Arbitragem: Solução Alternativa de Conflitos

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INTRODUÇÃO Pág. 04 Aarbitragem é uma forma alternativa de solução de controvérsias fora do âmbito do Poder Judiciário, com maior celeridade, eficácia, segurança jurídica – proporcionada pela especialidade do julgamento, dentre outros fatores -, de forma sigilosa e definitiva, não cabendo recursos contra a sentença arbitral. Com o uso do juízo arbitral, resolve-se a controvérsia atacando diretamente o centro do conflito, através da escolha de um ou mais árbitros especializados no assunto. A arbitragem é uma instituição que há muito tem servido à solução dos conflitos da humanidade, encontrando antecedentes em Roma e na Grécia antigas, constando do ordenamento jurídico brasileiro desde a Constituição do Império de 1824. O instituto sempre esteve presente no Direito brasileiro, embora quase esquecido devido à nossa cultura essencialmente burocrática e aos obstáculos jurídicos existentes antes da edição da Lei de Arbitragem em 1996 (Lei 9.307/96). Um dos aspectos mais importantes e inovadores da Lei de Arbitragem é que, após a sua entrada em vigor, a sentença arbitral não mais necessita de homologação pelo Poder Judiciário, pois tem natureza jurídica idêntica à da sentença judicial, tendo sido inserida no rol dos títulos executivos judiciais, previsto no artigo 475-N do CPC. Sua execução independe do aval da Justiça, exceto nos casos de sentença arbitral estrangeira, a qual depende apenas de um controle formal exercido pelo Superior Tribunal de Justiça que não analisa, entretanto, as questões de mérito do conflito, mas apenas verifica se a decisão atende aos requisitos de validade exigidos pela Lei de Arbitragem. Nos termos da Lei 9.307/96, as pessoas capazes de contratar podem valer-se da arbitragem para resolver litígios que envolvam direitos patrimoniais disponíveis, ou seja, aqueles que possuem valor econômico e são passíveis de transação. Não estão no âmbito do direito disponível as questões relativas a direito de família, principalmente ao estado das pessoas (filiação, pátrio poder, casamento, alimentos), aquelas relativas ao direito de sucessão, as que têm por objeto as coisas fora do comércio, as obrigações naturais, as relativas ao direito penal, entre tantas outras que estão fora dos limites em que pode atuar a autonomia da vontade dos contratantes. O juízo arbitral pode ser instituído por meio da convenção de arbitragem (ou convenção arbitral), seja pela cláusula compromissória – opção feita no momento da contratação - ou pelo compromisso arbitral, escolha posterior ao surgimento do conflito. CMA A Lei tornou obrigatório o cumprimento da cláusula compromissória nos contratos. Havendo resistência de alguma das partes em submeter o litígio ao juízo arbitral, a parte interessada na instituição da arbitragem poderá acionar o Poder Judiciário para compelir a parte resistente a cumprir o que foi contratualmente convencionado, impedindo a frustração do procedimento arbitral. A arbitragem, mais do que um fenômeno internacional, é um fenômeno intercultural. Em maior ou menor extensão, os mais modernos e importantes ordenamentos jurídicos consagram, atualmente, a arbitragem dentre as modalidades de resolução dos conflitos. De fato, outro importante fator que atrai o interesse pelo uso da arbitragem é a desnacionalização dos contratos internacionais que contêm cláusula compromissória, pois as partes podem escolher a lei de direito material e processual da nação que melhor lhes convier para reger a solução do conflito, que não ficará atrelada às normas de um ou de outro país contratante, o que facilita as negociações comerciais internacionais. Sendo a arbitragem uma faculdade oferecida à sociedade, o desafio que se enfrenta hoje é o de despertar os operadores do direito para uma nova realidade, na qual se busca uma solução rápida e eficaz para a controvérsia, menos burocrática, sem os entraves típicos da Jurisdição Estatal. O objetivo da Cartilha de Arbitragem da CMA é fazer despertar nos colegas leitores o interesse por esse instituto jurídico que tem sido amplamente utilizado em todo o mundo, proporcionando um novo e promissor mercado de trabalho aos advogados, pois sua atuação é indispensável à eficácia do procedimento arbitral. CMA Pág. 05 O que é arbitragem? Arbitragem é uma forma extrajudicial de resolução de conflitos, com a participação de um ou mais árbitros privados, escolhidos segundo a vontade das partes. Assim como acontece no Poder Judiciário, os árbitros examinam os argumentos expostos pelas partes demandantes e proferem uma decisão final e obrigatória, designada “sentença arbitral”. Essa decisão não está sujeita a recurso e é considerada pela lei um título executivo judicial, podendo, portanto, ser imediatamente executada, em caso de descumprimento. A instauração do procedimento de arbitragem depende do livre consentimento dos envolvidos, que pode ser manifestado através de uma cláusula compromissória, inserida previamente em um contrato, e/ou mediante um acordo específico, chamado compromisso arbitral, que é firmado já depois do surgimento do litígio. Esses dois instrumentos possuem os mesmos efeitos: levam as partes à arbitragem e excluem a participação do Poder Judiciário. No Brasil, a arbitragem é regulada pela Lei Federal n. 9.307/96. Que problemas podem ser solucionados por arbitragem? Podem ser resolvidas por arbitragem quaisquer disputas envolvendo direitos patrimoniais disponiveis, ou seja, direitos que tenham valor econômico e que possam ser comercializados ou transacionados livremente por seus titulares. Esse conceito abrange uma ampla gama de questões, desde a violação de contratos dos mais variados tipos, passando por disputas entre sócios de empresas, até conflitos entre vizinhos. Não podem ser solucionados por arbitragem litígios relativos a Direito Tributário, Direito Criminal, Direito de Família e Sucessão (salvo matérias de natureza exclusivamente patrimonial e disponível). ARBITRAGEM Pág. 06 CMA Quem pode utilizar a arbitragem? Podem recorrer à arbitragem todas as pessoas físicas dotadas de capacidade civil e também as pessoas jurídicas. O que é uma cláusula compromissória? A cláusula compromissória é uma disposição inserida em um contrato pela qual as partes comprometem-se a submeter à arbitragem os eventuais litígios que possam vir a surgir daquele contrato. Com a estipulação da cláusula compromissória, as partes contratantes, mesmo antes do surgimento de alguma controvérsia, escolhem o juízo arbitral para resolver o possível litígio proveniente do contrato, excluindo, desde logo, a jurisdição do Poder Judiciário. Como deverá ser redigida uma cláusula compromissória? Para evitar dúvidas, recomenda-se a inserção no contrato do modelo de cláusula compromissória adotado pela instituição arbitral escolhida pelas partes para administrar o procedimento. Esse modelo costuma estar disponível na página da respectiva entidade na internet. A título de sugestão, pode ser adotada a seguinte cláusula padrão: “Toda e qualquer controvérsia decorrente ou relacionada ao presente contrato será resolvida, de forma definitiva, por meio de arbitragem, administrada pela Câmara _____________, segundo as regras de seu Regulamento de Arbitragem, com a participação de ____* árbitro(s), nomeados na forma do referido Regulamento. A arbitragem terá sede na cidade de ______________ e será conduzida no idioma _____________.” * Recomenda-se a indicação de árbitro único ou três árbitros, de acordo com a natureza e/ou complexidade do contrato. Pág. 07 CMA O que é um compromisso arbitral? O compromisso arbitral é o acordo através da qual as partes submetem à arbitragem um litígio previamente determinado, mesmo que não exista cláusula compromissória anterior. O compromisso arbitral pode ser judicial ou extrajudicial. A parte é obrigada a participar de arbitragem se n u n c a c e l e b r o u q u a l q u e r c l á u s u l a compromissória ou compromisso arbitral? Não. Aregra geral é que litígios sejam decididos pelo Poder Judiciário. Ninguém é obrigado a ver um conflito de que seja parte submetido a arbitragemse não tiver concordado com isso, através de cláusula ou de compromisso arbitral. Se uma das partes nunca concordou com o uso da arbitragem, ela pode se recusar a participar desse procedimento e exigir que o conflito seja resolvido pelo Poder Judiciário. Todavia, uma vez celebrada a cláusula ou o compromisso arbitral, a parte não pode se recusar a participar da arbitragem. A revelia da parte não impedirá que seja iniciada a arbitragem e proferida a sentença arbitral. O que são instituições arbitrais? As instituições arbitrais (que podem ser Câmaras, Centros, Institutos e outros) são organizações privadas que administram o procedimento arbitral, procurando facilitá-lo, sem emitir qualquer julgamento sobre o conflito. Elas são responsáveis por questões administrativas, cuja extensão variará de acordo com cada instituição. Atítulo de exemplo, a instituição de arbitragem pode ser responsável pela comunicação entre as partes e os árbitros, o envio de correspondências, a organização e conservação dos documentos , a organização de audiências e demais providências de ordem administrativa. É preciso deixar claro que as entidades arbitrais são entidades privadas, especializadas em arbitragem e outros meios alternativos de solução de litígios. Não há órgãos estatais de arbitragem, nem “Poder Judiciário Arbitral”. Pág. 08 CMA Como escolher uma instituição arbitral? A instituição arbitral responsável pela administração do procedimento de arbitragem é definida pelas partes na cláusula compromissória ou no compromisso arbitral. A escolha da instituição deve levar em consideração uma série de fatores, como a experiência e a idoneidade da entidade, a localização de sua sede, sua tabela de preços, a lista de árbitros e as regras de seu Regulamento de Arbitragem. O site do CONIMA – Conselho Nacional das Instituições de Mediação e Arbitragem ( ) – disponibiliza informações sobre as principais instituições arbitrais em funcionamento no país. Quem pode atuar como árbitro? Pode atuar como árbitro qualquer pessoa dotada de capacidade civil. Para exercer essa função, a lei não exige nenhuma credencial, prova ou registro, nem mesmo a participação prévia em algum curso profissionalizante. O árbitro não