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Junho/2011 2 PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE PERNAMBUCO MANUAL DE ROTINAS E PROCEDIMENTOS DAS UNIDADES JUDICIÁRIAS DE 1º GRAU Recife, junho/2011 3 Poder Judiciário Tribunal de Justiça do Estado de Pernambuco CONVÊNIO N.º 095/2010 QUE ENTRE SI CELEBRAM O TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE PERNAMBUCO (TJPE) E A ESCOLA SUPERIOR DE MAGISTRATURA (ESMAPE). O TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE PERNAMBUCO, com sede à Praça da República, s/n, bairro de Santo Antônio, nesta cidade do Recife, inscrito no CNPJ/MF sob o n.º 11.431.327/001-34, representado pelo seu Presidente, Desembargador José Fernandes de Lemos, doravante denominado simplesmente Tribunal, e a ESCOLA SUPERIOR DE MAGISTRATURA DE PERNAMBUCO DESEMBARGADOR CLÁUDIO AMÉRICO DE MIRANDA, denominada simplesmente ESMAPE, instituição inscrita no CGC/MF sob o nº 12.586.830/001-21, neste ato representada pelo seu Diretor, Desembargador Leopoldo de Arruda Raposo, ajustam entre si a celebração do presente convênio, o qual reger-se-á pela legislação de direito administrativo e pela Lei n.º 8.666/93, no que couber, com fundamento no art. 116, art. 2º, VI da Resolução n.º 03/2001 (RI/ESMAPE) c/c art. 37, caput, da constituição Federal, conforme processo administrativo de RP n.º /10 (n.º 0641/2010-CJ), mediante as seguintes cláusulas e condições para atendimento da Meta nº 5/2010, do Conselho Nacional de Justiça: CLÁUSULA PRIMEIRA - DAS FINALIDADES Constitui objeto do presente convênio a conjugação de ações integradas e harmônicas dos partícipes, no sentido de contemplar e impulsionar todas as iniciativas que impliquem na viabilização da formatação e edição de atividades e instrumentos técnico-científicos necessários para a plena implementação da Meta nº 5/2010, do Conselho Nacional de Justiça, que apresenta o seguinte teor: “Implantar método de gerenciamento de rotinas (gestão de processos de trabalhos)em pelo menos 50% das unidades judiciárias do 1º grau”. CLÁUSULA SEGUNDA – DAS ATIVIDADES 1. Serão realizadas, no decorrer do ano de 2010, atividades técnico-científicas que impulsionem a multiplicação de conhecimentos gerenciais focados na gestão de processos. 2. Cada atividade será objeto de Plano de Trabalho específico, no qual deverá constar o detalhamento das etapas a serem desenvolvidas. CLÁUSULA TERCEIRA – DA EDIÇÃO DE INSTRUMENTOS TÉCNICO-CIENTÍFICOS Os instrumentos técnico-científicos deverão conter as normas gerais para o gerenciamento de processos e serão distribuídos em todas as unidades jurisdicionais de 1º grau. CLÁUSULA QUARTA – DOS COMPROMISSOS DOS PARTÍCIPES 4 1. Compete ao Tribunal: a) Disponibilizar, quando solicitado pela ESMAPE, espaço físico e equipamentos para a realização das atividades técnico-científicas; b) Convocar magistrados e servidores para participação nas atividades técnico- científicas; c) Analisar e autorizar o Plano de Trabalho de cada atividade técnico-científica. 2. Compete à ESMAPE: a) Editar Portaria designando Comissão Especial para a execução dos atos concernentes ao presente instrumento; b) Apresentar plano de trabalho de cada atividade técnico-científica a ser desenvolvida, com antecedência mínima de 15 (quinze) dias úteis, para apreciação do Tribunal; c) Elaborar e editar instrumentos técnico-científicos com foco na gestão de processos, encaminhando-os à aprovação pelo Tribunal de Justiça; d) Publicar os instrumentos técnico-científicos decorrentes do presente convênio. CLÁUSULA QUINTA – DO PRAZO O Convênio ora estabelecido terá prazo de vigência até 31 de dezembro de 2010, podendo ser prorrogado de comum acordo entre as partes, mediante a celebração de competente termo aditivo. CLÁUSULA SEXTA – DAS DISPOSIÇÕES GERAIS 1. Eventuais omissões deste Convênio serão supridas de comum acordo entre as partes. 2. Sempre que necessário, reunir-se-ão os representantes dos convenentes para avaliação da cooperação objeto deste convênio e planejamento de atividades complementares. CLÁUSULA SÉTIMA – DA PUBLICAÇÃO O presente convênio será publicado, em extrato, no Diário de Justiça Eletrônico, como meio de prestigiar o art. 61 e seu parágrafo único, da Lei 8.666/93. CLÁUSULA OITAVA - DO FORO COMPETENTE Fica eleito o foro da Comarca de Recife, Estado de Pernambuco, para dirimir todas as controvérsias oriundas deste convênio. E por estarem perfeitamente acordes assinam o presente em três vias para um só efeito na presença de duas testemunhas. Recife-PE, 16 de junho de 2011. 5 TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE PERNAMBUCO Desembargador Presidente José Fernandes de Lemos ESCOLA SUPERIOR DA MAGISTRATURA DE PERNAMBUCO Desembargador Leopoldo de Arruda Raposo TESTEMUNHAS: 1. _______________________________________ (nome e CPF/MF) 2. _______________________________________ (nome e CPF/MF) 6 COMPOSIÇÃO DA COMISSÃO ESPECIAL - ESMAPE MAGISTRADOS Desembargador Leopoldo de Arruda Raposo Diretor da Escola Superior da Magistratura Desembargador Fernando Cerqueira Norberto dos Santos Coordenador da Comissão Especial ESMAPE Desembargador Mauro Alencar de Barros Diretor do Centro de Aperfeiçoamento dos Servidores Coordenador dos Cursos de Aperfeiçoamento dos Servidores - ESMAPE Juiz Saulo Fabianne de Melo Ferreira Supervisor da Escola Superior da Magistratura. 3ª Vara de Sucessões e Registros Públicos da Capital Juíza Ana Carolina Avellar Diniz Coordenadora dos Cursos de Aperfeiçoamento de Magistrados - ESMAPE Gestora da META Nº 08/2010-CNJ, pelo Tribunal de Justiça de Pernambuco Vara Única da Comarca de Moreno Juíza Ane de Sena Lins Gestora da META Nº 05/2010-CNJ, pelo Tribunal de Justiça de Pernambuco Vara Única da Comarca de Agrestina Juiz Teodomiro Noronha Cardozo 1ª Vara Criminal da Comarca do Paulista Juiz Luiz Carlos Vieira de Figueiredo Comarca de Pombos Juíza Cristina Reina Montenegro de Albuquerque 3ª Vara da Comarca de Abreu e Lima SERVIDOR Marcus André Ferreira da Silva Assessor da 1ª Vara Criminal da Comarca do Paulista 7 APRESENTAÇÃO O Conselho Nacional de Justiça estabeleceu, dentre as prioridades para o exercício 2010, a Meta nº 05, com o seguinte teor: implantar método de gerenciamento de rotinas (gestão de processos de trabalho) em pelo menos 50% das unidades judiciárias de 1º grau. Para tanto, o Tribunal de Justiça de Pernambuco e a Escola Superior da Magistratura de Pernambuco – Des. Cláudio Américo de Miranda, firmaram o Convênio nº 095/2010, datado de 13.05.2010, através do qual foi delegada à Escola Superior da Magistratura a adoção de todas as iniciativas que impliquem na viabilização da formatação e edição de atividades e instrumentos técnico-científicos necessários à plena implementação daquela Meta. Como procedimento metodológico, constituiu-se Comissão Especial, composta por Magistrados e Servidores das três entrâncias, a fim de serem identificadas as ações mais frequentes no primeiro grau de jurisdição, cujos procedimentos foram detalhados para que a tramitação ocorra da maneira mais célere e simples possível. Este documento incorpora também as regras constantes do Provimento nº 08/2009, do Conselho da Magistratura, que regula a prática dos Atos Ordinatórios pelos Chefes de Secretaria; o Regimento Interno da Corregedoria Geral da Justiça (Provimento nº 02/2006- Adendo 1), bem como orientaçõespertinentes à utilização do sistema de controle processual – Judwin. Por outro lado, este Manual será utilizado para a capacitação dos magistrados e servidores em administração judiciária, atendendo ao que dispõe a Meta nº 08/2010, igualmente estabelecida pelo CNJ, possibilitando, assim, o gerenciamento da Vara de forma objetiva e transparente, sempre com vistas à garantir a razoabilidade do prazo de tramitação dos processos e constante melhoria dos indicadores de desempenho do Poder Judiciário do Estado de Pernambuco. Apresentamos nossos agradecimentos pelo empenho dos Juízes e Servidores que, de maneira voluntária, contribuíram para a produção deste Manual. DESEMBARGADOR JOSÉ FERNANDES DE LEMOS Presidente do Tribunal de Justiça DESEMBARGADOR JOVALDO NUNES GOMES Vice-Presidente do Tribunal de Justiça DESEMBARGADOR BARTOLOMEU BUENO DE FREITAS MORAIS Corregedor Geral de Justiça DESEMBARGADOR LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO Diretor da Escola Superior da Magistratura CRIMINAL Tomo II 8 SUMÁRIO INTRODUÇÃO 1. Instauração do Inquérito Policial (portaria ou auto de prisão em flagrante delito)..........................................................................................11 2. Ação Civil Ex-Delicto.................................................................................13 3. Exceção de Suspeição..............................................................................16 4. Exceção de Incompetência do Juízo ..................................................... 18 5. Exceção de Litispendência ..................................................................... 20 6. Exceção de Coisa Julgada ..................................................................... 21 7. Incidente de Restituição de Coisas Apreendidas ................................. 22 8. Sequestro de Bens Imóveis .................................................................... 24 9. Embargos do Acusado ou 3º de Boa-Fé ............................................... 