APOSTILA DIREITO PENAL I e II

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DIREITO PENAL I 
SAMIRA QUINAGLIA SANTOS
PROFº. TIAGO LISBOA
CONCEITO DE DIREITO PENAL: É o ramo do Direito Publico onde estão previstos a definição dos crimes (contravenções e medida de segurança) e a cominação das consequentes penas.
FINALIDADE DO DIREITO PENAL
Serve para proteger e tutelar os bens jurídicos e o instrumento de proteção utilizado é a pena. Quem define bem jurídico? A sociedade por intermédio do legislativo. Funcionalismo de Jakobs: Real função do Direito Penal – garantir a vigência da norma. (O direito penal deveria ser o ultimo instrumento a ser recorrido, por conta de ser o mais rigoroso sistema de controle); quando o direito penal é aplicado o bem jurídico já foi atingido. CF/88: Norte para a seleção dos bens mais relevantes. Outra finalidade: função garantista. É o instrumento mais rigoroso de controle social.
LIMITAÇÕES DO DIREITO PENAL
Dignidade da pessoa humana
Respeito aos princípios da pessoalidade da pena e ao principio da proporcionalidade.
Devido processo legal
HISTORIA DO DIREITO PENAL
O homem surge como a ideia de animal social. Sua convivência com outros de sua espécie gerava conflitos e a resolução para tais eram: força física, ou mesmo meios como a família e entes coletivos (igreja, comunidade, etc.) e por último, o direito penal. A pena surge com caráter vingativo (ex de vinganças: privada – Lei de Talião, Lei das XII Tábuas – divida e público – quem agia era o Poder Público).
 IDADE MÉDIA (DIREITO PENAL MEDIEVAL) 
Característica: intimidação como finalidade da pena; relevância do “status” do infrator.
Iluminismo/Renascimento (séc. XVII) – passagem da idade medieval para a moderna.
Gênese do raciocínio crítico
Razão e Ciência
Bíblia da humanização do direito penal: Marquês de Baccaria (Dos delitos e das penas) – humanização das sanções. 
ESCOLAS PENAIS
Conceito: São corpos de doutrinas mais ou menos coerentes sobre os problemas em relação com o fenômeno do crime e em particular sobre os fundamentos e objetos do sistema penal.
ESCOLA CLÁSSICA
2 fases: filósofo/teórico: Cesare Beccaria e jurídico/político: Francesco Carrara. Giovanni Carmignani também era um pensador dessa corrente. 
“Os Clássicos partiram de duas teorias distintas: o jusnaturalismo (direito natural, de Grócio), que decorria da natureza eterna e imutável do ser humano, e o contratualismo (contrato social ou utilitarismo, de Rousseau), em que o Estado surge a partir de um grande pacto entre os homens, no qual estes cedem parcela de sua liberdade e direitos em prol da segurança coletiva [...] Embora distintas, igualavam-se no fundamental, isto é, a existência de um sistema de normas anterior e superior ao Estado, em oposição à tirania e violência reinantes.” [2: PENTEADO FILHO, Nestor Sampaio. Manual Esquemático de Criminologia. p. 30. ]
Princípios Fundamentais da Escola Clássica (Manual Esquemático de Criminologia): 
O crime é um ente jurídico; não é uma ação, mas sim uma infração (Carrara);
A punibilidade deve ser baseada no livre-arbítrio;
A pena deve ter nítido caráter de retribuição pela culpa moral do delinqüente (maldade), de modo à prevenir o delito com certeza, rapidez e severidade e a restaurar a ordem externa social;
Método e raciocínio lógico-dedutivo.
Características (prof. Tiago): 
Método dedutivo jurídico
Crime como ente jurídico (violação ao direito)
Livre-arbítrio como base da responsabilidade penal
Pena: retribuição jurídica e restabelecimento da ordem violada
Fundamentos: repulsa ao absolutismo; defesa dos direitos individuais; apologia a reserva legal; vedação da tortura como pena.
Assim, isso quer dizer que essa Escola “parte da premissa de que o homem é um ser livre e racional, capaz de pensar, tomar decisões e agir em consequência disso; em outras palavras, como preleciona Alfonso Serrano Maíllo (2008, p. 63), Quando alguém encara a possibilidade de cometer um delito, efetua um cálculo racional dos benefícios esperados (prazer) e os confronta com os prejuízos (dor) que acredita vão derivar da prática do delito; se os benefícios são superiores aos prejuízos, tenderá a cometer a conduta delitiva.”[3: PENTEADO FILHO, Nestor Sampaio. Manual Esquemático de Criminologia. p. 31]
ESCOLA POSITIVA
Direito como resultado da experiência humana
Evolução de todas as demais ciências 
Defesa do corpo social contra delinquência ≠ Escola clássica que visava o individualismo absoluto 
3 fases: Antropológica – Cesare Lombroso; Criminológica/Jurídica – Rafael Garófalo; Sociológica: Enrico Ferri.
Principais características (Manual Esquemático de Criminologia):
O direito penal é obra humana;
A responsabilidade social decorre do determinismo social;
O delito é um fenômeno natural e social (fatores biológicos, físicos e sociais);
A penal é um instrumento de defesa social (prevenção geral);
Método indutivo-experimental;
Os objetos de estudo da ciência penal são o crime, o criminoso, a pena e o processo.
	ESCOLA CLÁSSICA
	ESCOLA POSITIVA
	Pena tem caráter retributivo
	Pena tem caráter preventivo (voltado para a sociedade)
	Não há um criminoso nato; todos são iguais e nascem iguais
	Defende a ideia de criminoso nato; o crime não decorre da vontade do agente, decorre da condição de já nascer criminoso; o crime é fruto de fatores sociais externos e do próprio agente
	O homem tem livre-arbítrio, liberdade para agir como quiser e o crime decorre desse livre-arbítrio, da vontade do próprio agente
	Não há livre-arbítrio e sim determinismo
	
	A imputabilidade decorre do determinismo
ESCOLAS ECLÉTICAS 
Novas escolas que representaram evolução (prudente) dos estudos penais
Todas as escolas ecléticas são desenvolvidas junto com a escola positiva, no século XIX, por ser adversa a esta.
ESCOLA CRÍTICA (TERZA SCOLA ITALIANA) – Manoel Carnevali 
Responsabilidade moral fundada do determinismo psicológico e não livre-arbítrio 
Pena: função de defesa social
Crime é fenômeno individual e social
Estabelece a responsabilidade moral como fruto do determinismo, porém não é baseada no livre-arbítrio 
A pena acolhe um entendimento positivo
O crime é meio termo, ele não decorre totalmente do agente ou do meio social
Características:
Distinção entre imputáveis e inimputáveis;
Responsabilidade moral baseada no determinismo (quem não tiver a capacidade de se levar pelos motivos deverá receber uma medida de segurança);
Crime como fenômeno social e individual;
Penal com caráter aflitivo, cuja finalidade é a defesa social 
ESCOLA MODERNA (ALEMÃ DE POLÍTICA CRIMINAL) – Von Lizt
Conciliatória entre livre arbítrio e determinismo
Pena: função de defesa social
Crime decorre das relações sociais 
Alguns autores ainda chamam de Escola Criminal. Para muitos autores é mais importante dentre as escolas ecléticas 
Também busca uma conciliação entre determinismo e livre-arbítrio
A partir desta escola começou a estudar a política criminal
A pena busca evitar que o sujeito busque novos crimes, conforme a Positiva;
Não entende que a pena tem função de repreensão 
Crime é o meio termo, como vontade do agente e como fator externo
Postulados: a) o método indutivo-experimental para a criminologia; b) a distinção entre imputáveis e inimputáveis (pena para os normais e medida de segurança para os perigosos); c) o crime como fenômeno humano-social e como fato jurídico; d) a função finalística da pena – prevenção especial; e) a eliminação ou substituição das penas privativas de liberdade de curta duração.
ESCOLA TÉCNICO-JURÍDICA – Arturo Rocco
Aplicar ao direito método das ciências naturais (estudos jurídicos através da observação e verificação da realidade);
Estudava a pessoa do delinquente (centro de ciência penal)
Responsabilidade moral (vontade livre)
Procurava estabelecer que o criminoso passe a ser uma figura central (centro do estudo);
O criminoso deve ser considerado o centro da ciência penal
ESCOLA CORRENCIONALISTA– Karl Roder 
Correção e emenda do delinquente como função da pena – cura do delinquente; ser anormal;
Punição: privação de liberdade; prazo indeterminado
Pena tem função secundária
Entende-se que o delinquente tem que ser corrigido, emendado. Procura-se a cura do delinquente
O juiz funciona como médico no Direito Penal
Para curar é necessário aplicar a pena de privação de liberdade por prazo indeterminado
A função primeira da pena é de corrigir e curar o delinquente, a segunda é de ressocializar.
Escola de defesa social – Adolphe Prins
Segurança Social
Primeira vez que há preocupação com o combate à criminalidade (direito penal é o principal instrumento)
Pena: reação da sociedade como proteção do cidadão (ressocialização do individuo)
Também protege os cidadãos do risco de caírem na criminalidade 
Se o individuo está ressocializado a sociedade está protegida
DAS NORMAS PENAIS
É o gênero da norma jurídica. A proibição ou mandamento que vem inserido na lei: lei x norma. É o comando que se extrai da lei penal: Art. 121º CP – lei penal (é a forma; o que reveste a norma); Não matarás – norma (conteúdo da lei) 
“A norma é o mandamento de um comportamento normal, extraído do senso comum de justiça de cada coletividade [...], portanto, é uma regra não proibitiva não escrita. Enquanto isso, a lei é a regra escrita, feita pelo legislador, com a finalidade de tornar expresso o comportamento considerado indesejável e perigoso pela coletividade. [...] A lei é, por imperativo do principio da reserva legal, descritiva e não proibitiva. [...] É a lei que pode compor-se de preceito primário (descrição da conduta) e preceito secundário (sanção).”[4: CAPEZ, Fernando. Direito Penal Simplificado. p. 42.]
