejudiciais à formação e desenvolvimento físico, psíquico, moral e/ou social (art.67, inciso III do ECA);
Realizado em tempo e lugar que não permita sua freqüência à escola (art.67, inciso III do ECA).
Interessante observar que as vedações ao trabalho do adolescente previstas no art.67 do ECA, por expressa determinação contida no dispositivo, se aplicam mesmo ao adolescente que exerce sua atividade EM REGIME DE ECONOMIA FAMILIAR, bem como àquele aluno de escola técnica, assistido por entidade governamental ou não governamental.
Vale também lembrar que "Expor a perigo a vida ou a saúde de pessoa sob sua autoridade, guarda ou vigilância (...) sujeitando-a a trabalho excessivo ou inadequado...", pode em tese caracterizar o CRIME de MAUS-TRATOS, previsto no art.136 do CP.
5.2.1 - APRENDIZAGEM:
Segundo o ECA, aprendizagem é a FORMAÇÃO TÉCNICO-PROFISSIONAL, assim entendida aquela realizada em cursos oferecidos pelo SENAC, SENAI ou SENAR (ou ainda em entidades ou empresas conveniadas), de acordo com o Decreto nº 31.546/52, onde poderá o adolescente ser matriculado a partir dos 14 (quatorze) anos.
A aprendizagem é ministrada segundo as diretrizes e bases da legislação em vigor e que deve obedecer aos seguintes PRINCÍPIOS:
garantia de acesso e freqüência obrigatória ao ensino regular;
atividade compatível com o desenvolvimento do adolescente;
horário especial para o exercício das atividades.
Ao aprendiz, entre 14 e 16 anos, é garantida BOLSA APRENDIZAGEM, sendo que é possível a chamada Aprendizagem Metódica no Próprio Emprego - AMPE, prevista nas Portarias nºs 127/56 e 102/74/SA/DRT-PR), através da qual a empresa celebra convênio com o SENAI ou SENAC para que o curso de aprendizagem seja ministrado na própria empresa, de acordo com o programa elaborado pelo SENAI ou SENAC, que também irão formar o professor, fornecer supervisão didática e pedagógica, realizar provas e expedir os certificados.
A aprendizagem constitui-se no exercício prático de ofício que exige, para o seu desempenho, conhecimentos teóricos e QUALIFICAÇÃO PROFISSIONAL. Assim sendo, atividades que não exigem qualquer conhecimento teórico, que NÃO COMPORTAM PROFISSIONALIZAÇÃO, não podem ser indicadas como "aprendizagem": contínuo, empacotador, empurrador de carrinho, office boy etc.
Para ter validade, o CONTRATO DE APRENDIZAGEM deve ser anotado na CTPS
e o empregador deve registrá-lo no Ministério do Trabalho, no PRAZO IMPRORROGÁVEL DE 30 (TRINTA) DIAS.
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Quanto à REMUNERAÇÃO do aprendiz, ser-lhe-á paga, durante a PRIMEIRA METADE da duração máxima prevista para a aprendizagem, quantia não inferior à METADE do salário mínimo e na SEGUNDA METADE, pelo menos, 2/3 (DOIS TERÇOS) do salário mínimo (art.80 da CLT).
5.2.2 - TRABALHO EDUCATIVO:
É previsto no art.68 do ECA, sendo definido como "a atividade laboral em que as exigências pedagógicas relativas ao desenvolvimento pessoal e social do educando prevalecem sobre o aspecto produtivo" (art.68, §1º do ECA).
O trabalho educativo AINDA NÃO EXISTE na prática, por não ter sido devidamente regulamentado.
Encontra-se em tramitação junto ao Senado Federal o Projeto de Lei da Câmara nº 77/97 (nº 469/95, na Casa de Origem), que dispõe sobre o Programa Especial de Trabalho Educativo, regulamentando assim o disposto no art.68 do Estatuto da Criança e do Adolescente, tendo por objetivo "propiciar ao adolescente, entre catorze e dezoito anos incompletos, orientação profissional e formação pré-profissional ou de pré-aprendizagem para a escolha de um ofício ou de um ramo de formação, sendo obrigatória a freqüência escolar e incentivado o acesso a níveis mais elevados de ensino" (art.3º do referido Projeto - verbis).