27 10. Hipoteca Legal ......................................................................................... 29 11. Incidente de Falsidade ........................................................................... 32 12. Incidente de Insanidade Mental ............................................................. 33 13. Busca e Apreensão ................................................................................. 34 14. Prisão Temporária ................................................................................... 36 15. Prisão Preventiva .................................................................................... 37 16. Liberdade Provisória com Fiança .......................................................... 39 17. Liberdade Provisória sem Fiança .......................................................... 42 18. Emendatio Libelli ..................................................................................... 44 19. Mutatio Libelli .......................................................................................... 45 20. Roteiro Prático de Procedimentos no Processo Penal ........................ 48 21. Procedimento Comum Ordinário ........................................................... 48 22. Procedimento Comum Sumário ............................................................. 53 23. Procedimento Comum Sumaríssimo (Lei nº 9.099/1995) ..................... 56 24. Procedimentos Especiais ....................................................................... 59 25. Procedimento do Júri.............................................................................. 59 26. Organização do Júri ................................................................................ 63 27. 1ª Fase ..................................................................................................... 65 28. Procedimento do Desaforamento .......................................................... 66 29. 2ª Fase (Instrução em Plenário) ............................................................. 67 30. Procedimento dos Crimes Falimentares ............................................... 69 31. Procedimento dos Crimes Cometidos por Funcionários Públicos no Exercício da Função........................................................................... 69 9 32. Procedimento dos Crimes Contra a Honra ........................................... 70 33. Procedimento dos Crimes Contra a Propriedade Imaterial ................. 72 34. Procedimento de Restauração de Autos Extraviados ou Destruídos ................................................................................................ 72 35. Procedimento dos Crimes de Competência Originária dos Tribunais 74 36. Recurso em Sentido Estrito ................................................................... 74 37. Apelação Criminal ................................................................................... 76 38. Embargos de Declaração ........................................................................ 77 39. Interceptação Telefônica ou Telemática................................................ 78 40. Procedimento da Lei de Entorpecentes ................................................ 84 41. Procedimento dos Crimes de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher .................................................................................................... 87 42. Procedimento das Medidas Protetivas de Urgência ............................ 89 43. MODELOS DE EXPEDIENTES ................................................................ 91 10 INTRODUÇÃO De início, é de curial importância registrar que este Manual foi elaborado para apresentar os conceitos básicos que serão utilizados pelos servidores das diversas Unidades do Poder Judiciário do Estado de Pernambuco no desempenho de suas atividades. A partir de noções gerais do processo, com a descrição dos seus termos essenciais, foram construídos fluxogramas simplificados, demonstrativos das principais fases processuais, relativamente às ações que em maior número compõem o acervo, com indicativo dos atos mais praticados pelo Juiz e pela Secretaria, desde o recebimento da petição inicial até o arquivamento definitivo do feito no primeiro grau ou a interposição de recurso à instância superior. Por oportuno, convém explicitar que os fluxogramas não contemplam absolutamente todas as ocorrências possíveis do processo. O objetivo é justamente trazer à luz os caminhos mais corriqueiros; as hipóteses mais frequentes, para que qualquer servidor, cujo requisito de investidura no cargo vem a ser tão somente a conclusão do ensino médio, possa dar andamento à imensa maioria dos processos a seu cargo sem grandes dificuldades. O presente Manual não tem por escopo exaurir o conhecimento relativo às ações ora analisadas, tampouco substituir a orientação do magistrado condutor do feito, mas indubitavelmente evidencia-se como um importante instrumento de trabalho do servidor, bem como servirá de apoio para o exercício das atividades de gestão da unidade judiciária, no tocante à divisão de atribuições e acompanhamento dos resultados. As orientações acerca das funcionalidades do sistema de controle processual, por sua vez, permitirão que sejam melhor executadas, otimizando a informação ali consignada, no intuito de automatizar o mais possível a prática dos atos de secretaria e reduzir sobremaneira o quantitativo de pessoas que se dirigem ao Fórum apenas para obter informações acerca do andamento processual. A padronização dos expedientes vem no intuito de uniformizar a imagem do documentooriundo do Poder Judiciário do Estado de Pernambuco, constituindo, primordialmente, uma questão de segurança, sendo certo que os modelos serão implementados no sistema judwin para que sua emissão seja agilizada. Finalmente, o capítulo reservado às Boas Práticas será o palco para que magistrados e servidores apresentem suas experiências bem sucedidas, possibilitando serem incorporadas por outras unidades judiciárias de semelhante estrutura. 11 1. INSTAURAÇÃO DO INQUÉRITO POLICIAL: PORTARIA OU AUTO DE PRISÃO EM FLAGRANTE DELITO 1.1) Ação Pública Incondicionada Notitia Criminis a) cognição imediata - quando o delegado de polícia toma conhecimento do fato criminoso por meio de atos rotineiros de investigação (de ofício). b) cognição mediata – por requisição do Juiz ou do Promotor de Justiça. Obs.: requisição tem força de lei. O delegado só pode descumprir se a ordem for manifestamente ilegal. c) cognição coercitiva – no caso de prisão em flagrante delito. d) mediante requerimento do ofendido. O delegado pode indeferir o pedido (art. 5º, § 2º, do CPP). Neste caso caberá recurso administrativo dirigido ao chefe de polícia. e) mediante delatio criminis – art. 5º, § 3º, do CPP. Art. 302 do CPP: I e II - flagrante próprio; III - flagrante impróprio; IV - flagrante presumido. Art. 303 do CPP: “Nas infrações permanentes, entende-se o agente em flagrante delito enquanto não cessar a permanência”. Flagrante diferido ou adiado – Lei nº 9.034/95 e Lei nº 11.343/2006. Flagrante preparado - Súmula 145 do STF. Não constitui crime. “Não há crime, quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação”. Flagrante esperado - há crime. Flagrante “forjado” - policiais plantam provas contra o acusado. Não constitui crime, e sim abuso de autoridade. Rotina: - Ao receber o auto de prisão em flagrante, a secretaria do juízo deverá, imediatamente, abrir conclusão dos autos para que o juiz delibere sobre a manutenção ou não da prisão cautelar (Art. 310 do CPP, com redação dada pela Lei nº 12.403/2011 e Resolução 87 do CNJ). - Caso o juiz conceda a liberdade provisória ou relaxe a prisão a secretaria deverá expedir imediatamente alvará de soltura clausulado, devendo monitorar seu efetivo cumprimento, no prazo de 24 horas, nos termos do Provimento 38/2010 – CGJ. - Havendo bens ou armas apreendidos, cadastrar no sistema correspondente do CNJ. Cumprimento de tal rotina é de suma importância para que os processos tramitem com agilidade. 