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DIREITO CONSTITUCIONAL E METODOLOGIA JURÍDICA
GRAAL DA PROVA ORAL DO 29º CPR – 10/2018
Organizado por Valdir Monteiro Oliveria Júnior
1A. Constitucionalismo: trajetória histórica. Constitucionalismo liberal e social. Constitucionalismo britânico, francês e norte-americano.
Renan Lima
CONCEITO: De acordo com SARMENTO, o constitucionalismo “é o movimento político que propugna pelo estabelecimento de uma Constituição que limite e organize o exercício do poder político”. Na mesma linha, CANOTILHO sustenta que o constitucionalismo “é a teoria (ou ideologia) que ergue o princípio do governo limitado indispensável à garantia dos direitos em dimensão estruturante da organização político-social de uma comunidade”. Esse conceito de constitucionalismo transporta, na visão de CANOTILHO, um claro juízo de valor, pois é, no fundo, “uma teoria normativa da política, tal como a teoria da democracia ou a teoria do liberalismo”. Assim, conclui CANOTILHO que o constitucionalismo moderno representa “uma técnica específica de limitação do poder com fins garantísticos”. 
CARACTERÍSTICAS ESSENCIAIS: i) limitação do poder estatal (sobretudo pela ideia de separação dos poderes); e ii) instituição de direitos e garantias fundamentais. Neste sentido, eis o art. 16 da Declaração Francesa dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789: “A sociedade em que não esteja assegurada a garantia dos direitos nem estabelecida a separação dos poderes não tem Constituição”. Para Charles Howard McIlwain, a característica mais autêntica do constitucionalismo é “a limitação do governo pelo direito”.
TRAJETÓRIA HISTÓRICA: Embora o surgimento das Constituições seja considerado um fenômeno relativamente recente, pois as primeiras manifestações formais têm origem no final do século XVIII com as “Revoluções Liberais”, não se pode afirmar que a ideia de um conjunto de normas que discipline a atuação do Estado seja exclusiva da modernidade. De fato, tal como afirmou Ferdinand Lassale, todo ente estatal possuiu ao longo de sua trajetória uma Constituição real e verdadeira, sendo que o privilégio atribuído aos períodos mais recentes é o do nascimento de Constituições escritas em folhas de papel. 
A propósito, deve-se destacar que na antiguidade já existiam leis que organizavam, ainda que de maneira incipiente, o próprio poder. Tais leis foram evoluindo e formaram a base para o desenvolvimento do constitucionalismo.
Segundo BARROSO, o termo constitucionalismo data de pouco mais de 200 anos, sendo associado aos processos revolucionários norte-americano e francês, em oposição ao Absolutismo. Todavia, as ideias centrais do constitucionalismo remontam à antiguidade clássica, no ambiente da polis grega, por volta do século V a.C.
Para SARMENTO: “A ideia de Constituição, tal como a conhecemos hoje, é produto da Modernidade, sendo tributária do Iluminismo e das revoluções burguesas dos séculos XVII e XVIII, ocorridas na Inglaterra, nos Estados Unidos e na França. Ela está profundamente associada ao constitucionalismo moderno, que preconiza a limitação jurídica do poder político, em favor dos direitos dos governados”.
SARMENTO divide, didaticamente, a evolução história do constitucionalismo da seguinte forma: 1) Constitucionalismo antigo e medieval; 2) Constitucionalismo Moderno; 3) Constitucionalismo pós-moderno. Por sua vez, o Constitucionalismo Moderno foi construído sob três versões (inglesa; francesa; norte-americana). Ademais, no Constitucionalismo Moderno, além do estudo das 3 versões, destacam-se 2 fases (fase do Estado liberal-burguês e fase do Estado Social). Na contextualização temporal, é preciso ter em mente que as três versões acima mencionadas (inglesa; francesa e norte-americana) instauraram-se no seio do Estado Liberal-burguês e desenvolveram-se com a transição para a fase do Estado Social, de modo que é possível distinguir duas fases: constitucionalismo moderno do Estado Liberal-burguês e constitucionalismo moderno do Estado Social. Por fim, um novo modelo de constitucionalismo tem despontado: o constitucionalismo pós-moderno. Vejamos cada um deles:
1) CONSTITUCIONALISMO ANTIGO OU MEDIEVAL: remonta ao período da antiguidade clássica até final do século XVIII, quando surgem as primeiras constituições escritas, com predominância do jusnaturalismo. As experiências mais importantes na antiguidade são: a) Hebreus: era Teocrático, influenciado pela religião, os dogmas religiosos atuavam como limites ao poder do soberano. b) Grécia: vivenciou a democracia direta, com o início da racionalização do poder. Havia um regime político que se preocupava com a limitação do poder das autoridades e com a contenção do arbítrio. Contudo, esta limitação visava antes a busca do bem comum do que a garantia de liberdades individuais. A liberdade, no pensamento grego, cingia-se ao direito de tomar parte nas deliberações públicas da cidade-Estado, não envolvendo qualquer pretensão a não interferência estatal na esfera pessoal. Não se cogitava na proteção de direitos individuais contra os governantes, pois se partia da premissa de que as pessoas deveriam servir à comunidade política, não lhe podendo antepor direitos de qualquer natureza. Tal concepção se fundava numa visão organicista da comunidade política: o cidadão não era considerado em sua dignidade individual, mas apenas como parte integrante do corpo social. O cidadão virtuoso era o que melhor se adequava aos padrões sociais, não o que se distinguia como indivíduo. A liberdade individual não era objeto da especial valoração inerente ao constitucionalismo moderno. c) Roma: Para Ihering, “Nenhum outro Estado foi capaz de conceber a ideia de liberdade de uma forma tão digna e justa quanto o direito romano”. Em Roma já despontava a valorização da esfera individual e da propriedade, concomitante à sofisticação do direito privado romano e ao reconhecimento de direitos civis ao cidadão de Roma (direito ao casamento, à celebração de negócios jurídicos, à elaboração de testamento e à postulação em juízo). Ademais, algumas instituições do período republicano romano já prenunciavam a concepção moderna de separação dos poderes, notadamente a sua repartição por instituições como o Consulado, o Senado e a Assembleia, representativas de estamentos diferentes da sociedade, de forma a propiciar o equilíbrio entre eles. Apesar disso, não se cogitava de um constitucionalismo em sentido moderno (como fórmula de limitação do poder político em favor da liberdade dos governados); d) Idade Média, iniciada com a queda do Império Romano, correspondeu a um período caracterizado pelo amplo pluralismo político. Não havia qualquer instituição que detivesse o monopólio do uso legítimo da força, da produção de normas ou da prestação jurisdicional. O poder político fragmentara-se por múltiplas instituições, como a Igreja, os reis, os senhores feudais, as cidades, as corporações de ofício e o Imperador.
É importante destacar que, durante a idade média, foram celebrados alguns pactos instituidores de direitos e limitadores do poder, que influenciaram decisivamente o posterior surgimento do constitucionalismo moderno. Os exemplos mais citados são: Magna Charta Libertatum (1215) e o Petition of Rights (1628). Além destes, também são citados: o Habeas Corpus Act (1679), o Bill of Rights (1689) e o Act of Settlement (1701).
2) CONSTITUCIONALISMO MODERNO:  surgiu no final do século XVIII, como forma de superação do Estado Absolutista, sustentando a limitação jurídica do poder do Estado em favor da liberdade individual. Características históricas foram essenciais para o surgimento do constitucionalismo moderno, como a ascensão da burguesia como classe hegemônica; o fim da unidade religiosa na Europa, com a Reforma Protestante; e a cristalização de concepções de mundo racionalistas e antropocêntricas, legadas pelo Iluminismo. Sob as vozes do Iluminismo, a sociedade deixa o caráter organicista e passa a centrar-se na figura do indivíduo, concebidocomo um ser racional, titular de direitos, cuja dignidade independia do lugar que ocupasse no corpo coletivo. Evolui-se para o reconhecimento de direitos universais, pertencentes a todos. A sociedade não mais era concebida como um organismo social, formado por órgãos que exerciam funções determinadas (clero, nobres, vassalos). Ela passa a ser concebida como um conjunto de indivíduos, uma sociedade “atomizada” formada por unidades iguais entre si. Em harmonia com essa visão, desenvolveram-se as teorias de contrato social, que passaram a justificar a existência do Estado em nome dos interesses dos indivíduos. John Locke sustentava a ideia de que, ao celebrar o contrato social, as pessoas alienam para o Estado apenas uma parcela da liberdade irrestrita de que desfrutavam no Estado da Natureza, preservando determinados direitos naturais, que todos os governantes devem ser obrigados a respeitar. Esse jusnaturalismo difere daquele que predominara na Antiguidade e na Idade Média por não se basear na vontade divina, nem em imposições extraídas da natureza, mas em princípios acessíveis à razão humana, e por conferir primazia aos direitos individuais. O constitucionalismo moderno assenta-se em 3 pilares: a contenção do poder dos governantes, por meio da separação de poderes; a garantia de direitos individuais, concebidos como direitos negativos oponíveis ao Estado; e a necessidade de legitimação do governo pelo consentimento dos governados, pela via da democracia representativa. O constitucionalismo moderno conheceu três versões mais influentes: a inglesa, a francesa e a norte-americana.
2.1. O modelo inglês de constitucionalismo: Como na Inglaterra não chegou a haver propriamente absolutismo, a história do constitucionalismo adquire um perfil próprio. Desde o final da Idade Média, o poder real encontrava-se limitado por determinados costumes e pactos estamentais, como a Magna Carta de 1215, mas o constitucionalismo inglês só tem início a partir da Revolução Gloriosa de 1668, quando foi deposta a dinastia Stuart e foi assentado o princípio da supremacia política do Parlamento inglês, em um regime pautado pelo respeito aos direitos individuais. No curso do século XVII, foram editados três documentos constitucionais de grande importância: a Petition of Rights, de 1628; o Habeas Corpus Act, de 1679; e o Bill of Rights, de 1689, que garantiam importantes liberdades para os súditos ingleses, impondo limites à Coroa e transferindo poder ao Parlamento. A ideia central do constitucionalismo inglês é a de respeito às tradições constitucionais, não havendo um texto constitucional único que os consolide e organize. Inexiste, portanto, uma Constituição escrita na Grã-Bretanha. Ademais, entende-se que as normas constitucionais não decorrem apenas dos referidos textos esparsos, mas também de convenções constitucionais e de princípios da common law, desenvolvidos pelos tribunais. 
A ideia do exercício do poder constituinte, por meio de ruptura com o passado, com a refundação do Estado e da ordem jurídica, é estranha ao modelo constitucional inglês, que se assenta no respeito às tradições imemoriais. Nesse sentido, o constitucionalismo britânico é historicista, já que baseia a Constituição e os direitos fundamentais nas tradições do povo inglês. Em outras palavras, a evolução do constitucionalismo inglês é gradual e histórica, não abrupta ou revolucionária. Desenvolveu-se na Inglaterra o princípio constitucional de soberania do Parlamento, segundo o qual o Poder Legislativo pode editar norma com qualquer conteúdo. Não há a possibilidade de invalidação das suas decisões por outro órgão. Contudo, há na Inglaterra contemporânea uma tendência à alteração deste modelo de soberania irrestrita do Parlamento, pelo menos em matéria de direitos fundamentais. A mais importante expressão desta inflexão foi a aprovação, em 1998, do Humans Rights Act, que possibilitou ao Judiciário britânico a declaração de incompatibilidade de leis editadas pelo Legislativo com os direitos previstos naquele estatuto. Tal declaração não acarreta a invalidação da lei, mas cria um relevante fato político, gerando forte pressão para a revogação da norma violadora de direitos humanos.
2.2. O modelo francês de constitucionalismo: Tem como marco inicial a Revolução Francesa, iniciada em 1789, sendo a constituição escrita consagrada em 1791. Sob a perspectiva da teoria constitucional, a vontade de ruptura com o passado se expressou na teoria do poder constituinte, elaborada originariamente pelo Abade Emanuel Joseph Sieyès, em sua célebre obra Qu’est-ce que le Tier État?. Por essa teoria, o poder constituinte exprimiria a soberania da Nação, estando completamente desvencilhado de quaisquer limites impostos pelas instituições e pelo ordenamento do passado. Ele fundaria nova ordem jurídica, criando novos órgãos e poderes — os poderes constituídos — que a ele estariam vinculados. OBS.: destaca-se que o fundamento utilizado foi a “soberania da Nação”, que difere da “soberania do povo”. Para Sieyés, a detentora do poder era a nação, e não o conjunto dos nacionais. Sendo a Nação a detentora do poder e sendo essa uma concepção etérea/ideal, a resposta para a aparente incoerência entre a “igualdade” defendida e a exclusão dos iguais pelo voto censitário e masculino era justificada pelo argumento de que só podem exercer direitos políticos, na perspectiva liberal, aqueles que compõem o melhor da Nação (homens mais instruídos, de melhor condição social, reuniriam as condições que lhes permitiriam expressar, por meio do seu voto, a vontade da Nação).
A Constituição deveria corresponder a uma “lei” escrita, não se confundindo com um repositório de tradições imemoriais, ao contrário da fórmula inglesa. Ela pode romper com o passado e dirigir o futuro da Nação, inspirando-se em valores universais centrados no indivíduo. O protagonista do processo constitucional no modelo constitucional francês é o Poder Legislativo, que teoricamente encarna a soberania e é visto como um garantidor mais confiável dos direitos do que o Poder Judiciário. Isto levou, na prática, a que a Constituição acabasse desempenhando o papel de proclamação política, que deveria inspirar a atuação legislativa, mas não de autêntica norma jurídica, que pudesse ser invocada pelos litigantes nos tribunais. Tal pensamento vem sendo superado. Foi aprovada em 2008 (regulamentada em 2010), na França, a chamada “Questão Prioritária de Constitucionalidade”, permitindo que as partes aleguem incidentalmente a inconstitucionalidade de lei, por ofensa a direitos e liberdades fundamentais garantidos pela Constituição francesa, no âmbito de processos judiciais e administrativos. A questão deve ser encaminhada à Corte de Cassação ou ao Conselho de Estado que, por sua vez, podem provocar o Conselho Constitucional.
2.3. O modelo constitucional norte-americano: O fato de a colonização dos Estados Unidos ter sido realizada em boa parte por imigrantes que escapavam da perseguição religiosa na Europa contribuiu decisivamente para que se enraizassem na cultura política norte-americana ideias como a necessidade de limitação do poder dos governantes e de proteção das minorias diante do arbítrio das maiorias. A Constituição dos Estados Unidos foi aprovada pela Convenção da Filadélfia, em 1787, e depois ratificada pelo povo dos estados norte-americanos, vigorando desde então. Inovou ao instituir o presidencialismo e o sistema de freios e contrapesos, associado à separação de poderes. A plasticidade das cláusulas constitucionais mais importantes abriu a possibilidade de atualização daquela Constituição pela via interpretativa, para adaptá-la às novas demandas e valores que emergiam. O modelo constitucional dos Estados Unidos representa a tentativa de conciliação entre dois vetores. De um lado, o vetor democrático, de autogoverno do povo, captado pelas palavras que abrem o preâmbulo da Carta americana (We, the People of the United States...). Do outro, o vetor liberal, preocupado com a contenção do poder das maiorias para defesade direitos das minorias. Uma ideia essencial do constitucionalismo estadunidense, derivada da sua matriz liberal, é a concepção de que a Constituição é norma jurídica que, como tal, pode e deve ser invocada pelo Poder Judiciário na resolução de conflitos, mesmo quando isto implique em restrição ao poder das maiorias no Legislativo ou no Executivo. Desenvolveu-se no direito norte-americano a noção de que os juízes, ao decidirem conflitos, podem reconhecer a invalidade de leis que contrariem a Constituição, deixando de aplicá-las ao caso concreto. Esta posição, sustentada por Hamilton no Federalista nº 78, foi formulada na jurisprudência da Suprema Corte pelo Juiz John Marshall, no célebre julgamento do caso Marbury v. Madison, em 1803. Em suma, no modelo constitucional dos Estados Unidos, a supremacia da Constituição não é apenas uma proclamação política, como na tradição constitucional francesa, mas um princípio jurídico judicialmente tutelado. O modelo não é livre de críticas. O controle judicial de constitucionalidade das leis (judicial review) sofre até hoje contestações nos Estados Unidos, sendo frequentemente apontado como um instituto antidemocrático, por transferir aos juízes, que não são eleitos, o poder de derrubar decisões tomadas pelos representantes do povo, com base nas suas interpretações pessoais sobre cláusulas constitucionais muitas vezes vagas, que se sujeitam a diversas leituras. Contudo, a jurisdição constitucional não apenas criou profundas raízes no Direito Constitucional daquele país, como também acabou se disseminando por todo o mundo, sobretudo a partir da segunda metade do século XX.
Fases do Constitucionalismo Moderno:
2.1) Constitucionalismo liberal-burguês: baseou-se na ideia de que a proteção dos direitos fundamentais dependia, basicamente, da limitação dos poderes do Estado. Naquele modelo, os direitos fundamentais eram concebidos como direitos negativos, que impunham apenas abstenções aos poderes políticos. O Estado era visto como o principal adversário dos direitos, o que justificava a sua estrita limitação, em prol da liberdade individual. Tal limitação era perseguida também por meio da técnica da separação dos poderes, que visava a evitar o arbítrio e favorecer a moderação na ação estatal. Na Economia Política era defendido o Estado mínimo, que confiava na “mão invisível do mercado” para promover o bem comum. O Estado deveria limitar-se a velar pela segurança das pessoas e proteger a propriedade, não lhe competindo intervir nas relações travadas no âmbito social, nas quais se supunha que indivíduos formalmente iguais perseguiriam os seus interesses privados, celebrando negócios jurídicos. Ele combateu os privilégios estamentais do Antigo Regime e a concepção organicista de sociedade. Porém, ignorava a opressão que se manifestava no âmbito das relações sociais e econômicas, existindo uma nítida contradição entre o discurso e a prática do constitucionalismo liberal-burguês no que tange à igualdade. A ideia de liberdade alentada pelo constitucionalismo liberal-burguês era muito mais identificada à autonomia privada do indivíduo, compreendida como ação livre de interferências estatais, do que à autonomia pública do cidadão, associada à soberania popular e à democracia. Além disso, a liberdade era concebida em termos estritamente formais, como ausência de constrangimentos externos, impostos pelo Estado à ação dos indivíduos. Ademais, o foco centrava-se mais sobre as liberdades econômicas do que sobre as liberdades existenciais.
2.2) Constitucionalismo Social: No final do século XIX e início do século XX, a extrema exploração da classe trabalhadora tornou-se insustentável. Na Europa Ocidental, a industrialização acentuara dramaticamente o quadro de exploração humana, que o Estado absenteísta não tinha como equacionar. A pressão social dos trabalhadores e de outros grupos excluídos, aliada ao temor da burguesia diante dos riscos e ameaças de rupturas revolucionárias inspiradas no ideário da esquerda, levaram a uma progressiva mudança nos papéis do Estado, que ensejou a cristalização de um novo modelo de constitucionalismo. Fica evidente que a suavização do capitalismo foi uma clara posição estratégica para evitar uma revolução da classe operária. Sobre o contexto, Lênin afirmou que preferia o capitalismo selvagem ao estado do bem estar social, pois este tirava a energia necessária para a eclosão de uma revolução. No plano das ideias, despontavam o pensamento marxismo, o socialismo utópico e a doutrina social da Igreja Católica. A progressiva extensão do direito de voto a parcelas da população até então excluídas do sufrágio também contribuiu para a mudança de cenário. A democratização política, ao romper a hegemonia absoluta da burguesia no Parlamento, abrira espaço também para a democratização social. De mero garantidor das regras que deveriam disciplinar as disputas travadas no mercado, o Estado foi se convertendo num ator significativamente mais importante dentro da arena econômica, exercendo diretamente muitas atividades de produção de bens e serviços, como a realização de grandes obras públicas. No plano teórico, a sua atuação passa a ser justificada também pela necessidade de promoção da igualdade material, por meio de políticas públicas redistributivas e do fornecimento de prestações materiais para as camadas mais pobres da sociedade, em áreas como saúde, educação e previdência social. A proteção da propriedade privada é flexibilizada, passando a estar condicionada ao cumprimento da sua função social. É relativizada a garantia da autonomia negocial, diante da necessidade de intervenção estatal em favor das partes mais débeis das relações sociais. Há uma mudança, ainda, na leitura dos direitos, sendo desenvolvida a teoria da eficácia horizontal dos direitos fundamentais. Emergem os direitos de segunda geração, prestacionais, para efetivação da igualdade material. Sobre o discurso da igualdade formal, Anatole Frances escreve: “A majestosa igualdade das leis, que proíbe tanto o rico como o pobre de dormir sob as pontes, de mendigar nas ruas e de roubar pão.” A mudança no perfil do Estado refletiu-se também na sua engenharia institucional: a separação de poderes foi flexibilizada. A separação dos poderes estática, vigente no constitucionalismo liberal-burguês dá espaço à separação de poderes dinâmica, que se atenta para além da liberdade, para a efetividade, possibilitando uma atuação mais forte dos poderes públicos na seara social e econômica. O arranjo federalista também muda: as complexas tarefas assumidas pelo Estado não são exequíveis por um federalismo formal. É necessário o desenvolvimento de um federalismo cooperativo, com a participação de todos os entes federados. É preciso, aqui, diferenciar o Estado Social do Constitucionalismo Social: A necessidade de construção de um Estado mais forte, para atender às crescentes demandas sociais, foi utilizada como pretexto para aniquilação dos direitos individuais e das franquias democráticas. Este fenômeno foi intenso nas décadas de 1930 e 1940, com a instauração de regimes totalitários (Alemanha e Itália), ou autoritários (Brasil, no Estado Novo). Nestas situações, pode-se falar em Estado Social, mas não em constitucionalismo social. O constitucionalismo social não renega os elementos positivos do liberalismo (preocupação com os direitos individuais e com a limitação do poder), mas pugna por conciliá-los com a busca da justiça social e do bem-estar coletivo.