Enquanto não houver a regulamentação, não é possível celebrar com o adolescente "contrato de trabalho educativo" ou similar, pelo que fora o contrato de aprendizagem, o adolescente somente pode celebrar o contrato normal de trabalho, com todos os direitos e garantias do trabalhador adulto.
Posto isto, interessante observar que com alguma freqüência são protocolados, junto ao Juízo da Infância e Juventude, PEDIDOS DE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL PARA O TRABALHO DE ADOLESCENTES, havendo casos em que empresas que tinham em seus quadros, regularmente contratados com registro em CTPS, adolescentes com idades entre 14 (quatorze) e 16 (dezesseis) anos, passado a exigir tal autorização para não rescindir os contratos à luz do disposto na Emenda Constitucional nº 20/98.
Bem, em primeiro lugar, a matéria é expressamente disciplinada pelo item 10.2.22 do Código de Normas da Corregedoria Geral de Justiça, que é categórico ao determinar que "o Juiz da Infância e Juventude abster-se-á de fornecer autorização de trabalho a criança ou adolescente" (verbis), provimento este que tem suas raízes na REVOGAÇÃO tácita dos arts.405, §2º e 406 da Consolidação das Leis do Trabalho pelo advento do Estatuto da Criança e do Adolescente, haja vista que o conhecimento de pedidos de autorização para o trabalho de adolescente NÃO É DA COMPETÊNCIA do Juiz da Infância e Juventude (ou de qualquer autoridade judiciária), não tendo constado do rol estabelecido pelos art.148 e 149 do Estatuto da Criança e do Adolescente.
Ademais, se não bastasse a falta de competência para conhecer de tais pedidos, restaria a elementar constatação de que estes ou careceriam de INTERESSE de agir, no caso de haver autorização legal expressa ou falta de vedação para o trabalho, ou seriam JURIDICAMENTE IMPOSSÍVEIS, dado confronto com norma legal ou constitucional contra as quais não poderá decidir o magistrado (salvo na hipótese de inconstitucionalidade manifesta, o que não é o caso).
No caso acima exemplificado, à luz do princípio basilar insculpido no art.5º, inciso XXXVI da Constituição Federal, conclui-se que os adolescentes trabalhadores com idade entre 14
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(quatorze) e 16 (dezesseis) anos cujos contratos de trabalho haviam sido firmados antes da promulgação da emenda em questão, assim como os adolescentes aprendizes com idade inferior a 14 (quatorze) anos já regularmente matriculados nos cursos acima referidos, tiveram sua situação inalterada após o advento da Emenda Constitucional referida, com DIREITO ADQUIRIDO a continuar no emprego ou a freqüentar o curso respectivo.
5.2.3 - MITOS EM RELAÇÃO AO TRABALHO. FALSAS JUSTIFICATIVAS PARA O TRABALHO INFANTIL (Valéria T. Meiroz Grilo):
o Brasil e um país pobre e todos devem trabalhar para enriquecê-lo e melhorar as próprias condições de vida.
(O Brasil é um pais rico, com a população extremamente pobre e o trabalho realizado por todos não melhora as condições de vida de todos).
0 trabalho e a solução para a retirada de crianças e adolescentes que se encontram nas ruas e que estão excluídos do sistema educacional
(O trabalho não é solução para proteger e resguardar os direitos de crianças e adolescentes que estão nas ruas e excluídos do sistema educacional).
É interessante que se inicie precocemente a formação profissional para inserção no mercado de trabalho com mais facilidade.
(Não e verdade que "formação profissional' prematura capacita para a inserção no mercado de trabalho com mais facilidade e para exercício de atividades qualificadas).
0 trabalho iniciado precocemente propicia a obtenção prematura de benefícios previdenciários (O trabalho iniciado precocemente, para a maioria esmagadora, não propicia a obtenção prematura dos benefícios previdenciários)
0 trabalho infantil é necessário para que haja a complementação da renda familiar
(O trabalho infantil não pode ser defendido para complementação de renda familiar, pois os adultos é que tem a obrigação alimentar).
6. A criança que trabalha é mais esperta, aprende a lutar pela sobrevivência e tem mais condições de vencer profissionalmente
(A criança que trabalha cedo prejudica o seu desenvolvimento. Fulmina etapa da vida necessária para o desenvolvimento de