CLASSIFICAÇÃO:
NORMAS PENAIS INCRIMINATÓRIAS E NÃO INCRIMINATÓRIAS
Incriminatórias: proibitivas; mandomentais. Norma penal por essência, sob pena de uma sanção (normas que definem o crime). São as que descrevem crimes e cominam penas. Preceito primário: se descreve a conduta considerada criminosa; Preceito secundário: estabelece a pena
Incriminatórias proibitivas: norma que impõe uma proibição sob pena de ser considerado crime. Ex: Não matarás
INCRIMINATÓRIAS MANDOMENTAIS: impõe dever (obrigação) sob pena de ser considerado crime. Ex: Pais têm o dever de cuidar do filho.
NÃO INCRIMINATÓRIAS: permissivas (justificante; exculpante); explicativas e complementares
Permissivas: Descrevem a exclusão de pena; não define uma conduta criminosa (normas que não definem o crime)
Permissiva justificante: afasta a ilicitude da conduta do agente. Ex: Art. 24º e 25º CP[5: Art. 24. Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se. § 1º - Não pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar o perigo. § 2º - Embora seja razoável exigir-se o sacrifício do direito ameaçado, a pena poderá ser reduzida de um a dois terços.][6: Art. 25. Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem.]
Não incriminatórias exculpante: exclui a culpabilidade isentando o agente da pena. Ex: Art. 26º CP[7: Art. 26. É isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. Parágrafo único - A pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o agente, em virtude de perturbação de saúde mental ou por desenvolvimento mental incompleto ou retardado não era inteiramente capaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.]
Não incriminatórias explicativas: explicam determinado fato ou realidade jurídica. Ex: Art. 327º CP e Art. 150º § 4[8: Art. 324. Entrar no exercício de função pública antes de satisfeitas as exigências legais, ou continuar a exercê-la, sem autorização, depois de saber oficialmente que foi exonerado, removido, substituído ou suspenso: Pena. detenção, de 15 (quinze) dias a 1 (um) mês, ou multa.][9: Art. 150. Entrar ou permanecer, clandestina ou astuciosamente, ou contra a vontade expressa ou tácita de quem de direito, em casa alheia ou em suas dependências: § 4º - A expressão "casa" compreende: I - qualquer compartimento habitado; II - aposento ocupado de habitação coletiva; III - compartimento não aberto ao público, onde alguém exerce profissão ou atividade.]
Não incriminatórias complementares: fornecem princípios gerais para a aplicação da lei penal. Ex: Art. 59º CP[10: Art. 59. O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime: I - as penas aplicáveis dentre as cominadas; II - a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos; III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade; IV - a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível.]
NORMAS PENAIS EM BRANCO (PRIMARIAMENTE REMETIDAS)
Há necessidade de complementação para que se possa compreender o alcance do preceito primário. Ex: crime de uso de entorpecentes – art. 128
ºCP Lei 11343/06 – entende o que são drogas. Há necessidade de outra norma para ser entendida. Ex: porte legal de arma de fogo (uso restrito e permitido, assim tem de se fazer referencia para saber quais são as armas de fogo de uso restrito e permitido).
Segundo Fernando Capez em seu livro “Direito Penal Simplificado”, a norma penal em branco “é norma na qual o preceito secundário (cominação da pena) está completo, permanecendo indeterminado o seu conteúdo (definição da conduta é incompleta). Trata-se, portanto, de uma norma cuja descrição da conduta está incompleta, necessitando de complementação por outra disposição legal ou regulamentar.”
PODEM SER:
HOMOGÊNEA: o complemento tem a mesma origem (fonte) legislativa que a norma a ser complementada (quando uma lei é complementada por outra lei). Ex: Art. 237º CP e seu complemento 1521º CC
HETEROGÊNEA: o complemento é de fonte legislativa diversa da norma a ser complementada. Ex: uso ou tráfico de drogas (Portaria [decreto] – ministério da saúde – que complementa a lei); Crime definido no art. 2º, VI, da Lei n. 1.521/51 e as tabelas oficiais de preços.
NORMAS PENAIS INCOMPLETAS
O preceito secundário não vem escrito de forma clara (depende de um complemento legislativo). Ex: Art. 304, CP (mesma pena para a falsificação) [11: Art. 304. Fazer uso de qualquer dos papéis falsificados ou alterados, a que se referem os arts. 297 a 302: Pena - a cominada à falsificação ou à alteração.]
CONFLITO APARENTE DE NORMAS
Duas ou mais normas penais com incidência sobre o mesmo fato – Solução: Adoção de princípios 
PRINCIPIO DA ESPECIALIDADE – lex specialis derogat generali
A norma especial (que possui todos os requisitos da norma geral) afasta a aplicação da norma geral em razão da existência de um “plus” (de algo mais que a torne especial). Ex: Mãe que mata a criança – se encaixa no infanticídio (norma especial) e não no homicídio (norma geral) – aqui há apenas um conflito aparente. “Especial é a norma que possui todos os elementos da geral e mais alguns, denominados especializantes, que trazem um minus ou um plus de severidade. A lei especial prevalece sobre a geral, a qual deixa de ser aplicada ao caso concreto. Afasta-se, dessa forma, o bis in idem, pois o comportamento do sujeito só é enquadrado na norma incriminadora especial, embora também estivesse descrito na geral.”[12: CAPEZ, Fernando. Direito Penal Simplificado. p. 72]
PRINCIPIO DA CONSUNÇÃO – lex consumens derogat consuptaeHipótese – crime como meio necessário da preparação/execução de outro. Ante factum impunível; pode ser que não responda pelo crime anterior; Pos factum impunível: responde pela conduta criminosa principal. “É o princípio segundo o qual um fato mais amplo e mais grave consome, isto é, absorve outros fatos menos amplos e graves, que funcionam como fase normal de preparação ou execução ou como mero exaurimento. Costuma-se dizer: “o peixão (fato mais abrangente) engole os peixinhos (fatos que integram aquele como sua parte)” [...] Na consunção, sem recorrer às normas, comparam-se os fatos, verificando-se que o mais grave absorve todos os demais. O fato principal absorve o fato acessório, sobrando apenas a norma que o regula. A comparação, portanto, é estabelecida entre fatos e não entre normas, de maneira que o mais perfeito, o mais completo, o “todo” prevalece sobre a parte.”[13: CAPEZ, Fernando. Direito Penal Simplificado. p. 75]
A norma definidora de um crime constitui meio necessário de fase normal da preparação ou execução de outro crime. (Podem estar percorrendo o caminho do crime – eter criminis – onde pode cometer crimes no meio antes do crime final. Ex: Matar alguém e estar portando arma de fogo) 
O crime consumado absolve o crime tentado; o crime de dano absolve o crime de perigo
É possível que um fato anterior ou posterior afete um novo bem jurídico (é possível que a pessoa responda apenas um crime) Ex: principio da absolvição – estelionato
PRINCIPIO DA SUBSIDIARIEDADE – lex primaria derogat subsidiariae
Na impossibilidade de aplicação da norma principal mais grave aplica-se a norma subsidiária menos grave (evita a imputabilidade). Ex: Art. 132º CP e 307º CP[14: Art. 132. Expor a vida ou a saúde de outrem a perigo direto e iminente: Pena - detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, se o fato não constitui crime mais grave. Parágrafo único. A pena é aumentada de 1/6 (um sexto) a 1/3 (um terço) se a exposição da vida ou da saúde de outrem a perigo decorre do transporte de pessoas para a prestação de serviços em estabelecimentos de qualquer natureza, em desacordo com as normas legais][15: Art. 307. Atribuir-se ou atribuir a terceiro falsa identidade para obter vantagem, em proveito próprio ou alheio, ou para causar dano a outrem: Pena. detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, ou multa, se o fato não constitui elemento de crime mais grave.]
PRINCIPIO DA ALTERNATIVIDADE
Tem aplicação no caso de crimes de múltiplo ou conteúdo variado. “Ocorre quando a norma descreve várias formas de realização da figura típica, em que a realização de uma ou de todas configura um único crime. São os chamados tipos mistos alternativos, os quais descrevem crime de ação múltipla ou de conteúdo variado. O art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 descreve diversas formas de praticar o tráfico ilícito de drogas, mas tanto a realização de apenas uma quanto a de várias modalidades configurarão sempre um único crime”. [16: Ibid., p. 78]
Crimes cujo preceito primário traz mais de uma conduta do tipo. Ex: portar, transportar etc. drogas (núcleo pural). Lei 11.3431/06 art. 33 – responde-se por um único crime
INTERPRETAÇÃO E INTEGRAÇÃO DA LEI PENAL
Interpretação da norma penal é buscar o real sentido desta, o alcance dela (objetivo, fim, etc.). A interpretação pode ser classificada quanto ao sujeito (fonte), quanto aos meios empregados e quanto aos resultados.