precisa ser advogado, mas é aconselhável que tenha conhecimentos sobre Direito, já que a arbitragem envolve o uso de muitos conceitos legais. A função de árbitro é uma atividade temporária, que está vinculada apenas e tão somente ao caso submetido a sua apreciação. Encerrado o procedimento arbitral, o árbitro deixa de exercer tal função. Por isso, ser árbitro não é uma profissão. São, portanto, ilegais as instituições que distribuem "carteiras de árbitro", diplomas e certificados mediante cursos preparatórios ou mesmo prometem serviço ou emprego garantido para trabalhar como árbitro. A atuação como árbitro se deve exclusivamente à confiança depositada pelas partes na pessoa que escolhem para julgar o seu conflito. Como escolher um árbitro? Cabe às partes, por meio da cláusula compromissória ou do compromisso arbitral a definição da quantidade (sempre em número ímpar) e da forma de nomeação dos árbitros. Como regra geral, os árbitros são indicados pelas próprias partes ou pela instituição de arbitragem . Em caso de divergência, a escolha do árbitro pode ser delegada a um terceiro. www.conima.org.br Pág. 09 CMA O árbitro não é um representante da parte. Assim como o juiz estatal, o árbitro não pode ter interesse pessoal no julgamento da causa, devendo ser independente e imparcial. Exatamente por isso, antes de sua confirmação para a função, o árbitro está obrigado a revelar quaisquer fatos que possam gerar dúvida sobre sua imparcialidade ou independência com relação às partes ou à controvérsia submetida à sua apreciação. Para o êxito da arbitragem, é importante que os árbitros escolhidos pelas partes sejam especialistas na matéria objeto da disputa. Em geral, as instituições arbitrais divulgam listas de profissionais (psicólogos, administradores, sociólogos, engenheiros, assistentes sociais, advogados, economistas, médicos, dentre outros) com experiência em arbitragem e conhecimento em áreas específicas. Como iniciar uma arbitragem? Em geral, todas as etapas do procedimento de arbitragem estão disciplinadas pelo Regulamento de Arbitragem da instituição arbitral escolhida pelas partes. Se a cláusula compromissória convencionada pelas partes já faz menção a esse regulamento (“cláusula cheia”), basta seguir as regras nele estabelecidas para dar início ao procedimento arbitral. Mas, se a cláusula não faz referência a nenhum regulamento, nem tampouco estabelece a forma de instituir a arbitragem (“cláusula vazia”), a parte deve comunicar à outra sua intenção de dar início à arbitragem, convocando-a para, em dia, hora e local certos, firmar o compromisso arbitral. Havendo alguma resistência, a parte interessada poderá requerer, em juízo, a instituição do juízo arbitral, valendo a sentença judicial como compromisso arbitral. Pág. 10 CMA Se houver necessidade de medidas de urgência antes de instituído o juízo arbitral, a quem recorrer? Como o procedimento de nomeação dos árbitros demanda algum tempo, pode ser que, antes de concluída a instituição do juízo arbitral, alguma das partes precise obter uma medida cautelar ou satisfativa de urgência. Nesse caso, a parte deve submeter o pedido ao Poder Judiciário, que terá competência para julgamento da medida até que seja constituído o juízo arbitral. Uma vez instituída a arbitragem, o processo deve ser remetido aos árbitros, que poderão confirmar ou mesmo revogar a decisão de urgência tomada pelo juiz togado. Quanto custa uma arbitragem e quem arca com as despesas? Depende de quanto a entidade arbitral ou o árbitro cobrar, e há variação de preços. Por isso, é recomendável que as partes, antes de celebrar cláusula compromissória ou compromisso arbitral, verifiquem o valor dos honorários dos árbitros e taxa de administração cobrada pela entidade arbitral. A Lei de Arbitragem não estabelece como as partes devem arcar com os honorários e despesas relacionadas ao procedimento arbitral (por exemplo, se as partes dividem igualmente as custas, ou se há sucumbência). Isso pode ser estabelecido na cláusula compromissória, no compromisso arbitral ou no regulamento da instituição de arbitragem. Se não o for, a sentença arbitral deverá decidir a questão. As partes podem chegar a um acordo durante a arbitragem? Sim. Nada impede que as partes cheguem a um acordo durante a arbitragem, o que é bastante comum. Nesse caso, o árbitro ou o tribunal arbitral poderá, a pedido das partes, declarar os termos e condições do acordo na sentença arbitral, que equivalerá à homologação judicial de uma transação. Pág. 11 CMA A parte insatisfeita pode questionar em juízo a sentença arbitral? A sentença arbitral não pode ser modificada pelo Poder Judiciário, e contra ela não cabe recurso. A única possibilidade de se questionar em juízo a sentença arbitral é na hipótese de ficar configurada alguma causa de nulidade prevista no art. 32 da Lei 9.307/96, a saber: (a) nulidade da cláusula arbitral ou do compromisso; (b) sentença arbitral proferida por quem não podia ser árbitro; (c) falta de requisitos essenciais na sentença arbitral; (d) sentença proferida fora dos limites da convenção de arbitragem (extra ou ultra petita); (e) sentença que não decide toda a controvérsia submetida à arbitragem (citra petita); (f) comprovação de que a sentença arbitral foi proferida por prevaricação, concussão ou corrupção passiva; (g) sentença arbitral proferida fora do prazo estipulado; e (h) inobservância, no procedimento arbitral, dos princípios do contraditório, da igualdade das partes, da imparcialidade do árbitro e de seu livre convencimento. Pág. 12 CMA Quais as principais vantagens da arbitragem em relação ao procedimento judicial? Celeridade – Em virtude de seu caráter informal e da ausência de recursos, o procedimento arbitral costuma ser bem mais rápido do que a via judiciária. Segundo a lei, se outro prazo não for estipulado pelaspartes, o prazo máximo para proferimento da sentença é de 6 meses. E, contra essa sentença, não há recurso: ela é definitiva. Informalidade – Aarbitragem emprega técnica ágil e dinâmica, mais adequada a uma sociedade moderna, onde a busca de soluções amigáveis e rápidas é o mais importante. Sigilo – Na arbitragem, ao contrário do que acontece no Poder Judiciário, o sigilo é a regra geral. Assim, é possível evitar a divulgação de informações e documentos estratégicos para os negócios das partes envolvidas na disputa. Especialização - Os árbitros são profissionais especializados, normalmente afeitos à matéria objeto da controvérsia, podendo, assim, decidir com absoluto conhecimento de causa e chegar à conclusão com objetividade e precisão, garantindo uma melhor qualidade da decisão. Prestígio da autonomia da vontade - Na jurisdição estatal, o poder de decisão cabe sempre ao Estado, representado por um juiz. Na arbitragem, as partes têm maior autonomia, pois são elas que elegem o(s) árbitro(s) que decidirá(ão) a demanda e a entidade que ficará encarregada da administração do procedimento arbitral. As partes também podem escolher as regras de direito material e processual a serem aplicadas. Exeqüibilidade - Por ser considerada título executivo judicial, a sentença arbitral pode ser imediatamente executada em caso de descumprimento, não estando sujeita a recursos ou a homologação prévia pelo Judiciário. A sentença arbitral tem natureza idêntica à da sentença judicial e dispõe dos mesmos efeitos da decisão proferida pelo juiz estatal. Melhor relação custo-benefício - Em virtude da rapidez na resolução do conflito, os custos indiretos decorrentes da demora e da insegurança do processo judicial são minimizados na arbitragem, onde não existe a multiplicidade de recursos permitidos na via judiciária, que oneram em demasia o custo processual. Menor resistência ao cumprimento da decisão - Existe maior adesão das partes à sentença arbitral, já que proferida por um árbitro de confiança delas e de acordo com um procedimento por elas escolhido. Vantagens para os advogados - Na arbitragem, as partes podem e devem se fazer acompanhar de seus advogados, indispensáveis para a solução rápida e justa do conflito. A arbitragem, na verdade, representa para os advogados uma nova oportunidade de trabalho, já que, além de patrocinar o interesse de seus clientes em procedimentos arbitrais, os advogados podem atuar também como árbitros. Vantagens para a sociedade - A arbitragem constitui mecanismo ágil e eficaz para solução de litígios, que desafoga o Judiciário e que lhe permite, assim, criar condições para melhorar, assim, condições de melhorar o seu padrão de eficiência em benefício da sociedade.
2. 
A ARBITRAGEM INTERNA E ARBITRAGEM INTERNACIONAL 
Com relação à distinção entre arbitragem interna e arbitragem internacional é necessário esclarecer que arbitragem nacional consiste na relação jurídica envolvendo elementos vinculados a uma mesma ordem jurídica, residindo as partes litigantes no mesmo Estado onde o laudo deve ser cumprido.
Enquanto que a arbitragem internacional relaciona-se com legislação em conexão com mais de um ordenamento jurídico, estando as partes domiciliadas em local diverso daquele onde a decisão arbitral será executada, podendo ser inclusive em um terceiro país.
Todavia, Lobo defende que não há diferença essencial entre ambas, estando-se, em ambos os casos, diante de um modo de solucionar litígios, mediante a aplicação de regras adjetivas e substantivas por julgadores não governamentais pelas partes designados, cujas decisões são passíveis de execução forçada, com uso do poder de coerção dos juízes ou tribunais nacionais[1].
Nesse mesmo sentido, Lobo afirma que não há distinção conceitual entre arbitragem interna e internacional, localizando-se tais qualificações além da essência da arbitragem[2].
Para Tibúrcio prevalece a teoria que sustenta a ideia de que a arbitragem internacional encontra o seu fundamento e se desenvolve com base nas suas próprias regras, não havendo qualquer vínculo com o sistema jurídico interno, consistindo em uma decisão arbitral de um ato autônomo não vinculado a qualquer jurisdição, ou seja, desvinculada a um país determinado[3].
Já para Araújo a arbitragem denominada como internacional deve envolver uma relação jurídica subjetivamente internacional, ou seja, as partes devem ser domiciliada em países distintos ou conter algum elemento objetivo estranho, que pode ser o local de sua constituição ou o do cumprimento da prestação[4].