12 Portaria ou Auto de Prisão em Flagrante Delito Notitia Criminis Cognição Imediata (art. 5º, I, do CPP) Portaria Requisição do Juiz ou do Promotor de Justiça Cognição Mediata (art. 5º, II, do CPP) Prisão em Flagrante Delito Cognição Coercitiva (art. 302 e 303 do CPP) Portaria Por escrito ou verbalmente Requerimento do ofendido ou representante legal (art. 5º, II, in fine, do CPP) Portaria Requerimento por escrito ou verbalmente Delatio Criminis (art. 5º, § 3º, do CPP) Fluxograma do Inquérito Policial Ação Penal Pública Incondicionada (art. 100 do CP) 1.2) Ação Pública Condicionada a) Mediante representação do ofendido ou de seu representante legal. b) Mediante requisição do Ministro da Justiça. Arts. 7º e 145, parágrafo único, do CP. c) Mediante requisição da autoridade judicial ou do Ministério Público, desde que acompanhada da representação do ofendido. d) Representação – art. 100, § 1º, do Código Penal e art. 39 do CPP. e) Prazo decadencial – art. 103 do Código Penal e art. 38 do Código de Processo Penal. Rotina: Nos termos do Provimento 38/2010 da Corregedoria Geral de Justiça, o inquérito policial deve ser encaminhado diretamente ao Ministério Público sem a necessidade de abertura de conclusão. Portaria ou Auto de Prisão em Flagrante Delito Representação da vítima ou representante legal (art. 5º, § 4º, do CPP) Portaria Mediante requisição do Juiz ou Promotor de Justiça acompanhada da representação (art. 5º, § 1º do CPP) Portaria Por requisição do Ministro da Justiça (art. 7º, e art. 145, parágrafo único, do CP) Fluxograma do Inquérito Policial Ação Penal Pública Condicionada (art. 100, § 1º, do CPP) 1.3) Ação Penal de Iniciativa Privada a) Somente se procede mediante requerimento da vítima ou de seu representante legal. Ações penais privadas [exclusivamente privada. Ex.: art. 145, parágrafo único, do CP. [personalíssima. Ex.: art. 236 do CPP (o art. 240 do CP foi abolido pela Lei nº 11.106/2005). [subsidiária da pública – art. 5º, LIX, da CR e art. 29 do CPP. 13 b) O prazo decadencial é de 6 (seis) meses – art. 103 do Código Penal e art. 38 do Código de Processo Penal. c) Poderes especiais da procuração – art. 44 do Código de Processo Penal. Rotina: - Com a chegada da queixa-crime deverá a secretaria: a) verificar se foram recolhidas as custas processuais, salvo procedimento do JEC; b) verificar se a procuração outorga poderes especiais; c) juntar ao inquérito policial ou ao TCO correspondente, se houver, e abrir conclusão. 2. AÇÃO CIVIL EX-DELICTO (arts. 63 a 68 do CPP) Comentários 2.1) No que diz respeito ao bem jurídico tutelado, pela norma penal incriminadora, a lesão causada pelo crime tanto pode atingir, diretamente, toda a coletividade (ex: trafico de drogas) como também afetar mais intensamente o patrimônio moral ou econômico de determinada pessoa. 2.2) Sistemas: 2.3) Confusão – há cumulação de pretensões deduzidas em um único pedido. 2.4) Solidariedade – duas pretensões são deduzidas em um único processo, mas com pedidos diferentes. Portaria Auto de Prisão em Flagrante Delito (art. 302 do CPP) Requerimento do ofendido ou representante legal (art. 5º, § 5º, do CPP) Fluxograma do Inquérito Policial Ação Penal de Iniciativa Privada (art. 100, § 2º, do CP) 14 2.5) Livre escolha – o interessado poderá ingressar com ação civil na jurisdição civil ou pleitear o ressarcimento no próprio processo penal. 2.6) Separação – a ação civil poderá ser proposta na jurisdição civil e a ação penal na justiça penal. 2.7) Objeto: 1) restituição de bens; 2) ressarcimento, 3) reparação do dano (não precisa ser em dinheiro) e 4) indenização: dano emergente e lucro cessante: plano material e moral. 2.8) Os pedidos de dano moral e material podem ser cumulados em um só processo, de acordo com a Súmula 37 do STJ. 2.9) Art. 63 do CPP: “Transitada em julgado a sentença condenatória, poderão promover-lhe a execução, no juízo cível, para o efeito de reparação do dano, o ofendido, seu representante legal ou seus herdeiros”. 2.10) A sentença penal condenatória constitui-se em título executivo judicial, a teor do art. 475-N, II, do Código de Processo Civil, em face do dever de indenizar, consoante o disposto no art. 91, I, do Código Penal. 2.11) Execução provisória: com o trânsito em julgado da sentença condenatória, a execução poderá ser efetuada pelo valor fixado nos termos do inciso IV, do art. 387, do Código de Processo Penal, com redação da Lei nº 11.719/08. 2.12) Responsabilidade de terceiros (art. 932 do Código Civil). 2.13) Independência das instâncias penal e civil (art. 935 do CC). 2.14) Responsabilidade civil por ato de terceiro (art. 932, IV, do CC). 2.15) Estabelece o art. 65 do CPP: “Faz coisa julgada no cível a sentença penal que reconhecer ter sido o ato praticadoem estado de necessidade, em legítima defesa, em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito”. 2.16) O art. 188 do CC, tem a seguinte dicção: “Não constituem atos ilícitos: I - os praticados em legítima defesa ou no exercício regular de um direito reconhecido; II - a deterioração ou destruição da coisa alheia, ou a lesão a pessoa, a fim de remover perigo iminente. Parágrafo único. No caso do inciso II, o ato será legítimo somente quando as circunstâncias o tornarem absolutamente necessário, não excedendo os limites do indispensável para a remoção do perigo”. 2.17) Jurisprudência: 1. Dentro do sistema de direito positivo vigente, há independência entre as instâncias Cível e Penal, sendo letra expressa tão-somente que as decisões criminais que declarem presentes causa excludente de criminalidade ou inexistência de fato produzem coisa julgada no Cível (Código de Processo Penal, artigo 65 usque 67), como no comum e incontroverso da doutrina e jurisprudência pátrias. 2. Ordem denegada. (STJ, HC 20.631-SP, relatoria Min. Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, julgado em 17.12.2002, DJ 04.08.2003, p. 431). 2.18) Pela leitura do art. 66. “Não obstante a sentença absolutória no juízo criminal, a ação civil poderá ser proposta quando não tiver sido, categoricamente, reconhecida a inexistência material do fato”, a teor do art. 386, I, do CPP. 2.19) O art. 67 do CPP elenca as hipóteses que não impedirão a propositura da ação civil ex delicto, inclusive, com base em extinção da punibilidade, em sentença de absolvição sumária, a teor do art. 397, III e IV, art. 415, III e art. 386, III, todos do CPP, que terão efeito preclusivo no processo penal, todavia, nenhum efeito terão no juízo cível, em face da independência das instâncias, justamente porque o ilícito civil independe do ilícito penal. 2.20) Neste sentido: 1. Sentença criminal que, em face da insuficiência de prova da culpabilidade do réu, o absolve sem negar a autoria e a materialidade do fato, não implica na extinção da ação de indenização por ato ilícito, ajuizada contra a preponente do motorista 15 absolvido. 2. A absolvição no crime, por ausência de culpa, não veda a actio civilis ex delicto. 3. O que o art. 1.525 do Código Civil obsta é que se debata no juízo cível, para efeito de responsabilidade civil, a existência do fato e a sua autoria quando tais questões tiverem sido decididas no juízo criminal. (STJ, REsp 257.827/SP, relatoria Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, 4ª Turma, julgado em 13.09.2000, DJ, 23.10.2000, p. 14). 2.21) No tocante à legitimidade do Ministério Público para propor a ação civil ex delicto quando o titular do direito for pobre, de acordo com o art. 127 do CPP a atuação do MP somente poderia ser tida como inconstitucional naqueles lugares onde houver a instituição da Defensoria Pública1. Na visão do STF a legitimação do MP para propor a ação civil ex delicto em favor de pessoas pobres só será admissível se houver ou for precária a Defensoria Pública e, neste caso, conforme o Min. Sepúlveda Pertence, o art. 68 do CPP seria progressivamente inconstitucional, ou seja, com a instalação e serviço eficiente da Defensoria Pública, nos termos do art. 134 da Constituição da República2. 2.22) Competência – art. 100 do CPC. 2.23) Suspensão do processo: intentada a ação penal, o juiz do cível (art. 64, parágrafo único, do CPP e art. 265, IV, § 5º, do Código de Processo Civil), poderá suspender o curso do processo, por um ano, até o julgamento definitivo da ação penal. A Sentença Penal faz coisa julgada no Cível nas hipóteses do art. 65 do CPP, c/c art. 188 do CC. Medidas cautelares do CPC para bloquear bens do acusado para garantir a execução da Sentença. O Juiz Cível poderá supender o curso da ação cível para aguardar o trânsito em julgado da ação penal. (art. 64, parágrafo único do CPP, c/c art. 265, IV, "g", do CPC. Legitimação ad Processum (art. 63 do CPP) Trânsito em julgado da Sentença Penal Condenatória Ação Civil ex-Delicto Embargos do devedor Medidas Assecuratórias do CPP para bloquear bens do executado. Execução no juízo cível de Título Líquido (art. 475 - N, II, do CPC). Trânsito em julgado da Sentença Penal Condenatória (art. 387, IV, do CPP) Execução ex-Delicto 1 MACHADO, Antônio Alberto. Curso de processo penal. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2009, p.68. 2 OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de processo penal. 13. ed. rev. e atual...2. tir. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 220. 16 3. EXCEÇÃO DE SUSPEIÇÃO (arts. 95, I, e 107 do CPP) Comentários: 3.1) As exceções são dilatórias ou peremptórias, conforme retardem ou encerrem a tramitação do processo. As dilatórias provocam a dilação da tramitação do processo e as peremptórias acarretam a extinção do processo.3 3.2) A exceção, como incidente processual, requer instrumento de mandato com poderes especiais (art. 98 do CPP), salvo se a parte subscrever a petição, juntamente, com o advogado. 3.3) A suspeição não tem efeito suspensivo (art. 111 do CPP). 3.4) A suspeição deve ser alegada na fase da resposta à acusação (arts. 396-A e 407 do CPP) – redação das Leis nº 11.719/2008 e nº 11.689/2008. 3.5) Na Lei Antidrogas o momento próprio para alegação de suspeição é o da defesa prévia (art. 55, § 1º, da aludida Lei nº 11.343/2006). 3.6) A exceção está adstrita às regras da preclusão processual (TRF – 3ª Região – EXSUSP – 1ª Turma, relatoria do Juiz Johonsom Di Salvo – 18.09.2003). Todavia, a exceção alegada supervenientemente (outro juiz oficia no processo nos casos de substituição, remoção, promoção ou aposentadoria), não está sujeita às regras da preclusão. 3.7) Pela dicção do art. 107 do CPP, segundo doutrina e jurisprudência, não pode ser oposta às autoridades policiais por atos praticados no Inquérito Policial. 