QUANTO AO SUJEITO (FONTE): autentica – legislativa, doutrinária, judicial vinculante e não vinculante
Autentica: feita pelo próprio legislador (que estabelece uma regra interpretativa) Art. 327º CP (conceitua funcionário publico); Art.150 §4 (violação de domicílio)
Doutrinária: realizado pelos estudiosos do direito (jurisconsultos) – dão um norte para os operadores do direito. A exposição de motivos do CP é doutrinária
Judicial: realizado pelos juízes de 1º e 2º graus, deve ser dada dentro do processo, dos autos (se for dado fora do processo, passa a ser doutrinária)
Judicial não vinculante: não vincula outros operadores do direito. Apenas a opinião dos juízes (em regra)
Vinculante: casos previstos na CF; súmulas vinculantes (jurisprudência que caminha no mesmo sentido, não há divergência, não pode ser contrariada)
QUANTO AOS MEIOS: literal/gramatical; teleológica; sistêmica; histórica
Literal/gramatical: intérprete procura saber o sentido real e literal da norma penal (letra fria)
Teleológica: intérprete procura saber a finalidade da norma penal (objetivo). Pode divergir da literalidade da norma
Sistêmica: intérprete analisa o dispositivo legal no sistema em que ele está inserido. Forma mais correta, pois vai de acordo com todo o ordenamento
Histórica: intérprete volta à origem (base, fundamentos) da norma penal para poder interpretá-la
QUANTO AOS RESULTADOS: declaratória/declarativa; extensiva; restritiva
Declaratória: interprete se restringe a declarar o que dispõe a literalidade do texto legal (não vai além); declara o conteúdo real da norma
Extensiva: interprete precisa alongar o alcance da norma para se entender o seu real sentido; quando a norma diz menos do que procura dizer. Ex: crime de bigamia – art. 235º CP (diz pouco ao dizer apenas bigamia, e entende-se por crime também, a poligamia)
Restritiva: interprete diminui/restringe o alcance da norma, uma vez que essa num primeiro momento diz mais do que deveria dizer. Ex: art. 28, II CP
INTERPRETAÇÃO ANALÓGICA
Recurso para ampliar o alcance da norma (recurso de ampliação). É uma espécie de interpretação extensiva (Ex: art. 121, §2, III CP). É a própria lei que determina (permite) a ampliação, por isso é diferente da analogia. Esse recurso que o legislador fornece para ampliar a norma penal dá ao interprete a possibilidade de fazer tal extensão
ANALOGIA (FORMA INTEGRAÇÃO)
Auto-integração da norma; consiste em ampliar a uma hipótese a disposição legal relativa a um caso. Pode ser: in bonan partem, in malan partem
Analogia ≠ interpretação analógica: a analogia não pretende ampliar o alcance da norma, mas sim preencher uma lacuna.
Forma de integração da norma penal
Quando não houver uma norma aplicável ao fato, usa-se uma norma penal aplicável a um caso semelhante
In bonan partem (em favor da parte). Ex: art 128 CP: aborto; Art. 181 CP, I: crime de cônjuge
In malan partem: a doutrina não admite tal analogia que prejudica a parte, pois viola o principio da legalidade. Ex: Art. 342 CP: Falso testemunho – só responde quem está escrito no artigo
PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO PENAL
Principio ≠ lei
Princípios: Relacionados com a missão fundamental do direito penal; Relacionados com o fato do agente; Relacionados com o agente do fato; Relacionados com a pena. Os princípios antes só orientavam o aplicador da norma, mas hoje possui caráter normativo (os princípios ganharam muita importância a partir de 1988). Norma = lei (apenas uma se aplica ao caso concreto quando há conflito, uma exclui a outra) ≠ princípio (quando há conflito deve-se ponderar qual se aplicará)
RELACIONADOS COM A FUNÇÃO FUNDAMENTAL DO DIREITO PENAL
 Principio da exclusiva proteção de bens jurídicos: Direito Penal não atua para tutelar moral, costumes, ideologia etc. Aqueles que a sociedade reputa como mais importante (igualdade, liberdade, etc.). Nós definimos quais são os bens jurídicos. DP protege exclusivamente o bem jurídico
 Principio da intervenção mínima (“ultimo ratio”): Conhecido também como fragmentariedade ou subsidiariedade. É destinada ao legislador sua consequência é a descriminalização. O direito penal deve ser o ultimo ramo do direito a interferir no caso concreto. O DP é o instrumento mais forte do Estado. Na ideia de fragmentariedade o legislador só deve punir as condutas mais graves praticadas contra os bens jurídicos mais relevantes à sociedade e o destinatário principal é o legislador (deve evitar resolver tudo com o DP). Hoje em dia o DP acaba sendo banalizado. Muitas contravenções penais deveriam ser banidas, pois estas banalizam o Direito Penal. Uma consequência desseprincipio é a descriminalização – algumas condutas deixam de ser criminalizadas.
 Principio da insignificância (embora formalmente típica não é naturalmente típica). Critérios do STJ/STF: 
Mínima ofensidade da conduta do agente
Ausência de periculosidade social da ação
Reduzido grau de reprovabilidade do comportamento
Inexpressividade de lesão jurídica causada
Algumas condutas criminosas ofendem de forma tão insignificante o bem jurídico que acabam sendo “descriminalizadas”. Ex: furto de um xampu de um supermercado (gera uma expressão muito ínfima). Essa conduta é apenas materialmente típica. Pelo principio da insignificância a conduta é formalmente típica (se adéqua a letra fria da lei), mas não é materialmente típica (ofendeu o bem jurídico protegido). Deve ser analisado no caso concreto. Os tribunais adotam critérios, que são 4:
Deve ofender minimamente o bem jurídico
Grau pequeno de periculosidade
Grau pequeno de reprovabilidade
Lesão ao bem jurídico é inexpressiva
Deve-se analisar a condição social tanto do réu quanto da vítima. 
 Principio da adequação social
Funções: restringir âmbito de abrangência do tipo penal; orientar o legislador na seleção dos bens jurídicos a serem tutelados. Tem sentido parecido com o principio da insignificância. Tem base no Direito Alemão. Determinadas condutas, embora escritas na lei penal, são aceitas socialmente. Tão praticada e irrelevante acaba sendo aceita na sociedade. Não é mais uma conduta criminosa. Não se aplica a lei penal. Ex: jogo do bicho (os tribunais não aplicam; não se pode olhar de forma fria sem fazer algum juízo de valor). Tipicidade: juízo de adequação da conduta do agente com o tipo penal. “Todo comportamento que, a despeito de ser considerado criminoso pela lei, não afrontar mais o sentimento social de justiça (aquilo que a sociedade tem por justo) não pode mais ser considerado crime. Não se pode confundir este princípio com o da insignificância. Na adequação social, a conduta deixa de ser punida por não mais ser considerada injusta pela sociedade; na insignificância, a conduta é considerada injusta, mas de escassa lesividade”.[17: CAPEZ, Fernando. Direito Penal Simplificado. p. 47]
Formal: só analisa se enquadra ou não na lei
Material: se ela é ofensiva, significante, socialmente adequada
Critica: ele é um principio de aplicação inseguro, pois determinada sociedade é adequada e outras não. Por isso, muitos não aplicam esse principio. “Critica-se essa teoria porque, em primeiro lugar, costume não revoga lei e, em segundo, porque não pode o juiz substituir o legislador e dar por revogada uma lei incriminadora em plena vigência, sob pena de afronta ao princípio constitucional da separação dos poderes”.[18: CAPEZ, Fernando. Direito Penal Simplificado. p. 47]
Ex: Compra de CD e DVD piratas. Muito autores acham que se encaixa no principio da adequação social. Art. 184º §2 CP. Os tribunais não aplicam esse principio
PRINCÍPIOS RELACIONADOS COM O FATO DO AGENTE
PRINCÍPIO DA LEGALIDADE (Art. 5º, II e XXXIX CF/88) – Nullum crimen, nulla poena sine praevia lege: Principio mais importante do Direito Penal. Antigamente o DP funcionava de forma pratica. Vingança privada e coletiva. Passa a vincular o DP com a religiosidade. Composição (veio junto com a Lei de Talião – pena para os pobres, composição era o rico não cumprir pena). Cristianismo com Constantino (faz controle no pensamento). O Estado romano laico se fortaleceu e o Cristianismo se fortalece com a heresia. “Com efeito, o princípio da legalidade corresponde aos enunciados dos arts. 1o do CP e 5o, XXXIX, da CF (“não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”) e contém, nele embutidos, dois princípios diferentes: o da reserva legal – guardando para o estrito campo da lei a existência do crime e sua correspondente pena (“não há crime sem lei [...] que o defina, nem pena sem [...] cominação legal”) – e o da anterioridade – exigindo que a lei esteja em vigor no momento da prática da infração penal (“[...] lei anterior [...] prévia cominação” – grifo nosso). Assim, a regra do art. 1º, denominada princípio da legalidade, compreende os princípios da reserva legal e da anterioridade.”
PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE: É necessário que a lei esteja em vigor na data em que o fato for praticado.
LEI PENAL NO TEMPO E NO ESPAÇO
Lei Penal no tempo (ou Eficácia da norma penal no tempo):
Regra: “tempus regit actum”
Aplica-se a lei penal ao tempo da data do fato
A lei penal deve ser prévia (principio da legalidade)
Extra-atividade: retroatividade e ultratividade
A lei penal que se aplica é a que se encontra em vigor na data do fato, mas é possível que a lei retroaja (volte no tempo, para o fato já ocorrido para beneficiar o réu - retroatividade) ou tenha uma ultratividade (quando uma lei antiga, já revogada volta em benefício do réu)
Teorias sobre o momento do crime:
Teoria da Atividade: crime ocorreu no momento da ação ou omissão
Teoria do Resultado: crime ocorreu no momento da consumação ou resultado
Teoria mista ou da ubiquidade: ambas as teorias anteriores
O CP adota a teoria da atividade em relação ao tempo do crime
Definir o tempo do crime influencia na prescrição e na imputabilidade do crime
SUCESSÕES DE LEIS NO TEMPO
Entre a data do crime até o término do cumprimento da pena é possível que se aplique uma lei mais benéfica que tenha surgido
Regra: irretroatividade da lei
Exceção: retroatividade (apenas para o beneficio do réu)
Possibilidade de combinação de leis penais. Ex: Lei A – pena de 2 a 4 anos e multa; Lei B – pena de 4 a 8 anos sem multa. Combinação das leis em favor do réu = Lei A + Lei B: 2 a 4 anos sem multa
LEI TEMPORÁRIA E LEI EXCEPCIONAL
Características: autorrevogabilidade; ultra-atividade
Lei temporária é editada para regular determinada situação e tem prazo determinado. Ex: Lei 12.663/12
Lei excepcional: é editada para regular determinada situação atípica ou excepcional. Quando cessa tal situação ela é automaticamente revogada
Os fatos ocorridos dentro do prazo de vigência das leis temporárias e excepcionais serão regulados por essas leis que estavam em vigência. A lei mais benéfica não retroage em tais casos
As leis temporárias e excepcionais, mesmo regovadas, terão efeitos se ocorrer um ato penal durante sua vigência – Ultra-atividade
LEI PENAL NO ESPAÇO:
Princípios:
Princ. da nacionalidade ou personalidade ativa: estabelece que se deva aplicar a lei penal do país que pertence ao autor do crime
Princ. da personalidade passiva: a lei penal aplicada é a lei do país da vitima
Princ. da defesa ou real: aplica-se a lei penal da nacionalidade do bem jurídico tutelado
Princ. da justiça penal universal ou cosmopolita: o agente fica sujeito à lei penal do local onde for encontrado
Princ. da territorialidade: aplica-se a lei penal do território onde ocorreu o fato
O princípio da territorialidade tem alguns casos excepcionais:
Extraterritorialidade: O sujeito pratica um crime fora do Brasil e responde de acordo com a lei penal brasileira
Intraterritorialidade: O sujeito comete o crime no Brasil e responde de acordo com a lei penal estrangeira.