A ARBITRAGEM AD HOC E A ARBITRAGEM INSTITUCIONAL 
Outro ponto que merece ser ressaltado refere-se à diferenciação entre arbitragem institucionalizada, a qual se caracteriza pela atuação de um órgão especializado de natureza permanente com organização e regulamentação pré-estabelecidas; e a arbitragem ad hoc, que se caracteriza pela criação de tribunal arbitral com árbitros e regras estabelecidas pelas partes litigantes.
Nesse passo, segundo Pizzolo, a arbitragem pode se apresentar de duas maneiras, como um recurso para resolver uma questão específica ou como uma instituição criada para resolver eventuais controvérsias no futuro[5]:
El arbitraje es "ocasional" cuando determinada divergencia existente es sometida por las partes a ese procedimiento, celebrando para ello un acuerdo especial. Tiene carácter "institucional" cuando dos o más Estados se obligan a dar solución por medio del arbitraje a las divergencias que eventualmente se produzcan en lo futuro y no logren resolver por la vía diplomática.
Hoje já existem centros internacionais de arbitragens, o que sinaliza o seu pleno desenvolvimento e sua utilização preferencialmente nos contratos internacionais e em vários países do mundo, tais como: a American Arbitration Association, em Nova Iorque; a Corte Internacional de Arbitragem da Câmara de Comércio Internacional (CCI), em Paris; a London Court of International Arbitration, a Câmara de Comércio de Estocolmo, a Câmara de Comércio de Tóquio e a Corte Permanente de Arbitragem[6].
A ARBITRABILIDADE OBJETIVA E SUBJETIVA 
Como a arbitragem se caracteriza por um processo paraestatal na solução de controvérsias, deve-se atentar quando sua utilização será cabível. O estudo da viabilidade, ou não, da submissão de um determinado Estado à arbitragem, deve enfrentar, necessariamente, a questão da arbitrabilidade.
Nesse passo, a arbitrabilidade deve ser compreendida sob a vertente subjetiva, que se refere à capacidade daqueles que podem submeter-se a arbitragem, e sob a vertente objetiva, que diz respeito à matéria passível de ser objeto de transação, e assim passível de ser arbitrável. Neste último caso, têm-se os direitos patrimoniais disponíveis. No tocante à arbitrabilidade subjetiva, é preciso levar em consideração o que dispõe a especificidade de cada ordenamento jurídico.
O problema reside na questão da arbitrabilidade objetiva, tendo em vista a indisponibilidade do interesse público. Em razão de tal indisponibilidade, poder-se-ia defender que todos os interesses que pairam sobre as relações contratuais celebradas pelo Estado seriam indisponíveis, cedendo margem à interpretação de que não seria possível sua submissão à arbitragem. Tal entendimento, porém, não merece prosperar.
Carmona defende que são arbitráveis as causas que não versem sobre temas resguardados mediante reserva específica, sendo facultado, pois, às partes dispor dessas causas quando estiverem diante de controvérsias[7].
Ou seja, são de natureza patrimonial disponível todos aqueles litígios sobre os quais a transação ou a cessão seja permitida[8]. Os ordenamentos jurídicos da Argentina, Brasil, Paraguai e Uruguai, por exemplo, preveem expressamente a possibilidade da submissão de determinadas controvérsias à arbitragem[9].
Pucci, ao estabelecer interessante comparação entre os mais importantes aspectos da arbitragem nos países do Mercosul, afirma[10]:
De forma geral, as quatro legislações coincidem em autorizar a submissão à arbitragem daquelas controvérsiasque têm por objeto direitos disponíveis pelos particulares, de caráter patrimonial, que não afetem a ordem pública e que sejam suscetíveis de transação.
Para Marcondes, “[...] direito patrimonial é todo direito que contenha, em si, expressão financeira, valor econômico. Tudo que possa se agregar ou ser retirado do patrimônio de alguém.”[11].
Para uma melhor compreensão sobre o sentido do termo disponível, pode-se afirmar, ademais, que se trata de direito que o seu titular possa abrir mão a qualquer momento, sem que haja algum impedimento legal[12].
Infere-se, pois, que não estará amparado pelo instituto da arbitragem se o direito não se encaixe no conceito patrimonial, tampouco se for considerado indisponível, ocasião em que as partes terão de recorrer, incondicionalmente, à Justiça Estatal.
No caso do sistema arbitral objeto do presente estudo, vale ressaltar que as controvérsias submetidas à apreciação do CISDI[13] têm como objeto a discussão sobre investimentos estrangeiros.
O Estado receptor de investimento estrangeiro, portanto, tem direitos patrimoniais disponíveis, condição esta imprescindível para que possa submeter-se à arbitragem. Nesse caso, portanto, presume-se esteja desempenhando atos de gestão.
A ARBITRAGEM DE INVESTIMENTOS
Quando um determinado Estado receptor de investimento se utiliza da arbitragem como meio de solução das controvérsias contratuais das quais participa, sob a alegação de que estão envolvidos direitos disponíveis, deve-se considerar que sua opção privilegia uma forma mais célere, atendendo, pois, ao interesse público. 
O acesso à justiça arbitral, aliada à estabilidade política, econômica e jurídica é uma das garantias essenciais de segurança ao investidor estrangeiro que pretende realizar investimento em um determinado Estado.
Para Rozas, a arbitragem em matéria de investimento, em especial na América Latina, adquiriu desenvolvimento sem precedentes, demonstrando-se como meio adequado para a solução de conflitos em matéria de investimentos[14].
Neste contexto, a arbitragem em matéria de investimento influencia diretamente o desenvolvimento do comércio internacional, consolidando-se cada vez mais no âmbito internacional, especialmente a partir do surgimento do CISDI.
Apesar de a Convenção de Washington de 1965 não definir claramente o alcance do termo “investimento estrangeiro”, estabelece que o cunho internacional do investimento se baseia no fato de o investidor possuir nacionalidade diversa daqueles que residem no Estado receptor do investimento.
A definição de investimento estrangeiro tem natureza econômica e consiste na destinação de bens de nacional de um país ao desempenho de uma atividade econômica em país estrangeiro[15].
Para Costa, não obstante a existência de um Direito do Investimento Internacional, cujos princípios e regras têm por objeto a definição do tratamento e a proteção dos investimentos e permitir seu fluxo, não há um conceito jurídico de investimento estrangeiro de caráter amplo[16].
Apesar das distintas modalidades existentes, constata-se que a arbitragem como solução alternativa de controvérsias, sem interveniência do Estado, tem como pressuposto que os direitos em disputa sejam patrimoniais disponíveis e, portanto, passíveis de transação.
3.
NOÇÕES GERAIS SOBRE ARBITRAGEM
Em que consiste:
Arbitragem representa uma técnica de solução de conflitos por meio da qual os conflitantes aceitam que a solução de seu litígio seja decidida por uma terceira pessoa, de sua confiança.
Vale ressaltar que a arbitragem é uma forma de heterocomposição, isto é, instrumento por meio do qual o conflito é resolvido por um terceiro.
Arbitragem é jurisdição?
Há intensa discussão na doutrina se a arbitragem pode ser considerada como jurisdição ou se seria apenas um equivalente jurisdicional. Podemos identificar duas correntes:
1ª) SIM. É a posição de Fredie Didier.
2ª) NÃO. É defendida por Luiz Guilherme Marinoni.
Regulamentação
A arbitragem, no Brasil, é regulada pela Lei n. 9.307/96, havendo também alguns dispositivos no CPC versando sobre o tema.
Arbitragem de direito ou de equidade
A arbitragem poderá ser de direito ou de equidade, a critério das partes (art. 2º da Lei n 9.307/96).
a) Arbitragem de DIREITO: é aquela em que os árbitros decidirão a controvérsia com base em regras de direito. Ex: as partes combinam que os árbitros encontrarão a solução para o caso seguindo as regras do Código Civil.
Vale ressaltar que as partes podem escolher livremente as regras de direito que serão aplicadas na arbitragem, desde que não haja violação aos bons costumes e à ordem pública (§ 1º do art. 2º).
As partes também poderão convencionar que a arbitragem se realize com base nos princípios gerais de direito, nos usos e costumes e nas regras internacionais de comércio (§ 2º).
b) Arbitragem de EQUIDADE: é aquela em que os árbitros decidirão a controvérsia não com base necessariamente no ordenamento jurídico, mas sim de acordo com aquilo que lhes parecer mais justo, razoável e equânime. Aqui, os árbitros terão uma liberdade de julgamento mais elástica, já que não estarão obrigados a seguir o que diz a lei, podendo conferir solução contrária às regras do direito se isso, no caso concreto, parecer mais justo e adequado.
Apesar de parecer “estranha” para quem tem contato com ela uma primeira vez, a arbitragem por equidade pode ser muito útil para determinados tipos de lide envolvendo conhecimentos técnicos muito especializados, os quais a legislação ainda não conseguiu regular de forma satisfatória. Alexandre Freitas Câmara aponta seus benefícios:
“a arbitragem de equidade terá, sobre a de direito, a imensa vantagem da especialização do árbitro. Basta pensar, por exemplo, numa arbitragem de equidade envolvendo conflito que diga respeito a uma questão de engenharia, ou química. A se levar tal lide ao Judiciário, o juiz fatalmente convocaria um perito no assunto para assessorá-lo, e dificilmente sua sentença teria orientação diversa, quanto aos fatos, daquela apontada pelo perito em seu laudo. Neste caso, com a arbitragem se poderá entregar a solução da controvérsia diretamente nas mãos do especialista, retirando-se da composição do conflito o juiz, que funcionaria aqui, em verdade, como um mero intermediário entre as pessoas e o expert”. (CAMARA, Alexandre Freitas. Arbitragem. Lei n.º 9.307/96. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1997).
CONVENÇÃO DE ARBITRAGEM
As partes interessadas podem submeter a solução de seus litígios ao juízo arbitral mediante convenção de arbitragem (art. 3º).