3.8) Os casos de impedimento ou suspeição estão elencados (numerus clausus), isto é, não admitem interpretação extensiva. Arts. 252, 253 e 254, todos do Código de Processo Penal. 3.9) A suspeição não poderá ser declarada nem reconhecida se a parte, de propósito, injuriar o juiz ou der motivo para criá-la (art. 256 do CPP). 3.9.1) Em reforço ao item anterior, veja-se o parágrafo único, do art. 134, do Código de Processo Civil, verbis: “No caso do nº IV, o impedimento só se verifica quando o advogado já estava exercendo o patrocínio da causa; é, porém, vedado ao advogado pleitear no processo, a fim de criar o impedimento do juiz.”4 3.9.2) Não obstante, poderá o juiz, de acordo com o art. 135 do Código de Processo Civil, declarar-se suspeito, por motivo de foro íntimo. Neste sentido, já decidiu, reiteradamente, o Eg. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul: “TARS: “Muito embora a suspeição por motivo íntimo não esteja prevista no Código de Processo Penal, se o juiz criminal se sentir, em consciência, impedido de presidir determinado feito, poderá jurar suspeição por motivo íntimo”. (JTAERGS 73/24 e RT 652/331). 3.10) Impedimento ou suspeição de jurados (Tribunal do Júri). Arts. 106 e 448 a 451 do Código de Processo Penal. A arguição deve ser no momento da instalação do Conselho de Sentença, oralmente, mediante consignação na ata de julgamento. 3.11) Impedimentos dos representantes do Ministério Público (art. 258 do CPP): 3 OLIVEIRA, Eugênio Pacelli; FISCHER, Douglas. Comentários ao código de processo penal e sua jurisprudência. Lumen Juris, 2010, p. 225. 4 O legislador, do Código de Processo Penal de 1941, expressamente, de forma cogente, adotou a interpretação extensiva e aplicação da analogia no processo penal, consoante art. 3º do aludido pergaminho processual, ipsis litteris:“A lei processualpenal admitirá interpretação extensiva e aplicação analógica, bem como o suplemento dos princípios gerais de direito.” 17 3.11.1) O inciso I, do art. 252, do CPP é análogo ao impedimento do Ministério Público, todavia, neste caso (art. 252, I, do CPP), o juiz não poderá exercer a jurisdição.5 3.11.2) Pela Súmula 234 do STJ: “A participação de membro do Ministério Público na fase investigatória criminal não acarreta o seu impedimento ou suspeição para o oferecimento da denúncia”. 3.11.3) A competência para julgar suspeição de representante do Ministério Público de primeiro grau é do juiz de primeiro grau (art. 104 do CPP). “Arguição de suspeição de membro do Ministério Público de primeiro grau deve ser processada e julgada em Primeira Instância, pelo Juízo do feito, não cabendo recurso contra a decisão proferida, conforme dispõe o art. 104 do CPP” (RJDTACRIM 4/252). 3.12) Serventuários ou servidores da justiça: “As prescrições sobre suspeição dos juízes estendem-se aos serventuários e funcionários da justiça, no que lhes for aplicável” (art. 274 do CPP). 3.13) Da decisão que julga a suspeição não cabe recurso. Cabe, entretanto, mandado de segurança em matéria penal (direito líquido e certo) ou Habeas Corpus, se houver justa causa para o reconhecimento da suspeição. 3.14) Nulidade por suspeição (art. 564, I, do CPP). Rotina: Autuar em apartado os autos da exceção. Certificar nos autos do processo principal. Procuração com poderes especiais. (art. 98 do CPP) Juiz substituto automático prosseguirá nos autos nos seus ulteriores termos. O juiz reconhece a suspeição, junta a petição aos autos e remete os autos ao substituto legal. (art. 99 do CPP) O Relator rejeitará a Exceção se manifestamente improcedente. (art. 100, § 2º, do CPP) Tribunal julga procedente a exceção, ficam nulos os atos do processo principal. (art. 101 do CPP) Tribunal julga improcedente a exceção, o juiz prossegue nos autos até a sentença final. (art. 101 do CPP) Não rejeitada a exceção, será produzida a prova testemunhal. (art. 100, § 1º, do CPP) Se o juiz não reconhece a suspeição autua a petição em apartado, oferece resposta em 3 dias e, em 24 horas, a encaminha ao ao Tribunal de Justiça. (art. 100 do CPP) Despacho Conclusão dos autos ao juiz que a parte pretende recusar. Petição (razões e provas) 5 “O impedimento ou suspeição decorrente de parentesco por afinidade cessará pela dissolução do casamento que lhe tiver dado causa, salvo sobrevindo descendentes; mas, ainda que dissolvido o casamento sem descendentes, não funcionará como juiz o sogro, o padrasto, o cunhado, o genro ou enteado de quem for parte no processo”. (art. 255 do CPP). 18 4. EXCEÇÃO DE INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO (arts. 95, II, 108 e 109 do CPP) Comentários: 4.1) A incompetência absoluta pode ser reconhecida ex officio e alegada a qualquer tempo, em qualquer grau de jurisdição, não estando sujeito à preclusão. 4.2) Já a incompetência relativa não pode ser reconhecida de ofício, conforme entendimento pacificado do STJ na Súmula 33: “a incompetência relativa não pode ser declarada de ofício”. a) Princípio do juiz natural (art. 5º, LIII, da CR) b) Princípio da investidura (art. 93 da CR) c) Princípio da independência (art. 2º da CR) d) Princípio da imparcialidade do juiz (arts. 5º, XXXVI e art. 95, caput e parágrafo único, da CR) e) Princípio da indelegabilidade f) Princípio da inevitabilidade ou da irrecusabilidade g) Princípio da inafastabilidade da jurisdição (art. 5º, XXXV, da CR) h) Princípio da indeclinabilidade (art. 5º, XXXV, da CR) i) Princípio da inércia da jurisdição (art. 5º, LIX e 129, I, da CR) j) Princípio da improrrogabilidade ou princípio da aderência ao território k) Princípio da independência das jurisdições civil, criminal, princípio da dualidade jurisdicional ou princípio da distinção da jurisdição civil e criminal. l) Princípio da perpetuatio jurisdictionis, princípio da perpetuação da jurisdição ou princípio da perpetuatio fori. m) Princípio do devido processo legal (art. 5º, LIV, da CR) n) Princípio da unidade da jurisdição (art. 1º, caput, da CR – unidade indissolúvel). o) Princípio do prévio juízo (art. 5º, XXXIX c/c o inciso LIII, da CR) – nulla poena sine iudicio, e p) Princípio da identidade física do juiz (art. 399, § 2º, do CPP – redação da Lei nº 11.719/2008. COMPETÊNCIA – DEFINIÇÃO COMPETÊNCIA – (jurisdicional) é o âmbito dentro do qual cada órgão jurisdicional exerce a jurisdição. Fases da determinação da competência: a) Competência de jurisdição; b) Competência originária; c) Competência de foro (ou territorial); d) Competência de juízo; e) Competência interna (ou competência de juiz); f) Competência recursal. COMPETÊNCIAS: ratione materiae, ratione loci e funcional (não determinada pela legislação infraconstitucional). 19 Material (art. 69, III, do CPP) Territorial (art. 69, I, do CPP) Em razão da pessoa (art. 69, VII, do CPP) – (constitucional) competência por prerrogativa de função tem como critério o cargo ou função exercida pelo indivíduo: STF, STJ, TRF TJ... (presidente da república, ministros, governadores, juízes, promotores...). Funcional – dividida pela função que cada um dos diversos órgãos jurisdicionais exerce em um processo. a) Por fase do processo – é aquela em que, de acordo com a fase do processo, um órgão jurisdicional diferente exerce a competência. Ex.: crimes da competência do Tribunal do Júri: primeira fase: juiz sumariante; segunda fase – (iudicium accusationis) b) Por objeto do juízo – 2ª fase nos processos do tribunal do júri (iudicium causae) – juízo colegiado heterogêneo – juiz de direito presidente e sete juízes leigos. c) Por grau de jurisdição – é a que divide a competência entre órgãos jurisdicionais superiores e inferiores; por exemplo: competência recursal ou em razão do recurso. COMPETÊNCIA absoluta e relativa: a) Competência absoluta é a improrrogável, isto é, a que não comporta modificação. b) Competência relativa – é a prorrogável, ou seja, a que, dentro de determinados limites, pode ser modificada no caso concreto. Prorrogação de competência: Prorrogar – tem o sentido figurado de prolongar, alongar, aumentar a extensão da competência de um órgão jurisdicional para alcançar concretamente uma causa que, de início, não era de sua competência, abstratamente, mas passou a ser concretamente. Pode haver prorrogação de competência quando esta é relativa: a) Legal ou necessária – arts. 76 e 77 do CPP e 102 a 104 do CPP; b) Voluntária – quando pode depender da vontade das partes: b1) Expressa – art. 424 do CPP e art. 111 do CPC. b2) Tácita – art. 108 do CPP e art. 305 do CPC. DELEGAÇÃO DE COMPETÊNCIA: subdivide-se: a) Delegação externa – quando os atos são praticados em juízos diferentes, como nas cartas de ordem dos tribunais aos juízes de direito para inquirições em cumprimento de outras diligências (art. 9º, § 1º, da Lei nº 8.038/90). b) Delegação interna – quando a delegação é feita dentro do próprio juízo, como na hipótese de um juiz ceder a outro a competência para praticar atos no processo, inclusive, decisórios, como no caso de juízes substitutos ou auxiliares do titular do juízo. c) conflito de competência (conexão) entre crime da competência da Justiça Federal e da Justiça Estadual: Súmula 122 do STJ: “Compete a Justiça Federal o processo e julgamento unificado dos crimes conexos de competência federal e estadual, não se aplicando a regra do art. 78, II, "a", do Código de Processo Penal”. Rotina: Autuar em apartado os autos da exceção. Certificarnos autos do processo principal. 