Houve 2 fórmulas diferentes de recepção do Estado Social no âmbito do constitucionalismo democrático: 1ª) Exemplificada pela evolução do Direito Constitucional norte-americano a partir dos anos 30, os valores de justiça social e de igualdade material não foram formalmente incorporados à Constituição. Essa, no entanto, deixou de ser interpretada como um bloqueio à introdução de políticas estatais de intervenção na economia e de proteção dos grupos sociais mais vulneráveis. 2ª) Ilustrada pelas constituições mexicana, de 1917, e a alemã, de Weimar, de 1919.Elas não se limitam a tratar da estrutura do Estado e da definição de direitos negativos, pois se imiscuem na disciplina de temas como a economia, as relações de trabalho e a família; moradia, saúde e previdência social. A maior parte das constituições elaboradas a partir da segunda metade do século passado seguiu, com maior ou menor sucesso, dita fórmula.
É inegável que o constitucionalismo social enfrenta crise desde as décadas finais do século passado, relacionada aos retrocessos que ocorreram no Welfare State (Estado de Bem-estar). A globalização econômica reduziu a capacidade dos Estados de formular e implementar políticas públicas para atender aos seus problemas sociais e econômicos, sob a influência do pensamento neoliberal, que preconiza a redução do tamanho do Estado, a desregulação econômica e a restrição dos gastos sociais. A população envelheceu e cresceu, demandando maiores gastos com previdência social, saúde e educação. A partir da década de 80, começam a se tornar hegemônicas propostas de retorno ao modelo de Estado que praticamente não intervinha na esfera econômica. Sob o estímulo da globalização da economia, se inicia um processo de reforma do Estado que alcança escala mundial. Reduzem-se as barreiras alfandegárias e não alfandegárias ao comércio internacional e ao fluxo de capitais. Os Estados diminuem ou eliminam a proteção que reservavam à empresa nacional. “Desterritorializa-se” o processo produtivo. A nova dinâmica da produção global estimula os Estados a flexibilizarem suas relações de trabalho, com o intuito de atrair investimento produtivo e de alcançar maior competitividade no mercado global. Ameaçados pela inflação, que leva à necessidade de redução dos gastos públicos, os Estados privatizam suas empresas e extinguem monopólios públicos. A atuação direta do Estado na economia é significativamente reduzida.
No que toca aos direitos sociais, o fim do constitucionalismo social seria moralmente inaceitável em países subdesenvolvidos ou em desenvolvimento, caracterizados por grande injustiça social e desigualdade material.
Sobre a transição do constitucionalismo liberal para o social, Carlos Ayres Britto sustenta, na ADI 4246, que: “Naquela assentada, ainda deixei explícito ser a Defensoria Pública uma instituição especificamente voltada para a implementação de políticas públicas de assistência jurídica, assim no campo administrativo como no judicial. Pelo que, sob este último prisma, se revela como instrumento de democratização do acesso às instâncias judiciárias, de modo a efetivar o valor constitucional da universalização da justiça (inciso XXXV do art. 5º da CF/88). Fazendo de tal acesso um direito que se desfruta às expensas do estado, de sorte a se postarem (as defensorias) como um luminoso ponto de interseção do constitucionalismo liberal com o social. Vale dizer, a Defensoria Pública faz com que um clássico direito individual de acesso à Justiça se mescle com um moderno direito social; isto é, os mais pobres a compensar a sua inferioridade econômica com a superioridade jurídica de um gratuito bater às portas do Poder Judiciário ou da própria Administração Pública. O que já se traduz na concreta possibilidade de gozo do fundamental direito de ser parte processual, ora no âmbito dos processos administrativos, ora nos processos de natureza judicial. [...] Numa frase, aparelhar as defensorias públicas é servir, sim, ao desígnio constitucional de universalizar e aperfeiçoar a própria jurisdição como atividade básica do Estado e função específica do Poder Judiciário.”
3. Constitucionalismo pós-moderno: Até meados do século XX, no modelo hegemônico na Europa continental e em outros países filiados ao sistema jurídico romano-germânico, a regulação da vida social gravitava em torno das leis editadas pelos parlamentos, com destaque para os códigos, sob a premissa de que o Legislativo, que encarnava a vontade da Nação, tinha legitimidade para criar o Direito, mas não o Poder Judiciário, ao qual cabia tão somente aplicar aos casos concretos as normas anteriormente ditadas pelos parlamentos. Até então, a imensa maioria dos países não contava com mecanismos de controle judicial de constitucionalidade das leis, que eram vistos como institutos antidemocráticos, por permitirem um “governo de juízes”. Mesmo em alguns países em que existia a jurisdição constitucional — como o Brasil, em que ela foi implantada em 1890 e incorporada à Constituição de 1891 — o controle de constitucionalidade não desempenhava um papel relevante na cena política ou no dia a dia dos tribunais. Tal quadro começou a se alterar ao final da II Guerra Mundial na Europa, mediante as gravíssimas violações de direitos humanos perpetradas pelo nazismo, que demonstraram a importância de criação de mecanismos de garantia de direitos que fossem subtraídos pelas maiorias de ocasião. Na Alemanha, a Lei Fundamental de 1949, instituiu diversos mecanismos de controle de constitucionalidade e criou um Tribunal Constitucional Federal, que se instalou em 1951 e passou a exercer um papel cada vez mais importante na vida alemã. Na Itália, a Constituição de 1947 instituiu uma Corte Constitucional, que começou a funcionar em 1956. Na própria França, berço de um modelo de constitucionalismo avesso à jurisdição constitucional, o cenário se modificou substancialmente sob a égide da atual Constituição de 1958, que instituiu um modelo de controle de constitucionalidade originalmente apenas preventivo, confiado ao Conselho Constitucional, e hoje envolve também o controle repressivo. Na década de 70, Portugal e Espanha se redemocratizaram, libertando-se de governos autoritários, e adotaram constituições de caráter mais normativo, garantidas por meio da jurisdição constitucional.
Nesse contexto, “Uma das características marcantes do constitucionalismo contemporâneo reside na judicialização da política, verdadeira consequência do modelo constitucional adotado em diversos países ocidentais, e que deflui diretamente do constitucionalismo democrático construído, principalmente, a partir da segunda metade do século XX: Na ponta oposta, a emergência do constitucionalismo democrático no segundo pós-guerra, reforçada pela redemocratização, nos anos 70, do mundo ibérico europeu e americano, trazendo consigo a universalização do judicial review e afirmação das leis fundamentais que impõem limites à regra da maioria, é percebida como uma ampliação do conceito de soberania, abrindo para os cidadãos novos lugares de representação de sua vontade, a exemplo do que ocorre quando provocam o Judiciário para exercer o controle das leis. (VIANNA, Luiz Werneck. BURGOS, Marcelo. Revolução processual do direito e democracia progressiva. – extraído do Manual prático de Direitos Humanos Internacionais).
O que se observa atualmente é uma tendência global à adoção do modelo de constitucionalismo em que as constituições são vistas como normas jurídicas autênticas, que podem ser invocadas perante o Poder Judiciário e ocasionar a invalidação de leis ou outros atos normativos. E, muitas destas novas constituições que contemplam a jurisdição constitucional são inspiradas pelo ideário do Estado Social. A conjugação do constitucionalismo social com o reconhecimento do caráter normativo e judicialmente sindicável dos preceitos constitucionais gerou efeitos significativos do ponto de vista da importância da Constituição no sistema jurídico — ela assumiu uma centralidade outrora inexistente —, bem como da partilha de poder no âmbito do aparelho estatal, com grande fortalecimento do Poder Judiciário, e, sobretudo, das cortes constitucionais e supremas cortes, muitas vezes em detrimento das instâncias políticas majoritárias. Sobre o tema, ver item 24.a (Neoconstitucionalismo).
Para finalizar, além da história do constitucionalismo, é preciso pontuar para onde ele caminha. O constitucionalismo moderno foi erigido a partir de um pressuposto fático, que hoje já não se verifica plenamente o Estado nacional soberano, detentor do monopólio da produção de normas, da jurisdiçãoe do uso legítimo da força no âmbito do seu território, que não reconhece qualquer poder superior ao seu. O Estado continua sendo o principal ator político no mundo contemporâneo. Porém, com a globalização, atualmente, o Estado nacional perdeu em parte a capacidade que tinha para controlar os fatores econômicos, políticos, sociais e culturais que atuam no interior das suas fronteiras, pois esses são cada vez mais influenciados por elementos externos, sobre os quais os poderes públicos não exercem quase nenhuma influência. No mundo contemporâneo, os Estados nacionais, sozinhos, não conseguem enfrentar alguns dos principais problemas com que se deparam em áreas como a economia, o meio ambiente e a criminalidade. Em paralelo, surgem novas entidades internacionais ou supranacionais, no plano global ou regional, que exercem um poder cada vez maior e tensionam a soberania estatal e a supremacia constitucional. Ao lado disso, se desenvolve na sociedade global, desde o final da II Guerra Mundial, um “cosmopolitismo ético”, que cobra dos Estados mais respeito aos direitos humanos, não aceitando a invocação da soberania ou de particularismos culturais como escusa para as mais graves violações à dignidade humana.
Nesse cenário, surgem fontes normativas e instâncias de resolução de conflitos alheias ao Estado, que não se subordinam ao Direito estatal, inclusive ao emanado da Constituição. O constitucionalismo em rede ou multinível toma o lugar da tradicional pirâmide Kelseniana; a emergência do Direito Comunitário, sobretudo no contexto europeu; o fortalecimento do Direito Internacional dos Direitos Humanos; e a difusão global de uma lex mercatoria, composta por práticas aceitas pelos agentes do comércio internacional, que se situam às margens dos ordenamentos estatais; o conflito entre o universalismo dos direitos fundamentais e o respeito às diferenças culturais, são exemplos de questões colocadas à frente do constitucionalismo. Para que o constitucionalismo estatal não se torne autista, Marcelo Neves sustenta o transconstitucionalismo para manutenção do diálogo constitucional entre diferentes esferas, permitindo que as respectivas imperfeições e incompletudes sejam percebidas e eventualmente corrigidas. Esses são alguns dos desafios a serem enfrentados pelo constitucionalismo pós-moderno.
Ponto extra: O problema da legitimidade intergeracional 
 Problema tormentoso surge da questão da legitimidade intergeracional, ou seja, do fato de uma geração adotar decisões vinculativas para as outras que a sucederão, principalmente no que pertine às cláusulas pétreas, cuja superação, como é cediço, só é possível através de uma ruptura da ordem jurídica. No entanto, o constitucionalismo democrático, além de valorar positivamente o fato de a Constituição ser dotada de supremacia, procura atribuir a importância devida às deliberações populares e às decisões da maioria dos representantes do povo. Contudo, registre-se que cada geração tem o direito de viver de acordo com seus valores, de forma que, cabe ao poder constituinte difuso, ou seja, a mutação constitucional deve ser a ferramenta para interpretar de forma a combinar com a realidade vigente.
Questões Objetivas
MPF\26 – Para o neoconstitucionalismo, todas as disposições constitucionais são normas jurídicas e a Constituição, além de estar em posição formalmente superior sobre o restante da ordem jurídica, determina a compreensão e interpretação de todos os ramos do direito – assertiva correta.
MPF\26 – A Constituição brasileira de 1988 enquadra-se na categoria das constituições dirigentes, porque, além de estabelecer a estrutura básica do Estado e de garantir direitos fundamentais, impõe ao Estado diretrizes e objetivos principalmente tendentes a promover a justiça social, a igualdade substantiva e a liberdade real - assertiva correta.
MPF\27 - O pós-positivismo contesta a separação entre Direito, Moral e Política, negando a especificidade do objeto de cada um desses domínios – assertiva incorreta.
Questões de prova oral:
(27º CPR) Deborah Duprat - Queria que você, rapidamente, me falasse sobre as principais características do constitucionalismo britânico, norte-americano e francês.
(27º CPR) Deborah Duprat - O que aproxima e o que distingue, na atualidade, o constitucionalismo brasileiro contemporâneo do constitucionalismo norte-americano?
(28º CPR) Deborah Duprat - Você diria, então, que nossa Constituição - você me disse que as razões religiosas não podem entrar no debate público, mesmo elas tendo essa filtragem que as transformam em razões públicas – essa é uma posição marcadamente liberal. A questão religiosa é uma questão de foro íntimo, uma questão reservada ao espaço doméstico, ao espaço privado, não tem lugar no espaço público. Você acha que a Constituição de 88 é uma constituição marcadamente liberal?
(28º CPR) Deborah Duprat: Deixa eu te fazer uma pergunta, sempre problematizando. Para uma determinada comunidade amazônica, na sua cosmologia, todos os seres da natureza são humanos. Eles estão, temporariamente, encarnados em plantas, bichos, mas, a qualquer momento, eles podem se transformar em humanos. Então, a noção de família passa por esses seres também – as árvores, os peixes, enfim, tem uma família extensa que não abrange somente as pessoas que estão agora encarnadas, mas naquelas que podem vir a ser encarnadas... Você acha que uma pretensão desse tipo, de reconhecimento de uma família que não é apenas antropocêntrica, você acha que isso pode ser trazido para o debate público, ou essa é uma visão que se aproxima de uma visão religiosa?
1B. Poder Legislativo. Organização. Atribuições do Congresso Nacional. Competências do Senado e da Câmara. Legislativo e soberania popular. A crise da representação política.
André Batista e Silva
Estrutura do Poder Legislativo.
Poder legislativo federal: no âmbito federal, vigora o bicameralismo: a câmara dos deputados, composta por representantes do povo, e o senado federal, composta por representantes dos estados membros.
Poder legislativo estadual: é unicameral, sendo composto pela assembleia legislativa, composta por deputados estaduais. De acordo com o art. 27, caput, da CF/88, o número de deputados da assembleia legislativa corresponderá ao triplo da representação do estado na câmara dos deputados e, atingindo o número de 36, será acrescido de tantos quantos forem os deputados federais acima de doze. Por expressa determinação constitucional (art. 27, §1º), as regras da CF/88 sobre sistema eleitoral, inviolabilidade, imunidades, remuneração, perda de mandato, licença, impedimentos e incorporação às forças armadas serão aplicadas aos parlamentares estaduais.
Poder legislativo municipal: é unicameral, sendo constituído pela câmara dos vereadores, composta por vereadores municipais. De acordo com o art. 29 da CF/88, o número de vereadores do município será fixado proporcionalmente à população, nos limites previstos no mesmo artigo (mínimo de 09, nos municípios com até 15 mil habitantes, e máximo de 55, nos municípios com mais de 8 milhões de habitantes. Por expressa determinação constitucional (art. 29, VIII), os vereadores são invioláveis por suas opiniões, palavras e votos no exercício do mandato e na circunscrição do município.
Poder legislativo distrital: é unicameral, constituído pela câmara legislativa (art. 32, caput, da CF/88), composta por deputados distritais. De acordo com o art. 32, §3º, da CF/88, aos deputados distritais e à câmara legislativa aplica-se o disposto no art. 27, ou seja, todas as regras estabelecidas para os estados valem para o distrito federal.
Poder legislativo dos territórios federais: de acordo com o art. 33, §3º, da CF/88, a lei disporá sobre as eleições para a câmara territorial e sua competência deliberativa. Como não existem territórios federais, ainda não foi regulamentado tal dispositivo constitucional. Deve-se observar, contudo, que, quando criados, de acordo com o art. 45,
§2º, da CF/88, cada território elegerá o número fixo de 4 deputadosfederais, para compor a câmara dos deputados do congresso nacional.
Atribuições do congresso nacional.
Reservas legais: o art. 48 trata das atribuições conferidas ao congresso nacional para as quais se exige sanção presidencial (são reservas legais, ou seja, atribuições materializadas por lei).
Competências exclusivas: já o art. 49 trata das matérias de competência exclusiva do congresso nacional, sendo dispensada a manifestação do presidente da república através de sanção ou veto (são atribuições materializadas por decreto legislativo).
Câmara dos deputados.
Composição: a câmara dos deputados é composta por representantes do povo.
Eleição: os deputados federais são eleitos pelo povo segundo o princípio proporcional, de acordo com o art. 45, §1º, da CF/88.Se os territórios federais vierem a ser criados, elegerão o número fixo de 04 deputados cada. Atualmente, o número total de deputados federais é fixado pela LC78/93 em 513. OBS.: REDIMENSIONAMENTO DO NÚMERO DE DEPUTADOS POR RESOLUÇÃO DO TSE E INCONSTITUCIONALIDADE – Por maioria de votos, o
Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) julgou inconstitucionais a Resolução TSE 23.389/2013, que definiu o tamanho das bancadas dos estados e do Distrito Federal na Câmara dos Deputados para as eleições de 2014, e a Lei Complementar (LC) 78/1993, que autorizou a corte eleitoral a definir os quantitativos. Para a ministra Rosa Weber, a resolução do TSE invadiu a competência do Congresso Nacional. Para a ministra, a Lei Complementar 78/1993 não fixou critérios de cálculo, nem delegou sua fixação ao TSE, que usou critérios próprios para determinar o quantitativo dessas representações, introduzindo inovações legislativas para as quais não tem competência. “Ao TSE não compete legislar, e sim promover a normatização da legislação eleitoral”, afirmou. Segundo a ministra, o Código Eleitoral confere expressamente ao TSE poder para expedir instruções e tomar outras providências que julgar convenientes para execução da legislação eleitoral. Entretanto, “da LC 78 não é possível inferir delegação a legitimar, nos moldes da Constituição Federal e do Código Eleitoral, a edição da Resolução 23.389/2013”. Para o ministro Teori Zavascki, caso se entenda indispensável a intervenção do Poder Judiciário para a regulamentação provisória do comando constitucional que determina a proporcionalidade das bancadas, quem deverá promovê-la é o STF, e não o TSE. E, caso o Legislativo permaneça omisso em relação à matéria, cabe a impetração de mandado de injunção.
Mandato: 04 anos, sendo permitida a reeleição.
Requisitos para a candidatura dos deputados: a) ser brasileiro nato ou naturalizado (art. 14, §3º, I, CF/88); a exigência de ser brasileiro nato é apenas para ocupar a presidência da câmara (art. 12, §3º, II, CF/88); b) ser maior de 21 anos (art. 14, §3º, VI, c, CF/88); c) estar em pleno exercício dos direitos políticos (art. 14, §3º, II, CF/88); d) estar alistado eleitoralmente (art. 14, §3º, III, CF/88); e) domicílio eleitoral na circunscrição (art. 14, §3º, IV, CF/88); f) filiação partidária (art. 14, §3º, VI, CF/88).
Competências privativas da câmara: as matérias de competência privativa da câmara dos deputados estão previstas no art. 51 da CF/88 e não dependem de sanção ou veto presidencial (são materializadas por meio de resoluções). Obs.: a câmara tem apenas a iniciativa de projeto de lei que vise à fixação da remuneração dos cargos, empregos e funções de seus serviços, devendo, necessariamente, depois de aprovada nas duas casas, a matéria ir à sanção do presidente da república (trata-se de mudança realizada pela EC19/98, que retirou da câmara a competência privativa para a fixação da referida remuneração, atribuindo-lhe tão somente a iniciativa da lei).
Senado federal.
Composição: o senado é composto por representantes dos estados e do DF. Se criados, os territórios não terão representação no senado, na medida em que não têm autonomia federativa.
Eleição: os senadores são eleitos pelo povo segundo o princípio majoritário, de acordo com o art. 46 da CF/88. Cada estado e o DF elegerão o número fixo de 3 senadores, sendo que cada senador é eleito com 02 suplentes. Mandato: é de 08 anos (duas legislaturas), permitindo-se a reeleição. A renovação dos senadores eleitos dar-
 se-á a cada 04 anos, na proporção de 1/3 e 2/3.
Requisitos para a candidatura dos senadores: a) ser brasileiro nato ou naturalizado (art. 14, §3º, I, CF/88); a exigência de ser brasileiro nato é apenas para ocupar a presidência do senado (art. 12, §3º, III, CF/88); b) ser maior de 35 anos (art. 14, §3º, VI, a, CF/88); c) estar em pleno exercício dos direitos políticos (art. 14, §3º, II, CF/88); d) estar alistado eleitoralmente (art. 14, §3º, III, CF/88); e) domicílio eleitoral na circunscrição (art. 14, §3º, IV, CF/88); f) filiação partidária (art. 14, §3º, VI, CF/88).
Competências privativas do senado: as matérias de competência privativa do senado estão previstas no art. 52 da CF/88 e não dependerão de sanção presidencial (são materializadas através de resolução). Obs.: o senado tem apenas a iniciativa de projeto de lei que vise à fixação da remuneração dos cargos, empregos e funções de seus serviços, devendo, necessariamente, depois de aprovada nas duas casas, a matéria ir à sanção do presidente da república (trata-se de mudança realizada pela EC19/98, que retirou do senado a competência privativa para a fixação da referida remuneração, atribuindo-lhe tão somente a iniciativa da lei).
Ativismo Congressual: manifesta-se em casos nos quais o Congresso Nacional, via emenda constitucional ou por meio de leis ou resoluções, busca reverter situações consideradas de “autoritarismo judicial” ou de “comportamento antidialógico” do Judiciário. Note-se que o trânsito em julgado de decisão proferida pelo STF em processo objetivo garante a plena eficácia de sua decisão em relação ao ato normativo impugnado. Contudo, a atividade legislativa futura não estará vinculada ao que restou decidido. Ex: “Emenda da Vaquejada”.