Convenção de arbitragem é o gênero, que engloba:
• a cláusula compromissória e
• o compromisso arbitral.
CLÁUSULA COMPROMISSÓRIA
Em que consiste:
A cláusula compromissória, também chamada de cláusula arbitral, é...
- uma cláusula prevista no contrato,
- de forma prévia e abstrata,
- por meio da qual as partes estipulam que
- qualquer conflito futuro relacionado àquele contrato
- será resolvido por arbitragem (e não pela via jurisdicional estatal).
A cláusula compromissória está prevista no art. 4º da Lei n. 9.307/96:
Art. 4º A cláusula compromissória é a convenção através da qual as partes em um contrato comprometem-se a submeter à arbitragem os litígios que possam vir a surgir, relativamente a tal contrato.
Regra geral: validade da cláusula compromissória
Em regra, a cláusula compromissória é válida e, tendo sido imposta, é de observância obrigatória, sendo hipótese de derrogação da jurisdição estatal.
Contrato de adesão
Apenas a título de registro, é de se destacar que a cláusula compromissória é espécie, onde também é espécie o compromisso arbitral, do gênero “Convenção de Arbitragem”. A distinção diz respeito ao momento em que a convenção de arbitragem é estipulada; se contratualmente prevista, antes de um litígio judicial ou extrajudicial (antes da contenda surgir) é cláusula compromissória; se for posterior, quando as partes já estiverem com litígioiniciado, tanto judicial, quanto extrajudicial, é compromisso arbitral. Na legislação a distinção encontra guarida nos artigos 4º e 9º, da norma especial.
Nos termos observados do citado § 2º, do artigo 4º, da LArb, que recentemente sofreu grande alteração com a assunção da Lei nº 13.129, de 2015, o contrato de adesão conta com previsão específica, haja vista a presunção de desigualdade existente entre o policitante (ofertante) e o oblato (aderente), especialmente em razão da vulnerabilidade deste último.
A disposição legal em voga exige que para uma cláusula compromissória ter validade em um contrato de adesão, imprescindivelmente será necessário atender aos pressupostos previstos na norma – a subscrição de um documento anexo ao contrato (específico) ou, se no corpo do instrumento, a assinatura (ou rubrica) específica na cláusula, que deverá estar em negrito. Nada impede que mesmo não atendendo os requisitos referidos o oblato opte por instituir a arbitragem após o surgimento da contenda entre os contraentes, o que validaria, por isso mesmo, a cláusula em questão.
A clareza e a transparência das cláusulas que mitiguem (ou alterem substancialmente) o direito do oblato é matéria já há muito debatida em nossos tribunais, sendo na maioria das vezes atrelada ao direito consumerista, onde rotineiramente são subscritos contratos de adesão, sendo a vulnerabilidade presumida pelo Código de Direitos do Consumidor (lei nº 8.078 de 1990).
1ª regra específica: contrato de adesão
É possível que um contrato de adesão contenha uma cláusula compromissória?
SIM, no entanto, essa cláusula compromissória só terá eficácia se o aderente:
         tomar a iniciativa de instituir a arbitragem; ou
         concordar, expressamente, com a sua instituição, por escrito, em documento anexo ou em negrito, com a assinatura ou visto especialmente para essa cláusula.
Essa regra encontra-se prevista no § 2º do art. 4º da Lei n. 9.307/96:
§ 2º Nos contratos de adesão, a cláusula compromissória só terá eficácia se o aderente tomar a iniciativa de instituir a arbitragem ou concordar, expressamente, com a sua instituição, desde que por escrito em documento anexo ou em negrito, com a assinatura ou visto especialmente para essa cláusula.
Vale lembrar que nem todo contrato de adesão é um contrato de consumo e que nem todo contrato de consumo é de adesão.
2ª regra específica: contrato de consumo
É possível que um contrato de consumo contenha uma cláusula compromissória?
NÃO. O CDC estipula que é nula de pleno direito a cláusula que determina a utilização compulsória de arbitragem (art. 51, VII). Assim, em qualquer contrato de consumo, seja ele de adesão ou não, é nula a cláusula compromissória.
Qual é a razão para o legislador ter proibido a cláusula compromissória no contrato de consumo?
A Min. Nancy Andrighi explica que:
“O legislador, inspirado na proteção do hipossuficiente, reputou prejudicial a prévia imposição de convenção de arbitragem, por entender que, usualmente, no ato da contratação, o consumidor carece de informações suficientes para que possa optar, de maneira livre e consciente, pela adoção dessa forma de resolução de conflitos.
Via de regra, o consumidor não detém conhecimento técnico para, no ato de conclusão do negócio, avaliar as vantagens e desvantagens inerentes à futura e ocasional sujeição ao procedimento arbitral. Ainda que o contrato chame a atenção para o fato de que se está optando pela arbitragem, o consumidor, naquele momento, não possui os elementos necessários à realização de uma escolha informada.” (REsp 1.169.841-RJ)
Vale ressaltar, no entanto, que o STJ admite o compromisso arbitral nas relações de consumo, conforme será explicado mais abaixo.
3ª regra específica: dissídios individuais de trabalho
Não é válida arbitragem nos dissídios individuais de trabalho, conforme entendimento pacífico do TST:
(...) 3. Seja sob a ótica do artigo 114, §§ 1º e 2º, da Constituição Federal, seja à luz do artigo 1º da Lei nº 9.307/1996, o instituto da arbitragem não se aplica como forma de solução de conflitos individuais trabalhistas. Mesmo no tocante às prestações decorrentes do contrato de trabalho passíveis de transação ou renúncia, a manifestação de vontade do empregado, individualmente considerado, há que ser apreciada com naturais reservas, e deve necessariamente submeter-se ao crivo da Justiça do Trabalho ou à tutela sindical, mediante a celebração de válida negociação coletiva. Inteligência dos artigos 7º, XXVI, e 114, caput, I, da Constituição Federal.
4. Em regra, a hipossuficiência econômica ínsita à condição de empregado interfere no livre arbítrio individual. Daí a necessidade de intervenção estatal ou, por expressa autorização constitucional, da entidade de classe representativa da categoria profissional, como meio de evitar o desvirtuamento dos preceitos legais e constitucionais que regem o Direito Individual do Trabalho. Artigo 9º da CLT.
5. O princípio tuitivo do empregado, um dos pilares do Direito do Trabalho, inviabiliza qualquer tentativa de promover-se a arbitragem, nos moldes em que estatuído pela Lei nº 9.307/1996, no âmbito do Direito Individual do Trabalho. Proteção que se estende, inclusive, ao período pós-contratual, abrangidas a homologação da rescisão, a percepção de verbas daí decorrentes e até eventual celebração de acordo com vistas à quitação do extinto contrato de trabalho. A premência da percepção das verbas rescisórias, de natureza alimentar, em momento de particular fragilidade do ex-empregado, frequentemente sujeito à insegurança do desemprego, com maior razão afasta a possibilidade de adoção da via arbitral como meio de solução de conflitos individuais trabalhistas, ante o maior comprometimento da vontade do trabalhador diante de tal panorama.
6. A intermediação de pessoa jurídica de direito privado - "câmara de arbitragem" - quer na solução de conflitos, quer na homologação de acordos envolvendo direitos individuais trabalhistas, não se compatibiliza com o modelo de intervencionismo estatal norteador das relações de emprego no Brasil. (...)
Processo: E-ED-RR - 25900-67.2008.5.03.0075 Data de Julgamento: 16/04/2015, Relator Ministro: João Oreste Dalazen, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 22/05/2015.
Obs: a Lei n. 13.129/2015 tentou inserir a permissão de arbitragem para contratos individuais de trabalho de determinados empregados de maior escalão, mas esse dispositivo foi vetado pela Presidente da República, de forma que permanece a vedação quanto à arbitragem nos dissídios individuais de trabalho.
É permitida a arbitragem no caso de dissídios coletivos de trabalho, conforme previsão expressa do § 1º do art. 114 da CF/88:
§ 1º - Frustrada a negociação coletiva, as partes poderão eleger árbitros.
COMPROMISSO ARBITRAL
Em que consiste:
O compromisso arbitral é...
- um acordo (convenção) feito entre as partes
- após o conflito já ter surgido,
- por meio do qual se combina que a solução desta lide
- não será resolvida pelo Poder Judiciário,
- mas sim por intermédio da arbitragem.
No compromisso arbitral, as partes renunciam ao seu direito de buscar a atividade jurisdicional estatal e decidem se valer da arbitragem.
Art. 9º O compromisso arbitral é a convenção através da qual as partes submetem um litígio à arbitragem de uma ou mais pessoas, podendo ser judicial ou extrajudicial.
§ 1º O compromisso arbitral judicial celebrar-se-á por termo nos autos, perante o juízo ou tribunal, onde tem curso a demanda.
§ 2º O compromisso arbitral extrajudicial será celebrado por escrito particular, assinado por duas testemunhas, ou por instrumento público.
Diferença entre a cláusula compromissória e o compromisso arbitral:
	Cláusula compromissória
	Compromisso arbitral
	É uma convenção de arbitragem em que as partes dizem que qualquer conflito futuro será resolvido por arbitragem.
	É uma convençãode arbitragem posterior ao conflito. O conflito surgiu e as partes decidem resolvê-lo por arbitragem.
	É uma cláusula prévia e abstrata, que não se refere a um conflito específico.
	É feito após o conflito ter surgido e se refere a um problema concreto, já instaurado.
	Em regra, mesmo havendo a cláusula compromissória no contrato, as partes ainda precisarão de um compromisso arbitral para regular como a arbitragem será feita.
Exceção: Fredie Didier ressalta que não será necessário o compromisso arbitral se a cláusula compromissória for completa, ou seja, contiver todos os elementos para a instauração imediata da arbitragem (exs: quem serão os árbitros, o direito a ser aplicável, o tempo de duração etc.).
	Mesmo que não exista cláusula compromissória no contrato, as partes poderão decidir fazer um compromisso arbitral para resolver o conflito.