 O que é o território brasileiro? 
Além da conotação física (área que abrange nosso país – 12 milhas náuticas para dentro do mar ainda é território brasileiro) existe a conotação jurídica (juridicamente considera-se território brasileiro as aeronaves ou embarcações oficiais – as embarcações ou aeronaves mercantes ou privadas são consideradas território brasileiro desde que se encontre em alto-mar ou no espaço aéreo correspondente). As aeronaves ou embarcações estrangeiras, privadas, são consideradas território brasileiro desde que se encontrem aqui. Porém, se estes forem oficiais do governo estrangeiro, serão aplicadas as leis internacionais correspondentes ao país. Com relação às embaixadas, elas são consideradas invioláveis – PACTO DE VIENA; entende-se (por não serem previstas em lei) que não são consideradas extensão do país que esta representa – nestecaso, aplica-se a lei brasileira.
LUGAR DO CRIME (ART. 6, CP)[19: Art. 6. Considera-se praticado o crime no lugar em que ocorreu a ação ou omissão, no todo ou em parte, bem como onde se produziu ou deveria produzir-se o resultado.]
Adota-se a teoria mista ou da ubiqüidade. Esta busca punir a pessoa de acordo com a lei brasileira – privilegia a incidência da lei penal brasileira. Três conceitos de crime: Crime a distancia – envolve dois países, existindo um conflito de jurisdição; Crime em trânsito – o crime envolve dois ou mais países; Crime plurilocal – o crime envolve mais de uma comarca dentro do território brasileiro (quem defina a comarca competente para julgar é o CPP)
EXTRATERRITORIALIDADE (ART. 7, CP)[20: Art. 7. Ficam sujeitos à lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro: I - os crimes: a) contra a vida ou a liberdade do Presidente da República; b) contra o patrimônio ou a fé pública da União, do Distrito Federal, de Estado, de Território, de Município, de empresa pública, sociedade de economia mista, autarquia ou fundação instituída pelo Poder Público; c) contra a administração pública, por quem está a seu serviço; d) de genocídio, quando o agente for brasileiro ou domiciliado no Brasil; II - os crimes: a) que, por tratado ou convenção, o Brasil se obrigou a reprimir; b) praticados por brasileiro; c) praticados em aeronaves ou embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, quando em território estrangeiro e aí não sejam julgados.§ 1º - Nos casos do inciso I, o agente é punido segundo a lei brasileira, ainda que absolvido ou condenado no estrangeiro.§ 2º - Nos casos do inciso II, a aplicação da lei brasileira depende do concurso das seguintes condições: a) entrar o agente no território nacional; b) ser o fato punível também no país em que foi praticado; c) estar o crime incluído entre aqueles pelos quais a lei brasileira autoriza a extradição; d) não ter sido o agente absolvido no estrangeiro ou não ter aí cumprido a pena; e) não ter sido o agente perdoado no estrangeiro ou, por outro motivo, não estar extinta a punibilidade, segundo a lei mais favorável. § 3º - A lei brasileira aplica-se também ao crime cometido por estrangeiro contra brasileiro fora do Brasil, se, reunidas as condições previstas no parágrafo anterior: a) não foi pedida ou foi negada a extradição; b) houve requisição do Ministro da Justiça.]
Aplica-se a lei penal brasileira aos crimes praticados fora do território brasileiro. Três tipos: Incondicionada: lei brasileira aplicada fora sem qualquer tipo de condição – hipóteses mais graves; Condicionada: só se aplica a lei penal brasileira em determinadas condições; Hipercondicionada – além das cinco condições previstas em lei exige-se mais duas condições:
“ne bus in iden” – não se pode responder duas vezes pelo mesmo crime, salvo exceções: quando há a penalidade por um mesmo crime no estrangeiro e o criminoso já cumpriu no estrangeiro, há uma compensação dos anos já cumpridos.
EFICÁCIA DA LEI PENAL EM RELAÇÃO ÀS PESSOAS: 
Não existe privilégio, todos estão subordinados a lei penal
Prerrogativa (direito especial, inerente à um cargo ou profissão) ≠ Privilégio (vantagem, regalia)
Imunidades:
Diplomática: prerrogativa de direito publico internacional – embaixadores, diplomatas e sua família, o chefe de estado ou governo estadual e sua família, além dos membros de sua comitiva, os funcionários do corpo diplomático e seus familiares, funcionários de organizações internacionais e seus familiares (ONU)
Parlamentar: prerrogativa em razão da função que ele exerce; garante a independência do legislativo em relação aos demais poderes.
Imunidades parlamentares:
Absoluta: os deputados e senadores são imunes das suas manifestações, palavras, opiniões ou votos. É necessário que haja um nexo de causalidade (relação com a função) com o exercício da função parlamentar. 
Relativa: (Art. 53º, §§, CF - formal, processual ou adjetivo)[21: Art. 53. Os Deputados e Senadores são invioláveis, civil e penalmente, por quaisquer de suas opiniões, palavras e votos. § 1º Os Deputados e Senadores, desde a expedição do diploma, serão submetidos a julgamento perante o Supremo Tribunal Federal. § 2º Desde a expedição do diploma, os membros do Congresso Nacional não poderão ser presos, salvo em flagrante de crime inafiançável. Nesse caso, os autos serão remetidos dentro de vinte e quatro horas à Casa respectiva, para que, pelo voto da maioria de seus membros, resolva sobre a prisão. § 3º Recebida a denúncia contra o Senador ou Deputado, por crime ocorrido após a diplomação, o Supremo Tribunal Federal dará ciência à Casa respectiva, que, por iniciativa de partido político nela representado e pelo voto da maioria de seus membros, poderá, até a decisão final, sustar o andamento da ação. § 4º O pedido de sustação será apreciado pela Casa respectiva no prazo improrrogável de quarenta e cinco dias do seu recebimento pela Mesa Diretora. § 5º A sustação do processo suspende a prescrição, enquanto durar o mandato. § 6º Os Deputados e Senadores não serão obrigados a testemunhar sobre informações recebidas ou prestadas em razão do exercício do mandato, nem sobre as pessoas que lhes confiaram ou deles receberam informações. § 7º A incorporação às Forças Armadas de Deputados e Senadores, embora militares e ainda que em tempo de guerra, dependerá de prévia licença da Casa respectiva. § 8º As imunidades de Deputados ou Senadores subsistirão durante o estado de sítio, só podendo ser suspensas mediante o voto de dois terços dos membros da Casa respectiva, nos casos de atos praticados fora do recinto do Congresso Nacional, que sejam incompatíveis com a execução da medida.]
Tem repercussão no âmbito do processo, referente a atuação do parlamentar
Imunidade parlamentar relativa em relação ao foro (Art.53, § 1º, CF) – a partir da diplomação (antes do exercício) o parlamentar (deputado federal ou senador) só pode responder por crimes no STF.
O parlamentar não pode ser preso, salvo em flagrante de crime inafiançável (o flagrante deve ser enviado pela casa legislativa em até 24 horas); se for permitida fiança o parlamentar não é preso (isso não quer dizer que ele não vá responder) – A prisão neste caso é preventiva, temporária e cautelar.
Em ralação ao processo em si – diz respeito apenas a crimes que o parlamentar pratica durante o seu mandato – antes era necessária a autorização da casa, agora, a casa, por maioria absoluta, pode suspender o processo.
Em relação à condição de testemunha, não é obrigado a testemunhar em relação a informações obtidas no exercício do mandato ou sobre pessoas que lhe conferiram informações (O parlamentar pode indicar a data, o horário e o lugar que deseja ser ouvido).
Quando se isenta do cargo de parlamentar ele perde as imunidades, que são conferidas apenas ao cargo.
Para deputado estadual, quanto ao foro, à autoridade competente é o Tribunal de Justiça
O vereador só tem imunidade absoluta; mas em São Paulo e Piauí, a constituição dos estados confere uma prerrogativa de foro (função), dizendo que quando o vereador comete um crime comum ele responde no TJ.
TEORIA GERAL DO CRIME
O Crime é um fato típico, antijurídico (ilicitude) e culpável – Teoria tripartite. O Direito Penal cuida apenas de fatos humanos.
FATO TÍPICO:
Conceito analítico: fato típico é o primeiro substrato do crime
Conceito Material: fato típico é um fato humano indesejável que gera um resultado; norteado pelo principio da intervenção mínima, consiste numa conduta produtora de um resultado que se ajusta formal e materialmente a um tipo penal. 	“É o fato material que se amolda perfeitamente aos elementos constantes do modelo previsto na lei penal”.[22: CAPEZ, Fernando. Direito Penal Simplificado. p. 95]
Elementos:
Conduta
Resultado
Nexo causal (ligação entre a conduta e o resultado)
Tipicidade ou adequação típica
CONDUTA
É o primeiro elemento do fato típico. O Brasil adota a Teoria Finalista. Existem outras teorias:
Teoria Causalista: crime é fato típico,antijurídico e culpável onde a conduta seria apenas uma ação humana causadora de modificação do mundo exterior, gerando lesão ou perigo de lesão a um bem jurídico tutelado (gera resultado ou risco deste). Essa teoria não fala de intenções. Para esta teoria o dolo e a culpa integram a culpabilidade e não a conduta; não existe, nessa teoria, omissão ou conduta omissiva.