20 Prazo da defesa (vide exceção de suspeição) No juízo competente são ratificados os atos anteriores. (art. 108, § 1º, do CPP) Acolhida a declinatória o feito principal será remetido ao juizo competente. Da decisão que conclui pela competência do juízo não cabe recurso. (art. 581, II, do CPP) Recusada a incompetência o juiz continuará no feito. Ouvida do Ministério Público (art. 108, § 1º, do CPP) Exceção oposta verbalmente/escrita (art. 108 do CPP) 5. EXCEÇÃO DE LITISPENDÊNCIA (arts. 95, III, e 110, do CPP) Comentários: 5.1) Funda-se a exceção peremptória da litispendência no princípio de que ninguém pode ser julgado duas vezes por um só fato. É o non bis in idem que se tem em vista.6 5.2) Esta exceção pode ser alegada pelo acusado ou reconhecida, ex officio, pelo juiz. Todavia, a litispendência pode se verificar entre dois juízos distintos. 5.3) O órgão do Ministério Público, na qualidade de custos legis, poderá argui-la. 5.4) Quanto ao prazo a exceção pode ser oposta a qualquer tempo e em qualquer grau de jurisdição (art. 108 do CPP). 5.5) Da decisão do juiz que acolhe a exceção cabe recurso stricto sensu (art. 581, III, do CPP). 5.6) Não cabe recurso específico da decisão do juiz que não reconhece a exceptio litispendentiae, podendo a parte lançar mão do Habeas corpus, pela nulidade de um dos processos. Rotina: Autuar em apartado os autos da exceção. Certificar nos autos do processo principal. 6 NORONHA, E. Magalhães. Curso de direito processual penal. 22. ed. atual. por Adalberto José Q. T. de Camargo Aranha. São Paulo: Saraiva, 1994, p. 65. 21 O juiz decide Ouvida da parte contrária Por escrito (ou verbalmente) Ministério Público (custos legis) Petição da parte Ex officio pelo juiz 6. EXCEÇÃO DE COISA JULGADA (arts. 95, V, e 110 do CPP) Comentários; 6.1) O Juiz, em qualquer fase do processo, poderá reconhecê-la de ofício. 6.1.1) A coisa julgada formal caracteriza-se pela imutabilidade da decisão dentro do processo. Designa-se coisa julgada material “para expressar a obrigação que todo e qualquer Juiz tem de respeitar a inalterabilidade, a imutabilidade da decisão proferida por outro juízo”7, transitada em julgado (res judicata). 6.1.2) Coisa julgada formal: decisão que rejeita a denúncia por inépcia. 6.1.3) Coisa julgada material: decisão que rejeita a denúncia por atipicidade do fato imputado ao acusado. 6.2) A exceção de coisa julgada oponível é da decisão de mérito, dos autos principais (não de meras questões incidentais). 6.3) A exceção pode ser suscitada pelo Ministério Público. 6.4) Pela dicção do art. 110 do CPP aplicar-se-á à exceção de coisa julgada. 6.5) Se o Juiz rejeitar a exceção não cabe recurso específico. Todavia, o acusado pode manejar Mandado de Segurança (em matéria penal) ou impetrar uma ordem de Habeas Corpus. 7 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de processo penal. 8. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 405. 22 6.6) Se o Juiz reconhecer a exceção o recurso cabível é o da apelação, art. 593, II, do CPP, em face de ressalva expressa, (art. 581, III, do CPP). 6.7) Jurisprudência: [...] Para que se configure a coisa julgada, é indispensável a identidade de partes, de fundamento e de pedido, requisitos estes não presentes em processo que visa a apuração de responsabilidade de motorista causador de colisão de veículo, e o que é movido visando a apuração de delito por negligência médica, causando a morte da vítima”. (STJ, RHC 1.709/RS, relatoria Min. Cid Flaquer Scartezzini, 5ª T., julgado em 12.02.1992, DJ, 09.03.1992, p. 2589). Rotina: Autuar em autos apartados os autos da exceção. Certificar nos autos do processo principal. Ouvida do Ministério Público Requerimento verbal ou por escrito da parte Juiz decide Requerimento do Ministério Público Juiz reconhece a exceção (cabe apelação - art. 593, II, do CPP) Juiz rejeita a exceção (não cabe recurso específico) 7. INCIDENTE DE RESTITUIÇÃO DE COISAS APREENDIDAS (arts. 118 a 124 do CPP) Comentários 7.1) Importante: O art. 60, § 3º, da Lei nº 11.343/2006 (Lei Antidrogas)8 e o art. 4º, § 3º, da Lei nº 9.613/98 (Lavagem de Bens e Capitais) condicionam a restituição de bens ao comparecimento pessoal do acusado, facultando-se ao Juiz proceder aos atos necessários para a conservação de bens, direitos ou valores. 7.2) Quanto a bens instrumentos de crimes ou adquiridos com produto do crime (art. 91, II, a, e 91, II, b, in fine, ambos, do CP) na primeira hipótese os bens, direitos ou valores não podem ser devolvidos se constituem fatos ilícitos; na segunda hipótese eles não podem ser devolvidos porque são perdidos em favor da União Federal. 7.3) Dispõe o art. 118 do CPP: “Antes de transitar em julgado a sentença final, as coisas apreendidas não poderão ser restituídas enquanto interessarem ao processo”. 8 Art. 243. As glebas de qualquer região do País onde forem localizadas culturas ilegais de plantas psicotrópicas serão imediatamente expropriadas e especificamente destinadas ao assentamento de colonos, para o cultivo de produtos alimentícios e medicamentosos, sem qualquer indenização ao proprietário e sem prejuízo de outras sanções previstas em lei. Parágrafo único. Todo e qualquer bem de valor econômico apreendido em decorrência do tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins será confiscado e reverterá em benefício de instituições e pessoal especializados no tratamento e recuperação de viciados e no aparelhamento e custeio de atividades de fiscalização, controle, prevenção e repressão do crime de tráfico dessas substâncias”. 23 7.4) Nos casos de arquivamento ou absolvição as coisas apreendidas, que forem objeto de fabrico, alienação, uso, porte ou detenção proibida, não podem ser restituídas, visto que serão confiscadas para a União Federal, por constituírem ilícitos penais.9 7.5) A restituição, se ordenada pela Autoridade Policial Judiciária requer, previamente, sempre seja ouvido o Ministério Público (art. 120, § 3º, do CPP). 7.6) Em todo caso a ouvida prévia do Ministério Público é obrigatória. 7.7) Para não perecer o bem pode o Juiz lançar mão do art. 133 do CPP: Avaliação e venda de bens em leilão público. Tratando-se de pecúnia, o Juiz determinará o depósito em conta de instituição financeira à disposição do Juízo. (v. art. 1.159 do Código Civil, de aplicação subsidiária). 7.8) Igual procedimento (item anterior) deverá ser tomado quando se tratar de coisa deteriorável ou facilmente perecível quando a situação for de complexa solução, podendo, inclusive, o Juiz nomear pessoa idônea como depositário fiel. 7.9) Armas de fogo: art. 25 da Lei nº 10.826/03. “As armas de fogo apreendidas, após a elaboração do laudo pericial e sua juntada aos autos, quando não mais interessarem à persecução penal serão encaminhadas pelo juiz competente ao Comando do Exército, no prazo máximo de 48 (quarenta e oito) horas, para destruição ou doação aos órgãos de segurança pública ou às Forças Armadas, na forma do regulamento desta Lei”. Redação da Lei 11.706/08. 7.10) Importante2: Em caso de dúvida sobre quem seja o legítimo dono da coisa, o Juiz enviará as partes para o juízo cível (art. 120, § 4º, do CPP). 7.11) Jurisprudência: “Ementa: Processual Penal. Recurso Ordinário em Mandado de Segurança. Pedido de Restituição de Coisa Apreendida. Indeferimento. Decisão Judicial de Natureza Definitiva.Utilização do writ como Sucedâneo de Recurso Previsto em Lei. Impossibilidade. A decisão judicial que resolve a questão incidental de restituição de coisa apreendida tem natureza definitiva (decisão definitiva em sentido estrito ou terminativa de mérito), sujeitando- se, assim, ao reexame da matéria por meio de recurso de apelação, nos termos do art. 593, inciso II, do CPP. O mandado de segurança não é sucedâneo de recurso, portanto imprópria a sua impetração contra decisão judicial passível de recurso de apelação, consoante o disposto na Súmula 267 do Supremo Tribunal Federal.”10 Rotina: . O incidente correrá em autos apartados, apensos ao principal. . Registrar o bem no cadastro do judwin/CNJ. . Encaminhar o bem para o depósito, mediante guia própria. . Entregar a coisa mediante termo nos autos, após decisão do Juiz. . Alvará Judicial para levantamento de dinheiro em conta bancária. 9 NUCCI, Guilherme de Souza. Código de processo penal comentado. 7. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 316. 10 (STJ – RMS 17.993/SP, relatoria Min. Paulo Medina, 6ª Turma, julgado em 25.05.2004, DJ, 01.07.2004, p. 279). 24 Entrega do bem (termo nos autos) Juiz decide Vista ao MP Requerimento ao delegado Sem dilação probatória Juiz decide Vista ao MP Manifestação do terceiro Produção de prova (5 dias) Requerimento ao Juiz Com dilação probatória (3º de boa-fé) 8. SEQUESTRO DE BENS IMÓVEIS (arts. 125 a 133 do CPP) Comentários: 8.1) Conceito: “O sequestro é medida assecuratória, fundada no interesse público, e antecipativa do perdimento de bens como efeito da condenação, no caso de bens produto de crime ou adquiridos pelo agente com a prática do fato criminoso. Tem como fundamento o interesse público, qual seja, o de que a atividade criminosa não tenha vantagem econômica, o sequestro pode, inclusive, ser decretado de ofício”.11 8.2) O sequestro difere da especialização de hipoteca e do arresto porque estas são medidas assecuratórias de reparação civil do dano em favor da vítima, por isso que o art. 143 não tem aplicação no sequestro, que significa o exaurimento da sentença penal. 