 STF: As decisões definitivas de mérito proferidas pelo STF no julgamento de ADI, ADC ou ADPF possuem eficácia contra todos (erga omnes) e efeito vinculante (§ 2º do art. 102 da CF/88). O Poder Legislativo, em sua função típica de legislar, não fica vinculado. Assim, o STF não proíbe que o Poder Legislativo edite leis ou emendas constitucionais em sentido contrário ao que a Corte já decidiu. Não existe uma vedação prévia a tais atos normativos. O legislador pode, por emenda constitucional ou lei ordinária, superar a jurisprudência. Trata-se de uma reação legislativa à decisão da Corte Constitucional com o objetivo de reversão jurisprudencial. No caso de reversão jurisprudencial (reação legislativa) proposta por meio de emenda constitucional, a invalidação somente ocorrerá nas restritas hipóteses de violação aos limites previstos no art. 60, e seus §§, da CF/88. Em suma, se o Congresso editar uma emenda constitucional buscando alterar a interpretação dada pelo STF para determinado tema, essa emenda somente poderá ser declarada inconstitucional se ofender uma cláusula pétrea ou o processo legislativo para edição de emendas. No caso de reversão jurisprudencial proposta por lei ordinária, a lei que frontalmente colidir com a jurisprudência do STF nasce com presunção relativa de inconstitucionalidade (leis in your face), de forma que caberá ao legislador o ônus de demonstrar, argumentativamente, que a correção do precedente se afigura legítima. Assim, para ser considerada válida, o Congresso Nacional deverá comprovar que as premissas fáticas e jurídicas sobre as quais se fundou a decisão do STF no passado não mais subsistem. O Poder Legislativo promoverá verdadeira hipótese de mutação constitucional pela via legislativa. STF. Plenário. ADI 5105/DF, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 1º/10/2015 (Info 801).
 Efeito backlash: consiste em uma reação conservadora de parcela da sociedade ou das forças políticas (em geral, do parlamento) diante de uma decisão liberal do Judiciário em umtema polêmico.
 Legislativo e Soberania Popular: Para José Afonso da Silva (2010, p. 131), a democracia repousa sobre dois princípios fundamentais: (a) soberania popular (o povo é a única fonte de poder) e (b) participação, direta ou indireta, do povo no poder (para que este seja a efetiva expressão da vontade popular). A forma pela qual o povo participa no poder dá origem a três tipos de democracia: direta, indireta (ou representativa) e semidireta. O Brasil adota o tipo semidireto, ou seja, democracia representativa, com alguns institutos de participação direta. Portanto, o Poder Legislativo, por meio dos representantes legitimamente eleitos pelo povo, é o veículo primordial para o exercício da soberania popular. “Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição” (CF, art. 1º, parágrafo único).
 A Crise da Representação Política: Nas democracias ocidentais, é possível identificar as assembleias parlamentares, periodicamente eleitas, como expressão concreta da Representação política. Esta é um fenômeno complexo, cujo núcleo consiste num processo de escolha dos governantes e de controle sobre sua ação através de eleições competitivas. É um conceito multidimensional que abarca o fenômeno da seleção de lideranças, de delegação de soberania popular, de controle, de participação indireta e de questionamento político. Atualmente, a democracia representativa encontra-se na penumbra, diante da quebra global da confiança, marcada pela corrupção, descrédito quanto à capacidade das instituições e dos agentes políticos de agir de modo funcionalmente adequado. A crise da representação política no Brasil se insere no interior de um quadro mais amplo e que reflete, de forma quase planetarizada, os mesmos problemas da (1) diminuição da participação eleitoral, (2) declínio da relação de identificação entre representantes e representados e (3) o aumento das taxas de alienação eleitoral conjugado com o crescimento do processo de exclusão social; para alguns autores ainda há as questões relativas à crise da democracia e o declínio da importância dos partidos políticos nas democracias contemporâneas. Concomitantemente, é verificada uma crescente crise de representatividade, legitimidade e funcionalidade no âmbito do Legislativo, alimentando o Judiciário na direção do ativismo judicial, em nome da Constituição, com a prolação de decisões que suprem omissões e, por vezes, inovam na ordem jurídica, com caráter normativo geral. (BARROSO, Luís Roberto). Sobre o déficit democrático das instituições representativas, SARMENTO afirma: “Em que pese a universalização do direito de voto alcançada ao longo do século XX, hoje uma série de fatores - que vão da influência do poder econômico nas eleições, até a apatia e distanciamento do cidadão em relação à res publica - tende a segregar os representantes dos representados, minando a crença de que os primeiros vocalizariam na esfera política a vontade dos segundos. O problema é universal, mas, no Brasil, há componentes que o agravam de forma exponencial, abalando profundamente a credibilidade das instituições de representação popular. [...]. Neste quadro preocupante, a objeção democrática contra o ativismo judicial se arrefece, sobretudo quando o Judiciário passa a agir em favor de causas “simpáticas” aos anseios populares, como a proteção dos direitos sociais.”
1C. Ministério Público: História e princípios constitucionais. Organização. As funções constitucionais do Ministério Público.
André Batista e Silva
História. Há controvérsia sobre a origem do Ministério Público. Várias categorias de agentes com funções de determinar o cumprimento da lei são apontados como “precursores” do que hoje é o Ministério Público. Tais agentes existiriam desde a Idade Antiga (funcionários do Faraó do Egito, Tesmoteti, na Grécia; Praefectus urbi, em Roma). Mas foi na França, em 1302, que foi institucionalizado o MP, por meio da ordonnance do Rei Felipe, constituindo os procureurs du roi. Em 1690, os membros do Parquet passaram a ter vitaliciedade. Há autores que, com razão, consideram que o MP só passou a ter um perfil mais parecido com o atual a partir da Revolução Francesa. No Brasil, não tendo sido mencionado na Constituição de 1824, o MP surgiu no Código de Processo Criminal de 1832, e seus membros eram livremente escolhidos e demitidos. Em 1890, o MP é considerado instituição necessária (Decreto nº 1.030). A CF 1891 limita-se a dizer que o Presidente da República designará, dentre os Ministros do STF, o PGR. A CF 1934 institucionalizou o MP como órgão de cooperação nas atividades governamentais, na União, no DF, nos Territórios e nos Estados. O PGR é escolhido livremente pelo Presidente da República, com aprovação do Senado, entre cidadãos que preencham os requisitos para ser Ministros do STF, e é demissível ad nutum. Seus membros são estáveis e escolhidos por concurso público. A CF 1937 só se refere ao MP a respeito da designação do PGR e do quinto constitucional. A CF 1946 volta a organizar o MP, e, agora, em título especial, fora da estrutura dos demais Poderes. Ao MPF compete também a representação judicial da União. Seus membros têm estabilidade, inamovibilidade e são escolhidos por concurso público. A CF 1967 recolocou o MP dentro da estrutura do Poder Judiciário, mantendo as demais regras. A CF 1969 voltou a posicionar o MP no Poder Executivo. A CF 1988 representa uma forte ascensão do MP, que passa a estar situado fora da estrutura dos demais Poderes.
Definição: de acordo com o art. 127, caput, da CF/88, o ministério público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis. Regulamentando a CF/88, foram editadas a Lei nº. 8.635 (Lei Orgânica Nacional do Ministério Público – LONMP, dispondo sobre normas gerais para a organização do MP dos estados) e a Lei Complementar nº. 75/93 (Lei Orgânica do Ministério Público da União – LOMPU, dispondo sobre a organização, atribuição e estatuto do MPU).
Organização: o art. 128, I, tratou do MP da união (MPU), enquanto o art. 128, II, tratou do MP dos estados (MPE). Conforme se extrai da CF/88, há um ministério público que atua na justiça comum – tanto federal (MPF) quanto estadual (MPE) – e outros que atuam perante os ramos especializados da justiça federal – justiça do trabalho (MPT), justiça militar (MPM) e justiça eleitoral. Cabe observar, porém, que apesar de no âmbito federal existir uma carreira própria do MP com atuação perante a justiça militar (MPM), no âmbito estadual, tanto no primeiro quanto no segundo grau, a atuação dar-se- á por um membro do MPE, não havendo uma carreira própria e específica de ministério público militar estadual. Do mesmo modo, o MP eleitoral não tem estrutura própria e a sua formação é mista, sendo composto de membros do MPF e do MPE. Apesar disso, a função eleitoral desempenhada pelo Ministério Público tem natureza federal, de modo que, quando atuam como órgãos eleitorais, os promotores de justiça os fazem como MPF, estando sujeitos à legislação que regre o ministério público federal. Assim, nos termos da LC75/93 (que rege o MPU), as funções eleitorais do MPF perante os juízes e juntas eleitorais serão exercidas pelo promotor eleitoral, que é membro de MPE; já as funções eleitorais nas causas de competência dos tribunais eleitorais serão exercidas pelo MPF.
Princípios constitucionais: o art. 127, §1º, da CF/88, prevê como princípios institucionais do MP a unidade, a indivisibilidade e a independência funcional. I)Unidade: sob a égide de um só chefe, o MP deve ser visto como uma instituição única, sendo a divisão existente meramente funcional; II) Indivisibilidade: é possível que um membro do MP substitua outro, dentro da mesma função, sem que, com isso, exista qualquer implicação prática; quem exerce os atos, em essência, é a instituição, e não a pessoa do promotor ou procurador; III) Independênciafuncional: trata-se de autonomia de convicção, na medida em que os membros do MP não se submetem a qualquer poder hierárquico no exercício de seu mister, podendo agir, no processo, da maneira que melhor entenderem; a hierarquia existente restringe- se às questões de caráter administrativo, materializada pelo chefe da instituição, mas nunca de caráter funcional.
Princípio do promotor natural: além de ser julgado por órgão independente e pré-constituído, o acusado também tem o direito e a garantia constitucional de somente ser processado por um órgão independente do estado, vedando-se, por consequência, a designação arbitrária, inclusive, de promotores ad hoc ou por encomenda. Depois de muito debate, o STF aceitou a tese do promotor natural no HC 67.759. No referido julgamento, o Min. Celso de Mello estabeleceu que
o postulado do promotor natural repele, a partir da vedação de designações casuísticas efetuadas pela chefia da instituição, a figura do acusador de exceção. Esse princípio consagra uma garantia de ordem jurídica, destinada tanto a proteger o membro do MP, na medida em que lhe assegura o exercício pleno e independente do seu ofício, quanto a tutelar a própria coletividade, a quem se reconhece o direito de ver atuando, em quaisquer causas, apenas o promotor cuja intervenção se justifique a partir de critérios abstratos e predeterminados, estabelecidos em lei.
Garantias do Ministério Público: I – Garantias institucionais: a) autonomia funcional – é inerente à instituição como um todo e abrange todos os órgãos do MP, estando prevista no art. 127, §2º, da CF/88, no sentido de que, ao cumprir seus deveres institucionais, o membro do MP não se submeterá a nenhum outro poder, órgão, autoridade pública, etc., devendo observar apenas a constituição, a lei e a própria consciência; b) autonomia administrativa –prevista no art. 127, §2º, a autonomia administrativa consiste na capacidade de direção de si próprio, autogestão, autoadministração, um governo de si; assim, o MP poderá, observado o disposto no art. 169 da CF/88, propor ao poder legislativo a criação e extinção de seus cargos e serviços auxiliares, provendo-os por concurso público de provas ou de provas e títulos, a política remuneratória e os planos de carreira; c) autonomia financeira –prevista no art. 127, §3º, ao MP assegurou-se a capacidade de elaborar sua proposta orçamentária dentro dos limites estabelecidos na LDO, podendo, autonomamente, administrar os recursos que lhe forem destinados; a EC45/04 regulamentou o procedimento de encaminhamento da proposta orçamentária do MP e a solução em caso de inércia; proibiu, outrossim, a realização de despesas ou a assunção de obrigações que extrapolem os limites fixados na LDO, exceto se previamente autorizadas, mediante a abertura de créditos suplementares ou especiais. II – Garantias dos membros: a) vitaliciedade –adquire-se a vitaliciedade após a transcorrência do período probatório, ou seja, 02 anos de efetivo exercício do cargo, tendo sido admitido na carreira, mediante aprovação em concurso de provas e títulos; a garantia da vitaliciedade assegura ao membro do MP a perda do cargo somente por sentença judicial transitada em julgado; b) inamovibilidade –o membro do MP não poderá ser removido ou promovido, unilateralmente, sem a sua autorização ou solicitação; excepcionalmente, contudo, por motivo de interesse público, mediante decisão do órgão colegiado competente do MP (no caso, o CNMP), por voto da maioria absoluta de seus membros, desde que lhe seja assegurada a ampla defesa, poderá vir a ser removido do cargo ou função; c) irredutibilidade de subsídios – é assegurada ao membro do MP a garantia da irredutibilidade de subsídio (a garantia é contra a irredutibilidade nominal, e não contra a corrosão inflacionária). Impedimentos: de acordo com os arts. 128, §5º, II, §6º, e 129, IX, os membros do MP não poderão: a) receber, a qualquer título e sob qualquer pretexto, honorários, percentagens ou custas processuais; b) exercer advocacia; c) exercer representação judicial e consultoria jurídica de entidades públicas; d) participar de sociedade comercial, na forma da lei; e) exercer, ainda que em disponibilidade, qualquer outra função pública, salvo uma de magistério; f) exercer atividade político-partidária, sem qualquer exceção, nos termos da restrição trazida pela EC45/04 – a res. TSE 22.095/2005 previu ser imediata e sem ressalvas a aplicação da EC45/04, abrangendo aqueles que adentraram nos quadros do MP tanto antes quanto depois da referida EC; em igual sentido, o art. 13 da res. TSE 11.156/2006 estabeleceu que os magistrados, membros dos tribunais de contas e membros do MP devem filiar-se a partido político e afastar-se definitivamente de suas funções até 06 meses antes das eleições; em sentido contrário, porém, há julgado monocrático do TSE que entendeu pela não aplicação da regra da EC45/04, que veda o exercício de atividade político-partidária por membro do MP, por força do art. 29, §3º, do ADCT, àqueles que ingressaram na carreira antes da promulgação da CF/88; destaca-se, ainda, o entendimento adotado pelo STF no RE 59.794, que assegurou a membro do MP que já exercia cargo eletivo o direito a concorrer à reeleição; g) receber, a qualquer título ou pretexto, auxílios ou contribuições de pessoas físicas, entidades públicas ou privadas, ressalvadas as exceções previstas em lei; h) exercer a advocacia no juízo ou tribunal do qual se afastou, antes de decorridos 03 anos do afastamento do cargo por aposentadoria ou exoneração.
Funções institucionais: as funções institucionais do MP estão previstas no art. 129 da CF/88 em rol exemplificativo, uma vez que o inciso IX estabelece que compete, ainda, ao MP exercer outras funções que lhe forem conferidas, desde que compatíveis com sua finalidade
A tarefa de custos constitutionis: legitimidade e limitações. Em um sentido amplíssimo, pode-se considerar que o MP funciona como fiscal da Constituição por meio de todas as suas atitudes, judiciais ou extrajudiciais, na medida em que todas caminham no sentido de proteção direta ou ao menos indireta das normas da Constituição Federal. Num sentido mais específico, fala-se em custos constitutionis como atividade do MP no âmbito do controle de constitucionalidade. E em sentido restritíssimo – em simetria à designação de custos legis como sendo apenas a tarefa de intervenção no processo, sem ter sido o autor da ação –, custos constitutionis é a tarefa de opinar nos processos de controle de constitucionalidade em que não seja parte. O PGR detém legitimidade para ajuizar ADI, ADC e ADPF perante o STF, tendo como parâmetro a CF, sendo sua legitimidade “universal”, abrangendo qualquer matéria passível de ser objeto de tais ações, independentemente de pertinência temática. O PGR será previamente ouvido em todos os processos de competência do STF, inclusive nas ações diretas de controle de constitucionalidade e naquelas em que a questão constitucional chega ao STF pela via recursal, destacando-se o Recurso Extraordinário, devendo o PGR opinar livremente, atuando com independência para defender a Constituição. Além disso, o MP pode manifestar-se em qualquer incidente de inconstitucionalidade (observados os prazos e condições fixados no Regimento do Tribunal, CPC, art. 482, §1º), o que faz com igual independência.
OBS.: PODER INVESTIGATÓRIO DO MP: O Supremo Tribunal Federal decidiu que o Ministério Público pode investigar. A decisão da Suprema Corte foi proferida no Recurso Extraordinário 593.727/MG (com repercussão geral) e resulta de uma adequada interpretação da Constituição e da lógica de qualquer sistema acusatório. O Ministério Público dispõe de competência para promover, por autoridade própria, e por prazo razoável, investigações de natureza penal, desde que respeitados os direitos e garantias que assistem a qualquer indiciado e qualquer pessoa sob investigação do Estado, observadas, sempre, por seus agentes, as hipóteses de reserva constitucional de jurisdição e, também, as prerrogativas profissionaisde que se acham investidos, em nosso país, os advogados (lei 8906/94, artigo 7º, incisos I, II, III, XI, XIII, XIV e XIX), sem prejuízo da possibilidade – sempre presente no Estado Democrático de Direito – do permanente controle jurisdicional dos atos, necessariamente documentados (súmula vinculante 14), praticados pelos membros dessa instituição.
2A. Constituição e Cosmopolitismo. O papel do direito comparado e das normas e jurisprudência internacionais na interpretação da Constituição.
Oswaldo Costa
I. Cosmopolitismo
O cosmopolitismo pressupõe o pensamento de que a humanidade segue as leis do Universo (cosmos) — isto é, considera os homens como formadores de uma única nação, não vendo diferenças entre as mesmas, avaliando o mundo como uma pátria. É o direito natural! A aceleração da globalização após o fim da Segunda Guerra Mundial, e, principalmente, o fim da bipolaridade que caracterizou a política global durante grande parte do século XX, ampliou o espaço conceitual para se pensar o projeto cosmopolita. Tendo em vista que parte do ressurgimento do pensamento cosmopolita, nos dias de hoje, se deve a transformações sociais por que passou a humanidade.  Esse pensamento é atrelado na ideia de que os Direitos Humanos são universais, e que a constituição não pode retroagir direitos humanos, tal como se vê no principio da vedação do retrocesso.
II. Cosmopolitismo x Comunitarismo nas Relações Internacionais 
Para os liberais, ou cosmopolitas, o indivíduo possui uma essência ou valor anterior à sociedade. Há uma precedência ontológica do indivíduo em relação ao meio social. Para isto, compreende-se o indivíduo como uma abstração, algo desgarrado do contexto histórico-social, dotado de uma significação própria, independentemente da sociedade em que vive. O jusnaturalismo dos pensadores modernos está recuperado para fazer do indivíduo um Ser dotado de uma natureza universal. Ao contrário, os comunitaristas (MORRICE, 2000) apontam a precedência ontológica da sociedade em relação ao indivíduo. Para os comunitaristas, o homem é um ser social, dotado de características sociais como história, cultura, valores e princípios comuns, constituído em uma determinada relação espaço-temporal. Advém disso o relativismo cultural, a compreensão de diferenças e a exclusão de interferências outras que não as da respectiva sociedade. 
III. Peter Häberle e a “sociedade aberta” de intérpretes
Häberle sustenta a canonização da comparação constitucional como um quinto método de interpretação constitucional, além dos quatro desenvolvidos por Savigny (gramatical, lógico, histórico e sistemático). Para ele, a interpretação dos institutos se implementa mediante comparação nos vários ordenamentos jurídicos. Assim, o Estado constitucional cooperativo deve substituir o Estado constitucional nacional. Para isso, o recurso ao direito comparado e às normas e jurisprudência internacionais deve ser empregado como método de interpretação, de modo a promover a abertura da sociedade para fora. Eis o que requer a interpretação pluralista da Constituição, para moldar uma cidadania que combina a igualdade de oportunidades com respeito à diferença, superando a cidadania homogeneizante e negadora das diferenças: abertura para dentro, isto é, o reconhecimento da sociedade aberta dos intérpretes da Constituição – todos os que vivem a norma, e não só os juízes constitucionais, acabam por interpretá-la ou pelo menos co-interpretá-la – abertura ao mundo (ou cooperação), isto é, a interpretação do texto constitucional como aberto, cooperante e integrante de uma rede de outros textos constitucionais e internacionais com o mesmo propósito (especialmente no âmbito dos direitos fundamentais).
IV. O Direito comparado e a Constituição brasileira
A importância do direito comparado e das normas e jurisprudência internacionais na interpretação da Constituição decorre da constatação de que, hoje, o direito constitucional não começa onde termina o direito internacional, e o contrário também é válido. Lembre-se, a propósito, o §3º do art. 5º da CRFB. Como diz Häberle (2007, p. 61): “A ideologia do monopólio estatal das fontes jurídicas torna-se estranha ao Estado constitucional quando ele muda para o Estado constitucional cooperativo. Ele não mais exige monopólio na legislação e interpretação: ele se abre – de forma escalonada – a procedimentos internacionais ou de Direito Internacional de legislação, e a processos de interpretação.”
A CRFB abre-se ao mundo e ao Estado constitucional cooperativo em diversos dispositivos: (1) no art. 4º, inc. IX, que erige a "cooperação entre os povos para o progresso da humanidade" em princípio reitor das relações internacionais do País e, no parágrafo único, diz: "A República Federativa do Brasil buscará a integração econômica, política, social e cultural dos povos da América Latina, visando à formação de uma comunidade latino-americana de nações."; (2) nos §§ 2º, 3º e 4º do art. 5º, segundo os quais: "Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes [...] dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte", "Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais"; "O Brasil se submete à jurisdição de Tribunal Penal Internacional a cuja criação tenha manifestado adesão."
V. Interconstitucionalismo
Diante desta tendência mundial de globalização do direito constitucional, Marcelo Neves alude à provável superação do constitucionalismo provinciano ou paroquial pelo TRANSCONSTITUCIONALISMO, mais adequado para as soluções dos problemas de direitos fundamentais e humanos. Neste sentido, Canotilho chega a sugerir a formulação da denominada TEORIA DA INTERCONSTITUCIONALIDADE, na busca de estudar as relações interconstitucionais, ou seja, a concorrência, a convergência, justaposição e conflito de várias constituições e de vários poderes constituintes no mesmo espaço político.