É válido que seja realizado compromisso arbitral para dirimir conflito existente em uma relação de consumo?
SIM. O STJ entende que o art. 51, VII, do CDC se limita a vedar a adoção prévia e compulsória da arbitragem, no momento da celebração do contrato, mas não impede que, posteriormente, diante de eventual litígio, havendo consenso entre as partes (em especial a aquiescência do consumidor), seja instaurado o procedimento arbitral.
Em outras palavras, o que se veda é a cláusula compromissória nos contratos de consumo. No entanto, surgido o conflito entre consumidor e fornecedor, é possível que este seja resolvido mediante arbitragem, desde que, obviamente, as partes assim desejem.
STJ. 3ª Turma. REsp 1.169.841-RJ, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 6/11/2012.
ARBITRAGEM E ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
Um dos temas mais debatidos sobre o âmbito de aplicação da arbitragem dizia respeito à possibilidade de sua utilização pela Administração Pública.
Há alguns anos, o legislador vem inserindo em determinados diplomas legislativos a possibilidade de arbitragem em contratos administrativos.
Como um primeiro exemplo, podemos citar a Lei n. 11.079/2004, que previu expressamente que seria possível instituir arbitragem nos contratos de parceria público-privada (art. 11, III).
Em seguida, foi editada a Lei n. 11.196/2005, que acrescentou o art. 23-A, à Lei n. 8.987/95,  estabelecendo que o contrato de concessão poderá prever o emprego de mecanismos privados para resolução de disputas decorrentes ou relacionadas ao contrato, inclusive a arbitragem, a ser realizada no Brasil e em língua portuguesa, nos termos da Lei n. 9.307/96.
Outros exemplos: Lei nº 9.472/97 (Lei Geral de Telecomunicações), Lei 9.478/97 (Lei de Petróleo e Gás), Lei nº 10.233/ 2001 (Lei de Transportes Aquaviários e Terrestres), Lei nº 10.438/2002 (Lei do Setor Elétrico), Lei nº 11.196/2005 (Lei de Incentivos Fiscais à Pesquisa e Desenvolvimento da Inovação Tecnológica), Lei nº 11.909/2009 (Lei de Transporte de Gás Natural), entre outras.
Mesmo assim, eram previsões específicas e que encontravam ainda grande resistência por parte dos administrativistas mais tradicionais.
Pensando nisso, o legislador foi mais ousado e, por meio da Lei n.13.129/2015, ora comentada, previu, de forma genérica, a possibilidade de a Administração Pública valer-se da arbitragem quando a lide versar sobre direitos disponíveis. Foram acrescentados dois parágrafos ao art. 1º da Lei n.9.307/96, com a seguinte redação:
Art. 1º (...)
§ 1º A administração pública direta e indireta poderá utilizar-se da arbitragem para dirimir conflitos relativos a direitos patrimoniais disponíveis.
§ 2º A autoridade ou o órgão competente da administração pública direta para a celebração de convenção de arbitragem é a mesma para a realização de acordos ou transações.
Desse modo, atualmente, existe uma autorização genérica para a utilização da arbitragem pela Administração Pública para todo e qualquer conflito que envolva direitos patrimoniais disponíveis. Isso vale para os três entes federativos: União, Estados/DF e Municípios.
A autoridade que irá celebrar a convenção de arbitragem é a mesma que teria competência para assinar acordos ou transações, segundo previsto na legislação do respectivo ente. Ex: se o Secretário de Estado é quem tem competência para assinar acordos no âmbito daquele órgão, ele é quem poderá firmar a convenção de arbitragem.
Como a Administração Pública deve obediência ao princípio da legalidade (art. 37, da CF/88) e, a fim de evitar questionamentos quanto à sua constitucionalidade, a Lei n. 13.129/2015 determinou que a arbitragem, nestes casos, não poderá ser por equidade, devendo sempre ser feita com base nas regras de direito. Confira:
Art. 2º (...)
§ 3º A arbitragem que envolva a administração pública será sempre de direito e respeitará o princípio da publicidade.
ESCOLHA DOS ÁRBITROS
Regras para a escolha dos árbitros
As regras relacionadas com a escolha dos árbitros estão previstas nos arts. 13 a 18 da Lei n. 9.307/96.
Quem pode ser árbitro?
Qualquer pessoa civilmente capaz e que tenha a confiança das partes (art. 13).
As partes que escolhem quem elas querem como árbitro.
As partes nomearão um ou mais árbitros, sempre em número ímpar, podendo nomear, também, suplentes.
E se as partes nomearem árbitros em número par?
Quando as partes nomearem árbitros em número par, estes (os árbitro) estão autorizados a nomear mais um árbitro (para ficar ímpar).
Não havendo acordo, requererão as partes ao órgão do Poder Judiciário a que tocaria, originariamente, o julgamento da causa a nomeação do árbitro.
Órgão arbitral institucional ou entidade especializada
Em vez de as partes escolherem individualmente os árbitros que irão julgar a causa, elas podem escolher um órgão arbitral institucional ou entidade especializada.
Órgão arbitral institucional ou entidade especializada é uma pessoa jurídica constituída para a solução extrajudicial de conflitos por meio da mediação, negociação, conciliação e arbitragem.
Desse modo, as partes poderão, de comum acordo, estabelecer o processo de escolha dos árbitros ou adotar as regras de um órgão arbitral institucional ou entidade especializada (art. 13, § 3º).
Escolha de árbitros caso as partes optem por um órgão arbitral institucional ou entidade especializada
Se as partes escolherem um órgão arbitral institucional ou entidade especializada para solucionar a causa, a seleção dos árbitros será feita, em princípio, pelas regras previstas no estatuto da entidade.
Normalmente, tais entidades possuem uma lista de árbitros previamente cadastrados e a escolha recai sobre esses nomes.
A Lei n. 13.129/2015, com o objetivo de conferir maior liberdade aos envolvidos, incluiu um parágrafo ao art. 13 da Lei n. 9.307/96 prevendo que as partes podem, de comum acordo, afastar algumas regras do regulamento do órgão arbitral ou entidade especializada a fim de terem maior autonomia na escolha dos árbitros:
§ 4º As partes, de comum acordo, poderão afastar a aplicação de dispositivo do regulamento do órgão arbitral institucional ou entidade especializada que limite a escolha do árbitro único, coárbitro ou presidente do tribunal à respectiva lista de árbitros, autorizado o controle da escolha pelos órgãos competentes da instituição, sendo que, nos casos de impasse e arbitragem multiparte, deverá ser observado o que dispuser o regulamento aplicável.
Em outras palavras, o que o § 4º quis dizer foi que as partes, mesmo tendo escolhido um órgão arbitral institucional ou entidade especializada que trabalhe com lista fechada de árbitros, poderão escolher outros que não estejam previstos naquela relação.
Trata-se de inovação desarrazoada considerando que, se as partes escolheram aquele órgão arbitral ou entidade especializada é porque confiam (ou deveriam confiar) na sua expertise e em trabalhos anteriormente por eles realizados. Assim, não há sentido em escolher um órgão pelo seu bom desempenho em arbitragens anteriores e querer mudar a essência, o âmago dessaentidade, que é justamente a qualidade e o conhecimento técnico de seus árbitros credenciados. Andou mal, portanto, o legislador neste ponto.
Impedimento e suspeição dos árbitros
Aplicam-se aos árbitros as mesmas causas de impedimento e suspeição previstas para os juízes no CPC (amizade íntima, inimizade, interesse na causa etc.) (art. 14).
No desempenho de sua função, o árbitro deverá proceder com imparcialidade, independência, competência, diligência e discrição.
Os institutos do impedimento e da suspeição estão previstos no Código de Processo Civil, nos artigos 134 a 136, com incidência também no procedimento arbitral.
Na lei da arbitragem, referidos institutos estão previstos no artigo 14[1] que determina a vedação do árbitro na atuação, se tiver com as partes ou com o caso, relações nas hipóteses previstas no Código de Processo Civil, quais sejam:
a) Hipóteses de Impedimento (Art. 134, do CPC):
De que for parte;
Em que interveio como mandatário da parte, oficiou como perito, funcionou como órgão do Ministério Público, ou prestou depoimento como testemunha;
Que conheceu em primeiro grau de jurisdição, tendo-lhe proferido sentença ou decisão;
Quando nele estiver postulando, como advogado da parte, o seu cônjuge ou qualquer parente seu, consangüíneo ou afim, em linha reta; ou na linha colateral até o segundo grau;
Quando cônjuge, parente, consangüíneo ou afim, de alguma das partes, em linha reta ou, na colateral, até o terceiro grau; e
Quando for órgão de direção ou de administração de pessoa jurídica, parte na causa.
b) Hipóteses de Suspeição (Art. 135, do CPC):
Amigo íntimo ou inimigo capital de qualquer das partes;
Alguma das partes for credora ou devedora do juiz, de seu cônjuge ou de parentes destes, em linha reta ou na colateral até o terceiro grau;
Herdeiro presuntivo, donatário ou empregador de alguma das partes;
Receber dádivas antes ou depois de iniciado o processo; aconselhar alguma das partes acerca do objeto da causa, ou subministrar meios para atender às despesas do litígio;
Interessado no julgamento da causa em favor de uma das partes; e
Poderá ainda o juiz declarar-se suspeito por motivo íntimo.
As exceções de impedimento e suspeição devem ser apresentadas após a arbitragem ser instituída. A parte que pretende argui-la deve apresentar suas razões diretamente ao árbitro ou ao presidente do tribunal arbitral no primeiro momento da sua manifestação, apresentando suas razões e provas.
De acordo com o artigo 20[2] da Lei de Arbitragem é permitido a qualquer das partes arguir a suspeição.
O impedimento pode ser alegado a qualquer tempo, não ocorrendo assim o instituto da preclusão. Já a suspeição, deve ser arguida na primeira manifestação das partes, sob pena de preclusão por se tratar de incompetência relativa.
Um dos deveres do árbitro é manifestar-se sobre fato que coloque em dúvida sua imparcialidade e independência de exercer tal papel antes de aceitar a função.