8.3) O perdimento de bens em favor da União, ou terceiro de boa-fé, como efeito da sentença penal condenatória, encontra o seu requisito de validade no art. 91, II, do Código Penal. 8.4) O sequestro tem por objetivo evitar a vantagem econômica do acusado com a prática do crime.12 8.5) O art. 125 do CPP disciplina o sequestro de bens imóveis e o art. 132 o de bens móveis, com a aplicação das regras inerentes ao sequestro de bem imóvel. 8.6) Requisitos: fumus commissi delicti (indício de autoria ou participação em infração penal) e periculum in mora (indícios veementes da procedência ilícita do bem) (arts. 125 e 126 do CPP). 8.7) Tratando-se de bem imóvel a alienação dar-se-á por praça e de bem móvel por leilão. 8.8) A impenhorabilidade do bem de família não se aplica ao sequestro, em face do disposto no art. 3º, inciso III, da Lei nº 8.009/90. 11 GRECO FILHO, Vicente. Manual de processo penal. 8. ed. revista, atualizada e ampliada com a colaboração de João Daniel Rassi. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 176. 12 FEITOZA, Denílson. Direito processual penal: teoria, crítica e práxis. 6. ed. rev. ampl., e atual... Niterói-RJ: Editora Impetus, 2009, p. 933. 25 8.9) Para o sequestro de bens não se exige a abertura de inquérito policial. O Ministério Público poderá formular o pedido com base em documentos obtidos no curso de investigação criminal promovida pela Promotoria de Justiça.13 8.10) Legitimidade para requerer o sequestro: art. 127 do CPP. 8.11) Do indeferimento do pedido cabe apelação e do deferimento embargos do próprio acusado ou de terceiro de boa-fé. A defesa dar-se-á por meio de embargos (art. 130, I e II, do CPP c/c o art. 1.048 do Código de Processo Civil), este, de aplicação subsidiária. Poderá, também, o prejudicado apelar da decisão que determina o sequestro ou ingressar com mandado de segurança em matéria penal. 8.12) Realizado o sequestro haverá inscrição no Registro de Imóvel para publicizar a restrição do bem (at. 128 do CPP). 8.13) O sequestro para proteção dos bens da Fazenda Pública: 8.13.1) A disciplina do sequestro de bens pertencente à Fazenda Pública está prevista no vetusto, porém, em vigor, Decreto-Lei nº 3.240/41, cuja validade tem sido aceita nos Tribunais, como lembra Pacelli14. 8.13.2) Jurisprudência: A sexta turma do Eg. STJ considera válido o DL nº 3.240/41, conforme aresto (STJ, RMS 28.627/RJ, relatoria Min. Jorge Mussi, 5ª T., julgado em 06.10.2009, DJe 30.11.2009). 8.14) O sequestro está disciplinado na legislação especial: 8.14.1) Na Lei de lavagem ou ocultação de bens, direitos ou valores. No art. 4º e seguintes – Lei nº 9.613/98. 8.14.2) Na Lei Antidrogas – art. 60, caput, da Lei nº 11.343/06, condicionado o conhecimento do pedido de restituição de bens ao comparecimento pessoal do acusado a juízo (§ 3º). Rotina: Autuar em apartado os autos do sequestro. 13 AVENA, Norberto. Processo penal: esquematizado. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense: São Paulo: Método, 2010, p. 403. 14 OLIVEIRA, Eugênio Pacelli; FISHER, Douglas. Comentários ao código de processo penal e sua jurisprudência. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 272. 26 Da decisão cabe apelação (art. 593, II do CPP) Procedentes os embargos ou nas hipóteses do art. 131 do CPP o sequestro será levantado. O montante da venda será repassado à União, ressalvados os direitos da vítima ou terceiro de boa-fé. Avaliação e venda do imóvel em hasta pública. Improcedentes os embargos. Transitada em julgado a sentença penal, o Juiz pronunciará decisão nos embargos (art. 130, parágrafo único do CPP) Oposição de embargos pelo acusado ou 3º de boa-fé (art. 130 do CPP) Intimação do titular de bem sequestrado. Inscrição do Sequestro de Bem Imóvel no Registro Imobiliário (art. 128 do CPP) Auto do sequestro procedido por 2 (dois) Oficiais de Justiça. O Juiz defere a medida. Presentes os requisitos: fumus commissi delicti e Periculum in mora. Juiz ex-officio (antes da denúncia ou da queixa) Cabe apelação. (art. 593, II, do CPP) Juiz indefere o pedido por ausência de requisitos legais. Representação da autoridade Policial Judiciária Requerimento do ofendido Ministério Público 27 9. EMBARGOS DO ACUSADO OU 3º DE BOA-FÉ (art. 130, I e II, do CPP) Comentários: 9.1) Art. 130 do CPP: “O sequestro poderá ainda ser embargado: I – pelo acusado, sob o fundamento de não terem os bens sido adquiridos com os proventos da infração; II – pelo terceiro, a quem houverem os bens sido transferidos a título oneroso, sob o fundamento de tê-los adquirido de boa-fé. Parágrafo único. Não poderá ser pronunciada decisão nesses embargos antes de passar em julgado a sentença condenatória”. 9.2) Art. 131 do CPP: “O sequestro será levantado: I – se a ação penal não for intentada no prazo de sessenta dias, contado da data em que ficar concluída a diligência; II – se o terceiro, a quem tiverem sido transferidos os bens, prestar caução que assegure a aplicação do disposto no art. 74, II, b, segunda parte, do Código Penal; III – se for julgada extinta a punibilidade ou absolvido o réu, por sentença transitada em julgado”. 9.3) Pela lição de Pacelli, verbis: “Permite-se, então, a prestação de caução, ou seja, de garantia legal, que pode ser real (coisa, hipoteca etc.) ou fidejussória (fiança),nos termos do art. 826, CPC), que responderá pelo levantamento do sequestro. Naturalmente, a caução oferecida não poderá ser inferior ao bem desonerado pelo citado levantamento do sequestro”.15 9.4) Jurisprudências: embargos e levantamento do sequestro: 9.4.1) O sequestro será levantado se, passados o prazo de 60 (sessenta) dias, desde o cumprimento da diligência, não for intentada a ação penal. (STJ, RMS 25.486/MG, relatoria do Min. Felix Fischer, 5ª T., julgado em 07.08.2008, DJe, 22.09.2008). 9.4.2) 1. A via impugnativa dos embargos, prevista no art. 130 do CPP, é cabível no caso de o sequestro recair sobre bens imóveis adquiridos com os proventos da infração, medida constritiva prevista no art. 125 do mesmo diploma processual. 2. Mostra-se inviável o oferecimento dos embargos previstos no art. 130, I, do CPP, contra o sequestro prévio a que se refere o art. 136 do CPP, que tem natureza de garantia à hipoteca legal (art. 134 do CPP) e que atinge quaisquer bens imóveis do réu para assegurar posterior especialização e inscrição desses bens. 3. Tendo sido apresentados, equivocadamente, os embargos contra decisão que decretou o sequestro, e, portanto, já tendo esta transitado em julgado, mostra-se inadmissível a impetração de mandado de segurança, conforme entendimento sufragado no enunciado 268 da Súmula do STF. 4. Recurso improvido. (STJ, RMS 14.465/SC, relatoria Min. Arnaldo Esteves Lima, 5ª T., julgado em 15.03.2005, DJ, 09.05.2005, p. 433). 9.4.3) [...] O recorrente confessou não só o crime, mas também que seu fruto fora depositado na conta poupança em seu nome, a qual fora determinado o sequestro. Apesar de não ter sido intentada a ação penal no prazo descrito no art. 131, I, do CPP, o sequestro merece ser mantido, considerando a excepcionalidade do caso e as informações ministeriais no sentido de não se tratar de inércia daquele órgão, mas, sim, de dificuldades no cumprimento de certas diligências e na apuração dos fatos. Recurso desprovido. (STJ, RMS 9.999/SP, relatoria Min. José Arnaldo da Fonseca, 5ª T., julgado em 01.06.1999, DJ, 28.06.1999, p. 132). 9.5) Interposição do recurso cabível: 15 OLIVIERA, Eugênio Pacelli; FISHER, Douglas. Comentários ao código de processo penal e sua jurisprudência. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 278. 28 9.5.1) Caberá mandado de segurança, em matéria penal, se o interessado provar que adquiriu o bem antes da imputação pela qual o agente está sendo investigado ou processado16. 9.5.2) Para Norberto Avena dada a inexistência de prova de aquisição lícita do bem, pela necessidade de dilação probatória, o correto é a interposição dos embargos do CPP, com ampla possibilidade probatória: oitiva de testemunhas, perícias, requisição e juntada de documentos.17 Rotina: Autuar em apartado os autos dos embargos. Levantamento do sequestro. (embargos prejudicados) Absolvição do acusado transitada em julgado. Procedentes os Embargos levantamento imediato do sequestro. O montante da venda será repassado à União, ressalvados os direitos da vítima ou 3º de boa-fé. Improcedentes os embargos, o o Juiz criminal mandará avaliar o bem imóvel e o levará à hasta pública. Julgamento dos Embargos. Condenação do acusado com Trânsito em Julgado da Sentença. Trânsito em julgado da Sentença Penal. Suspensão dos Embargos. O próprio acusado sob o argumento de ter adquirido o bem licitamente. Procedentes os Embargos o sequestro será levantado. Improcedentes os embargos, mantém-se sequestro. O Juiz pode julgar, de plano, os embargos, antes do Trânsito em Julgado da Sentença Penal. O 3º de boa-fé alegando que o bem foi transferido a título oneroso e a aquisição se deu de boa-fé. EMBARGANTE 16 AVENA, Norberto. Processo penal: esquematizado. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense: São Paulo: Método, 2010, pp. 413- 414. 17 Idem, p. 414. 29 10. HIPOTECA LEGAL (arts. 134 a 144 do CPP) Comentários: 10.1) O ato ilícito é fonte da recomposição patrimonial do dano, cuja ação ex delicto dar-se-á na esfera do juízo cível sem prejuízo, segundo Pacelli18, da parcela mínima dos prejuízos efetivamente comprovados, de acordo com o art. 387, IV, do Código de Processo Penal. 10.2) São requisitos legais o fumus commissi delicti e periculum in mora: prova da materialidade delitiva, indícios de autoria e a plausibilidade o pedido de impossível ou difícil reparação do dano, colocando em risco a efetividade de eventual sentença penal condenatória nos autos do processo penal de conhecimento. 10.3) A hipoteca legal, como garantia real, incide sobre bens imóveis, lícitos, da propriedade do acusado. 10.4) Jurisprudência: 1. A decisão que determinou a hipoteca legal sobre os bens do réu e de sua empresa, encontra-se devidamente fundamentada, principalmente, após a decisão prolatada em sede de embargos declaratórios, inexistindo, pois, desrespeito ao previsto no art. 93, inciso IX, da Constituição Federal. 2. Não se configura demonstrado, de plano, a existência do direito líquido e certo da ora Recorrente, uma vez que presentes na espécie os pressupostos autorizadores da medida assecuratória deferida (hipoteca legal), consubstanciados, além da existência da materialidade delitiva e de indícios da autoria de delito de apropriação indébita, na confusão patrimonial dos bens particulares do suposto autor do delito e da empresa do Recorrente. 3. No caso em tela, nada mais fez o Juízo do feito do que assegurar o patrimônio do réu – constituído nas suas ações da empresa ora Recorrente - para satisfazer o ressarcimento dos possíveis danos ocasionados à vítima do crime de apropriação indébita, em ação civil ex delicto. 4. Não prospera a alegação de responsabilidade penal atribuída a terceiros da relação jurídica, a ponto de ensejar violação ao princípio da pessoalidade, já que esse “terceiro”, nada mais é do que a própria empresa do réu, que, conforme já ressaltado, confunde-se com o seu próprio patrimônio particular. 5. Não restou caracterizada, em sua verdadeira essência, a aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica, uma vez que, na presente hipótese, houve apenas a determinação da hipoteca legal dos bens do réu, bem como dos bens de sua própria empresa (que, ressalte-se, confunde-se com o seu patrimônio particular), para a garantia do ressarcimento dos danos ocasionados à vítima do delito, denominado pelo Tribunal a quo de “teoria da desconsideração da pessoa jurídica, às avessas” (fl. 448). 6. Sobrevindo condenação em definitivo do réu e recaindo os efeitos de tal condenação sobre o Recorrente, na esfera cível, poderá ela se valer dos embargos de terceiros, onde será possibilitada a ampla discussão da regularidade ou não da constrição judicial procedida sobre seus bens. 7. Recurso desprovido. (STJ, RMS 13.675/PR, Rel. Ministra Laurita Vaz, 5ª T., julgado em 26.04.2005, DJ 23.05.2005, p. 307). 10.5) A especialização da hipoteca significa a incidência do ônus real sobre o bem imóvel de propriedade do indiciado ou acusado, se já houver ação penal, objetivando a garantia da recomposição do dano patrimonial, prestando-se, não obstante, ao pagamento das custas e de mais despesas processuais (ver art. 1.489, III, do Código Civil).19 10.6) Estão legitimados para a medida assecuratória o ofendido, seu representante legal e, excepcionalmente, o Ministério Público na ausência da Defensoria Pública e o estado de 18 OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de; FISCHER, Douglas. Comentários ao código de processo penal e sua jurisprudência. Rio de Janeiro: Lumen Juris,2010, p. 281. “Como já vimos, o arresto e a especialização da hipoteca legal são medidas assecuratórias, fundadas no interesse privado, que têm por finalidade assegurar a reparação civil do dano causado pelo delito, em favor do ofendido ou seus sucessores”. FEITOZA, Denílson. Direito processual penal: teoria, crítica e práxis. 6. ed. revista, ampliada e atualizada... Niterói-RJ: Editora Impetus, 2009, p. 936. 19 Idem, ibidem. 30 pobreza do autor, diante da tese do Min. Sepúlveda Pertence de progressiva inconstitucionalidade do art. 68 do CPP com a consolidação da Defensoria Pública, a teor do art. 134 da Constituição da República.20 A legitimação do MP, está prevista também, em progressiva inconstitucionalidade no art. 142 do Código de Processo Penal. 10.7) Da decisão que defere a medida cabe apelação (art. 593, II, do CPP). 10.8) Com a superveniente sentença penal condenatória os autos da hipoteca legal serão encaminhados ao juízo cível para liquidação (art. 143 do CPP). 10.9) Todavia, se a sentença for absolutória ou declaratória de extinção da punibilidade a hipoteca legal será cancelada (art. 141 do CPP). 10.10) O arresto previsto no art. 137 é simétrico à hipoteca legal, todavia, refere-se a bens móveis de origem lícita de propriedade do acusado.21 10.11) O procedimento de arresto de bens móveis é idêntico ao previsto para a Hipoteca Legal. 10.12) A defesa poderá lançar mão dos embargos, a teor dos arts. 129 e 130 do CPP. 10.13) De igual modo, a hipoteca legal não se submete às restrições de não penhora do bem de família, de que trata a Lei nº 8.009/90, art. 3º, VI. Assim, a hipoteca legal pode incidir sobre bem imóvel gravado com a cláusula de impenhorabilidade de bem de família. (TRF, 4ª região, ACR 5.045 PR-2005.70.00.005045-3, julgado em 04.07.2007). Rotina: Autuar em apartado os autos da hipoteca legal. 20 Idem. Curso de processo penal. 13. ed. 2. tir., revista e atualizada... Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 220. 21 AVENA, Norberto. Processo penal: esquematizado. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense: São Paulo: Método, 2010, p. 427. 31 Hipoteca Legal (arts. 134 a 144 do CPP) fumus commissi delicti e periculum in mora Não havendo bens imóveis ou se o valor destes for insuficiente poderão ser arrestados bens móveis, suscetíveis de penhora, sendo facultada a hipoteca legal de imóveis (art. 137 do CPP) O arresto do imóvel decretado no início será revogado no prazo de 15 (quinze) dias se não for promovido o processo de inscrição da hipoteca legal (art. 136 do CPP) Se o acusado prestar caução em dinheiro ou título, o juiz pode deixar de mandar proceder a inscrição da hipoteca legal (art. 135, § 6º, do CPP) Poderá ser pedido novo arbitramento se qualquer das partes não se conformar com o arbitramento anterior da sentença (art. 135, § 6º, do CPP) Após a condenação o valor da responsabilidade será liquidado definitivamente (art. 135, § 5º, do CPP) A autorização da inscrição da hipoteca do imóvel (ou imóveis) será necessária para garantia da responsabilidade (art. 135, § 4º, do CPP) O juiz, após ouvir as partes em 2 (dois) dias em cartório, poderá corrigir o valor da responsabilidade (art. 135, § 3º, do CPP). Juntar prova de domínio dos bens. (art. 135, § 1º, do CPP) Prova ou indicação destas da estimativa do valor da responsabilidade civil (art. 135, § 1º do CPP) Nomeação de Perito (art. 135, § 2º, do CPP) O juiz mandará, de logo, proceder ao arbitramento do valor da responsabilidade cível e avaliação do imóvel (ou imóveis) (art. 135 do CPP) Estimação do valor da responsabilidade cível e designação de imóvel (ou imóveis) para Hipoteca (art. 135 do CPP) Em qualquer fase do Processo Presença dos Requisitos Legais Requerimento do ofendido, representante legal ou herdeiros e do Ministério Público (art. 134 e 142 do CPP) 32 11. INCIDENTE DE FALSIDADE (arts. 145 a 148 do CPP) Processamento: 11.1) Suspender os autos do processo principal - art. 394 do CPC (aplicação subsidiária). 11.2) A procuração outorgada ao advogado exige, para arguir o incidente, poderes especiais (art. 146 do CPP). 11.3) STJ: “Incidente de Falsidade – Procuração – Poder especial. O art. 146 do CPP exige poder especial para instauração do incidente de falsidade. O Processo Penal visa a projetar a verdade real (rectius) material. É finalidade de natureza material. O procedimento, apesar de disciplinar condutas, não pode impedir que o fim seja alcançado. Conclusão oposta levará a contrastar a teleologia do processo. Assim, na falta do respectivo poder na procuração, cumpre abrir-se oportunidade para o defensor agir. O procedimento submete-se ao processo” (REsp. 148.227/PR – Rel. Min. Vicente Cernicchiaro – Pub. DJ, 15.06.1998, p. 175). 11.4) Contra a decisão do juiz que indefere o pedido cabe o recurso doméstico em sentido estrito (art. 581, XVIII, do CPP). 11.4.1) O recurso só terá efeito devolutivo (art. 584 do CPP). 11.4.2) O recurso deve subir ao Tribunal nos próprios autos do incidente de falsidade. 