Teoria Neokantista ou Neoclássico: Conduta é um comportamento humano voluntario causador de modificação do mundo exterior, que cause uma lesão ou eventual lesão ao bem jurídico tutelado; Essa teoria não fala sobre elementos subjetivos (dolo ou culpa); essa teoria abrange tanto a ação quanto a omissão.
Teoria Finalista: conduta é um comportamento humano voluntario, causador de modificação do mundo exterior, psiquicamente dirigida a um fim; aqui, o comportamento é tanto ação quanto omissão; Psiquicamente dirigida a um fim = elemento subjetivo = dolo e culpa, ou seja, as intenções dolo ou culpa integram a conduta.
Teoria social da ação: Para essa teoria, conduta é o comportamento humano voluntario, psiquicamente dirigido a um fim, socialmente relevante. Claus Roxin
Teoria Funcionalista: Dispõe o conceito de crime através da função da missão do Direito Penal.
Funcionalista moderado/teleológico: Para Roxin a conduta orientada pelo principio da intervenção mínima, consiste no comportamento humano voluntário causador de relevante e intolerável lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico tutelado
Teoria Funcionalista radical ou sistêmica (Jakobs): Para Jakobs a conduta é comportamento humano voluntario violador do sistema (mundo das normas) – O dolo e a culpa integram a conduta.
ELEMENTOS SUBJETIVOS DO CRIME
Dolo (art. 18º, I, CP)[23: Art. 18. Diz-se o crime: I - doloso, quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo;]
É a vontade livre e consciente dirigida a realizar a conduta prevista no tipo penal
2 elementos: volitivo (vontade, querer) e intelectivo (consciência).
Teorias do Dolo
Teoria da vontade: o dolo é a vontade consciente de praticar um fato contrário a lei;
Teoria do consentimento ou assentimento: fala-se de dolo sempre que a agente tiver a previsão do resultado como possível e ainda sim decide continuar a conduta, assumindo o risco de produzi-lo.
Tipos de Dolo
Dolo direto ou determinado: quando o agente quer o resultado;
Dolo indireto: o agente quer o resultado, porém este não é certo e determinado;
Dolo eventual: o agente prevê uma pluralidade de resultados, assume o risco de produzir a lesão;
Dolo cumulativo: o agente, com sua conduta, pretende alcançar dois resultados em seqüência, é a chamada progressão criminosa;
Dolo de dano: a vontade do agente é causar efetiva lesão ao bem jurídico tutelado.
CULPA (ART. 18º, II, CP)[24: Art. 18. Diz-se o crime: II - culposo, quando o agente deu causa ao resultado por imprudência, negligência ou imperícia.]
Crime culposo consiste numa conduta voluntária que realiza um fato ilícito NÃO querido ou aceito pelo agente, mas que foi por ele previsto e que podia ser evitado se o agente atuasse com o devido cuidado. 
20.2.1. CRIME CULPOSO (art. 18, II, CP + art. 33, II, CPM)
Conceito: O crime culposo consiste numa conduta voluntária que realiza um fato iliícito não querido ou aceito pelo agente, mas que foi por ele previsto ou lhe era previsível e que devia ser evitado se o agente tomasse o devido cuidado. Ex: atirador de facas do circo. 
ELEMENTOS:
Conduta humana voluntária: Sem uma conduta humana não há de se falar em crime culposo. A voluntariedade é em relação a ação e não ao resultado.
Violação de dever objetivo de cuidado: Dever de prudência/diligência que todos nós temos e que a sociedade deposita em nós. Se o sujeito observa todas as regras de cuidado ele não pode ser culpado por crime doloso. Para se observar tal violação, deve-se haver inobservância de tais regras de cuidado: imprudência (conduta positiva/afoita); negligência (conduta negativa, agente se omite de uma regra de cuidado. Ex: pneu careca) e imperícia (falta de aptidão técnica para o exercício de uma arte, ofício ou profissão).
Resultado naturalístico: Resultado não querido pelo agente embora previsível. Resultado que altera o mundo exterior. Crime material. O crime culposo nem sempre é considerado crime material: art. 270, §2º, CP – Crime de envenenamento culposo de água potável. 
Nexo de causalidade entre a conduta e resultado: O resultado tem que advir da conduta do agente.
Previsibilidade: É necessário que haja uma possibilidade de prever o resultado para que seja crime culposo (resultado danoso).
Tipicidade: O crime culposo deve, necessariamente, estar previsto de forma expressa na norma penal. Art. 18 § único. 
20.2.3. ESPÉCIES DE CRIME CULPOSO:
Culpa consciente (com previsão): Apesar de prever o resultado o agente acredita na sorte de não acontecer (ou pelas suas habilidades). Ex: atirador de facas. 
Culpa inconsciente (sem previsão): O agente age com previsibilidade (possibilidade de que ocorra a previsão). Ex: dirigir o veículo a 70 km/h onde a velocidade máxima seja 60 km/h.
Culpa presumida: Há uma presunção de culpa. Hoje não se fala mais em culpa presumida, há a necessidade do caso concreto. 
Culpa imprópria (por extensão/equiparação): Culpa em relação ao erro quanto às causas de justificação (“discriminantis putativas”) – legítima defesa em erro. 
Culpa própria: É a culpa propriamente dita (consciente e inconsciente). 
**Importante: 
Dolo eventual: É um “foda-se” do agente; existe a previsibilidade, concordância indiferente em relação ao resultado. Aqui o agente assume o risco da produção do resultado. ≠
Culpa consciente: Existe a previsibilidade, mas o agente acredita, sinceramente, que o resultado não ocorra. 
CRIME PRETERDOLOSO (ART. 59, CP)
Crime qualificado pelo resultado (o resultado é agravado em razão de uma culpa). Ex: lesão corporal seguida de morte. Há dolo no antecedente (na conduta) e culpa do consequente (no resultado). 
É um crime híbrido.
Há a vontade inicial.
O resultado está fora da conduta inicial do agente.
Vias de fato: contravenção penal = isso seguido de morte torna-se preterdoloso
Lesão = crime
Dolo + dolo: dolo em relação à conduta e o resultado.
Culpa + dolo: culpa na conduta e o resultado agravado a tipo de dolo.
Culpa + culpa: conduta culposa e o resultado advêm a título de culpa.
Dolo + culpa: Dolo na conduta agrava o resultado da culpa. 
RESULTADO
Modificação do mundo exterior provocada pela conduta; conseqüência da conduta. Teorias: Naturalística – “resultado é a modificação provocada no mundo exterior pela conduta (a perda patrimonial no furto, a conjunção carnal ou outro ato libidinoso diverso no estupro, a morte no homicídio, a ofensa à integridade corporal nas lesões etc.). Nem todo crime possui resultado naturalístico, uma vez que há infrações penais as quais não produzem qualquer alteração no mundo natural. De acordo com esse resultado, as infrações penais classificam-se em crimes materiais, formais e de mera conduta. Crime material é aquele cuja consumação só ocorre com a produção do resultado naturalístico, como o homicídio, que só se consuma com a morte. Crime formal é aquele que se consuma independentemente da produção do resultado naturalístico, como a extorsão mediante sequestro, que se consuma com a exigência do resgate, sendo irrelevante seu recebimento. Crime de mera conduta é aquele que não admite em hipótese alguma resultado naturalístico, como a desobediência, que não produz nenhuma alteração no mundo concreto (atenção: no crime formal, o resultado naturalístico é irrelevante, embora possível; no de mera conduta, não existe essa possibilidade)” – ou Jurídica – “resultado é toda lesão ou ameaça de lesão a um interesse penalmente relevante. Todo crime tem resultado jurídico porque sempre agride um bem jurídico tutelado. Quando um crime não tiver resultado jurídico é porque não existe crime. Assim, o homicídio atinge o bem vida; o furto e o estelionato,o patrimônio etc.”.[25: CAPEZ, Fernando. Direito Penal Simplificado. p. 113][26: Ibid., p. 113]
NEXO CAUSAL 
É o elo físico (material, natural) que se estabelece entre a conduta do agente e o resultado naturalístico. “O CP adotou a teoria da equivalência dos antecedentes, conhecida como ‘teoria da conditio sine qua non’, oriunda do pensamento filosófico de Stuart Mill, segundo a qual causa é toda ação ou omissão anterior que contribui para a produção do resultado (art. 13, caput). De acordo com ela, tudo o que concorre para a produção do resultado deve ser considerado sua causa. A lei atribui relevância causal a todos os antecedentes do resultado, considerando que nenhum elemento de que depende a sua produção pode ser excluído da linha de desdobramento causal. Não existe diferença entre causa e condição ou causa e concausa. Tudo, portanto, que, retirado da cadeia de causa e efeito, provocar a exclusão do resultado considera-se sua causa.”[27: Ibid., p. 114]
TIPICIDADE
“É a subsunção, a justaposição, o enquadramento, o amoldamento ou a integral correspondência de uma conduta praticada no mundo real ao modelo descritivo constante da lei (tipo legal). Para que a conduta humana seja considerada crime, é necessário que se ajuste a um tipo legal de crime. Temos, pois, de um lado, uma conduta da vida real; de outro, o tipo legal de crime constante da lei penal. A tipicidade consiste na correspondência entre ambos.”[28: CAPEZ, Fernando. Direito Penal Simplificado. p 124]