A recusa do árbitro somente poderá ocorrer por motivo posterior a sua nomeação. Caberá recusa do árbitro anterior a sua nomeação se este não foi nomeado diretamente pelas partes ou se o motivo somente se tornou conhecido após a sua nomeação. Se a exceção for acolhida o árbitro substituto assumirá o seu posto.
Caso não haja nomeação de árbitro substituto serão aplicadas as normas de instituição da arbitragem previstas na respectiva convenção. Se a convenção for omissa ou se as partes não acordarem com a nomeação do árbitro substituto, é permitida a intervenção no Poder Judiciário.
Nesse sentido, é o ensinamento de Rodrigo de Almeida Magalhães[3]: “não mais poderão discutir tais questões no curso da arbitragem, mas somente através de ação anulatória no Poder Judiciário”.
A decisão sobre a exceção cabe ao próprio árbitro ou ao tribunal arbitral.
Conclui-se, portanto, que, se o árbitro não acolher a exceção a arbitragem prosseguirá normalmente. Caso contrário, se o Judiciário vier a ser chamado para decretar a nulidade da sentença arbitral, este poderá vir a examinar a exceção de suspeição
Equiparação à funcionário público para fins penais
Os árbitros, quando no exercício de suas funções ou em razão delas, ficam equiparados aos funcionários públicos, para os efeitos da legislação penal (art. 17).
PRESCRIÇÃO E ARBITRAGEM
A Lei n. 9.307/96 tratava sobre prescrição?
NÃO. A Lei de Arbitragem (Lei n. 9.307/96) não traz prazos de prescrição. No entanto, apesar disso, a doutrina majoritária afirma que essa omissão foi proposital, já que os prazos de prescrição são previstos nas leis de direito material e a lei de arbitragem é uma norma processual.
Assim, para a corrente majoritária, aplicam-se os prazos prescricionais previstos na legislação também para a arbitragem. Ex: imagine que determinado engenheiro foi contratado para uma obra e no contrato preveja a cláusula compromissória; o prazo prescricional para pretensões decorrentes deste contrato é de 5 anos, nos termos do art. 206, § 5º, II, do CC. Logo, este engenheiro teria o prazo de 5 anos para pedir a instituição da arbitragem.
E quando se considera instituída a arbitragem?
Considera-se instituída a arbitragem quando aceita a nomeação pelo árbitro, se for único, ou por todos, se forem vários (art. 19).
O que a Lei n. 13.129/2015 alterou sobre a prescrição? Foram inseridos prazos prescricionais na Lei de Arbitragem?
NÃO. A Lei n. 9.307/96 continua sem prever prazos de prescrição, até porque, como visto acima, isso é matéria atinente às leis de direito material. No entanto, a Lei n. 13.129/2015 acrescentou um parágrafo ao art. 19 fixando um marco interruptivo da prescrição. Veja:
§ 2º A instituição da arbitragem interrompe a prescrição, retroagindo à data do requerimento de sua instauração, ainda que extinta a arbitragem por ausência de jurisdição.
Desse modo, os prazos de prescrição continuarão a observar as regras previstas na legislação extravagante (Código Civil, Lei de Propriedade industrial etc.), mas, agora, a Lei de Arbitragem traz a regra de que a instituição da arbitragem interrompe o prazo prescricional.
SENTENÇA ARBITRAL
Título executivo judicial
A sentença arbitral constitui-se em título executivo JUDICIAL (art. 475-N, IV, do CPC 1973; art. 515, VII, do CPC 2015).
O árbitro decide a causa, mas se a parte perdedora não cumprir voluntariamente o que lhe foi imposto, a parte vencedora terá que executar esse título no Poder Judiciário.
Não é necessário homologação judicial
Vale ressaltar que a sentença arbitral, para produzir seus efeitos, não precisa de homologação judicial:
Art. 18. O árbitro é juiz de fato e de direito, e a sentença que proferir não fica sujeita a recurso ou a homologação pelo Poder Judiciário.
Art. 31. A sentença arbitral produz, entre as partes e seus sucessores, os mesmos efeitos da sentença proferida pelos órgãos do Poder Judiciário e, sendo condenatória, constitui título executivo.
É possível que o(s) árbitro(s) profira(m) sentença arbitral PARCIAL, ou seja, decidindo apenas parte do litígio que foi submetido à sua apreciação?
Redação original da Lei 9.307/96:
Havia polêmica:
1ª corrente: NÃO. Segundo entendiam alguns doutrinadores, a Lei n.9.307/96, em sua redação original, vedava a prolação de sentença parcial (art. 29). Caso o árbitro proferisse sentença parcial, esta seria nula, nos termos do art. 32, V:
Art. 29. Proferida a sentença arbitral, dá-se por finda a arbitragem (...).
(...)
Art. 32. É nula a sentença arbitral se:
V - não decidir todo o litígio submetido à arbitragem;
2ª corrente: SIM. Mesmo antes da alteração promovida pela Lei nº 13.129/2015, era possível a prolação de sentença arbitral parcial.
Posição defendida por Carlos Alberto Carmona (Arbitragem e Processo: Um Comentário à Lei nº 9.307/96. 3ª ed. São Paulo: Atlas, 2009, p. 355-356).
O STJ possui precedente nesse sentido:
(...) No âmbito do procedimentoarbitral, nos termos da Lei n. 9.307/96 (antes mesmo das alterações promovidas pela Lei n. 13.129/2015), inexiste qualquer óbice à prolação de sentença arbitral parcial, especialmente na hipótese de as partes signatárias assim convencionarem (naturalmente com a eleição do Regulamento de Arbitragem que vierem a acordar), tampouco incongruência com o sistema processual brasileiro, notadamente a partir da reforma do Código de Processo Civil, veiculada pela Lei n. 11.232/2005, em que se passou a definir "sentença", conforme redação conferida ao § 1º do art. 162, como ato do juiz que redunde em qualquer das situações constantes dos arts. 267 e 269 do mesmo diploma legal.  (STJ. 3ª Turma. REsp 1519041/RJ, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, julgado em 01/09/2015).
Alteração promovida pela Lei 13.129/2015:
Acabou com qualquer polêmica que ainda pudesse existir.
A Lei n. 13.129/2015 acrescentou o § 1º ao art. 23 da Lei nº 9.307/96 afirmando expressamente que é possível a sentença arbitral parcial:
Art. 23 (...)
§ 1º Os árbitros poderão proferir sentenças parciais.
Além disso, o inciso V do art. 32 acima transcrito foi revogado.
A mudança é salutar, sendo aplaudida pela doutrina, considerando que há situações em que é melhor que os árbitros profiram a sentença parcial, resolvendo os pontos controvertidos da lide, como infrações contratuais, culpa pelo término da relação contratual e dever de indenizar. Em um segundo momento, na sentença arbitral final, os árbitros poderão decidir sobre liquidação de créditos e débitos recíprocos e a estipulação de eventual determinação de compensação da verba de sucumbência. (BAPTISTA, Luiz Olavo. Sentença parcial em arbitragem. Revista de Arbitragem e Mediação. Ano 5, n. 17, abr-jun/2008, RArb 17, p. 189).
Com isso, resolve-se também um grave problema. Isso porque muitos Tribunais arbitrais ao longo do mundo permitem e proferem sentenças arbitrais parciais, como é o caso do Regulamento da Câmara de Comércio Internacional de Paris (CCI) e do Regulamento Arbitral da Comissão das Nações Unidas para o Direito do Comércio Internacional (CNUDCI). O direito norte-americano do Estado de Nova Iorque, grande centro de arbitragem, igualmente permite sentenças parciais. Assim, algumas empresas brasileiras participavam de arbitragens internacionais em que eram proferidas sentenças parciais e depois, se sucumbentes, poderiam, em tese, buscar a anulação desta sentença no Poder Judiciário brasileiro com fundamento no art. 32, V, da Lei n. 9.307/96, o que gerava grande risco à segurança jurídica e à credibilidade do instituto.
Além disso, a sentença parcial, mesmo quando apresentar este vicio por um equívoco dos árbitros, não pode ser tida como nula, sendo apenas “incompleta”. Assim, não há sentido de se anular uma sentença incompleta, sendo o mais lógico exigir que ela seja completada, o que é feito pelo art. 33, § 4º da Lei n. 9.307/96, com redação dada pela Lei n. 13.129/2015.
A sentença arbitral pode ser invalidade pelo Poder Judiciário?
SIM. Fredie Didier explica que há possibilidade de controle judicial da sentença arbitral, mas somente quanto à sua validade (arts. 32 e 33, caput, da Lei n.9.307/96), ou seja, ela pode ser anulada se tiver vícios formais.
O Poder Judiciário não pode, por outro lado, revogar ou modificar a sentença arbitral quanto ao seu mérito por entendê-la injusta ou errada.
A parte prejudicada que desejar anular a sentença arbitral por vícios formais deverá ajuizar a ação de nulidade no prazo máximo de 90 dias após o recebimento da notificação da sentença arbitral ou de seu aditamento (art. 33, § 1º). Ultrapassado esse prazo, a decisão arbitral torna-se imutável pela coisa julgada material.
(DIDIER, Fredie. Curso de Direito Processual Civil. Salvador: Juspodivm, 2015, p. 171).
Causas de nulidade da sentença arbitral
A Lei n. 9.307/96 traz, em seu art. 32, as hipóteses em que a sentença arbitral poderá ser anulada. A Lei n. 13.129/2015 promoveu duas alterações neste rol:
1ª) Revogou o inciso V que previa a nulidade das sentenças arbitrais parciais.
2ª) Alterou a redação do inciso I do art. 32. Compare:
	Redação original da Lei 9.307/96
	Alteração promovida pela Lei 13.129/2015
	
Art. 32. É nula a sentença arbitral se:
I - for nulo o compromisso;
	
Art. 32. É nula a sentença arbitral se:
I - for nula a convenção de arbitragem;
A alteração corrige falha da redação original da LA. O inciso I falava apenas na nulidade do compromisso arbitral, deixando de fora a cláusula arbitral. Agora, utiliza, corretamente, a palavra “convenção de arbitragem”, que é o gênero que engloba:
• a cláusula compromissória e
• o compromisso arbitral.