Existe uma tendência crescente e positiva de invocação do Direito Internacional dos Direitos Humanos e do Direito Comparado na interpretação constitucional. Hoje, as ideias constitucionais “migram”. Há uma positiva troca de experiências, conceitos e ideias entre cortes nacionais e internacionais, com a possibilidade de aprendizado recíproco entre as instâncias envolvidas nesse diálogo – fertilização cruzada.
Há Estados cujas constituições expressamente recomendam a adoção desta ótica cosmopolita na interpretação constitucional, como a Constituição sul-africana e a de Portugal. Na Europa, as cortes nacionais têm de levar em consideração nos seus julgamentos não só as normas ditadas pela União Europeia e a jurisprudência do Tribunal de Justiça da União Europeia, como também a Convenção Europeia de Direitos Humanos e a sua interpretação realizada pela Corte Europeia de Direitos Humanos. Até mesmo nos Estados Unidos, onde sempre houve uma provinciana resistência ao uso do Direito Internacional e Comparado em matéria constitucional, a interpretação cosmopolita tem avançado (casos Lawrence v. Texas, e Roper vs. Simmons).
Questões prova oral: Me fale sobre multiculturalismo e interculturalidade. Em que medida as ações afirmativas - as cotas por exemplo - vêm em socorro ao multiculturalismo?
2B. Poder Executivo. Histórico. Presidencialismo e Parlamentarismo. Presidencialismo de coalizão. Presidente da República: estatuto. Competências. Poder normativo autônomo, delegado e regulamentar. Ministros de Estado.
Graal Oral 28º CPR
Histórico. O presidencialismo remete ao sistema implantado em 1787 nos EUA, com a criação de um Executivo independente do Legislativo, e, ao mesmo tempo, sujeito ao sistema de pesos e contrapesos de Montesquieu. O parlamentarismo surgiu na Inglaterra, a partir dos séculos XII e XIII, como resposta contra os privilégios monárquicos.
Origem do Presidencialismo=> Convenção de Filadélfia nos Estados Unidos da América, influência da monarquia limitada, ou constitucional, da revolução de 1688 na Grã-Bretanha, mas construído sobre o sistema Republicano.
Origem do Parlamentarismo => Construção lenta e histórica inglesa no século XVIII. Também possui como marco a revolução de 1688 e a consequente separação de poderes. Em razão da quebra sucessória dos Stuarts (ramo católico), o trono inglês foi assumido pela casa de Hanôver (Jorge I e II), de origem germânica sem identificação com a nação inglesa. Assim, a figura do primeiro-ministro ganhou destaque como o verdadeiro governante (o primeiro foio Sr. Walpole). Surgiu a figura do impeachment (procedimento penal) e da responsabilidade política (seguir a linha política do parlamento, sob pena de renúncia forçada).
Sistema de governo é o modo como se dá a relação entre os Poderes dentro de um Estado; sobretudo entre o Poder Executivo e o Poder Legislativo. Diferencia-se da forma de governo, que é definida como o modo em que se dá a relação entre governantes e governados. As principais espécies de sistema de governo são: presidencialismo e parlamentarismo. Quadro comparativo apresentado por Bernardo Gonçalves Fernandes:
	Presidencialismo
	Parlamentarismo
	Identidade entre chefia de estado e chefia de governo (são a mesma pessoa).
Chefe de estado exerce função simbólica de representar internacionalmente o país e de corporificar a sua unidade interna.
Chefe de governo executa as políticas públicas.
Ou seja, é quem efetivamente governa e também exerce a liderança da política nacional.
	Há uma não identidade entre chefia de estado e chefia de governo. O chefe de estado pode ser um rei (um monarca) ou um presidente, ao passo que o chefe de governo é o 1º ministro, que exerce o governo conjuntamente com o seu gabinete (conselho de Ministros).
	Estabilidade de governo. Há a figura dos mandatos fixos para o cargo de presidente.
	Estabilidade democrática, construída pelo povo nos processos democráticos. Pode até existir a figura do mandato mínimo e do mandato máximo, todavia ele não é fixo. Nesse sentido, tem por fundamento a existência dos institutos: 
I) possibilidade de queda do gabinete pelo parlamento (através da “moção de censura” ou “voto de desconfiança”) e 
II) possibilidade cotidiana de dissolução do parlamento pelo gabinete.
Poder Executivo. Poder Executivo é o órgão constitucional em que se concentram as funções de cunho executivo nos moldes explicitados no art. 2º da Constituição de 1988, que delimita os poderes da União, cuja função está atrelada ao exercício da atividade executiva na República Federativa do Brasil.
Função típica: chefia de Estado. Atípica: legislar por medida provisória (art. 62 CF) e julgar no “contencioso administrativo” no caso da defesa de multa de trânsito, do IPEM, da SEMAB, do CADE, TIT, etc. *Crítica: A função jurisdicional é marcada pelo caráter definitivo da decisão, inexistente no contencioso administrativo. Basicamente, suas funções estão estabelecidas no art. 84 da Constituição. O Poder Executivo, nos termos do art. 76 da Constituição, é exercido pelo Presidente da República com o auxílio dos Ministros de Estado (cargos de livre nomeação e exoneração do Presidente da República).
As condições de elegibilidade estão no art. 14, § 5º, e é eleito mediante sufrágio universal, a partir do princípio da maioria absoluta. A reeleição é possível parar um único período subseqüente, a partir da EC n. 16/97. A eleição é pelo critério majoritário absoluto, que, se não for alcançado no primeiro turno, exige, só então, a realização de novo escrutínio. A linha sucessória do Presidente da República será: Vice-Presidente, Presidente da Câmara, Presidente do Senado e Presidente do STF (arts. 78 e ss. da CF). Na hipótese de a vacância do cargo operar-se nos dois primeiros anos do mandato, far-se-á uma eleição 90 dias depois de aberta a última vaga (eleição direta); ocorrendo nos últimos dois anos do período presidencial, haverá a eleição indireta promovida, em 30 dias, pelo Congresso Nacional. A perda do
mandato ocorrerá nas seguintes hipóteses:
Cassação (decorrente de decisão do Senado nos processos por crime de responsabilidade, ou de decisão do STF em caso de crime comum);
Declaração de vacância do cargo pelo Congresso Nacional;
Extinção (renúncia, morte, suspensão dos direitos políticos);
Ausência do país, sem licença do Congresso, por mais de 15 dias.
Desde 1994, em sede de análise de Medida Cautelar na ADI n. 1057, o STF tem reiteradamente entendido que o artigo 81, §1º, da Constituição Federal (regramento da sucessão presidencial no caso de dupla vacância) não é uma norma de reprodução obrigatória pelos Estados e Municípios em suas respectivas Constituições/Leis Orgânicas. Segundo o Supremo, compete aos entes federados, como decorrência do princípio federativo, o exercício da autonomia política administrativa para estabelecerem as regras da sucessão na hipótese da dupla vacância na chefia do Poder Executivo.
Competência. José Afonso da Silva classifica as atribuições do Presidente da República em três funções básicas:
a) Chefia do Estado: art. 84, VII, VIII, XVIII, segunda parte, XV, XVI, primeira parte, XIX, XX, XXI e XXII. b) Chefia do Governo: art. 84, I, III, IV, V, IX, X, XI, XII, XIII, XIV, XVII, XVIII, primeira parte, XXIII, XXIV e XXVII. c) Chefia da Administração Federal: art. 84, II, VI, XVI, segunda parte, XXIV e XXV.
Atribuições delegáveis → Apenas três são delegáveis aos Ministros de Estado, ao Procurador-Geral da República ou ao Advogado-Geral da União: a) Inciso VI (decretos autônomos); b) Inciso XII (conceder indulto e comutar penas); c) Inciso XXV, primeira parte – prover (por lógica, abrange o desprover -exonerar)os cargos públicos na forma da lei.
Estatuto: imunidades e prerrogativas. Imunidade formal: só poderá ser processado por crime comum ou de responsabilidade após o juízo de admissibilidade da Câmara dos Deputados. E enquanto não sobrevier sentença condenatória, nas infrações comuns, não se sujeita à prisão. Prerrogativa de foro: só poderá ser processado e julgado pelo STF no caso de crimes comuns, e pelo Senado nos crimes de responsabilidade. Por fim, cabe referir a previsão constante do § 4º do art. 86, o qual estabelece a irresponsabilidade pelas infrações que não se relacionam com o exercício de suas funções. NÃO possui imunidades materiais, apenas imunidades processuais! Imunidade processual temporária (por atos estranhos ao cargo, somente após o mandato –art. 86 §4 → consequências: prescrição fica suspensa, após o mandato não haverá controle de admissibilidade pela CD).
Constituição, art. 85. São crimes de responsabilidade os atos do Presidente da República que atentem contra a Constituição Federal e, especialmente, contra: I - a existência da União; II - o livre exercício do Poder Legislativo, do Poder Judiciário, do Ministério Público e dos Poderes constitucionais das unidades da Federação; III – o exercício dos direitos políticos, individuais e sociais; IV - a segurança interna do País; V - a probidade na administração; VI - a lei orçamentária; VII -o cumprimento das leis e das decisões judiciais. Esses crimes serão definidos em lei especial, que estabelecerá as normas de processo e julgamento, atualmente disciplinados na Lei n. 1079/50.
	Crime Comum
	Crime de Responsabilidade
	Natureza
	Infração Penal (crime)
	Infração Político-administrativa
	Penas Possíveis
	Reclusão, detenção, Perda de bens, etc.
	Perda do mandato (impeachment) e inabilitação para o exercício da função
	Provocação
	PGR por meio de denúncia
	Qualquer cidadão
	Juízo prévio de admissibilidade
	Câmara dos Deputados (2/3)
	Câmara dos Deputados (2/3)
	Juízo definitivo de admissibilidade
	STF (decisão de recebimento da denúncia ou queixa)
	Não há
	Competência
	STF
	Senado Federal
	Afastamento das funções
	A partir da decisão de admissibilidade do STF
	A partir da instauração do processo pelo SenadoPoder Normativo Autônomo: a EC n. 32/2001 positivou a figura dos decretos autônomos, estabelecendo que compete ao Presidente da República dispor, mediante decreto, sobre: a) a organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos; b) extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos (art. 84, inciso VI, da Constituição). A doutrina (veja-se Celso Antônio Bandeira de Mello) criticou duramente essa inovação, mas o STF a respaldou" (ADI 2.564). Poder Regulamentar: previsto no art. 84, IV, da Constituição. O regulamento de execução explicita a lei sem inovar a ordem jurídica, sem criar direitos e obrigações, em face do princípio constitucional da legalidade. Segundo a doutrina, fixa as regras destinadas a colocar em execução os princípios institucionais delimitados e estabelecidos na lei. Poder delegado: a delegação legislativa ao Presidente da República tem seus limites e contornos previstos no art. 68 da Constituição. Segundo Manoel Gonçalves Ferreira Filho, a delegação pode ser retirada pelo Congresso Nacional a qualquer momento.
	Decreto Regulamentar (Art. 84, IV)
	Decreto Autônomo (Art. 84, VI)
	Natureza
	Secundário
	Primário
	Inova no ordenamento
	Não
	Sim
	Hierarquia
	Infralegal
	Legal
	Matéria
	Em tese, qualquer lei
	Taxativa (art. 84, VI CF)
	Criação
	CF/1988
	EC 32/2001
Presidencialismo de Coalizão. O termo foi formulado pelo cientista político Sergio Abranches. A ideia se assenta em dois pilares principais: o papel do presidente e a existência de coalizões partidárias que sustentam o governo.
Ao colocar a fórmula em movimento, os partidos da coalizão participam do governo quase que de forma semiparlamentarista e, ao mesmo tempo, oferecendo a maioria de que dispõem no Congresso para apoiar a agenda do presidente. O termo, “coalizão” refere-se a acordos entre partidos (normalmente com vistas a ocupar cargos no governo) e alianças entre forças políticas (dificilmente em torno de ideias ou programas) para alcançar determinados objetivos.
Em sistemas multipartidários, nos quais há mais do que dois partidos relevantes disputando eleições e ocupando cadeiras no Congresso, dificilmente o partido do presidente possuirá ampla maioria no Parlamento para aprovar seus projetos e implementar suas políticas. Na maioria das vezes a coalizão é feita para sustentar um governo, dando-lhe suporte político no Legislativo (em primeiro lugar) e influenciando na formulação das políticas (secundariamente). Assim, partidos, dependendo da conjuntura política, se juntam para formar um consórcio de apoio ao chefe de governo. Essa prática é muito comum no sistema parlamentarista, no qual uma coalizão interpartidária disputa as eleições para o Legislativo visando obter a maioria das cadeiras e com isso indicar (“eleger”) o primeiro-ministro.
Ministros de Estado => Auxiliares do Presidente na direção superior da Administração Federal.
Requisitos→ nato ou naturalizado (salvo o Ministro de Estado da Defesa, nato, conforme o inciso VII do § 3 do art. 12 da CF); maior de 21 anos e estar no exercício dos direitos políticos.
Atribuições→ exercer a orientação, coordenação e supervisão de sua área de competência; referendar os atos e decretos assinados pelo Presidente (Michel Temer defende que os atos não referendados são nulos; já para o José Afonso da Silva, os atos não referendados são plenamente válidos, a única possível consequência é a demissão do Ministro); expedir instruções para a execução das leis, decretos e regulamentos (Instruções Normativas); apresentar relatório anual de gestão e praticar os atos delegados pelo Presidente. Após a EC 32/2001, o art. 88 da CF determina que lei disporá somente sobre a criação e extinção de Ministério, não mais exigindo lei em sentido estrito para a determinação de estruturação e atribuições.
Crimes de responsabilidade sem conexão com o Presidente e nos crimes comuns são julgados pelo STF, nos crimes de responsabilidade com conexão com o Presidente a competência é do Senado Federal.
2C. Hermenêutica e Teorias da argumentação jurídica.
Oswaldo Costa
O que normalmente se entende hoje por teoria da argumentação jurídica tem sua origem numa série de obras dos anos 50 (século XX), origem esta que estava conectada com o problema das relações entre o direito e a sociedade. As três concepções mais relevantes como precursoras das atuais teorias da argumentação jurídica são: a tópica de Viehweg; a nova retórica de Perelman e a lógica informal de Toulmin. Estas, embora diferindo entre si em diversos aspectos, têm em comum a rejeição do modelo da lógica dedutiva. No entanto, as três concepções deixam a desejar quanto ao seu desenvolvimento. Mas, seu papel fundamental consistiu em ter aberto um relativamente novo campo de investigação e, ter servido como precursoras das atuais teorias da argumentação jurídica elaboradas por MacCormick e Robert Alexy, os quais representam o que se denomina de “teoria padrão da argumentação jurídica”.
Das atuais teorias da argumentação jurídica, as teorias desenvolvidas por MacCormick e Robert Alexy foram as que nos últimos anos foram mais discutidas e alcançaram maior difusão. Essas duas concepções desenvolvidas por MacCormick e Alexy constituem o que se poderia chamar de Teoria Padrão da Argumentação Jurídica, na qual a perspectiva de análise das argumentações jurídicas se situa num conceito de justificação dos argumentos. Haveria aqui uma justificação formal dos argumentos (argumentos formalmente corretos) e uma justificação material (que se refere a aceitabilidade do argumento).
A) MACCORMICK 
MacCormick trata de construir uma teoria que dê conta tanto dos aspectos dedutivos da argumentação jurídica quanto dos não-dedutivos, dos aspectos formais e dos materiais, que se situe a meio caminho entre uma teoria ultra-racionalista do Direito (existência de uma única resposta correta para o caso) e uma irracionalista (decisões jurídicas são produtos da vontade e não da razão). Para ele não se trata unicamente de mostrar em que condições uma decisão jurídica pode ser considerada justa; ele pretende, além disso, que as decisões jurídicas, de fato, se justifiquem precisamente de acordo com esse modelo.
MacCormick parte da consideração de que, pelo menos em alguns casos as justificações que os juízes articulam são de caráter estritamente dedutivo (raciocínio lógico dedutivo). Mas, a justificação dedutiva obedece a pressupostos e limites.
O primeiro pressuposto é que o juiz tem o dever de aplicar as regras do direito válido. O segundo pressuposto é que o juiz pode identificar quais são as regras válidas.
A teoria de MacCormick foi objeto de algumas críticas, dentre outras podemos citar: 
1) crítica em relação ao caráter dedutivo do raciocínio jurídico quando se refere: a possibilidade de se chegar a conclusões contraditórias quando se parte de premissas diferentes; a existência de conceitos indeterminados; ao âmbito em que opera a dedução, pois o próprio MacCormick  admite a ampla zona de imprecisão entre os casos claros e os difíceis; 
2) crítica ao caráter ideologicamente conservador, quando: concentra-se nas decisões dos Tribunais Superiores; sugere que decisões inovadoras (contra legem) nunca poderiam ser justificadas; afirma que é sempre possível fazer justiça de acordo com o direito (o que não parece tão óbvio).
B) ROBERT ALEXY 
A teoria da argumentação jurídica formulada por Alexy coincide substancialmente com a de MacCormck. Ambos percorrem o mesmo caminho, mas em sentidos opostos. MacCormick parte das argumentações ou justificações das decisões tal e como de fato elas ocorrem nas instâncias judiciais e, a partir daí elabora uma teoria da argumentação jurídica que ele acaba por considerar como fazendo parte de uma teoria geral da argumentação prática.
Alexy, pelo contrário, parte de uma teoria da argumentação prática geral que ele projeta, depois para o campo do Direito. O resultado a que elechega consiste em considerar o discurso jurídico, a argumentação jurídica, como um caso especial do discurso prático geral. Isto é, do discurso moral. Essa abordagem diferente faz com que a concepção de Alexy esteja, de certo modo, mais distante da prática geral da argumentação jurídica que a de MacCormick. Mas, em troca, trata-se de uma teoria mais articulada e sistemática.
Alexy distingue dois aspectos na justificação das decisões jurídicas: a justificação interna e a justificação externa. A justificação interna se refere à aplicação de normas ou estabelecimento de passos de desenvolvimento, de maneira que a aplicação da norma ao caso não seja discutível. A justificação externa se refere à justificação das premissas.
Alexy entende que uma teoria da argumentação jurídica teria de ser capaz de unir dois modelos diferentes do sistema jurídico: o sistema jurídico como sistema de procedimento e o jurídico como sistema de normas (regras e princípios).
A característica da aplicação de regras é a subsunção; mas, a característica da aplicação dos princípios é a ponderação, pois podem ser cumpridos em diversos graus. Os princípios são mais do que simples tópicos, levam a formas de fundamentação das decisões jurídicas que não poderiam existir sem eles.
Os princípios, diferentemente das regras, são comandos que admitem relativização. Segundo Alexy, a fórmula da ponderação resumir-se-ia no seguinte: “Quanto mais intensa se revelar a intervenção em um dado direito fundamental, maiores hão de se revelar os fundamentos justificadores dessa intervenção”. Portanto, é nos fundamentos justificadores da violação a determinado direito (ou princípio), em favor de outro que venha com ele colidir, que encontramos o ponto nodal do postulado da proporcionalidade.
Alexy sob à égide da razão prática, procurou desenvolver uma análise mais apurada sobre a incidência dos princípios na resolução dos conflitos.
Teoria prescritiva da argumentação: Robert Alexy apresentou uma vasta teoria prescritiva da argumentação. Ele distingue entre regras de justificação interna de uma sentença e regras de justificação externa.  Na justificação interna, trata-se de saber se a sentença é o resultado lógico das premissas mencionadas na fundamentação da sentença. Na justificação externa, devem ser formuladas as regras que devem garantir a correção das premissas (interpretação semântica, histórica e teleológica).
Teoria interpretativa da argumentação: As teorias interpretativas da argumentação tentam esclarecer o que é “sentido” e “função” na argumentação jurídica. O máximo que se exige do conteúdo de verdade da argumentação é que a fundamentação jurídica tenha a função de garantir a correção de uma decisão em especial, a expressão normativa da sentença. O mínimo que se exige da argumentação jurídica é que ela garanta simplesmente a aceitação da decisão. No primeiro caso, a teoria da argumentação jurídica tem de receber elementos da filosofia prática, especialmente da teoria do discurso, e estabelecer critérios acerca da correção da argumentação jurídica. No último caso, uma teoria da argumentação tem de elaborar os critérios que nos digam em que casos são aceitas as fundamentações de sentenças.
3A. Divisão de poderes. Conceito e objetivos. História. Independência e harmonia entre poderes. Mecanismos de freio e contrapesos.
Oswaldo Costa
I. Noções Gerais 
O tema da divisão dos poderes está relacionado com a Teoria Geral do Estado e com o Direito Constitucional, já que cabe à Constituição estabelecer as normas estruturais de um Estado.
Dispõe o artigo 2º da Constituição Federal que “São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário”. Nesse contexto, a Constituição detalha, com especial menção ao Título IV, a organização dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário, sem prejuízo de outras regras constitucionais que tratam do tema ao longo do corpo normativo constitucional.
É oportuno lembrar que a divisão dos poderes possui íntima relação com o constitucionalismo moderno e com os direitos fundamentais, pois o artigo 16 da Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão de 1789 já dizia que “A sociedade em que não esteja assegurada a garantia dos direitos nem estabelecida a separação dos poderes não tem Constituição”.
II. Conceito 
Para ser real o respeito da Constituição e dos direitos individuais por parte do Estado, “(...) é necessário dividir o exercício do poder político entre órgãos distintos, que se controlam mutuamente. A cada um desses órgãos damos o nome de Poder: Poder Legislativo, Poder Executivo e o Poder Judiciário. A separação dos Poderes estatais é elemento lógico essencial do Estado de Direito”. (SUNDFELD, p. 42, 2003).