 “O tipo legal é um dos postulados básicos do princípio da reserva legal. Na medida em que a CF brasileira consagra expressamente o princípio de que ‘não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal’ [art. 5º, XXXIX], fica outorgada à lei a relevante tarefa de definir, isto é, de descrever os crimes. De fato, não cabe à lei penal proibir genericamente os delitos, senão descrevê-los detalhadamente, delimitando, em termos precisos, o que o ordenamento entende por fato criminoso. [...] Imensurável foi a importância da teoria do tipo, concebida no ano de 1907 por Ernst Beling, Professor da Universidade de Munique. É o tipo legal que realiza e garante o princípio da reserva legal. Consiste na descrição abstrata da conduta humana feita pormenorizadamente pela lei penal e correspondente a um fato criminoso (tipo incriminador). O tipo é, portanto, como um molde criado pela lei, em que está descrito o crime com todos os seus elementos, de modo que as pessoas sabem que só cometerão algum delito se vierem a realizar uma conduta idêntica à constante do modelo legal. A generalidade da descrição típica elimina a sua própria razão de existir, criando insegurança no meio social e violando o princípio da reserva legal. “Não há propriamente um tipo, quando se castiga ‘todo ato contrário à revolução’ ou ‘qualquer conduta contrária aos interesses nacionais’ etc.’ (CURY apud CERNICCHIARO, 1991, p. 17). O conceito de tipo, portanto, é o de modelo descritivo das condutas humanas criminosas, criado pela lei penal com a função de garantia do direito de liberdade.”[29: Ibid., 123]
ESPÉCIES DE TIPOS
Podem ser divididos em permissivos ou justificadores e incriminadores. Os permissivos “são tipos penais que não descrevem fatos criminosos, mas hipóteses em que esses fatos podem ser praticados. Por essa razão, denominam-se permissivos. São tipos que permitem a prática de condutas descritas como criminosas. São os que descrevem as causas de exclusão da ilicitude (veja art. 23 do CP), também conhecidas como causas de justificação, como é o caso da legítima defesa, citada no art. 25 do CP.” Já os incriminadores “são os tipos que descrevem as condutas proibidas. Todo fato enquadrável em tipo incriminador, em princípio, será ilícito, salvo se também se enquadrar em algum tipo permissivo (causas de justificação)”.[30: CAPEZ, Fernando. Direito Penal Simplificado. p 124][31: Ibid., p. 124	]
DIFERENÇA ENTRE ADEQUAÇÃO TÍPICA E TIPICIDADE 
“A tipicidade é uma tipicidade formal, resultante da comparação entre o tipo e o aspecto exterior da conduta, sem análise da vontade ou finalidade do agente. A adequação típica vai além, investigando se houve vontade, para só então efetuar o enquadramento. Assim, para essa adequação, a teoria finalista exige o comportamento doloso ou culposo e a teoria social, além disso, a vontade de produzir um dano socialmente relevante. Por exemplo: o sujeito mata a vítima por caso fortuito ou força maior; tipicidade existe, porque ele matou alguém, e é exatamente isso o que está escrito no art. 121, caput, do CP; não haverá, contudo, adequação típica ante a ausência de dolo ou culpa. Entendemos que não há utilidade em fazer essa distinção. Consideramos, portanto, tipicidade e adequação típica conceitos idênticos. Com isso, em nada se alteram os efeitos jurídicos: se não há dolo ou culpa, não existe conduta, e sem conduta, não se fala em tipicidade (ou adequação típica), porque esta pressupõe aquela. Essa tipicidade meramente formal não existe mais desde a superação da teoria naturalista ou causal da ação.”[32: Ibid., p. 125]
Assim, a adequação típica é o enquadramento da conduta ao tipo legal. Como frisamos, não existe utilidade em diferenciar tipicidade da adequação típica, como se fossem conceitos antagônicos. A tipicidade é a consequência da adequação típica, e ambas dependem da correspondência objetiva entre fato e tipo e da ocorrência de dolo ou culpa. 
DIREITO PENAL II – 1º BIMESTRE
SAMIRA QUINAGLIA SANTOS
PROF. MUNIRAH MUHIEDDINE RIZATTI
TEORIA DA PENA
DEFINIÇÃO
Sanção Penal: Consequência jurídica por um ato ilícito 
Pena: É a consequência jurídica penal aplicada aos imputáveis que cometem um crime ou uma contravenção penal. É uma sanção que restringe algum bem jurídico tutelado, via de regra a liberdade, havendo outros. 
Medida de Segurança: Consequência jurídica aplicada aos inimputáveis (menos de dezoito anos, portadores de doença mental, embriaguez involuntária acidental).
CONTEXTO
Pena surge como suplício (castigo)
Vingança privada – Lei de Talião
Vingança divina – atribuía à força maior as conseqüentes penas para um ato ilícito
Vingança pública – o povo escolho a consequência penal que seria aplicada ao individuo criminoso
Fase Humanitária – 1764 (Dos delitos e das Penas). Beccaria buscava um julgamento justo. Proporcionalidade entre as penas e o crime cometido. O Estado é quem deveria aplicar as penas
Fase cientifica – dias atuais
Ordenações do Reino: penas desproporcionais
Código do Império 1830: pena de morte, prisão perpétua entre outras penas degradantes
Código 1890: abolição d pena de morte
Código 1940: Prevê três modalidades de penas para quem comete crimes: Pena privativa de liberdade, restritiva e de multa.
FINALIDADES DA PENA
Absoluta: procura reprimir
Relativa: prevenção
Mista: Dupla finalidade. Art. 59º CP
Reeducação (socialização): Lei de execução penal traz essa finalidade
Limites para a aplicação da pena? O limite é o crime.
PRINCÍPIOS ATINENTES A PENAS: 
 Dignidade da pessoa humana: as penas devem respeitar a integridade do indivíduo
Legalidade: não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal. "A pena deve estar prevista em lei vigente, não se admitindo seja cominada em regulamento ou ato normativo infralegal." - Fernando Capez
Retroatividade da lei penal benéfica: Retroage para crimes cometidos anteriormente (casos pretéritos)
Individualidade: A pena não pode passar da pessoa do condenado. "A sua imposição e cumprimento deverão ser individualizados de acordo com a culpabilidade e o mérito do sentenciado (CF, art. 5º, XLVI)." – Fernando Capez
Individualização: A pena não pode ser geral
Proporcionalidade: As penas devem se proporcionais aos crimes cometidos
PENAS CONSTITUCIONALMENTE PROIBIDAS: 
Pena degradante e cruel
Pena de morte, salvo em crimes militares em tempos de guerra. Art. 56º CPM
Penas de caráter perpétuo
Pena de banimento (brasileiros natos ounaturalizados)
Penas de trabalho forçado
TIPICIDADE CONGLOBANTE:
“De acordo com a teoria acima aludida, o fato típico pressupõe que a conduta esteja proibida pelo ordenamento jurídico como um todo, globalmente considerado. Assim, quando algum ramo do direito, civil, trabalhista, administrativo, processual ou qualquer outro, permitir o comportamento, o fato será considerado atípico. O direito é um só e deve ser considerado como um todo, um bloco monolítico, não importando sua esfera (a ordem é conglobante). Seria contraditório autorizar a prática de uma conduta por considerá-la lícita e, ao mesmo tempo, descrevê-la em um tipo como crime. Ora, como, por exemplo, o direito civil pode consentir e o direito penal definir como crime uma mesma ação, se o ordenamento jurídico é um só. O direito não pode dizer: “pratique boxe, mas os socos que você der estão definidos como crime”. Se o fato é permitido expressamente, não pode ser típico. Com isso, o exercício regular do direito deixa de ser causa de exclusão da ilicitude para transformar-se em excludente de tipicidade, pois, se o fato é um direito, não pode estar descrito como infração penal. Se eu tenho o direito de cortar os galhos da árvore do vizinho que invadem meu quintal, de usar o desforço imediato para a defesa da propriedade, se o médico tem o direito de cortar o paciente para fazer a operação, como tais condutas podem estar ao mesmo tempo definidas como crime?
A tipicidade, portanto, exige para a ocorrência do fato típico: (a) a correspondência formal entre o que está escrito no tipo e o que foi praticado pelo agente no caso concreto (tipicidade legal ou formal) + (b) que a conduta seja anormal, ou seja, violadora da norma, entendida esta como o ordenamento jurídico como um todo, ou seja, o civil, o administrativo, o trabalhista etc. (tipicidade conglobante).
Pode-se, assim, afirmar que a tipicidade legal consiste apenas no enquadramento formal da conduta no tipo, o que é insuficiente para a existência do fato típico. A conglobante exige que a conduta seja anormal perante o ordenamento como um todo.
O nome conglobante decorre da necessidade de que a conduta seja contrária ao ordenamento jurídico em geral (conglobado) e não apenas ao ordenamento penal. Os principais defensores desta teoria são os penalistas Eugênio Raúl Zaffaroni e José Henrique Pierangelli.
CO-CULPABILIDADE
A co-culpabilidade surgiu como importante mecanismo de justiça social, reconhecendo os fatores socioeconômicos que influenciam na prática do delito. Consiste basicamente em compartilhar a responsabilidade entre o agente delituoso e o Estado, mitigando a pena e a reprovação do autor diante da sociedade.
O princípio da co-culpabilidade é um princípio constitucional implícito que reconhece a corresposabilidade do Estado no cometimento de determinados delitos, praticados por cidadãos que possuem menor âmbito de autodeterminação diante das circunstâncias do caso concreto, principalmente no que se refere às condições sociais e econômicas do agente, o que enseja menor reprovação social, gerando conseqüências práticas não só na aplicação e execução da pena, mas também no processo penal. (Moura, 2006, pg 41).
A co-culpabilidade foi desenvolvida diante da omissão do Estado em relação ao fornecimento de recursos fundamentais para uma vida digna, o que resulta no aumento da criminalidade.