NULIDADE DA SENTENÇA ARBITRAL
Ação de declaração de nulidade da sentença arbitral
A parte interessada poderá pleitear ao órgão do Poder Judiciário competente a declaração de nulidade da sentença arbitral, nos casos previstos no art. 32 da Lei n. 9.307/96.
Prazo:
90 dias, após o recebimento da notificação da respectiva sentença, parcial ou final, ou da decisão do pedido de esclarecimentos.
Procedimento a ser aplicado:
Procedimento comum previsto no CPC.
Compare a mudança operada pela Lei n. 13.129/2015 no art. 33 da Lei n.9.307/96:
	Redação original da Lei 9.307/96
	Alteração promovida pela Lei 13.129/2015
	
Art. 33 (...)
§ 1º A demanda para a decretação de nulidade da sentença arbitral seguirá o procedimento comum, previsto no Código de Processo Civil, e deverá ser proposta no prazo de até noventa dias após o recebimento da notificação da sentença arbitral ou de seu aditamento.
	
Art. 33 (...)
§ 1º A demanda para a declaração de nulidade da sentença arbitral, parcial ou final, seguirá as regras do procedimento comum, previstas na Lei n.5.869, de 11 de janeiro de 1973 (Código de Processo Civil), e deverá ser proposta no prazo de até 90 (noventa) dias após o recebimento da notificação da respectiva sentença, parcial ou final, ou da decisão do pedido de esclarecimentos.
Aqui, o legislador cometeu um equívoco, porque aprovou este § 1º fazendo menção ainda ao CPC 1973, quando, na verdade, já temos um novo Código aprovado e que se encontra apenas aguardando o fim do prazo de vacatio legis para entrar em vigor.
A pergunta que surge diante deste impasse é a seguinte: quando o CPC 2015 entrar em vigor em março de 2016, qual será o procedimento a ser aplicado para a ação declaratória de nulidade da sentença arbitral? Aplica-se o CPC 1973 ou o CPC 2015?
O CPC 2015.
O CPC 2015, quando entrar em vigor, em março de 2016, acarretará a revogação do CPC 1973, conforme previsto em seu art. 1.046:
Art. 1.046.  Ao entrar em vigor este Código, suas disposições se aplicarão desde logo aos processos pendentes, ficando revogada a Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973.
O fato de a Lei n. 13.129/2015 ter mencionado o procedimento do CPC 1973 não deu uma sobrevida nem evitará a revogação deste, considerando que não foi esta a intenção do legislador e o CPC 2015 somente revogará o Código atual em março de 2016.
Para que a Lei n. 13.129/2015 tivesse evitado a revogação de parte do CPC 1973, ela teria que ter se referido expressamente ao art. 1.046 do CPC 2015, o que não foi o caso.
O projeto que deu origem à Lei n. 13.129/2015 tramita há anos no Congresso Nacional e a sua intenção era simplesmente manter a regra de que a ação de declaração de nulidade da sentença arbitral deve ser regida pelo procedimento ordinário do CPC vigente, seja ele o de 1973, seja o de 2015.
Além disso, como um último argumento, veja o que diz o § 4º do art. 1.046 do CPC 2015:
§ 4º As remissões a disposições do Código de Processo Civil revogado, existentes em outras leis, passam a referir-se às que lhes são correspondentes neste Código.
Dessa forma, quando o CPC 2015 entrar em vigor, onde se lê CPC 1973, no § 1º do art. 33 da Lei n. 9.307/96, passará a ser lido CPC 2015.
Comandosda sentença que julgar procedente a anulação:
Agora, se o juiz considerar procedentes os argumentos do autor, ele irá declarar a nulidade da sentença arbitral, em todas as hipóteses do art. 32 da Lei n. 9.307/96:
	Redação original da Lei 9.307/96
	Alteração promovida pela Lei 13.129/2015
	
Art. 33 (...)
§ 2º A sentença que julgar procedente o pedido:
I - decretará a nulidade da sentença arbitral, nos casos do art. 32, incisos I, II, VI, VII e VIII;
II - determinará que o árbitro ou o tribunal arbitral profira novo laudo, nas demais hipóteses.
	
Art. 33 (...)
§ 2º A sentença que julgar procedente o pedido declarará a nulidade da sentença arbitral, nos casos do art. 32, e determinará, se for o caso, que o árbitro ou o tribunal profira nova sentença arbitral.
Impugnação incidental da sentença arbitral
Em vez de ajuizar uma ação autônoma pedindo a nulidade da sentença arbitral, a parte poderá alegar esse vício como uma matéria de defesa no momento em que a outra parte estiver executando a sentença arbitral. Essa alegação é feita mediante IMPUGNAÇÃO, já que a sentença arbitral é título executivo judicial, não havendo que se falar, portanto, em embargos do devedor, que é uma defesa típica da execução de títulos extrajudiciais. Compare a mudança:
	Redação original da Lei 9.307/96
	Alteração promovida pela Lei 13.129/2015
	
Art. 33 (...)
§ 3º A decretação da nulidade da sentença arbitral também poderá ser arguida mediante ação de embargos do devedor, conforme o art. 741 e seguintes do Código de Processo Civil, se houver execução judicial.
	
Art. 33 (...)
§ 3º A declaração de nulidade da sentença arbitral também poderá ser arguida mediante impugnação, conforme o art. 475-L e seguintes da Lei n. 5.869, de 11 de janeiro de 1973 (Código de Processo Civil), se houver execução judicial.
Aqui o legislador cometeu o mesmo equívoco do § 1º e a Presidente da República, a fim de evitar discussões estéreis, deveria ter vetado esse § 3º. Isso porque o CPC 2015 já traz uma regra muito semelhante alterando este mesmo § 3º do art. 33 da Lei n. 9.307/96. Vamos comparar:
	Redação original da
Lei 9.307/96
	Alteração feita na Lei 9.307/96 pela Lei 13.129/15
	Alteração feita na Lei 9.307/96 pelo CPC 15
	
Art. 33 (...)
§ 3º A decretação da nulidade da sentença arbitral também poderá ser argüida mediante ação de embargos do devedor, conforme o art. 741 e seguintes do Código de Processo Civil, se houver execução judicial.
	
Art. 33 (...)
§ 3º A declaração de nulidade da sentença arbitral também poderá ser arguida mediante impugnação, conforme o art. 475-L e seguintes da Lei n.5.869, de 11 de janeiro de 1973 (Código de Processo Civil), se houver execução judicial.
	
Art. 33 (...)
§ 3º A decretação da nulidade da sentença arbitral também poderá ser requerida na impugnação ao cumprimento da sentença, nos termos dos arts. 525 e seguintes do Código de Processo Civil, se houver execução judicial.
Como já explicado nos comentários ao § 1º, quando o CPC 2015 entrar em vigor, em março de 2016, a redação dada pela Lei n. 13.129/2015 será revogada pelo novo CPC.
Assim, a partir de março de 2015, a redação que irá vigorar no § 3º do art. 33 da Lei n. 9.307/96 será aquela que foi dada pelo CPC 2015 (terceiro quadro).
Sentença arbitral complementar
Como visto mais acima, agora é possível a prolação de sentença arbitral parcial. Ocorre que poderia acontecer de os árbitros proferirem uma sentença parcial e, mesmo passado tempo razoável, não decidissem o restante da controvérsia. A fim de evitar esta indesejável situação, a Lei n. 13.129/2015 acrescentou um parágrafo ao art. 33 trazendo a possibilidade de a parte ajuizar ação exigindo que os peritos complementem a sentença arbitral caso esta tenha sido apenas parcial. Veja:
Art. 33 (...)
§ 4º A parte interessada poderá ingressar em juízo para requerer a prolação de sentença arbitral complementar, se o árbitro não decidir todos os pedidos submetidos à arbitragem.
Repare que a parte interessada não irá requerer que Poder Judiciário complete a sentença arbitral. A ação é proposta com o objetivo de que Poder Judiciário determine aos árbitros que decidam todos os pedidos submetidos à arbitragem.
O § 4º foi omisso quanto ao prazo desta ação, razão pela qual deve-se aplicar o mesmo prazo de 90 dias previsto no § 1º deste art. 33. Ora, se a ação objetivando a declaração de nulidade segue o prazo de 90 dias, com mesma razão deve ser este o prazo para a ação visando apenas a complementação da sentença arbitral parcial.
TUTELAS CAUTELARES E DE URGÊNCIA
A Lei brasileira de arbitragem possuía uma grave falha: não havia previsão de que, antes de ser iniciado o procedimento arbitral, pudessem ser concedidas tutelas cautelares e antecipadas para resguardar os interesses das partes que estivessem em situação de urgência.
Imagine, por exemplo, que duas grandes companhias mantivessem entre si um contrato para fornecimento de insumos e matérias-primas. Neste ajuste, havia uma cláusula arbitral “vazia” (“em branco”), ou seja, uma cláusula prevendo que os litígios deveriam ser resolvidos por meio de arbitragem, mas sem especificar os detalhes sobre o procedimento. Dessa feita, seria necessária, ainda, a firmação de um compromisso arbitral. Ocorre que a empresa responsável pelo fornecimento não está cumprindo sua parte no contrato e não tem entregue a matéria-prima, o que tem gerado gigantescos prejuízos à outra parte contratante. Esta empresa prejudicada não tinha, na Lei de Arbitragem, nenhum instrumento jurídico por meio do qual pudesse resguardar seus interesses de forma imediata e rápida.
E agora?
A Lei n. 13.129/2015 acrescentou um importante capítulo na Lei n. 9.307/96 prevendo a possibilidade de serem concedidas tutelas cautelares e de urgência antes e durante o procedimento arbitral.
Mas se ainda não existem árbitros escolhidos, quem irá deferir tais medidas?