III. Objetivos 
Analisando a Constituição Portuguesa, afirma José Joaquim Gomes Canotilho que “(....) é legítimo afirmar-se que o modelo de separação constitucionalmente consagrado visa, em princípio, identificar o órgão de decisão ajustado, estabelecer um procedimento de decisão justo e exigir um fundamento materialmente legítimo para as tomadas de decisão” (p. 708, 1993).
IV. História 
A divisão funcional de poderes remonta a Aristóteles, em “Política”, que identificou três funções básicas exercidas pelo poder político: assembleia-geral, corpo de magistrados e corpo judiciário; hoje equivalentes às funções legislativa, administrativa e jurisdicional. Respectivamente, (a) inovar a ordem jurídica por meio de normas gerais, impessoais e abstratas; (b) atuar concreta e individualizadamente, excetuada a função jurisdicional, por meio das funções de governo e de administração; e (c) resolver conflitos intersubjetivos imparcial e desinteressadamente, com potencial de definitividade.
A distinção de funções, que remonta à Antiguidade, prosseguiu durante a Idade Média e a modernidade. Aqui já com Grotius e Puffendorf, Bodin e Locke, antes de Montesquieu. No absolutismo, a especialização funcional não correspondia a independência de órgãos especializados. A par da experiência parlamentarista inglesa, que não correspondia exatamente à uma separação de poderes, foi a obra de Montesquieu, de 1746, que sistematizou a separação orgânica do poder como técnica de salvaguarda da liberdade “dos modernos” (concepção burguesa-liberal). Todo homem que detém o poder tende a dele abusar, e o abuso vai até onde se lhe deparam limites; e apenas o poder contém o poder. Então, a separação orgânica do poder consiste em se atribuir cada uma das funções estatais básicas a um órgão (corpo funcional) distinto, separado e independente dos demais. Combina-se a especialização funcional com a independência orgânica. 
No liberalismo, a separação de funções entre os órgãos independentes deveria ser bastante rígida, mas mesmo Montesquieu já previa que o constante movimento dos órgãos os compele a atuar em concerto, harmônicos, e as faculdades de estatuir (p.ex., aprovar um projeto de lei) e de impedir (veto presidencial) são prenúncios dos mecanismos de freios e contrapesos desenvolvidos posteriormente. A rígida separação de poderes do liberalismo foi inicialmente inserida nas constituições das ex-colônias inglesas na América, que seguiam a Declaração de Direitos de Virginia, de 1776. Após, constituição dos EUA, art. 16 da Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão e constituições francesas seguintes, espalhando-se pelo “ocidente”.
Benjamin Constant teorizou um quarto poder neutro, que faça com os demais o que o poder judiciário faz com os indivíduos, que seria exercido pelo rei. A 1ª constituição do Brasil criou o “poder moderador” do Imperador; porém, distorceu a teoria ao atribuí-lo também ao executivo (para Constant, o poder neutro não poderia jamais coincidir com um dos demais).
5. Independência e harmonia entre poderes. Mecanismos de freios e contrapesos
Hoje, existe uma tendência de se considerar que a teoria da separação dos poderes construiu um mito. Este mito consistiria em um modelo teórico redutível à teoriados três poderes rigorosamente separados: o executivo (o rei e os seus ministros), o legislativo (l.a câmara e 2.a câmara, câmara baixa e câmara alta) e o judicial (corpo de magistrados). Cada poder recobriria uma função própria sem qualquer interferência dos outros. Foi demonstrado por ElSENMANN que esta teoria nunca existiu em Montesquieu, como já mencionado acima. A interdependência é, porém, uma interdependência dinâmica necessariamente atenta aos aspectos político-funcionais do sistema.
Consolida-se a ideia de balanceamento entre poderes, na medida em que há uma divisão de funções do poder, de forma não exclusiva (não-incomunicável), entre órgãos relativamente independentes entre si, que devem atuar em cooperação, harmonia e equilíbrio.
A independência dos poderes significa que:
a) a investidura e a permanência das pessoas num dos órgãos não dependem da confiança nem da vontade dos outros; 
b) no exercício das atribuições que lhe sejam próprias, não precisam os titulares consultar os outros nem necessitam de sua autorização; 
c) na organização dos respectivos serviços, cada um é livre, observadas apenas as disposições constitucionais e legais.
Por outro lado, a harmonia entre os poderes primeiramente se verifica pelas normas de cortesia no trato recíproco e no respeito às prerrogativas e faculdades a que mutuamente todos têm direito. Ainda, nem a divisão de funções entre os órgãos do poder nem sua independência são absolutas. Há interferências, que visam ao estabelecimento de um sistema de freios e contrapesos, à busca do equilíbrio necessário à realização do bem da coletividade e indispensável para evitar o arbítrio e o desmando de um em detrimento do outro e especialmente dos governados (SILVA, p. 110, 2005).
A divisão de poderes fundamenta-se, pois, em dois elementos:
(a) especialização funcional, significando que cada órgão é especializado no exercício de uma função; assim, às assembléias (congresso, câmaras, parlamento) se atribui a função legislativa; ao executivo, a função executiva; ao judiciário, a função jurisdicional;
(b) independência orgânica, significando que, além da especialização funcional, é necessário que cada órgão seja efetivamente independente dos outros, o que postula ausência de meios de subordinação.
3B. Poder Judiciário: organização e competência. Normas constitucionais respeitantes à magistratura. O ativismo judicial e seus limites no Estado Democrático de Direito.
Aline Morais
FUNDAMENTOS JURÍDICOS: Arts 92 e ss CRFB e LC 35/79
Conceito – O Poder Judiciário exerce parcela do poder estatal para manter o equilíbrio e evitar arbitrariedades (sistema de freios e contrapesos). Tem caráter nacional, é uno e indivisível. Composto por juízes de direito, desembargadores, ministros, juízes leigos, juntas eleitorais e juízes de paz. Ingresso na carreira de juiz de direito exige aprovação em concurso de provas e títulos e comprovação de 3 anos de prática/atividade jurídica privativa de bacharel em Direito, após a colação de grau. (art. 93, I, CRFB e Res n. 75/2009 do CNJ).
FUNÇÃO TÍPICA – exercício da jurisdição com aplicação do direito ao caso concreto e solução de conflitos; 
FUNÇÕES ATÍPICAS – legislativa: elaborar seus regimentos internos (art 96 I, CRFB) e administrativa: autogestão, auto-organização (art. 96, I, b, c e d, CRFB)
ÓRGÃOS – STF, CNJ (apenas funções administrativas), STJ, TST, TRFs e Juízes Federais, Tribunais e Juízes do Trabalho, Tribunais e Juízes Eleitorais, Tribunais e Juízes Militares, Tribunais e Juízes dos Estados e do Distrito Federal e Territórios. 
Órgãos de convergência:STF, STJ, STM, TSE e TST (todas as matérias convergem para eles)
Órgãos de superposição: STJ (decisões se sobrepõem às justiças comuns) e STF (suas decisões se sobrepõem a todas as demais justiças).
Classificação: MATERIAL: comum (Estadual e Federal) e especializada (eleitoral, militar e trabalhista); NÚMERO DE JULGADORES: singular (juízes 1º grau) e colegiada (turmas e tribunais); 
STF: Guardião CRFB. Órgão de cúpula do Poder Judiciário. Obs. abordado no ponto 5.b.
CNJ: órgão de controle interno do Poder Judiciário, criado pela EC n. 45/04 (Reforma do Judiciário), sendo órgão de natureza exclusivamente administrativa (ADI 3.367).Obs.será abordado no Ponto 25.c.
STJ: Guardião da Legislação Federal, criado pela CRFB para desafogar o STF, ficando responsável por uniformizar a interpretação da lei federal e garantir sua observância e aplicação. Possui competência originária (art. 105, I), recursal (105, II) e especial (105, III). Tem sede na Capital Federal, jurisdição em todo território nacional. Julga o incidente de deslocamento de competência para a Justiça Federal, nos termos do artigo 109, §5º, CRFB. Composição. Mínimo 33 (trinta e três) Ministros (alterável por lei), brasileiros (natos ou naturalizados) com idade superior a 35 e inferior a 65 anos, com notável saber jurídico e reputação ilibada. Investidura. - nomeados pelo Presidente da República, após sabatina e aprovação por maioria absoluta do Senado Federal. Composição dos Ministros: 1/3 de juízes dos Tribunais Regionais Federais; 1/3 de desembargadores dos Tribunais de Justiça; 1/3 de advogados e de membros do Ministério Público Federal, Estadual, do Distrito Federal e Territórios, alternadamente. Procedimento: No caso dos juízes dos Tribunais Regionais Federais e dos desembargadores dos Tribunais de Justiça, o STJ elabora lista tríplice, enviando-a ao Presidente da República, que indicará um e o nomeará após aprovação do Senado Federal. No caso dos advogados e membros do MP, serão eles indicados na forma das regras para o quinto constitucional do art. 94 CRFB. Funcionam junto ao STJ - Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados (regulamenta cursos oficiais para o ingresso e promoção na carreira) e Conselho de Justiça Federal (supervisão administrativa e orçamentária da Justiça Federal com poderes correicionais e decisões).
Novas competências (EC45/2004)- homologação de sentenças estrangeiras e a concessão do exequatur, e a preservação da competência para o julgamento de recurso especial quando a decisão recorrida julgar válido ato de governo local contestado em face de lei federal (análise da legalidade).
TST: Tribunal Superior do Trabalho, órgão superior da Justiça do Trabalho. Composição: 27 ministros brasileiros (natos ou naturalizados) com idade superior a 35 e inferior a 65 anos, com notável saber jurídico e reputação ilibada. Investidura. - nomeados pelo Presidente da República, após sabatina e aprovação por maioria absoluta do Senado Federal. Composição dos Ministros: 4/5 de juízes do TRT escolhidos pelo próprio tribubal e 1/5 de advogados e de membros do Ministério Público Federal, Estadual, do Distrito Federal e Territórios, com mais de 10 anos de efetivo exercício, alternadamente.Funcionam junto ao TST - Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados do Trabalho (regulamenta cursos oficiais para o ingresso e promoção na carreira) e Conselho Superior da Justiça do Trabalho (supervisão administrativa e orçamentária da Justiça Federal com poderes correicionais e decisões). Lei disporá sobre sua competência.
TRIBUNAIS E JUÍZES FEDERAIS: (art 108 e 109 CRFB) – Órgãos que compõem a Justiça Federal, possuidores de competência originária e recursal: Juízes (1º grau) e TRFs (2º grau). Reinstituída em 1965, pelo AI-2, teve as competências ampliadas. Composição TRF: mínimo 7 juízes brasileiros (natos ou naturalizados), recrutados, se possível, na respectiva região,com idade superior a 35 e inferior a 65 anos, nomeados pelo Presidente da República. Composição: 4/5 de juízes federais com mais de 5 anos de exercício, por antiguidade e merecimento, alternadamente e 1/5 de advogados e de membros do Ministério Público Federal, com mais de 10 anos de efetivo exercício, alternadamente. Seções Judiciárias: Nos Estados e no Distrito Federal, sede na Capital e subseções no interior. Pode constituir Câmaras Regionais. – cabe à Justiça Federaldecidir sobre a existência de interesse jurídico que justifique a presença da União, suas autarquias e empresas públicas (Sum 150 STJ). Competência 1º grau: para as causas que tenham com partes a União, suas autarquias e empresas públicas federais. Em linhas gerais, compete-lhe julgar: (a) as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública forem interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou opoentes, exceto as de falência, as de acidente de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho; (b) as causas entre Estado estrangeiro ou organismo internacional e Município ou pessoa domiciliada ou residente no País; (c) as causas fundadas em tratado ou contrato da União com Estado estrangeiro ou organismo internacional; (d) a execução de carta rogatória, após o exequatur, e de sentença estrangeira, após a homologação; as causas referentes à nacionalidade, inclusive a respectiva opção e à naturalização; (e) as causas relativas a direitos humanos deslocadas da Justiça estadual para a Justiça Federal (IDC); (f) os crimes políticos e as infrações penais praticadas em detrimento de bens, serviços ou interesse da União ou de suas entidades autárquicas ou empresas públicas, excluídas as contravenções e ressalvada a competência da Justiça Militar e da Justiça Eleitoral; (g) os crimes: 1) previstos em tratado ou convenção, quando, iniciada a execução no País, o resultado tenha ou devesse ter ocorrido no estrangeiro, ou reciprocamente; 2) contra a organização do trabalho e, nos casos determinados por lei, contra o sistema financeiro e a ordem econômico-financeira; 3) cometidos a bordo de navios ou aeronaves, ressalvada a competência da Justiça Militar; 4) de ingresso ou permanência irregular de estrangeiros; (h) os habeas corpus, em matéria criminal de sua competência ou quando o constrangimento provier de autoridade cujos atos não estejam diretamente sujeitos a outra jurisdição, os mandados de segurança e os habeas datas contra ato de autoridade federal, excetuados os casos de competência dos tribunais federais; (i) a disputa sobre direitos indígenas
JUIZADOS ESPECIAIS FEDERAIS: julgar as causas cíveis de menor complexidade (até 60 salários mínimos) e as infrações penais de menor potencial ofensivo. 
TRFs - recursos nas causas decididas pelos juízes federais e pelos juízes estaduais no exercício de competência federal, na área de sua jurisdição e originariamente julgar: (a) o processo e julgamento de juízes federais da área de sua jurisdição, incluídos os da Justiça Militar e da Justiça do Trabalho, nos crimes comuns e de responsabilidade, e os membros do Ministério Público da União, ressalvada a competência da Justiça Eleitoral; (b) as revisões criminais e as ações rescisórias de julgados seus ou dos juízes federais da região; (c) os mandados de segurança e os habeas data contra ato do próprio Tribunal ou de juiz federal; (d) os habeas corpus, quando a autoridade coatora for juiz federal; (e) os conflitos de competência entre juízes federais vinculados ao Tribunal; (f), autoridades estaduais e municipais, que gozam de prerrogativa de foro junto ao Tribunal de Justiça estadual. Configuram também competências não expressas dos TRFs o processo e julgamento das ações rescisórias movidas por ente federal contra acórdão de Tribunais de Justiça ou sentença de juiz de direito e os mandados de segurança impetrados por ente federal contra ato de juiz estadual.
JUSTIÇA DO TRABALHO: (art. 111 a 116 CRFB) - Justiça especializada em razão da matéria, com competência taxativamente prevista na Constituição. Órgãos: 1) TST; 2) TRT's; 3) Juízes do Trabalho. As Varas do Trabalho são criadas por lei, podendo ser atribuída jurisdição aos Juízes de Direito nas comarcas não abrangidas por elas, mas o recurso será para o TRT respectivo. Competência da Justiça do Trabalho: processo e julgamento: de ações decorrentes de relação de trabalho entendida esta como toda aquela submetida ao regime jurídico celetista. Excluem-se causas que sejam instauradas entre o Estado e seus servidores, a ele vinculados por típica relação de ordem estatutária ou de caráter jurídico-administrativo (interpretação conforme na ADI 3395 STF) e contratos de prestação de serviço regidos pelo CDC ou CC; EC 45/04: a) ações que versem sobre representação sindical, entre sindicatos, entre sindicatos e trabalhadores, e entre sindicatos e empregadores; MS, HC e HD na relação de trabalho; indenização por danos morais e materiais decorrentes de acidente de trabalho; ações relativas às penalidades administrativas impostas aos empregadores pelos órgãos de fiscalização das relações de trabalho; direito de greve; executar, de ofício, das contribuições sociais previstas no art. 195, I, “a”, e II, e seus acréscimos legais, decorrentes das sentenças que proferir (EC 20/98); conflitos de competência entre órgãos com jurisdição trabalhista. 
JUSTIÇA ELEITORAL. (art 118 a 121 CRFB) - Justiça especializada em razão da materia, composta pelos seguintes órgãos: o Tribunal Superior Eleitoral; os Tribunais Regionais Eleitorais; os Juízes Eleitorais e as Juntas Eleitorais. Lei complementar disporá sobre a organização e competência dos tribunais, dos juízes de direito e das juntas eleitorais.
TSE – Composição: mínimo 7 membros: 3 STF, 2 STJ, 2 advogados escolhidos pelo Presidente da República, em lista sextupla formada pelo STF. Presidente e Vice são do STF e corregedor-geral do STJ. Suas decisões são irrecorríveis, exceto quando contrariarem a Constituição e as denegatórias de habeas-corpus ou mandado de segurança. TRE - .Um na Capital de cada Estado e no Distrito Federal. Composição 7 juízes: cinco eleitos por voto secreto: 2 desembargadores de TJ, 2 juízes estaduais, 1 Juiz de TRF; 2 advogados escolhidos pelo Presidente da República, em lista sextupla formada pelo TJ. O presidente e o vice são eleitos entre os desembargadores. A atuação é por dois anos, no mínimo, e nunca por mais de dois biênios consecutivos, sendo os substitutos escolhidos na mesma ocasião e pelo mesmo processo, em numero igual para cada categoria. Recursos das decisões: a) contra disposição expressa da CRFB; b) divergência na interpretação de lei entre dois ou mais tribunais eleitorais; c) inelegibilidade ou expedição de diplomas nas eleições federais ou estaduais; d) anularem diplomas ou decretarem a perda de mandatos eletivos federais ou estaduais ou e) denegarem HC MS HD MI. Obs.: O MP não participa da composição dos tribunais eleitorais.
JUSTIÇA MILITAR. (arts 122 a 124) – Justiça Especializada em razão da materia. C
Orgãos: STM, Tribunais e Juízes Militares instituídos por lei, que disporá sobre a organização, o funcionamento e a competência.STM Composição: 15 ministros – 3 oficiais-generais da Marinha, 4 oficiais-generais do Exercito, 4 oficiais-generais da Aeronáutica, todos da ativa e do posto mais elevado da carreira, e 5 civis, escolhidos pelo Presidente da Republica dentre brasileiros maiores de 35 anos, sendo 3 dentre advogados de notório saber jurídico e conduta ilibada, com mais de 10 anos de efetiva atividade profissional e 2, por escolha paritária, dentre juízes auditores e membros do Ministério Publico da Justiça Militar. A Justiça Militar compete processar e julgar os crimes militares definidos em lei. AMPLIAÇÃO DA COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA MILITAR (LEI 13491/2017) – ADI 5901 – inconstitucionalidade por retirar competência do Júri para a JMU. Parecer da PGR é pela parcial procedência porque a jurisdição penal militar deve ter “competência restrita ao julgamento de crimes envolvendo violação à hierarquia, disciplina militar ou outros valores tipicamente castrenses. O direito ao devido processo legal e a um julgamento justo por juiz competente, independente e imparcial, previstos na Constituição brasileira (art.5º, LIV), no Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos (art. 14) e na Convenção Americana de Direitos Humanos (art. 8º), aliado ao princípio da proibição do retrocesso, exigem que seja mantida a competência atual do Tribunal do Júripara julgar militares (dos Estados membros ou das Forças Armadas) que cometerem crimes dolosos contra a vida de civis, mantendo-se a igualdade e o juiz natural para todos”. http://portal.stf.jus.br/processos/downloadPeca.asp?id=314696692&ext=.pdf
JUSTIÇA ESTADUAL. (artigos 125 e 126 CRFB) – Justiça comum, de competência residual, ou seja, o que não for da Justiça Federal, do Trabalho, ou Eleitoral. Composta por juízes e desembargadores. No primeiro grau, organiza-se em Varas e Comarcas e em segundo no Tribunal de Justiça com suas turmas e órgão especial.
JUSTIÇA MILITAR ESTADUAL (art 125 §3º a 5º CRFB) – Criada por lei estadual de iniciativa do TJ. Composição: 1º grau – juízes de direito e Conselhos de Justiça; 2º grau – TJ ou TJM quando o efetivo supera 20 mil. Competências: processar e julgar crimes e atos disciplinares, preservada a competência do júri quando a vítima for civil. 
JUIZADOS ESPECIAIS – (art 98, I CRFB) Criados pela União, no Distrito Federal e nos Territórios, e pelos Estados em seus territórios para conciliação, julgamento e execução de causas cíveis de menor complexidade e infrações penais de menor potencial ofensivo. Formados por juízes togados e leigos, atuam mediante os procedimentos oral e sumaríssimo, permitidos, nas hipóteses previstas em lei, a transação e o julgamento de recursos por turmas de juízes de primeiro grau.
JUSTIÇA DE PAZ REMUNERADA– (art 98, II CRFB) composta por cidadãos eleitos pelo voto direto, universal e secreto, com mandato de 4 anos. Exercem competência não-jurisdicional, como celebrar casamentos, verificar, de oficio ou em face de impugnação apresentada, o processo de habilitação e exercer atribuições conciliatórias, sem caráter jurisdicional, além de outras previstas na legislação. A Justiça Estadual pode lhe atribuir outras. Em Minas Gerais é responsável pela arrecadação de bens vagos, por exemplo.
QUINTO CONSTITUCIONAL: A CRFB reserva 1/5 dos lugares dos TRF's, TJ's, TST e TRT's aos membros do MP com mais de 10 anos de carreira e aos advogados, indicados em lista sêxtupla, com notório saber jurídico, reputação ilibada e mais de 10 anos de efetiva atividade profissional. São requisitos exaustivos, vedada a estipulação de outros por Constituições Estaduais (ver artigos 94, 111-A,I, e 115, I, todos da CRFB).STF entende que se o número total não for divisível por cinco, arredonda-se para o número inteiro seguinte e admite a recusa pelo tribunal de nomes da lista que deverá ser refeita .No STJ, 1/3 da composição deve caber, em partes iguais, aos advogados e membros do MP (art. 104, parágrafo único, CRFB). 