Esse princípio busca apreciar os problemas sociais que influenciam a prática de atos delituosos, averiguando se são resultados da omissão estatal de propiciar condições básicas de vida, para assim, responsabilizá-lo por essa falta e diminuir a reprovação social sobre o indivíduo. Conforme manifesta Silva (2011, p. 02):
O princípio da co-culpabilidade reconhece, com certo compromisso, as desigualdades sociais inerentes ao modo capitalista de produzir como importantes condicionantes de certos crimes, defendendo meios de se compensar a seletividade do direito penal que incide em maior frequência nos setores sociais marginalizados da sociedade.
Greco (2002, p. 469):
A teoria da co-culpabilidade ingressa no mundo do Direito Penal para apontar e evidenciar a parcela de responsabilidade que deve ser atribuída à sociedade quando da prática de determinadas infrações penais pelos seus supostos cidadãos. Contamos com uma legião de miseráveis que não possuem teto para abrigar-se, morando embaixo de viadutos ou dormindo em praças ou calçadas, que não conseguem emprego, pois o Estado não os preparou e os qualificou para que pudessem trabalhar, que vivem a mendigar por um prato de comida, que fazem uso da bebida alcoólica para fugir à realidade que lhes é impingida, quando tais pessoas praticam crimes, devemos apurar e dividir essa responsabilidade com a sociedade
IMPUTAÇÃO OBJETIVA
Consiste tal teoria basicamente em três grandes regras (das quais, depois, podemos inferir várias outras):
(a) a criação (ou incremento) de um risco proibido relevante:
(b) conexão direta entre esse risco e o resultado jurídico;
(c) que esse resultado esteja no âmbito de proteção da norma.
Em outras palavras, o agente só pode ser responsabilizado penalmente por um fato (leia-se: a um sujeito só pode ser imputado o fato), se ele criou ou incrementou um risco proibido relevante e, ademais, se o resultado jurídico (lesão ou perigo concreto de lesão ao bem jurídico) decorreu diretamente desse risco e estava no âmbito de proteção da norma.
A teoria da imputação objetiva difere da responsabilidade objetiva (que significa responder por um crime sem ter atuado com dolo ou culpa). Difere ainda da imputabilidade penal que significa a capacidade da pessoa (de entender e de querer e) de ser ou não reprovada pelo injusto penal que praticou. Chama-se imputação objetiva porque procura descobrir se o fato pode ser imputado ao agente, independentemente do seu dolo (do seu estado anímico ou subjetivo).
Na imputação objetiva da conduta o que queremos saber é se ela criou (ou incrementou) um risco proibido relevante. Se a conduta, apesar de típica formalmente, era permitida, não há que se falar em criação de risco proibido. Conduta permitida (exemplo: intervenção cirúrgica) não gera risco proibido (enquanto respeita todas as regras da medicina). Logo, é atípica (porque típica, doravante, só pode ser a conduta descrita na lei que cria ou incrementa um risco proibido).
IMPUTAÇÃO SUBJETIVA
Imputar ao agente o tipo se o resultado condiz com sua vontade. Exemplo: Afonso quer acertar o olho esquerdo de José, mas em erro acaba acertando o olho direito. Este desvio é irrelevante, levando em conta que o resultado querido foi alcançado.
PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE
É aquela sanção penal que retira da pessoa do condenado o seu direito de locomoção em razão da prisão. Três modalidades: reclusão, detenção e prisão simples. Esta limita o direito de ir e vir do condenado e tem como sentença condenatória a prisão pena, ou seja, uma prisão consequência, decorrente de uma sentença penal condenatória em trânsito e julgado. 
A detenção e reclusão restringem o direito de ir e vir da pessoa do condenado, estando esta reclusa e impedida. A diferença entre essas duas modalidades é que a reclusão é aplicada em crimes mais graves e a detenção em crimes menos graves. A prisão simples decorre de contravenções penais. 
Para a fixação da pena, o juiz obedecerá ao seguinte procedimento: 
1º) FIXAÇÃO DA PENA-BASE – atendendo aos critérios do artigo 59, do CP; 
2º) CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES E AGRAVANTES; 
3º)CAUSAS DE DIMINUIÇÃO E AUMENTO DE PENA. De acordo com o artigo 59: 
Art. 59. O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário o suficiente para reprovação e prevenção do crime: 
III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade; 
FIXAÇÃO DA PENA
De acordo com o art. 33, §2º, do CP: 
§ 2º As penas privativas de liberdade deverão ser executadasem forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso: 
a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado; 
b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a oito (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto; 
c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá desde o início, cumpri-la em regime aberto. 
§ 3º. A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no artigo 59 deste Código. 
Assim, a escolha do regime inicial para o cumprimento da pena será uma conjugação da quantidade de pena aplicada ao sentenciado com a análise das circunstâncias judiciais previstas no artigo 59, do CP. 
REGIMES DE CUMPRIMENTO DE PENA
Nas penas privativas de liberdade o cumprimento das penas se dá em todas as modalidades. O Regime Fechado tem como lugar de cumprimento da pena local de segurança máxima ou média (penitenciárias); o regime semi aberto em colônias penais, agrícolas ou industriais e o regime aberto em casas de albergado, porém, na prática, substitui-se tais casas pela própria residência do condenado. 
A prisão simples (contravenção penal: decreto-lei 3688) não exige um sistema carcerário e tem seu inicio de cumprimento em regimes aberto ou semi-aberto. Os regimes de cumprimento de pena apenas diferenciam-se quanto a localidade de cumprimento e o tempo, sendo que se a pena for: +8 anos, não importando a reincidência, o regime será fechado; -8 e +4 anos e o condenado não ser reincidente, o regime será semi-aberto, se igual ou inferior a 4 anos e o condenado não for reincidente o regime dar-se-á em regime aberto.
A reincidência é quando o condenado possui uma sentença penal condenatória em transito e julgado e apenas é considerado reincidente até 5 anos após o cumprimento de sua pena. O STJ (súmula 269) diz que quem tem pena inferior ou igual a 4 anos e é reincidente poderá cumprir a pena, inicialmente, em regime semi-aberto.
Obs: O Tráfico sempre se inicia em regime fechado, não importando a pena conferida a pessoa do condenado.
REGRAS DO REGIME FECHADO
Aqui, se o condenado, junto ao seu advogado, recorrer, a sentença não é definitiva e este é considerado preso provisório, não podendo o mesmo ficar junto com presos definitivos. Ao se chegar numa penitenciária, obrigatoriamente o condenado deverá passar por uma análise, chamada de triagem, onde o Estado é responsável pela integridade do individuo. (Exame criminológico – art. 8º LEP) 
SISTEMA PENITENCIÁRIO – ART. 82 E SEGUINTES DA LEP.
ART. 33 E SEGUINTES DO CP E LEI 7.210 (LEP).
TRABALHO DO PRESO – Art. 39 CP e Art. 28 e seguintes, LEP
O preso tem o dever de trabalhar e possui benefícios por isso, além de não ficar ocioso. Ademais, o trabalho do preso é regido pela LEP e não pela CLT.
REMIÇÃO PENAL – Art. 126, LEP[33: Art. 126. O condenado que cumpre a pena em regime fechado ou semiaberto poderá remir, por trabalho ou por estudo, parte do tempo de execução da pena. § 1º A contagem de tempo referida no caput será feita à razão de:56 I - 1 (um) dia de pena a cada 12 (doze) horas de frequência escolar - atividade de ensino fundamental, médio, inclusive profissionalizante, ou superior, ou ainda de requalificação profissional - divididas, no mínimo, em 3 (três) dias;57 II - 1 (um) dia de pena a cada 3 (três) dias de trabalho. § 2º As atividades de estudo a que se refere o § 1º deste artigo poderão ser desenvolvidas de forma presencial ou por metodologia de ensino a distância e deverão ser certificadas pelas autoridades educacionais competentes dos cursos frequentados. § 3º Para fins de cumulação dos casos de remição, as horas diárias de trabalho e de estudo serão definidas de forma a se compatibilizarem. § 4º O preso impossibilitado, por acidente, de prosseguir no trabalho ou nos estudos continuará a beneficiar-se com a remição. § 5º O tempo a remir em função das horas de estudo será acrescido de 1/3 (um terço) no caso de conclusão do ensino fundamental, médio ou superior durante o cumprimento da pena, desde que certificada pelo órgão competente do sistema de educação. § 6º O condenado que cumpre pena em regime aberto ou semiaberto e o que usufrui liberdade condicional poderão remir, pela frequência a curso de ensino regular ou de educação profissional, parte do tempo de execução da pena ou do período de prova, observado o disposto no inciso I do § 1º deste artigo. § 7º O disposto neste artigo aplica-se às hipóteses de prisão cautelar. § 8º A remição será declarada pelo juiz da execução, ouvidos o Ministério Público e a defesa. ]
Desconto no tempo de cumprimento da pena. Por trabalho: 3 dias trabalhados diminuem 1 dia da pena. Por estudo: a cada 12hrs estudadas (3 dias), diminui-se 1 dia da pena. E ainda existe a remição por leitura (Paraná): Lei 17.329; a cada 30 dias um livro; depois de todos os tramites que validam a leitura e a mesma for aceita, diminui-se 4 dias da pena do condenado.
DETRAÇÃO PENAL – Art. 42, CP[34: Art. 42. Computam-se, na pena privativa de liberdade e na medida de segurança, o tempo de prisão provisória, no Brasil ou no estrangeiro, o de prisão administrativa e o de internação em qualquer dos estabelecimentos referidos no artigo anterior]
Desconto no tempo em que a pessoa foi presa provisoriamente. Exemplo: Uma pessoa foi presa provisoriamente por 1 ano, após sair sua sentença, foi, a mesma pessoa, condenada por 6 anos, destes 6 anos, tira-se o 1 ano cumprido provisoriamente, restando 5 anos para o mesmo ainda cumprir.
PROGRESSÃO DE REGIME – Art. 112, LEP[35: Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos um sexto da pena no regime anterior e ostentar bom comportamento carcerário, comprovado pelo diretor do estabelecimento, respeitadas as normas que vedam a progressão. § 1º A decisão será sempre motivada e precedida de manifestação do Ministério Público e do defensor. § 2º Idêntico procedimento será adotado na concessão de livramento condicional, indulto e comutação de penas, respeitados os prazos previstos nas normas vigentes.]