11.4.3) A fase recursal é imprópria para instauração do incidente de falsidade documental, por acarretar flagrante supressão da instância de primeiro grau, pois redundaria na possibilidade de o tribunal julgar um recurso com base em elemento de convicção que não esteve à disposição do juiz de primeiro grau de jurisdição.22 Rotina: - Autuar os autos do incidente em apartado. - Abrir vista à parte contrária – demais coacusados e órgão do Ministério Público para resposta (em 48 horas). Em seguida, abrir-se-á a fase da dilação probatória, intimando-se o(s) impugnante(s)/querelante(s) e o(s) impugnado(s)/querelado(s) para se manifestarem, sucessivamente, no prazo de 3 (três) dias, a fim de provar suas alegações. - Abrir conclusão dos autos ao Juiz que pode ordenar diligências (realização de perícia, por exemplo). - Pedido improcedente – arquivar os autos do incidente. - Irrecorrível a decisão que reconhecer a falsidade documental. O documento será desentranhado dos autos principais e anexado aos autos do incidente, dando-se vista ao Ministério Público para apurar a responsabilidade do autor da falsidade. 22 TRF, 5ª. Região, Apelação 99.05.05825-7, DJ, 17.07.2007. 33 Concessão sucessiva de três dias para a produção de prova (art. 145, II, do CPP) Autuação em apartado do Incidente (art. 145, I, do CPP) Realização de diligências ordenadas pelo juiz (art. 145, III, do CPP) Pedido improcedente documentos mantidos nos autos Remessa do documento e dos autos do Incidente ao MP (art. 145, IV, do CPP) Trânsito em Julgado (formal) (art. 148 do CPP) Pedido procedente desentranhamento do documento dos autos (art. 145, IV, do CPP) Julgamento Conclusão dos autos ao Juiz Resposta da parte contrária no prazo de 48 horas (art. 145, I, do CPP) De ofício ou a requerimento da parte (arts. 145 e 147 do CPP) Incidente de Falsidade (arts. 145 a 148 do CPP) 12. INCIDENTE DE INSANIDADE MENTAL (arts. 149 a 153 do CPP) Comentários: 12.1) O juiz instaura o incidente mediante portaria, formulando os quesitos para ser respondido por um único perito oficial (art. 159 do CPP redação da Lei nº 11.690/2008). Na falta de perito oficial o juiz deverá nomear 2 (dois) peritos para proceder ao exame. 12.2) Nomeia curador – o defensor do acusado, defensor público ou dativo. 12.3) Há crise de instância com a suspensão temporária do curso do processo principal.12.4) O juiz dará vista às partes para formulação de quesitos complementares (art. 176 do CPP), no prazo de 5 (cinco) dias e indicação de assistente técnico (art. 159, §§ 3º e 5º, II, do CPP). 12.5) Prazo não fatal para realização do exame: 45 (quarenta e cinco) dias. 34 12.6) Os autos apartados do procedimento do incidente são apensados aos autos do processo principal. Rotina: a) acusado preso: ofício encaminhando o acusado ao Diretor do HCTP (Hospital de Custódia e Tratamento Psiquiátrico). b) acusado solto: notificar o acusado para comparecer ao HCTP para realização da perícia psiquiátrica. Instauração na fase de Inquérito Policial (art. 149, § 1º, do CPP) Acusado Preso Transferência para o Hospital de Custódia e Tratamento Psiquiátrico (art. 150 do CPP) Acusado solto. Exame preliminar em Hospital Psiquiátrico ou em casa de saúde (local adequado) (art. 150 do CPP) Suspensão do processo principal (art. 149, § 2º, do CPP) Juiz nomeia curador (art. 149, § 2º, do CPP) Instauração na fase Judicial (art. 149, § 1º, do CPP) A requerimento das partes, de ofício pelo juiz, representante legal do paciente (art. 149 do CPP) 13. BUSCA E APREENSÃO Comentários: 13.1) A busca e apreensão pode ser determinada de ofício, pelo juiz, ou a requerimento de qualquer das partes (art. 242 do CPP). 13.2) Art. 5º, LVI, da CR – o devido processo legal exclui da apreciação do juiz a prova obtida por meios ilícitos. 13.3) Para Ada Pellegrini Grinover é da essência do mandado judicial – certo e determinado – que o fumus boni iuris seja demonstrado no caso concreto e o periculum in mora evidenciado pela necessidade de se colher, o mais rápido possível, os elementos probatórios que interessam ao esclarecimento dos fatos debatidos no processo.23 13.3.1) Dispensa mandado judicial a prisão em flagrante delito (art. 302 do CPP) e nos crimes permanentes (art. 303 do CPP). 13.4) O conceito de domicílio, emprestado do Direito Civil (art. 70 do CC) deve ser interpretado da forma mais ampla possível: 23 GRINOVER, Ada Pellegrini. A marcha do processo. 1. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000, p. 480. 35 13.4.1) Por domicílio deve-se compreender, para o efeito da licitude da coleta da prova, a casa ou habitação, isto é, o local onde a pessoa vive, trata dos seus assuntos particulares ou profissionais, a exemplo de escritório, consultório, gabinete do juiz, quarto de hotel, hospedaria... para o efeito de inviolabilidade (art. 5º, XI, da CR). Processamento: 13.4.2) Proceder-se-á a busca domiciliar, por mandado (quando o Juiz não o fizer pessoalmente), com o objetivo de prender pessoas suspeitas de cometer crime; apreender objetos ou coisas – produto de crime. A busca pessoal dar-se-á em contato com o corpo do acusado, pertences íntimos como bolsa, mala, veículo, avião... objetivando, por exemplo, a apreensão de arma de fogo, droga... ou qualquer produto de crime, que a pessoa oculte consigo, visto que o rol do art. 240 do CPP e exemplificativo e não exaustivo (numerus clausus). 13.4.2.1) A busca pessoal não depende de mandado judicial (art. 244 do CPP). 13.5) Horário para cumprimento da busca e apreensão: para o Min. do Supremo Tribunal Federal Celso de Mello a expressão dia deve ser compreendida entre a aurora e o crepúsculo, não socorrendo a interpretação analógica ao art. 172 do CPC (realização dos atos processuais das 6 (seis) às 20 (vinte) horas). Rotina: - Distribuído o requerimento da Autoridade Policial Judiciária, abrir vista ao Ministério Público. - Se o pedido partir do próprio Ministério Público, fazer conclusão dos autos ao Juiz para decidir. - Expedir mandado de busca e apreensão com as garantias constitucionais e exigências legais. - Fazer constar no mandado de busca as limitações quanto ao horário de cumprimento da diligencia (da aurora ao crepúsculo). - Se positiva a busca, a Autoridade Policial Judiciária fará relatório dos bens, objetos ou coisas apreendidas e lavrará, em sendo o caso, a prisão em flagrante delito de pessoas. - Os bens apreendidos deverão ser cadastrados no correspondente cadastro do CNJ. - Se negativa a busca, o Juiz mandará arquivar os autos, depois de ouvido o MP, por despacho de mero expediente. Razões fundadas para prender criminosos ou apreender coisas (art. 240, § 1º, do CPP) Fumus boni iuris Descobrir objetos necessários à prova do crime ou à defesa do acusado (art. 240, § 1º, "e", do CPP) Periculum in mora Requisitos legais Fluxograma de Medida Cautelar de Busca e Apreensão (arts. 240 a 250 do CPP) 36 14. PRISÃO TEMPORÁRIA Comentários: 14.1) Prisão temporária: (fumus commissi delicti) (art. 1º, III, da Lei nº 7.960/89): fundadas razões, de acordo com qualquer prova admitida na legislação penal, de autoria ou participação do indiciado) (crimes elencados no art. 1º, inciso III, alíneas “a” a “o”, da Lei nº. 7.960/89); (periculum libertatis) (art. 1º, I e II, da Lei nº 7.960/89 c/c o art. 312 do CPP) quando a prisão for imprescindível para as investigações, se o indiciado não tiver residência fixa, ou não fornecer elementos necessários ao esclarecimento de sua identidade,24 sob pena de dificultar a formação da opinio delicti (convicção) do Ministério Público. 14.2) A prisão temporária não poderá ser decretada de ofício pelo Juiz (art. 2º da Lei nº 7.960/89). 14.3) Em sede de prisão temporária já se pronunciou o E.g. Superior Tribunal de Justiça, verbis: “Processual penal. Prisão temporária. O despacho que decreta a prisão temporária evidencia legalidade quando o juiz deixa expressos os indícios de autoria e materialidade e enfatiza a necessidade de constrição ao exercício do direito de liberdade. Decisão por unanimidade; denegar a ordem de habeas corpus. (STJ–Rel. Min. Luiz Vicente Cernichiaro: Decisão: 29/03/93)”. 14.4) Tratando-se de crime não hediondo o prazo é de 5 (cinco) dias, prorrogável por mais 5 (cinco), no caso de extrema e comprovada necessidade, em qualquer caso, ouvindo-se, previamente o Ministério Público, na hipótese de representação da Autoridade Policial Judiciária (art. 2º, § 1º, da Lei nº 7.960/89). 14.5) Em se tratando de crime hediondo o prazo da prisão temporária é de 30 (trinta) dias, prorrogável, por igual período (art. 2°, § 4º, da Lei nº 8.072/90). 14.6) Não prorrogada a prisão temporária o preso deverá ser posto, imediatamente, em liberdade. 14.7) O decreto da prisão temporária deverá ser exarado pelo Juiz no prazo de 24 (vinte e quatro) horas. 14.8) O Juiz poderá, de ofício, ou a requerimento das partes, determinar que o preso seja conduzido a sua presença; solicitar informações ou esclarecimentos da Autoridade Policial Judiciária ou submeter o acusado a exame de corpo de delito. 14.9) Decretada a prisão temporária, expedir-se-á mandado de prisão, em duas vias, uma das quais será entregue ao acusado e servirá como nota de culpa. 24 Segundo Pacelli deve se aplicar analogicamente o art. 313, parágrafo único, do CPP, incluído pela Lei nº 12.403/2011, para fins de imediata soltura do acusado após a correta identificação. Comentários à Lei nº 12.403 de 05 de maio de 2011. OLIVEIRA, Pacelli de (no prelo), p. 54. 37 Fumus Commissi Delicti (art. 1º, III, da Lei nº. 7.960/89) Periculum Libertatis (art. 1º, I e II, da Lei nº. 7.960/89) Imprescindibilidade da medida para as investigações do Inquérito Policial (art. 1º, I, da Lei nº. 7.960/89) Indiciado não tem residencia fixa ou não fornece elementos para esclarecer sua identidade (art. 1º, II, da Lei nº. 7.960/89) Crimes
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