ÓRGÃO ESPECIAL: pode ser criado nos Tribunais com mais de 25 julgadores para exercer atribuições administrativa e jurisdicionais delegadas da competência do pleno (art. 93, XI, CRFB). Não podem ser delegadas atribuições políticas, como eleições de dirigente, e legislativas, como elaboração de regimento interno (art. 96, I, “a”, CRFB). Essa composição poderá variar entre 11 e 25 membros, sendo metade das vagas providas por antiguidade e a outra por eleição do Tribunal pleno.
GARANTIAS DO PODER JUDICIÁRIO. – para assegurar a independência e o exercício imparcial e desembaraçado das funções jurisdicionais, a CRFB enumerou uma série de garantias: Institucionais (da magistratura) autonomia orgânico-administrativa (art. 96) - auto-organização; e autonomia financeira e orçamentária (art. 99, §§ 1º a 5º) – autogestão, é o poder que decide como aplicar os recursos. Funcionais (do magistrado): art. 95 – 1 vitaliciedade: 1º grau – 2 anos, após esse período só perde o cargo por meio de sentença judicial transitada em julgado, Tribunais: após a posse (art 22 Loman). 2 inamovibilidade: salvo por interesse público e com aprovação de maioria absoluta do tribunal. Garantida aos titulares e aos substitutos, segundo o CNJ. 3 irredutibilidade de subsídios: preservação do valor nominal, respeito ao teto constitucional.
VEDAÇÕES: 1 - Impossibilidade do exercício, ainda que em disponibilidade, de outro cargo ou função, salvo uma de magistério, exigindo-se compatibilidade de horários (inclusive de natureza privada, Resolução n. 10/2005, CNJ); 2 - receber, a qualquer título ou pretexto, custas ou participação em processo; 3 - exercício de atividade político-partidária (deve se aposentar ou pedir exoneração e se filiar a partido político até seis meses). A EC 45/04 acrescentou: 4 impossibilidade de receber, a qualquer título ou pretexto, auxílios ou contribuições de pessoas físicas, entidades públicas ou privadas, ressalvadas as exceções previstas em lei (segundo a Loman – bolsas de mestrado e doutorado); 5 – exercer a advocacia no juízo ou tribunal do qual se afastou, antes de decorridos 3 anos do afastamento do cargo por aposentadoria ou exoneração (Quarentena).
 
ESTATUTO DA MAGISTRATURA. É a lei da carreira: LC 35/79, a Loman. Editada ainda no regime militar, foi recepcionada, em sua maioria pela CRFB que estabeleceu várias regras para a magistratura. Também determinou a elaboração de uma nova lei nacional, de iniciativa do STF, que ainda não foi editada. Dirley da Cunha Júnior leciona que “O Estatuto da Magistratura consiste num conjunto de normas constitucionais e legais, destinadas à disciplina da carreira da magistratura, forma e requisitos de acesso, critérios de promoção, aposentadoria, subsídio, vantagens, direitos, deveres, responsabilidades, impedimentos e outros aspectos relacionados à atividade do magistrado” (CUNHA JÚNIOR/2011, p. 1073). 
ATIVISMO JUDICIAL. Conceitos. Para Luís Roberto BARROSO, a “idéia de ativismo judicial está associada a uma participação mais ampla e intensa do Judiciário na concretização dos valores e fins constitucionais, com maior interferência no espaço de atuação dos outros dois Poderes. [...] (i) aplicação direta da Constituição a situações não expressamente contempladas em seu texto e independentemente de manifestação do legislador ordinário; (ii) declaração de inconstitucionalidade de atos normativos emanados do legislador, com base em critérios menos rígidos que os de patente e ostensiva violação da Constituição; (iii) a imposição de condutas ou de abstenções ao Poder Público, notadamente em matéria de políticas públicas”.Para Daniel SARMENTO, o conceito de ativismo é objeto de controvérsia, “atuação mais enérgica e proativa da Corte, que pode ser ou não legítima, dependendo do caso e de uma série de variáveis”. Ex: vedação ao nepotismo no Legislativo e no Executivo, aborto de feto anencefálico, reconhecimento da união homoafetiva, pesquisa com célula-tronco. De acordo com Barroso, o “oposto do ativismo é a auto-contenção judicial, conduta pela qual o Judiciário procura reduzir sua interferência nas ações dos outros Poderes. Por essa linha, juízes e tribunais (i) evitam aplicar diretamente a Constituição a situações que não estejam no seu âmbito de incidência expressa, aguardando o pronunciamento do legislador ordinário; (ii) utilizam critérios rígidos e conservadores para a declaração de inconstitucionalidade de leis e atos normativos; e (iii) abstêm-se de interferir na definição das políticas públicas”. Ex: Caso Eduardo Cunha.
Contextualização. O ativismo judicial está diretamente ligado ao neoconstitucionalismo, Para Sarmento, as “mudanças, que se desenvolvem sob a égide da Constituição de 88, envolvem vários fenômenos diferentes (a) reconhecimento da força normativa dos princípios jurídicos e valorização da sua importância no processo de aplicação do Direito; (b) rejeição ao formalismo e recurso mais frequente a métodos ou “estilos” mais abertos de raciocínio jurídico: ponderação, tópica, teorias da argumentação etc.; (c) constitucionalização do Direito, com a irradiação das normas e valores constitucionais, sobretudo os relacionados aos direitos fundamentais, para todos os ramos do ordenamento; (d) reaproximação entre o Direito e a Moral, com a penetração cada vez maior da Filosofia”. O magistrado como defensor dos direitos e garantias fundamentais atua no concretizar da Constituição, na efetividadedas normas constitucionais.
Críticas. A principal é a falta de legitimidade democrática dos magistrados – que não são eleitos pelo povo – para criar regras e aplicá-las aos casos concretos, vinculando outros poderes. Também se questionam limites e parâmetros de atuação que se desrespeitados podem levar a uma ditadura do Judiciário. BERMAN indaga se diante da indeterminação das disposições constitucionais, deva o Judiciário atribuir o que ele pensar ser o correto. SARMENTO também apresenta críticas ao ativismo, pois esse modelo “tem dado ensejo ao excessivo arbítrio judicial, através do que chamo de ‘carnavalização dos princípios constitucionais’”. Ele não nega o fenômeno da judicialização da política,reconhece o papel importante do Judiciário na defesa dos direitos fundamentais e proteção da democracia, mas defende a centralidade dos movimentos sociais e da sociedade civil na arena constitucional. Não se trata de apenas afirmar que tais atores podem participar da jurisdição constitucional – como amici curiae ou expositores em audiências públicas – mas de reconhecer que há muito Direito Constitucional fora dos tribunais. Nesta questão, o seu pensamento se aproxima de uma corrente que é conhecida nos Estados Unidos como constitucionalismo democrático – que não se confunde com o constitucionalismo popular, de autores como Mark Tushnet, Larry Kramer e Jeremy Waldron, refratários controle jurisdicional de constitucionalidade. Ademais, considera que a postura mais ativista do STF foi correta em alguns casos, e equivocada em outros. A decisão sobre a união homoafetiva, por exemplo, seria ativista, pois o STF se baseou em princípios constitucionais abstratos, de elevado teor moral, para resolver uma questão altamente controvertida na sociedade, não dando tanto peso aos elementos literal e histórico da interpretação constitucional. Já a decisão de Raposa Serra do Sol, na parte em que impôs condicionantes às futuras demarcações de terras indígenas, também foi ativista, mas ele entende que há ilegitimidade: o STF praticamente atuou como legislador e impôs graves restrições a direitos básicos de uma minoria étnica vulnerável, que estão em total desacordo com o texto constitucional e com a normativa internacional sobre direitos humanos. Ao julgar ED opostos contra tal decisão, o lado negativo das condicionantes foi em certa medida suavizado, já que o Supremo esclareceu que elas não são vinculantes para outros casos, mas não foi eliminado, uma vez que tais restrições aos direitos indígenas foram confirmadas, tendendo a pautar a atuação do Judiciário brasileiro em outros processos.
HABERMAS aponta outros aspectos que lhe faz rechaçar o ativismo judicial, dentre os quais se destaca os seguintes: a) interesse público na coerência interna do direito; b) relativo distanciamento do direito em relação à política; e c) direcionamento ao autoritarismo quando o judiciário é conduzido preliminarmente pelos valores constitucionais. Também chama atenção para a passividade do indivíduo e da sociedade que não luta por transformações. Fica passivo esperando que o Poder Judiciário resolva. O Poder Judiciário também poderia se posicionar de forma crítica analisando se outro poder ou órgão não seriam mais qualificados para resolver a questão posta em juízo.
Riscos: conflito de atribuições entre Judiciário e Legislativo, com possível perda do efeito da norma parlamentar e extinção da harmonia entre os poderes, necessidade de estabilidade jurídica, e necessidade de segurança jurídica, politização da Justiça. Riscos para a legitimidade democrática e dificuldade contramajoritária.
Judicialização da política. Para Luiz Roberto BARROSO, “a judicialização envolve uma transferência de poder para juízes e tribunais, com alterações significativas na linguagem, na argumentação e no modo de participação da sociedade. O fenômeno tem causas múltiplas”, tais como a redemocratização, a constitucionalização abrangente, o sistema de controle de constitucionalidade. Ademais, a “judicialização e o ativismo judicial são primos”, mas não têm as mesmas origens. A judicialização “decorre do modelo de Constituição analítica e do sistema de controle de constitucionalidade abrangente adotados no Brasil, que permitem que discussões de largo alcance político e moral sejam trazidas sob a forma de ações judiciais. Vale dizer: a judicialização não decorre da vontade do Judiciário, mas sim do constituinte”, e o “ativismo judicial, por sua vez, expressa uma postura do intérprete, um modo proativo e expansivo de interpretar a Constituição, potencializando o sentido e alcance de suas normas, para ir além do legislador ordinário”.
SÚMULAS
SÚMULA VINCULANTE N. 22: “A Justiça do Trabalho é competente para processar e julgar as ações de indenização por danos morais e patrimoniais decorrentes de acidente de trabalho propostas por empregado contra empregador, inclusive aquelas que ainda não possuíam sentença de mérito em primeiro grau quando da promulgação da EC N. 45/04”.
SÚMULA VINCULANTE N. 23: A Justiça do Trabalho é competente para processar e julgar ação possessória ajuizada em decorrência do exercício do direito de greve pelos trabalhadores da iniciativa privada.
SÚMULA VINCULANTE 37: Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob o fundamento de isonomia.
SÚMULA VINCULANTE 53: A competência da Justiça do Trabalho prevista no art. 114, VIII, da Constituição Federal alcança a execução de ofício das contribuições previdenciárias relativas ao objeto da condenação constante das sentenças que proferir e acordos por ela homologados.
STF 649 - É inconstitucional a criação, por Constituição Estadual, de órgão de controle administrativo do Poder Judiciário do qual participem representantes de outros poderes ou entidades.
STF 628 – integrante de lista de candidatos a determinada vaga da composição de tribunal é parte legitima para impugnar a validade da nomeação de concorrente.
STF 339 - Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob fundamento de isonomia.
STJ 428 -compete ao tribunal regional federal decidir os conflitos de competência entre juizado especial federal e juízo federal da mesma seção judiciária.
JURISPRUDÊNCIA
838/STF - O ex-Deputado Federal Eduardo Cunha impetrou mandado de segurança no STF pedindo a suspensão do processo de cassação que tramitava contra ele na Câmara dos Deputados por quebra de decoro parlamentar. O pedido do impetrante foi negado. O STF só pode interferir em procedimentos legislativos (ex: processo de cassação) em uma das seguintes hipóteses: a) para assegurar o cumprimento da Constituição Federal; b) para proteger direitos fundamentais; ou c) para resguardar os pressupostos de funcionamento da democracia e das instituições republicanas. Exemplo típico na jurisprudência é a preservação dos direitos das minorias, onde o Supremo poderá intervir. No caso concreto, o STF entendeu que nenhuma dessas situações estava presente. Em se tratando de processos de cunho acentuadamente político, como é o caso da cassação de mandato parlamentar, o STF deve se pautar pela deferência (respeito) às decisões do Legislativo e pela autocontenção, somente intervindo em casos excepcionalíssimos. Dessa forma, neste caso, o STF optou pela técnica da autocontenção (judicial self-restraint), que é o oposto do chamado ativismo judicial. Na autocontenção, o Poder Judiciário deixa de atuar (interferir) em questões consideradas estritamente políticas. STF. Plenário. MS 34.327/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, j. 8/9/16
851/STF - É inconstitucional norma do Tribunal de Justiça que permite a reeleição de desembargadores para cargos de direção após o intervalo de dois mandatos. está reservada a lei complementar de iniciativa do Supremo Tribunal Federal. Além disso, esta norma afronta o tratamento que foi dado à matéria pelo art. 102 da LOMAN (LC 35/79). STF. Plenário. ADI 5310/RJ, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgado em 14/12/2016832/STF - Inexistência de inconstitucionalidade no corte do orçamento do Poder Judiciário durante a tramitação da Lei Orçamentária Anual. Salvo em situações graves e excepcionais, não cabe ao Poder Judiciário, sob pena de violação ao princípio da separação de Poderes, interferir na função do Poder Legislativo de definir receitas e despesas da Administração Pública, emendando projetos de leis orçamentárias, quando atendidas as condições previstas no art. 166, §§ 3º e 4º, da Constituição Federal. STF. Plenário. ADI 5468/DF, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 29 e 30/6/2016 
825/STF - Lei estadual que concede ressarcimento de despesas de saúde a magistrados não viola a CF/88 nem a LOMAN que não proíbe que as leis estaduais prevejam o pagamento de verbas de natureza indenizatória aos magistrados estaduais.STF. 1ª Turma. MS 27463/MT, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 10/5/2016 
821/STF - Momento de comprovação dos três anos de atividade jurídica: inscrição definitiva no concurso público. STF. Plenário. RE 655265/DF, rel. orig. Min. Luiz Fux, red. p/ o acórdão Min. Edson Fachin, julgado em 13/4/2016 (repercussão geral)
855/STF - O STF é incompetente para apreciar feito (art. 102, I, n) em que um único magistrado pretende o reconhecimento de direito à fruição de licença-prêmio por tempo de serviço, pois a questão interessa também a outros agentes políticos e servidores públicos. Afinal, o benefício pode estar previsto em estatuto jurídico do agente ou do servidor., AO 2126/PR, Segunda Turma).
866/STF - O Supremo Tribunal Federal entendeu que a justiça comum é competente para julgar causa relacionada ao direito de greve de servidor público, pouco importando se se trata de celetista ou estatutário. 
794/STF - Judiciário pode determinar a realização de obras emergenciais em estabelecimento prisional. STF. Plenário. RE 592581/RS, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. em 13/8/2015 (repercussão geral)
721/STF - CONTROLE JURISDICIONAL DE POLÍTICAS PÚBLICAS A CRFB\88 e a Convenção Internacional sobre Direitos das Pessoas com Deficiência asseguram o direito dos portadores de necessidades especiais ao acesso a prédios públicos STF. 1ª Turma. RE 440028\SP, rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 29.10.2013, 
741/STF É inconstitucional norma da Constituição estadual que preveja que a iniciativa da Lei de organização judiciária é do Governador do Estado. É inconstitucional norma da Constituição estadual que institua a criação de órgão de controle administrativo do Poder Judiciário do qual participem representantes de outros Poderes ou entidades. STF. Plenário. ADI 197/SE, rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 3/4/2014
752/STJ - Judiciário pode obrigar administração pública a manter quantidade mínima de medicamento em estoque O que se está fazendo é controlar os atos e serviços da Administração Pública que, neste caso, se mostraram ilegais ou abusivos STJ. 1ª Turma. RE 429903/RJ, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 25/6/2014
592/STJ - O Poder Judiciário pode condenar universidade pública a adequar seus prédios às normas de acessibilidade a fim de permitir a sua utilização por pessoas com deficiência. Se um direito é qualificado pelo legislador como absoluta prioridade, deixa de integrar o universo de incidência da reserva do possível, já que a sua possibilidade é obrigatoriamente, fixada pela Constituição ou pela lei. STJ. 2ª Turma. REsp 1.607.472-PE, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 15/9/2016 (Info 592).
543/STJ - Judiciário pode determinar reforma de cadeia ou construção de nova unidade prisional. Constatando-se inúmeras irregularidades em cadeia pública, a alegação de ausência de previsão orçamentária não impede que seja julgada procedente ação civil pública mormente quando não houver comprovação objetiva da incapacidade econômico-financeira da pessoa estatal. STJ. 2ª Turma. REsp 1.389.952-MT, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 3/6/2014
QUESTÕES OBJETIVAS
MPF\27º - Somente a vedação de nepotismo na esfera do Judiciário independe de lei formal, haja vista a autonomia administrativa desse Poder. Assertiva incorreta.
MPF\27º - De acordo com o entendimento do Supremo Tribunal Federal, a fixação de tetos remuneratórios diferenciados para membros da magistratura federal e estadual contraria o caráter nacional e unitário do Poder Judiciário, não se aplicando aos juízes estaduais o limite remuneratório de 90,25% (noventa vírgula vinte e cinco por cento) dos subsídios dos ministros do STF, previsto no art. 37, XI, da Constituição da República e em Resoluções do Conselho Nacional de Justiça. Assertiva correta
MPF\27º - A vitaliciedade é atributo exclusivo dos cargos das carreiras do Ministério Público e do Poder Judiciário, significando que a desinvestidura, após o transcurso do estágio probatório, depende de decisão judicial transitada em julgado. Assertiva incorreta.
QUESTÕES – BANCO OUSE
728- Viola o princípio do juiz natural o julgamento em Tribunal por turma formada majoritariamente por juízes convocados? R: O STJ, de início, entendia que sim, mas o entendimento foi superado. Para STF e STJ não há nulidade no julgamento de recurso por turmas formadas majoritariamente (nem sequer exclusivamente) por juízes convocados, DESDE QUE A CONVOCAÇÃO TENHA OBEDECIDO A LEGISLAÇÃO ESTADUAL OU FEDERAL, a depender do tribunal, se Federal ou Estadual. Neste sentido, veja-se o RE 597133, julgado em regime de repercussão geral: “(...) Não viola o postulado constitucional do juiz natural o julgamento de apelação por órgão composto majoritariamente por juízes convocados, autorizado no âmbito da Justiça Federal pela Lei 9.788/1999. II – Colegiado constituídos por magistrados togados, integrantes da Justiça Federal, e a quem a distribuição de processos é feita leatoriamente. III – Julgamentos realizados com estrita observância do princípio da publicidade, bem como do direito ao devido processo legal, à ampla defesa e ao contraditório. IV – Recurso extraordinário desprovido. ” O STJ atualmente também adota o mesmo posicionamento. Veja-se, a título de exemplo, os seguintes precedentes: HC 139724 / SP, REsp 1091710 / PR e HC 141790 / ES.
597-O que é a criação judicial do Direito? Há o velho bocardo "onde há Sociedade, há Direito". OJudiciário também pode, excepcionalmente, criar o Direito. Tal aspecto vem sendo ainda mais aprofundado com o Neoconstitucionalismo e o Ativismo Judicial, que vêm ampliando os poderes do Judiciário na conformação do Direito, pode-se citar as sentenças aditivas no controle concentrado de constitucionalidade que estabelecem verdadeiros regramentos da aplicação de determinados institutos, p. ex, as regras para demarcação de terras indígenas no caso Raposa Serra do Sol. O processo de criação do Direito pode ser legitimado pela participação de agentes sociais através, p. ex., do Amicus Curiae ou das audiências públicas!
529-O que é significa a expressão “Supremocracia”? Termo criado para fazer críticas às funções que vêm sendo desempenhadas pelo STF nos últimos tempos - argumentando que ele não apenas mais está exercendo uma função de "proteção de regras" constitucionais, como também vem exercendo, em muitos casos, o pale de órgão "criador dessas regras" - assim, estaria acumulando exercício de autoridade com exercício de poder. Alguns alegam que isso ocorreu na ADPF 132, a respeito da união estável homoafetiva. Em um artigo sobre o tema, Oscar Vilhena Vieira define: Em um primeiro sentido, o termo supremocracia refere-se à autoridade do Supremo recentemente adquirida pelo Supremo de governar jurisdicionalmente (rule) o Poder Judiciário no Brasil. Em um segundo sentido, o termo supremocracia refere-se à expansão da autoridade do Supremo em detrimento dos demais poderes. 
3C. Estado-membro. Competência. Autonomia. Bens.
Responsável: Adriano Augusto Lanna de Oliveira
Obras consultadas: 28º Graal; Curso de Direito Constitucional (Gilmar Ferreira Mendes e Paulo Gustavo Gonet Branco); Curso de Direito Constitucional Uadi Lammêgo Bulos); Direito Constitucional Esquematizado (Pedro Lenza); DiereitoConstitucional – Teoria, história e métodos de trabalho (Cláudio Pereira de Souza Neto e Daniel Sarmento); Representações da PFDC.
I. Estado-membro
Natureza jurídica dos Estados-membros: os Estados-membros são ordenações jurídicas parciais, que atuam como núcleos autônomos de poder, com legislação, governo e jurisdição próprios, exercendo as competências que lhes são deferidas pela Constituição Federal. Os Estados-membros não possuem soberania – só o Estado Federal (República) é dotado de soberania –, mas mera autonomia. Entre Estados e União não há hierarquia, convivendo todos em um mesmo nível jurídico.
Formação dos Estados: a divisão político-administrativa interna do país poderá ser alterada com a constituição de novos Estados-membros, pois a estrutura territorial interna não é perpétua. A Constituição prevê essa possibilidade no art. 18, §3º. Temos as seguintes hipóteses:
Fusão: dois ou mais Estados se unem com outro nome, perdendo sua personalidade jurídica;
Cisão: um Estado divide-se em vários novos Estados-membros, desaparecendo o Estado originário;
Desmembramento: há a separação de uma ou mais partes do Estado-membro, sem que ocorra a perda da identidade do Estado-ente primitivo. Há duas possibilidades de desmembramento:
Desmembramento anexação: a parte desmembrada anexa-se a outro Estado-membro.