Ninguém cumpre mais que 30 anos em regime fechado. (Idéia de progressão: fechado – semi-aberto – aberto = art. 112 LEP). Para que haja a progressão da pena o condenado deverá ter cumprido 1/6 da pena no regime anterior e ter um bom comportamento carcerário. Os crimes hediondos ou equiparados a hediondos (Lei 8072/90) permitem a progressão de pena, porém, deverá o condenado ter cumprido 2/5 da pena se não for reincidente e 3/5 caso seja reincidente, além, é claro, do bom comportamento carcerário. (Crimes hediondos ou equiparados a hediondos iniciam-se sempre em regime fechado).
Pode haver a progressão de regime para presos provisórios? Sim, súmula 716, STF.
SÚMULAS DO STF: 
SÚMULA 716: Admite-se a progressão de regime de cumprimento da pena ou a aplicação imediata de regime menos severo nela determinada, antes do trânsito em julgado da sentença condenatória.
SÚMULA 717: Não impede a progressão de regime de execução da pena, fixada em sentença não transitada em julgado, o fato de o réu se encontrar em prisão especial.
Apesar da progressão de regime ser prevista no CP, o mesmo proíbe o salto de regimes (progressão per salto), porém o STJ trás duas decisões contrárias:
Súmula 491: É inadmissível a chamada progressão per saltum de regime prisional.
HABEAS CORPUS Nº 196.438 - SP (2011/0023662-1)
RELATOR: MINISTRO OG FERNANDES
IMPETRANTE: RICARDO AUGUSTO DE AGUIAR
IMPETRADO: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
PACIENTE: C.G.L. (PRESO)
DECISÃO
Vistos, etc.
Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso ordinário, com pedido de liminar, impetrado em benefício de Carlos Gomes de Lima, apontando como autoridade coatora oTribunal de Justiça de São Paulo, que denegou a ordem ali impetrada.
Consta dos autos que o ora paciente, condenado pela prática do crime de homicídio duplamente circunstanciado, obteve a progressão prisional em 01.10.2010.
Neste writ, alega o impetrante que embora tenha sido deferida a progressão ao regime semiaberto, o paciente, até o presente momento, encontra-se preso em regime mais gravoso, devido a ausência de estabelecimento penal adequado. Aponta, nesse fato, a ocorrência de manifesto constrangimento ilegal.
Requer, liminarmente, seja expedido alvará de soltura em favor do paciente.
Solicitei previamente informações à autoridade apontada como coatora e ao juízo de primeiro grau, o qual noticiou que o paciente permanece recolhido na penitenciária de Paraguaçu Paulista.
Decido.
É medida excepcional o deferimento de liminar em habeas corpus, reservada para casos em que se evidencie, desde logo, coação ilegal ou abuso de poder, o que ocorreu no caso.
Com efeito, o Superior Tribunal de Justiça já firmou compreensão no sentido de que constitui ilegalidade submeter o sentenciado a regime mais gravoso que o fixado pelo Juiz, não constituindo justificativa idônea a falta de vagas em estabelecimento adequado.
Nesse sentido:
HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. REGIME ABERTO. AUSÊNCIA DE VAGA EM CASA DE ALBERGADO OU INEXISTÊNCIA DESTA. REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA MAIS SEVERO. PRISÃO DOMICILIAR. POSSIBILIDADE. 
1. Encontrando-se o condenado cumprindo pena em regime mais gravoso do que lhe fora imposto, em razão de inexistência de vaga em estabelecimento penal adequado ou inexistência deste, cabível a imposição de regime mais brando, em razão de evidente constrangimento ilegal.
2. É dever do Poder Público promover a efetividade da resposta penal, na dupla perspectiva da prevenção geral e especial; entretanto, não se podem exceder os limites impostos ao cumprimento da condenação, sob pena de desvio da finalidade da pretensão executória. 
3. Ordem concedida para restabelecer a prisão domiciliar do ora Paciente até o surgimento de vaga em estabelecimento adequado para o cumprimento da pena em regime aberto.
(HC 97.940/RS, Relatora Ministra Laurita Vaz, DJ de 8.9.08). Ante o exposto, defiro a liminar para determinar seja o paciente imediatamente transferido para estabelecimento compatível com o regime semiaberto; na ausência de vaga, que aguarde em regime aberto; a persistir o constrangimento ilegal, seja-lhe assegurada a prisão domiciliar.
Dê-se imediata ciência ao Tribunal de origem e ao Juiz de primeiro grau.
Após, abra-se vista dos autos ao Ministério Público Federal.
Publique-se.
Brasília (DF), 22 de março de 2011.
MINISTRO OG FERNANDES 
 Relator
REGRESSÃO DE REGIME
Há de se falar, também da Regressão de Regime, dada por falta grave ou quando sobrevier uma condenação. Previsto no art. 118, LEP (Art. 34, 35, 36 CP)
PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS (Art. 43 e seguintes, CP)
 “Penas restritivas de direitos são espécies de penas alternativas diversas da prisão, seriam todas as penas que não envolvem cárcere.” Assim, substitui-se a pena privativa de liberdade quando a lei assim permitir. Tem por características a sua autonomia, ou seja, são independentes (modalidade da pena), são substitutivas desde que preencham os requisitos legais. Seus requisitos estão previstos no art. 44, CP. Primeiramente, há de se fazer uma distinção entre Doloso e Culposo: Para crimes dolosos, só há a substituição se a pena for igual ou inferior a 4 anos, sem violência ou grave ameaça; para crimes culposos qualquer que seja a pena ou o crime cometido. Aqui, há uma obrigatoriedade, em ambos os casos, da substituição de penas privativas de liberdade por penas restritivas de direito. (Sempre visando o beneficio do réu).
Modalidades (previstas nos arts. 46, 47, 48, CP)
Prestação pecuniária de acordo com o §1º, do artigo 45, do CP: § 1º. A prestação pecuniária consiste no pagamento em dinheiro à vítima, a seus dependentes ou a entidade pública ou privada com destinação social, de importância fixada pelo juiz, não inferior a 1 (um) salário mínimo nem superior a 360 (trezentos e sessenta) salários mínimos. O valor pago será deduzido do montante de eventual condenação em ação de reparação civil, se coincidentes os beneficiários. Ainda, caso a mesma são seja cumprida, pode-se gerar a prisão do condenado. Art. 45, §1º, CP. Algumas regras devem ser observadas pelo juiz: A vítima e seus dependentes têm prioridade no recebimento da prestação pecuniária, não podendo o juiz determinar o seu pagamento a entidade pública ou privada quando houver aqueles; Se na a infração penal não houver vítima (como na formação de quadrilha), a prestação pecuniária deverá ser dirigida a entidade pública ou privada com destinação social; A prestação deve ser fixada entre 1 e 360 salários mínimos; O valor pago à vítima ou a seus dependentes deverá ser deduzido do montante a ser pago em reparação civil, se os beneficiários forem os mesmos. 
Perda de bens e valores, onde o confisco é um efeito da condenação. Nos termos do §3º, do artigo 45, do CP: § 3º. A perda de bens e valores pertencentes aos condenados dar-se-á, ressalvada a legislação especial, em favor do Fundo Penitenciário Nacional, e seu valor terá como teto - o que for maior - o montante do prejuízo causado ou do provento obtido pelo agente ou por terceiro, em conseqüência da prática do crime. Os “bens” sujeitos ao perdimento em favor do FUNPEN podem ser móveis ou imóveis, e os “valores” podem ser tanto o dinheiro quanto ações negociáveis em bolsa. DIFERENÇA COM O CONFISCO (art. 91, II, “b”): Art. 91. São efeitos da condenação: II - a perda em favor da União, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-fé: a) dos instrumentos do crime, desde que consistam em coisa cujo fabrico, alienação, uso, porte ou detenção constitua fato ilícito; b) do produto do crime ou de qualquer bem ou valor que constitua proveito auferido pelo agente com a prática do fato criminoso. 
O confisco só atinge os instrumentos do crime e os produtos do crime ou o proveito obtido com o crime, isto é, bens intrinsecamente antijurídicos; a perda de bens não requer sejam os bens frutos de crime. O que o condenado vai perder são bens ou valores legítimos seus, os que integram seu patrimônio lícito. Nesse caso, dispensa-se a prova da origem ilícita deles. A perda de bens é pena substitutiva à privação da liberdade, e só pode ser aplicada quando presentes os incisos I, II e III do art. 44, do CP; o confisco é um efeito da condenação, que poderá ser declarado quando a pena aplicada for superior a quatro anos, para os crimes dolosos. A perda de bens e valores ocorre quando o condenado houve causado um prejuízo em virtude da prática do delito (dano este que também pode ser meramente moral); o confisco só ocorre em relação ao produto ou instrumento do crime ou de qualquer bem ou valor que constitua proveito auferido pelo agente. O juiz não está obrigado a declarar nominalmente na sentença quais os bens ou valores perdidos. A sentença deve fixar a quantidade exata da perda a fim de tornar absolutamente inaproveitado o ganho criminoso. Assim, após o trânsito em julgado da sentença, avaliam-se os bens e valores do condenado tantos quantos sejam necessários para anular o prejuízo ou lucro ilegal e decreta-se, enfim, a perda. 
Prestação de serviços à comunidade (em tese é ressocializadora). Disciplinada no artigo 46, do CP: Art. 46. A prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas é aplicável às condenações superiores a 6 (seis) meses de privação da liberdade. § 1º. A prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas consiste na atribuição de tarefas gratuitas ao condenado. § 2º. A prestação de serviço à comunidade dar-se-á em entidades assistenciais, hospitais, escolas, orfanatos e outros estabelecimentos congêneres, em programas comunitários ou estatais. § 3º. As tarefas a que se refere o § 1º serão atribuídas conforme as aptidões do condenado, devendo ser cumpridas