O Poder Judiciário. A Lei n. 13.129/2015 estabeleceu que, se for necessária alguma medida cautelar ou de urgência e ainda não houver sido instituída a arbitragem, as partes poderão requerê-las junto ao Poder Judiciário. Veja a novidade:
Art. 22-A. Antes de instituída a arbitragem, as partes poderão recorrer ao Poder Judiciário para a concessão de medida cautelar ou de urgência.
Assim, em nosso exemplo, a empresa prejudicada poderá pedir ao juiz que conceda uma medida de urgência no sentido de que a outra empresa continue fornecendo a matéria-prima ajustada no contrato até que a disputa contratual seja resolvida pelos árbitros, sob pena de multa diária.
Depois de conseguir a medida pleiteada junto ao Poder Judiciário, a parte terá que requerer a instituição da arbitragem em até 30 dias, sob pena de a medida ser cessada:
Art. 22-A (...)
Parágrafo único. Cessa a eficácia da medida cautelar ou de urgência se a parte interessada não requerer a instituição da arbitragem no prazo de 30 (trinta) dias, contado da data de efetivação da respectiva decisão.
Depois de instituída a arbitragem, os árbitros poderão revogar a medida concedida pelo Judiciário?
SIM. A medida cautelar ou de urgência concedida pelo Poder Judiciário é provisória e, depois de instituída a arbitragem, os árbitros irão reexaminá-lo e poderão mantê-la, modificá-la ou revogá-la. Veja:
Art. 22-B. Instituída a arbitragem, caberá aos árbitros manter, modificar ou revogar a medida cautelar ou de urgência concedida pelo Poder Judiciário.
Poderão ser concedidas medidas cautelares ou de urgência depois de instaurado o procedimento arbitral?
SIM, mas neste caso tais medidas serão concedidas pelos próprios árbitros que já estarão escolhidos:
Art. 22-B (...)
Parágrafo único. Estando já instituída a arbitragem, a medida cautelar ou de urgência será requerida diretamente aos árbitros.
Antes da Lei n. 13.129/2015, a Lei n. 9.703/96 determinava que tais medidas deveriam serrequeridas pelo árbitro ao Poder Judiciário, conforme previsto no art. 22, § 4º:
§ 4º Ressalvado o disposto no § 2º, havendo necessidade de medidas coercitivas ou cautelares, os árbitros poderão solicitá-las ao órgão do Poder Judiciário que seria, originariamente, competente para julgar a causa.
Esse § 4º foi, contudo, revogado pela Lei n. 13.129/2015, deixando claro que é o próprio árbitro quem determina a medida deferida.
CARTA ARBITRAL
O que são as cartas no Direito Processual?
Todo juízo possui competência restrita a limites territoriais. Dentro destes limites, o próprio magistrado pode praticar os atos processuais por meio de ordem judicial. Se o ato tiver que ser praticado fora dos limites territoriais onde o juízo exerce sua competência, ele terá que se valer das chamadas “cartas”.
Carta, para o direito processual, é, portanto, um instrumento de auxílio entre dois juízos. Determinado juízo expede uma carta para que outro juízo pratique determinado ato processual na esfera de sua competência.
Espécies de carta
Tradicionalmente, nosso Direito Processual conhecia três tipos de carta:
	Carta de ordem
	Carta rogatória
	Carta precatória
	Serve para que um Tribunal delegue a juízo inferior “subordinado” a ele a prática de determinado ato processual.
Ex: o Ministro do STF expede carta de ordem para que o juízo federal ouça uma testemunha localizada em Natal (RN).
	Ocorre quando um juízo solicita que outro juízo pratique determinado ato processual fora do país.
Ex: juízo de Belém (PA) expede uma carta rogatória para que seja ouvida uma testemunha residente na Alemanha, pela autoridade judiciária alemã.
	Ocorre quando um juízo solicita que outro juízo, de igual hierarquia, pratique determinado ato processual nos limites de sua competência, dentro do Brasil.
Ex: o juízo da comarca de Niterói (RJ) expede uma carta precatória para que o juízo da comarca de Búzios (RJ) ouça uma testemunha que lá reside.
Carta arbitral
A Lei n. 13.129/2015 criou uma quarta espécie: a carta arbitral.
Por meio da carta arbitral, o árbitro ou o tribunal arbitral solicita que um órgão jurisdicional nacional (juiz de direito ou juiz federal) pratique ou determine o cumprimento de algum ato que seja necessário para o procedimento arbitral. Ex: o árbitro que está solucionando uma controvérsia envolvendo duas partes que moram em Salvador (BA) expede uma carta arbitral para que o juízo de direito de Manaus (AM) intime um diretor de empresa que reside na capital amazonense.
Veja a previsão legal que foi inserida na Lei n. 9.307/96:
Art. 22-C. O árbitro ou o tribunal arbitral poderá expedir carta arbitral para que o órgão jurisdicional nacional pratique ou determine o cumprimento, na área de sua competência territorial, de ato solicitado pelo árbitro.
Parágrafo único.  No cumprimento da carta arbitral será observado o segredo de justiça, desde que comprovada a confidencialidade estipulada na arbitragem.
Desse modo, magistrados não se assustem quando começarem a receber cartas expedidas por árbitros e tribunais arbitrais requerendo a prática de atos processuais.
Vale ressaltar que novo CPC, que entrará em vigor em 2016, também já previa expressamente a existência das cartas arbitrais determinando que elas deverão atender, no que couber, aos requisitos das demais cartas (precatória, de ordem, rogatória) e exigindo que ela seja instruída com a convenção de arbitragem e com as provas da nomeação do árbitro e de sua aceitação da função (art. 260, § 3º do CPC 2015).
ALTERAÇÃO NA LEI DAS S/A
Arbitragem societária
A Lei n. 13.129/2015 acrescenta um artigo à Lei das Sociedades Anônimas Lei n. 6.404/76) permitindo que a arbitragem seja utilizada como método para solução de controvérsias societárias. Confira a redação:
Art. 136-A. A aprovação da inserção de convenção de arbitragem no estatuto social, observado o quorum do art. 136, obriga a todos os acionistas, assegurado ao acionista dissidente o direito de retirar-se da companhia mediante o reembolso do valor de suas ações, nos termos do art. 45.
§ 1º A convenção somente terá eficácia após o decurso do prazo de 30 (trinta) dias, contado da publicação da ata da assembleia geral que a aprovou.
§ 2º O direito de retirada previsto no caput não será aplicável:
I - caso a inclusão da convenção de arbitragem no estatuto social represente condição para que os valores mobiliários de emissão da companhia sejam admitidos à negociação em segmento de listagem de bolsa de valores ou de mercado de balcão organizado que exija dispersão acionária mínima de 25% (vinte e cinco por cento) das ações de cada espécie ou classe;
II - caso a inclusão da convenção de arbitragem seja efetuada no estatuto social de companhia aberta cujas ações sejam dotadas de liquidez e dispersão no mercado, nos termos das alíneas “a” e “b” do inciso II do art. 137 desta Lei.
Arbitragem de direito e arbitragem de equidade
Mas se a arbitragem por equidade pode trazer algum pavor, naquela de direito podemos encontrar alguns desvios na sua aplicação: (i) a utilização pelo julgador de uma eventual ideologia preconceituosa, causadora de distorção da norma utilizada; (ii) uma decisão pode ser o resultado da pura preguiça do julgador em estudar o caso com profundidade. Neste sentido, sabe-se como é fácil aplicar a jurisprudência dominante (ou alguma jurisprudência “especialmente selecionada”); (iii) o uso de uma súmula construída em um dado momento histórico do direito, mas que se torna rapidamente superada dentro de um dinamismo social e jurídico cada vez mais acentuado, especialmente no Direito Comercial; e (iv) como novidade palpitante do direito pátrio, a aplicação de um determinado enunciado, elaborado em alguma jornada jurídica qualquer durante um fim de semana ensolarado dentro de um resort cinco estrelas situado na beira da praia, realizada por um organizador nada isento.
Um dos maiores avanços da Lei de Arbitragem brasileira, que completará 17 anos de vigência no próximo mês de setembro, sem dúvida foi a combinação dos princípios da autonomia da cláusula compromissória e da Kompetenz-kompetenz[1]
Em resumo, o princípio da autonomia da cláusula compromissória determina que a análise de validade e eficácia da convenção de arbitragem deve ser feita de modo separado da mesma análise em relação ao negócio jurídico que a contenha, isto é, a alegação de que um contrato é nulo não invalida a cláusula compromissória nele contida.
Já o princípio da Kompetenz-kompetenz, grafado em alemão de modo consagrado pela doutrina nacional e estrangeira, determina que cada julgador é competente para analisar a sua própria competência. Há uma certa dose de crítica nesse conceito já que a Kompetenz-kompetenz alemã se aplica para situações em que o julgador se manifesta em última instância e sem a possibilidade de recurso ou impugnação.[2] E não é exatamente isso que ocorre na arbitragem, há controle jurisdicional exercido, em regra, a posteriori, nos termos do artigo 20, parágrafo 2º da Lei de Arbitragem.
A prática, contudo, tem demonstrado algumas situações em que a combinação desses princípios não se torna tão clara e linear quanto objetivada pela Lei de Arbitragem.
Em primeiro lugar, deve-se determinar se o Judiciário fará algum controle acerca da existência e validade da convenção de arbitragem. Se a resposta for positiva, deve-se saber de que modo tal controle será feito pelo Judiciário, em regime prioritário ou posterior ao árbitro. Essas questões, de um modo ou de outro, foram respondidas pelas jurisdições ao redor do mundo. Em regra, a doutrina estabelece uma escola francesa[3], uma escola norte-americana[4], de análise incondicionada, e um regime prima facie[5]de análise.
Recentemente, o Judiciário Brasileiro esteve diante do choque de tais pontos de vista, no julgamento do Recurso Especial 1.278.852.[6]
O ministro relator, Luis Felipe Salomão, fez uma interpretação literal do artigo 8º da Lei de Arbitragem