Desmembramento formação: a parte desmembrada constitui um novo Estado-membro.
A formação de Estados exige, além dos requisitos do art. 18, § 3º, CR, a observância dos requisitos previstos no art. 48, VI, CR: a) realização de plebiscito: trata-se de requisito de procedibilidade do processo legislativo da lei complementar; b) audiência das Assembleias Legislativas; c) aprovação pelo Congresso Nacional: exige-se quórum de maioria absoluta, exigido para a edição da lei complementar; d) lei complementar.
Observação: os Estados podem, mediante lei complementar, instituir regiões metropolitanas, aglomerações urbanas e microrregiões, constituídas por agrupamento de Municípios limítrofes, para integrar a organização, o planejamento e a execução de funções públicas de interesse comum.
II. Competência
A competência dos Estados-membros se divide em:
a) Competência material (administrativa): trata-se da competência não-legislativa atribuída aos Estados. Ela se divide sem:
Competência material comum: são as competências materiais atribuídas a todos os entes federativos, prevista no art. 23 da CR.
Competência material residual: trata-se da competência material que não é vedada ao Estado-membro e que lhe sobra, após a enumeração das competências não-legislativas dos outros entes federativos (art. 25, § 1º, CR).
b) Competência legislativa: trata-se da competência para elaborar leis. Divide-se em:
Expressa: prevista no art. 25 da CR, é essencial para o exercício da auto-organização por parte do Estado-membro.
Residual (remanescente ou reservada): toda competência que não for vedada e não for atribuída exclusivamente aos outros entes federativos cabe residualmente aos Estados (art. 25, § 1º, CR).
Delegada pela União: a União pode, por meio de lei complementar, delegar aos Estados a competência para legislar sobre questões específicas das matérias de sua competência privativa.
Concorrente: o art. 24 da CR traz as matérias que podem ser legisladas concorrentemente pela União (normas gerais) e pelos Estados (normas específicas).
Suplementar: ocorre quando o Estado-membro suplementa a competência legislativa concorrente da União. Divide-se em:
Competência suplementar complementar: neste caso, a União exerceu sua competência legislativa concorrente, editando norma geral sobre determinado assunto e o estado complementa tal legislação, editando norma específica sobre a questão.
Competência suplementar supletiva: configura-se quando há inércia legislativa por parte da União, que não edita norma geral sobre determinado assunto. Nesse caso, o Estado exerce, temporariamente, competência plena sobre a matéria, legislando não só sobre questões específicas e de interesse regional, como também editando a própria norma geral. Na superveniência de lei federal, editando a União norma geral sobre o assunto legislado pelo Estado-membro, a norma editada pelo ente federal no exercício da competência suplementar supletiva será suspensa.
Competência tributária expressa: ver art. 155 da CR.
Observação: segundo o STF, a competência legislativa do Estado-membro para dispor sobre educação e ensino (art. 24, IX, CR – competência concorrente) autoriza a fixação, por lei local, do número máximo de alunos em sala de aula, no afã de viabilizar o adequado aproveitamento dos estudantes. Por outro lado, nas representações feitas pela PFDC sobre a edição de normas estaduais disciplinando a Escola sem partido, um dos argumentos apontados para sua inconstitucionalidade é justamente a invasão de competência da União para editar normas gerais, o que viola o pacto federativo: tendo em vista que a União editou a Lei 9.394/96 (Lei das Diretrizes e Bases da Educação Nacional), os Estados-membros e o Distrito Federal não podem suplementar a legislação nacional em sentido diverso do previsto na referida lei, que, em seu art. 3º, III, garante o “pluralismo de ideias e de concepções pedagógicas”.
Observação: Pedro Lenza afirma que os serviços de gás canalizado serão explorados diretamente pelos Estados ou mediante concessão, na forma da lei, vedando-se a regulamentação da referida matéria por medida provisória.
III. Autonomia
A autonomia dos Estados federados se consubstancia na sua capacidade de auto-organização, autogoverno, autolegislação e auto-administração. Conforme já apontado, a autonomia, própria de todos os Entes-federados (União, Estados, Distrito Federal e Municípios) não se confunde com soberania, que é própria do Estado Federal (República) e pode ser exercida tanto interna quanto externamente, embora tal exercício seja, como reconhecido pela doutrina moderna, limitado (ver Direito Internacional, ponto 2.b.).
a) Auto-organização: é a capacidade de o Estado federado estabelecer Constituição própria. A auto-organização deve observar os seguintes princípios:
Princípios constitucionais sensíveis (art. 34, VII, da CR): a inobservância dos princípios sensíveis pode acarretar sanção política, como a intervenção federal.
Princípios federais extensíveis: são normas centrais comuns à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios. Tais princípios praticamente não existem na CR.
Princípios constitucionais estabelecidos: são normas que, além de organizarem a própria federação, estabelecem preceitos centrais de observância obrigatória aos Estados-membros em sua auto-organização.
b) Autolegislação: é a capacidade de o Estado federado estatuir legislação peculiar, num âmbito territorial delimitado.
c) Autoadministração: é a capacidade de gerir negócios próprios, pela ação administrativa do governador, com base nas competências administrativas, legislativas e tributárias. Destaque-se, aqui, a competência tributária, pois a capacidade financeira do Estado é essencial para o exercício da autoadministração.
d) Autogoverno: é a capacidade de o Estado-membro organizar o seu governo, mediante a eleição de representantes. Envolve a eleição do Poder Executivo estadual, o processo legislativo estadual, a organização das Justiças Estaduais, etc.
Observação: o STF vem aplicando o princípio da simetria, que funcionaria como limite ao poder constituinte decorrente, de forma que detalhes no arranjo institucional previstos na Constituição da República deveriam ser reproduzidos no âmbito do Estado-membro. Daniel Sarmento e Cláudio Pereira de Souza Neto criticam tal princípio, alegando que ele não se compatibiliza com o federalismo, que é um sistema que visa a promover o pluralismo nas formas de organização política. Segundo tais autores, essa orientação impede que os Estados-membros exerçam experiências institucionais inovadoras nos governos locais (laboratórios da democracia), inibindo uma das mais interessantes funções do federalismo,que é permitir a inovação dos arranjos institucionais e, assim, a própria evolução da organização estatal.
O pluralismo político, nesta mesma toada, reclama o abandono de qualquer leitura excessivamente inflacionada das competências normativas da União, o que reforça o princípio federativo brasileiro.
IV. Bens
Nos termos do artigo 26 da Constituição Federal, incluem-se entre os bens dos Estados-membros: a) as águas superficiais ou subterrâneas, fluentes, emergentes e em depósito, ressalvadas, neste caso, na forma da lei, as decorrentes de obras da União; b) as áreas, nas ilhas oceânicas e costeiras, que estiverem no seu domínio, excluídas aquelas sob domínio da União, Municípios ou terceiros; c) as ilhas fluviais e lacustres não pertencentes à União; d) as terras devolutas não compreendidas entre as da União.
Cumpre fazer rápidos comentários sobre as terras devolutas, dado que a PFDC apresentou representação à PGR em 2017 para oferecer argumentos para a elaboração de parecer na ADI nº 5.623: com a Constituição da República de 1891, as terras devolutas foram transferidas para os Estados, mantendo-se na propriedade da União aquelas situadas na faixa de fronteira, modelo em que se baseou a Constituição da República de 1988 (v. art. 20, II e § 2º, CR). Tendo em vista a mutabilidade legal acerca dos requisitos legais para a venda de tais bens, diversos Estados acabaram vendendo terras devolutas que se encontram na faixa de fronteira e que, consequentemente, eram de domínio da União. Para evitar que a União simplesmente retomasse o domínio de tais terras, tendo em vista que tal venda foi feita por meio de títulos de domínio nulos, foram editadas leis prevendo a possibilidade de o particular requerer a ratificação do registro do respectivo móvel perante o órgão competente, desde que houvesse cumprimento dos objetivos previstos no art. 188 e no Estatuto da Terra, qual seja, a promoção de reforma agrária, o cumprimento à função social da propriedade e a ocupação da terra para cultura efetiva e moradia habitual. Tendo em vista que vários registros imobiliários não foram submetidos à ratificação, sobreveio a Lei 13.178/15, objeto da supracitada ADI, que prevê praticamente a ratificação automática e ex officio dos registros imobiliários quando a área for inferior a quinze módulos fiscais, sem exigir, nos outros casos, o cumprimento dos pressupostos constitucionais acima apontados (art. 188 da CR). Por tudo isso, defende a PFDC que a norma questionada é inconstitucional.
4A. Direitos sociais: enunciação, garantias e efetividade. Princípio da proibição do retrocesso. Mínimo existencial e reserva do possível.
André Batista e Silva
I. Direitos sociais: enunciação
Historicamente os direitos sociais se inserem entre aqueles de segunda dimensão (direitos de igualdade), cujo marco histórico é a constituição mexicana de 1917 e a de Weimar de 1919. A construção mostra-se bastante artificial e merece críticas. (o melhor argumento nesse sentido foi o surgimento de tratados e instituições internacionais de proteção dos direitos sociais dos trabalhadores – OIT – antes de qualquer preocupação internacional com a enunciação de direitos básicos de liberdade).
Em nosso histórico constitucional apenas a Constituição de 1891 não declarou nenhum direito social. A Constituição de 1834 inaugurou entre nós o constitucionalismo social, associando-o ao autoritarismo e ao populismo da Era Vargas. A CF foi pródiga na declaração de direitos sociais5, elencando-os formalmente dentre as 5 espécies de direitos e garantias fundamentais do Título II da CF (Capítulo I – Direitos e deveres individuais e coletivos; Capítulo II – Direitos sociais; Capítulo III – Direitos de nacionalidade; Capítulo IV – Direitos políticos e Capítulo V – Partidos políticos). Também tratou heterotopicamente de alguns direitos sociais específicos no Titulo VIII, que cuida da ordem social, destacando-se o trato da seguridade e da educação.
Há 3 posições sobre a fundamentalidade dos direito sociais: 
a) todos os direitos sociais são formal e materialmente fundamentais: por isso a sua mera enunciação na CF seria suficiente lhes atribuir um regime diferenciado de aplicabilidade imediata (art. 5º, § 1º) e de limite material para a reforma da constituição (art. 60, § 4º, IV); 
b) todos os direitos sociais são apenas formalmente fundamentais, e, por isso, são normas programáticas que não geram direitos subjetivos e não limitam o constituinte derivado; 
c) direitos sociais são apenas formalmente fundamentais, sendo materialmente fundamentais apenas no que tange ao seu núcleo essencial (mínimo existencial): posição amplamente aceita pela maior parte da doutrina e jurisprudência.
II. Direitos sociais: garantias 
Conforme clássica classificação de Barroso (BARROSO, 2006, p. 119), há 3 espécies de garantias para a efetivação dos direitos sociais: a) sociais: relacionam-se com a participação do indivíduo no controle do processo político e no exercício do direito de petição (art. 5º, XXIV); b) políticas: destaca-se principalmente o controle externo da administração pelo Congresso, com auxílio do Tribunal de Contas (art. 70 CF); e c) jurídicas: são aqueles buscados principalmente pela via jurisdicional, destacando-se o mandado de segurança (art. 5o, LXIX e LXX); a ação popular (Art. 5o, LXXIII); o dissídio coletivo (art. 114, § 2º); o mandado de injunção (art. 5o, LXXI); o habeas data (art. 5o, LXXII); a ação civil pública (art. 129, inc. III) as ações diretas de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade (art. 102, I, a), a ADPF (art. 102, § 1º), a ação de declaratória de inconstitucionalidade de por omissão (art. 103, § 2º).
III. Direitos sociais: efetividade
Observa-se um fenômeno tratado por alguns autores como de “judicialização dos direitos”, que nada mais é do que a busca por respostas imediatas para fazer cessar uma situação de inaplicabilidade dos valores fundamentais do Estado. Quanto à judicialização de direitos sociais, para Sarmento, cabe inicializar uma fase de racionalização, a qual passa por dois pontos principais: 
(a) a superação de uma certa “euforia judicialista”, com o reconhecimento de que o Poder Judiciário, apesar da relevância da sua função, não é, nem tem como ser, por suas limitações institucionais, o grande protagonista no cenário de afirmação dos direitos sociais, que dependem muito mais das políticas públicas formuladas e implementadas pelo Legislativo e Executivo e da mobilização da sociedade civil; e 
(b) o traçado de parâmetros ético-jurídicos para as intervenções judiciais nesta seara. Afinal, deve-se refletir sobre o potencial de universalização do que foi pedido sempre que estivessem em jogo pretensões sobre recursos escassos, considerando- se a reserva do possível e as limitações orçamentárias, com uma análise de “macrojustiça”, que envolve a legitimidade do atendimento de determinados pleitos num quadro de escassez de recursos. Ademais, não se devem ignorar as deficiências da capacidade institucional do Judiciário para tutelar os direitos sociais, motivo pelo qual se deve adotar um parâmetro adicional para o exercício da proteção judicial: quanto mais a questão discutida envolver aspectos técnicos de políticas públicas, mais cautelosa e reverente em relação às decisões dos demais poderes deve ser a atuação do Judiciário. Este parâmetro deve ser conjugado com outros, como a razoabilidade da universalização da pretensão do titular do direito, e a essencialidade da prestação social demandada no caso específico. 
Em suma, delimitação de aplicação: 
(a) fático: razoabilidade da universalização da prestação exigida, considerando os recursos existentes; 
(b) jurídico: dois aspectos: 
1. Admissão que os poderes públicos precisam fazer escolhas de prioridades. 
2. Que os direitos sociais fiquem absolutamente vinculados às escolhas exercidas. 
Assim, o autor é pela possibilidade excepcional da atuação do Judiciário para a concretização de direitos sociais (essenciais) previstos constitucionalmente,nos moldes e parâmetros acima.
ADPF 45(controle judicial das politicas publicas) e RE 410.715/SP – Análise do STF sob o mínimo existencial. Na decisão monocrática do Min. Celso de Mello, este entendeu inicialmente pela possibilidade de controle judicial das políticas públicas, como medida necessária para a garantia da efetividade dos direitos sociais, em razão da omissão dos demais Poderes Constituídos.
Inf. 780 do STF: “Os ideais da democracia e do constitucionalismo – não obstante caminhem lado a lado – vez por outra revelam uma tensão latente entre si. É que, de um lado, a democracia, apostando na autonomia coletiva dos cidadãos, preconiza a soberania popular, que tem na regra majoritária sua forma mais autêntica de expressão. De outro lado, o constitucionalismo propugna pela limitação do poder através de sua sujeição ao direito, o que impõe obstáculos às deliberações do povo. (...) O problema consiste em saber até que ponto é que a excessiva constitucionalização não se traduz em prejuízo do princípio democrático” (MOREIRA, Vital. “Constituição e Democracia”. In: MAUÉS, Antonio G. Moreira (Org.) Constituição e Democracia. São Paulo: Max Limonad, 2001, p. 272). Essa aparente contradição entre os valores albergados pelo Estado Democrático de Direito impõe um dever de cautela redobrado no exercício da jurisdição constitucional. Com efeito, é certo que os tribunais não podem asfixiar a autonomia pública dos cidadãos, substituindo as escolhas políticas de seus representantes por preferências pessoais de magistrados não eleitos pelo povo (...) a Constituição não pode ser vista como repositório de todas as decisões coletivas, senão apenas dos lineamentos básicos e objetivos fundamentais da República. Deve-se, portanto, rechaçar qualquer leitura maximalista das cláusulas constitucionais que acabe por amesquinhar o papel da política ordinária na vida social. (...) Na lição irretocável de Daniel Sarmento e Cláudio Pereira de Souza Neto, “de um lado, deve-se reconhecer o importante papel do Judiciário na garantia da Constituição, especialmente dos direitos fundamentais e dos pressupostos da democracia. Mas, de outro, cumpre também valorizar o constitucionalismo que se expressa fora das cortes judiciais, em fóruns como os parlamentos e nas reivindicações da sociedade civil que vêm à tona no espaço público informal” (SARMENTO, Daniel; SOUZA NETO, Cláudio Pereira de. Direito Constitucional. Teoria, história e métodos de trabalho. Belo Horizonte: Fórum, 2012, 240)”.
IV. Princípio da proibição do retrocesso
A discussão sobre a vedação de retrocesso está diretamente relacionada com os direitos sociais, mas não apenas com eles. Segundo André de Carvalho Ramos, consiste na vedação da eliminação da concretização já alcançada na proteção de algum direito, admitindo-se somente apriomaramentos e acréscimos. Em essência traz mais uma limitação à liberdade de conformação do legislador, de modo que o núcleo essencial dos direitos sociais, efetivados por medidas legislativas, não mais poderia ser violado, sem o oferecimento de medidas compensatórias. Decorre do Estado Democrático de Direito, da dignidade da pessoa humana, da aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais, da proteção da confiança e segurança jurídica e de cláusula pétrea prevista no art. 60, parágrafo 4º, IV da Cf/88.
Não representa, contudo, uma vedação abosulta a qualquer medida de alteração da proteção de um direito específico. Segundo André de Carvalho Ramos, eventual diminuição na proteção normativa ou fática de um direito pode ser permitida desde que preencha três condições: i) que haja justificativa também de estatura jusfundamental; ii) que tal diminuição supere o crivo da proporcionalidade; iii) que seja preservado o núcleo essencial do direito envolvido.
V. Mínimo Existencial 
Mínimo existencial seria o conjunto de bens e utilidades indispensáveis a uma vida humana digna.para que se possa usufruir dos direitos de liberdade (direitos individuais), antes se faz necessário a implementação e garantia de um piso mínimo de direitos. 
SARMENTO: (a) dimensão negativa: opera num limite, impedindo a prática de atos pelo estado ou por particulares que subtraiam do individuo as condições materiais indispensáveis a uma vida digna; (b) dimensão positiva: conjunto essencial (mínimo) de direito prestacionais a serem implementados e concretizados que possibilitam ao individuo uma vida digna. De acordo com Daniel Sarmento, se de um lado estiver os direitos sociais e do outro o princípio democrático/separação dos poderes/direito de terceiros, quando o mínimo existencial estiver nessa ponderação ele exigirá do Estado um ônus argumentativo ainda maior para o caso de não cumprir o direito.
Na visão de Ingo Sarlet, o mínimo existencial não se submete a reserva do possível, tendo sido esta a posição adotada pelo Min. Celso de Melo no RE 482.611/SC.
VI. Reserva do Possível 
Reserva do possível compreende a possibilidade material (financeira) para prestação dos direitos sociais por parte do Estado, uma vez que tais prestações positivas são dependentes de recursos presentes nos cofres públicos. No estudo da reserva do possível, fica claro que o uso do argumento de racionalidade econômica (escassez) desvia o curso e obscurece os argumentos jurídicos por que ainda se pautam numa concepção de liberdade (conveniência) do Administrador Público de aplicação dos recursos financeiros públicos. A ausência de um espaço capaz de institucionalizar procedimentos de formação da vontade coletiva – à luz de um princípio democrático – acaba por legitimar posturas paternalistas e autoritárias por parte do Judiciário brasileiro, que assume o papel taumaturgo de decisão – a semelhança de um Poder Moderador ou de um Poder Constituinte Permanente -, confundindo fiscalização com usurpação do espaço e espectro de decisões dos demais Poderes Constituídos (FERNANDES, p. 583 e ss).
Segundo Ingo Sarlet, a reserva do possível tem três dimensões: possibilidade fática (disponibilidade de recursos necessários para satisfazer uma prestação relacionadas aos direitos sociais), possibilidade jurídica (existência de autorização orçamentária para cobrir as despesas e análise das competências federativas) e razoabilidade da exigência e proporcionalidade da prestação.
STF: É lícito ao Poder Judiciário impor à Administração Pública obrigação de fazer, consistente na promoção de medidas ou na execução de obras emergenciais em estabelecimentos prisionais para dar efetividade ao postulado da dignidade da pessoa humana e assegurar aos detentos o respeito à sua integridade física e moral, nos termos do que preceitua o art. 5º, XLIX, da CF, não sendo oponível à decisão o argumento da reserva do possível nem o princípio da separação dos poderes (RE 592581/RS).
Prova oral: explicar o princípio do não retrocesso, surgimento, aplicabilidade nos direitos sociais e nas liberdades públicas.
4B. Normas constitucionais. Definição. Estrutura. Classificações. Princípios e regras. Preâmbulo. Efeitos das normas da Constituição brasileira de 1988.
Oswaldo Costa
 
I. Normas constitucionais. Definição. Estrutura
Normas materialmente constitucionais, segundo a doutrina majoritária, são as que regulam os seguintes temas: forma de governo, forma de Estado, separação de poderes, obtenção e exercício do poder e direitos fundamentais; normas formalmente constitucionais são aquelas que, sem regular os aspectos acima mencionados, são consideradas constitucionais pelo simples fato de terem sido consignadas no texto da Constituição pelo legislador, adquirindo assim status constitucional. Ex.: Art. 242, § 2º - “O Colégio Pedro II, localizado na cidade do Rio de Janeiro, será mantido na órbita federal”.
II. Normas constitucionais. Classificações
Normas definidoras de direito e normas de organização: “(...) refletindo a clássica dicotomia Estado/indivíduo, as disposições constitucionais podem ser classificadas em normas de organização, de estrutura ou de competência, e normas definidorasde direitos, sendo as primeiras aquela que dispõe sobre a ordenação dos poderes do Estado, sua estrutura, competência, articulação recíproca e o estatuto dos seus titulares; as outras, as que definem os direitos fundamentais dos jurisdicionados.” (MENDES, COELHO e BRANCO, 2008: 30).
Normas autoaplicáveis (autoexecutáveis, segundo MENDES, COELHO e BRANCO): “(...) consideram-se autoexecutáveis as disposições constitucionais bastantes em si, completas e suficientemente precisas na sua hipótese de incidência e na sua disposição, aquelas que ministram os meios pelos quais se possa exercer ou proteger o direito que conferem, ou cumprir o dever e desempenhar o encargo que elas impõe; normas não-aplicáveis, ao contrário, são as disposições constitucionais incompletas ou insuficientes, para cuja execução se faz indispensável a mediação do legislador, editando normas infraconstitucionais regulamentadoras.”
José Afonso da Silva. 
i) Eficácia Plena – São de aplicação direta e imediata e independem de uma lei que venha mediar os seus efeitos. As normas de eficácia plena também não admitem que uma lei posterior venha a restringir o seu alcance. 
ii) Eficácia Contida – Assim como a plena é de aplicação direta e imediata não precisando de lei para mediar os seus efeitos, porém, poderá ver o seu alcance limitado pela superveniência de uma lei infraconstitucional, por outras normas da própria constituição estabelece ou ainda por meio de preceitos ético-jurídicos como a moral e os bons costumes. 
iii) Eficácia Limitada – São de aplicação indireta ou mediata, pois há a necessidade da existência de uma lei para “mediar” a sua aplicação. Caso não haja regulamentação por meio de lei, não são capazes de gerar os efeitos finalísticos (apenas os efeitos jurídicos que toda norma constitucional possui). Podem ser: 
a) Normas de princípio programático (normas-fim) - Direcionam a atuação do Estado instituindo programas de governo. 
b) Normas de princípio institutivo - Ordenam ao legislador a organização ou instituição de órgãos, ou instituições. 
Bandeira de Mello: Todas as disposições concernentes à Justiça Social, inclusive as programáticas, são comandos jurídicos, gerando inconstitucionalidade (até por omissão) quando o Estado age em descompasso. Embora com teores eficaciais distintos, todas são direitos subjetivos. Espécies: 
a) concessivas de poderes jurídicos, podendo ser exercitadas de imediato; 
b) atributivas de direito a fruir, mediante prestação alheia, que pode ser exigida judicialmente; 
c) que apontam finalidades, sem indicar a conduta do Poder Público, que permitem aos administrados se oporem judicialmente a atos conflitantes com o preceito.
III. Princípios, regras e postulados
Diversas teorias e concepções buscam estabelecer distinção entre princípios e regras. As mais comumente aceitas afirmam as normas constitucionais distinguem-se em princípios e regras e que “aquilo que caracteriza particularmente o princípio – e isto constitui sua diferença com a regra de direito (...) – é, de um lado, a falta de precisão e, de outro, a generalização e abstração lógica.” (STARI, apud MENDES, COELHO e BRANCO: 31). Some-se a isto o fato de que os princípios são aplicados segundo juízo de ponderação, ao passo que as regras segundo critério do “tudo ou nada”. Ao lado das normas (gênero que divide-se em princípios e regras), há também os postulados10, os quais, segundo ÁVILA (2003: 80), distingue-se dos princípios pois estes “estabelecem fins a serem buscados”. Para Ávila, os postulados não seriam normas, mas sim metanormas, “situam-se num segundo grau e estabelecem a estrutura de aplicação de outras normas, princípios e regras”, ou seja, os postulados “(...) não impõe a promoção de um fim, mas, em vez disso, estruturam a aplicação do dever de promover um fim”, além disso “(...) não prescrevem comportamentos, mas modos de raciocínio e de argumentação relativamente a normas que indiretamente prescrevem comportamentos.” (Idem). Para Ávila, são exemplos de postulados a ponderação, a concordância prática e a proibição de excesso, bem como a igualdade, razoabilidade e proporcionalidade.
IV. Preâmbulo
Preâmbulo: “Na expressão de Peter Häberle, os preâmbulos são ‘pontes do tempo’, exteriorizando as origens, os sentimentos, os desejos e esperanças que palmilharam o ato constituinte originário” (BULOS, 2008: 283). Portanto, o preâmbulo não possui força normativa, não servindo, portanto, como parâmetro para o exercício do controle de constitucionalidade. Esta tese já foi sedimentada pelo STF: ADI 2.076.
V. Efeitos das normas da Constituição brasileira de 1988 
O estudo da dinâmica constitucional diz respeito aos efeitos das normas constitucionais no tempo (passado – presente - futuro). Certo é que o surgimento de uma nova Constituição traz uma série de consequências para o ordenamento jurídico do Estado. Sem dúvida, a teoria da Constituição desenvolveu uma gama de institutos para lidar com essas consequências. Assim, diante dessas premissas, são seus possíveis efeitos em relação a normas pré-existentes:
(a)  Recepção: as normas que forem incompatíveis com a nova Constituição serão revogadas por ausência de recepção. A contrario sensu, a norma infraconstitucional que não contrariar a nova ordem será recepcionada, podendo, inclusive, adquirir uma nova “roupagem”. Pode ocorrer de forma expressa ou tácita
(b)  Revogação: nos casos de normas infraconstitucionais produzidas antes da nova Constituição, incompatíveis com as novas regras, não se observará qualquer situação de inconstitucionalidade, mas, apenas de revogação da lei anterior pela nova constituição, por falta de recepção.
(c)   Represtinação: normas infraconstitucionais elaboradas (e em vigor) sob a base de um ordenamento constitucional não são recepcionadas por um novo ordenamento constitucional (ocorrendo a revogação o normativa) e, posteriormente, em virtude de uma nova Constituição, essas normas voltariam a vigorar. Os requisitos para essa possibilidade seriam: (i) não contrariedade à nova Constituição; (ii) disposição expressa do poder constituinte, já que, a represtinação não poderia ocorrer de forma automática (defesa da segurança jurídica).
Recepção material das normas constitucionais: consiste na possibilidade de normas de uma constituição anterior serem recepcionadas pelo novo ordenamento constitucional (pela nova constituição) “ainda” como normas constitucionais (com o status de normas constitucionais). Nessecaso, os requisitos seriam: (i) não contrariedade com as normas da nova constituição; (ii) disposição expressa do Poder Constituinte Originário; (iii) prazo determinado (prazo certo) de tal prática devido ao seu caráter precário, sobretudo em razão de que as normas da constituição anterior vão permanecer no novo ordenamento constitucional ainda como normas de cunho constitucional, o que, obviamente, só poderia se dar de forma temporária e excepcional. Como exemplo desse fenômeno, temos o art. 34 do ADCT da CF/88. 
Graus de retroatividade da norma constitucional: máximo, médio ou mínimo. O STF entende que as normas constitucionais, fruto da manifestação do poder constituinte originário, têm, por regra geral, retroatividade mínima, ou seja, aplicam-se a fatos que venham a ocorrer após a sua promulgação, referentes a negócios passados.
4C. Lacunas e Integração do Direito: analogia, costumes e equidade.
Oswaldo Costa
I. Lacunas e Integração do Direito
A teoria jurídica tradicional afirma que o ordenamento jurídico é dotado de completude. Isto porque dele seria possível extrair a resposta para qualquer problema jurídico que viesse a surgir. Porém, mesmo de acordo com esta concepção, as leis, diferentemente do ordenamento, podem conter lacunas, quando não indicarem soluções para questões juridicamente relevantes. Diante de uma lacuna, o Poder Judiciário, que tem a obrigação institucional de resolver os conflitos de interesse submetidos à sua apreciação, não pode recusar-se a julgar, proferindo um non liquet.
A Constituiçãoé uma norma fragmentaria, que não trata de todos os temas, mas tão somente daqueles escolhidos pelo poder constituinte, pela sua singular importância, ou por outras razões atinentes à conveniência de seu entrincheiramento. Mesmo nestes temas, a Constituição, no mais das vezes, não exaure a respectiva disciplina, mas apenas fixa as suas principais coordenadas normativas, deixando a complementação para o legislador.
A jurisprudência do STF reconhece a existência de lacunas constitucionais. Um caso recente foi discutido no julgamento relativo às exigências profissionais para a nomeação de advogados para o exercício da função de juiz de Tribunal Regional Eleitoral (RMS 24.334/PB).
As principais formas de integração de lacunas são a analogia, os costumes e a equidade. O art. 4o da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro não alude à equidade, mas menciona os princípios gerais de Direito, os quais são arrolados também pela doutrina mais convencional como meios de colmatação de lacunas.
II. Analogia
A analogia consiste em técnica para colmatação de lacunas por meio da qual se aplica à hipótese não regulada uma norma jurídica que trata de questão similar. A norma em questão não seria inicialmente aplicável ao caso, que não está compreendido na sua hipótese de incidência. Mas, diante da lacuna, ela incide, para resolvê-lo. O principal fundamento da analogia é a igualdade, pois se parte da premissa de que hipóteses simulares devem receber o mesmo tratamento do ordenamento.
III. Costumes 
O costume também é uma fonte do Direito, que não se esgota nas normas jurídicas produzidas pelo Estado. O costume contribui para a abertura do sistema jurídico, intensificando a sua conexão com a realidade social subjacente. A doutrina, em geral, caracteriza o costume jurídico pela confluência de dois elementos: o elemento objetivo, que é a repetição habitual de um determinado comportamento; e o elemento subjetivo, que é a consciência social da obrigatoriedade desse comportamento. A doutrina aponta como exemplo de costume constitucional no Brasil a aprovação de algumas leis, de caráter mais consensual, por meio do chamado “voto de liderança”.
É certo, porém, que a rigidez e a força normativa da Constituição não se compatibilizam com os costume contra legem (que também pode ser chamado decontra constitutionem).Portanto, o costume, por mais enraizado que seja, jamais pode ser invocado como escusa para a violação da Constituição, nem enseja a revogação de preceitos constitucionais. Isto confere ao costume constitucional uma posição singular no sistema das fontes do Direito, já que ele se situa acima das normas infraconstitucionais, mas, mesmo quando superveniente, não tem o condão de alterar o texto da Constituição.
IV. Equidade 
A equidade é o instituto jurídico que autoriza o intérprete a adaptar o direito vigente a particularidades que não foram previstas pelo legislador, buscando retificar injustiças ou inadequações mais graves. Pode ser empregada para auxiliar na interpretação das normas legais e para corrigir a lei, quando a aplicação dessa se revelar profundamente injusta ou inadequada às singularidades do caso concreto. Neste último sentido, ela é associada à suavização dos comandos legais, de forma benéfica aos seus destinatários. Mas a equidade também pode ser utilizada para preencher as lacunas da lei, integrando o ordenamento. Esta distinção entre equidade secundum legem, contra legem e praeter legem, clara na teoria, não é tão nítida na prática, pois as lacunas a que a equidade é convocada a colmatar são quase sempre lacunas ocultas. Ou seja, são aquelas lacunas que não decorrem propriamente da ausência da norma legal disciplinando a hipótese, mas da percepção pelo intérprete de que a norma incidente deixou de contemplar um aspecto essencial do caso, cuja consideração pelo legislador teria conduzido a tratamento jurídico distinto. 
A equidade não está prevista no art. 4o da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro como meio de integração de lacunas. No ordenamento infraconstitucional brasileiro, a principal alusão à equidade se encontra no art. 140, § único, do Novo CPC, segundo o qual “o juiz só decidirá por equidade nos casos previstos em lei” (e no art. 108 do CTN: Art. 108. Na ausência de disposição expressa, a autoridade competente para aplicar a legislação tributária utilizará sucessivamente, na ordem indicada: I - a analogia; II - os princípios gerais de direito tributário; III - os princípios gerais de direito público; IV - a eqüidade. § 1º O emprego da analogia não poderá resultar na exigência de tributo não previsto em lei. § 2º O emprego da eqüidade não poderá resultar na dispensa do pagamento de tributo devido.)
Esta reticência do nosso legislador infraconstitucional em relação à equidade se explica diante do predomínio, até não muito tempo atrás, de uma concepção jurídica formalista. Contudo, ao longo do século passado, floresceram, em diferentes contextos históricos e com impostações político-filosóficas heterogêneas, várias correntes que valorizaram ao extremo a liberdade decisória do juiz na busca da solução mais justa ou adequada para casa caso, como a Escola do Direito Livre na França, o realismo jurídico norte-americano, a tópica jurídica alemã, e, no Brasil, algumas versões do movimento conhecido como “Direito Alternativo”. Tais correntes, contudo, incorreram em excessos, por não atribuírem a importância devida à exigência de previsibilidade e segurança jurídica, inerente ao Estado de Direito, nem tampouco à necessidade de legitimação democrática do processo de criação do Direito.
A equidade pode ser usada para suprir lacunas da Constituição ou temperar, em circunstâncias excepcionais, o rigor das suas regras (p.ex. ADI 1289 e MS 26.690).
5A. Poder Constituinte originário. Titularidade e características.
Oswaldo Costa
 
I. Conceito e Titularidade
Poder constituinte originário é a força política consciente de si que resolve disciplinar os fundamentos do modo de convivência na prática política. É o poder de instaurar uma nova ordem jurídica rompendo com a ordem jurídica precedente. (Sarmento: só é propriamente constituinte o poder originário). 
Titularidade: Povo (conjunto de indivíduos) ou nação (unidade orgânica permanente)? Povo!
II. Características
Origem: O conceito de poder constituinte originário é derivado dos estudos do abade de Sieyès (“O que é o terceiro estado?”). Sieyès enfatiza que a constituição é produto do poder constituinte originário, que gere e organiza os poderes do estado (poderes constituídos), sendo, até por isso, superior a eles. Sieyès se propunha a superar o modo de legitimação do poder que vigia, baseado na tradição, pelo poder político de uma decisão originária, não vinculada ao direito preexistente, mas à nação, como força que cria a ordem primeira da sociedade. Para ele, o povo é soberano para ordenar seu próprio destino e o da sua sociedade, expressando-se por meio da constituição.
Classificação: o poder constituinte originário pode ser dividido em histórico (seria o verdadeiro poder constituinte originário, estruturando, pela primeira vez, o estado) e revolucionário (seriam todos os posteriores ao histórico, rompendo por completo com a antiga ordem e instaurando um novo estado).
Características: é inicial, autônomo, ilimitado juridicamente, incondicionado, soberano na tomada de suas decisões, um poder de fato e político, permanente: 
a) inicial – está na origem do ordenamento; é o ponto de partida; assim, o poder constituinte originário não pertence à ordem jurídica, não está regido por ela; 
b) autônomo – a estrutura da nova constituição será determinada autonomamente, por quem exerce o poder constituinte originário; 
c) ilimitado juridicamente – não tem de observar os limites postos pela ordem anterior; o caráter ilimitado, porém, deve ser entendido em termos; diz respeito à liberdade do poder constituinte originário com relação a imposições da ordem jurídica que existia anteriormente,mas haverá limitações políticas inerentes ao exercício do poder constituinte (se o poder constituinte é a expressão da vontade política da nação, não pode ser entendido sem a referência a valores éticos, religiosos, culturais, que informam essa mesma nação e que motivam as suas ações; assim, um grupo que se arrogue a condição de representante do poder constituinte originário e redija uma constituição que hostilize esses valores dominantes não haverá de obter o acolhimento de suas regras pela população e não terá êxito no empreendimento revolucionário, não sendo reconhecido como poder constituinte originário); além disso, pode-se falar em limitações intrínsecas do poder constituinte originário sob outro ângulo – não há espaço para decisões caprichosas ou totalitárias do poder constituinte originário, já que ele existe para ordenar juridicamente o poder o estado, devendo, assim, sempre instituir um estado com poderes limitados; 
d) incondicionado e soberano na tomada de decisões – não se submete a qualquer forma pré-fixada de manifestação; 
e) poder de fato e poder político – pode ser caracterizado como uma energia ou força social, tendo natureza pré-jurídica, sendo que, por essas características, a nova ordem jurídica começa com a sua manifestação, e não antes dela; 
f) permanente – o poder constituinte originário não se esgota com a edição da nova constituição, sobrevivendo a ela e fora dela como forma de expressão da liberdade humana, em verdadeira ideia de subsistência (Sarmento relativiza todas essas características. P. ex.: inicial? Normalmente não se manifesta em um cenário de completa ruptura. Incondicionado? Podem ser estabelecidas regras prévias sobre o seu funcionamento – sobre a elaboração da própria constituição).
Formas de expressão: o poder constituinte originário pode ser expressar através da outorga (imposição – quando não há um “verdadeiro momento constitucional”, segundo Sarmento) ou da promulgação (forma democrática) da nova constituição. Para que seja reconhecido como legítimo, o poder constituinte deve se manifestar democraticamente e instituir um regime político comprometido com o respeito aos direitos humanos (Sarmento). 
 
Prova oral – 27º CPR: Características do poder constituinte originário.
5B. Supremo Tribunal Federal: organização e competência. Jurisdição constitucional.
André Batista e Silva
I. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. é órgão de cúpula do poder judiciário brasileiro, exercendo primordialmente a função de guardião da constituição, com atribuição de julgar questões de jurisdição concentrada-abstrata de índole constitucional, a fim de que prevaleça a supremacia Constitucional em todo o Brasil. Entretanto, a corte não possui atribuições exclusivamente relacionadas a jurisdição constitucional, pois outras matérias também lhes foram atribuídas pela Carta Magna, nos termos do art. 102, CF.
I.I. COMPOSIÇÃO E INVESTIDURA. Composição: 11 Ministros. Investidura: o Presidente da República escolhe e indica o nome para compor o STF, devendo ser aprovado pelo Senado Federal, pela maioria absoluta (sabatina no Senado Federal). Aprovado, passa-se à nomeação, momento em que o Ministro é vitaliciado. Requisitos para ocupar o cargo de Ministro do STF: (a) Ser brasileiro nato (art. 12, § 3º, IV da CF); (b) Ter mais de 35 e menos de 65 anos de idade (art. 101 CF); (c) Ser Cidadão (art. 101, estando em pleno gozo dos direitos políticos); (d) Ter notável saber jurídico e reputação ilibada (art. 101)
I.II. ORGANIZAÇÃO. Segundo o Regimento interno do STF, este organiza-se através do plenário, turmas e do presidente. Cada turma tem 5 ministros, sendo que o mais antigo, integrante da turma, preside a mesma. Ressalte-se que o Presidente e o Vice são eleitos pelo próprio Tribunal. Daniel Sarmento destaca a existência, sob à égide da Carta de 1988, de salutar convenção constitucional no que diz respeito à referida eleição, vez que a própria constituição não possui qualquer disposição a respeito. A observância dessa conveção não é meramente facultativa, impondo consequências políticas no caso de descumprimento (não há controle jurídico como ocorre no caso de costume constitucional)
II. COMPETÊNCIA – ART. 102 CF. Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: I - processar e julgar, originariamente: a) a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993) b) nas infrações penais comuns, o Presidente da República, o Vice-Presidente, os membros do Congresso Nacional, seus próprios Ministros e o Procurador-Geral da República; c) nas infrações penais comuns e nos crimes de responsabilidade, os Ministros de Estado e os Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica, ressalvado o disposto no art. 52, I, os membros dos Tribunais Superiores, os do Tribunal de Contas da União e os chefes de missão diplomática de caráter permanente; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 23, de 1999) d) o habeas corpus, sendo paciente qualquer das pessoas referidas nas alíneas anteriores; o mandado de segurança e o habeas data contra atos do Presidente da República, das Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, do Tribunal de Contas da União, do Procurador-Geral da República e do próprio Supremo Tribunal Federal; e) o litígio entre Estado estrangeiro ou organismo internacional e a União, o Estado, o Distrito Federal ou o Território; f) as causas e os conflitos entre a União e os Estados, a União e o Distrito Federal, ou entre uns e outros, inclusive as respectivas entidades da administração indireta; g) a extradição solicitada por Estado estrangeiro; h) (Revogado pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) i) o habeas corpus, quando o coator for Tribunal Superior ou quando o coator ou o paciente for autoridade ou funcionário cujos atos estejam sujeitos diretamente à jurisdição do Supremo Tribunal Federal, ou se trate de crime sujeito à mesma jurisdição em uma única instância; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 22, de 1999) j) a revisão criminal e a ação rescisória de seus julgados; l) a reclamação para a preservação de sua competência e garantia da autoridade de suas decisões; m) a execução de sentença nas causas de sua competência originária, facultada a delegação de atribuições para a prática de atos processuais; n) a ação em que todos os membros da magistratura sejam direta ou indiretamente interessados, e aquela em que mais da metade dos membros do tribunal de origem estejam impedidos ou sejam direta ou indiretamente interessados; o) os conflitos de competência entre o Superior Tribunal de Justiça e quaisquer tribunais, entre Tribunais Superiores, ou entre estes e qualquer outro tribunal; p) o pedido de medida cautelar das ações diretas de inconstitucionalidade; q) o mandado de injunção, quando a elaboração da norma regulamentadora for atribuição do Presidente da República, do Congresso Nacional, da Câmara dos Deputados, do Senado Federal, das Mesas de uma dessas Casas Legislativas, do Tribunal de Contas da União, de um dos Tribunais Superiores, ou do próprio Supremo Tribunal Federal; r) as ações contra o Conselho Nacional de Justiça e contra o Conselho Nacional do Ministério Público; (Incluída pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) II - julgar, em recurso ordinário: a) o habeas corpus, o mandado de segurança, o habeas data e o mandado de injunção decididos em única instância pelos Tribunais Superiores, se denegatória a decisão; b) o crime político; III - julgar, mediante recurso extraordinário, as causas decididas em única ou última instância, quando a decisão recorrida: a) contrariar dispositivo desta Constituição; b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal; c) julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face desta Constituição. d) julgar válida lei local contestada em face de lei federal. (Incluída pela Emenda Constitucionalnº 45, de 2004) Em resumo, as competências do STF podem ser divididas, em: “a) originária (art. 102, I, “a” até “r”); b) recursal ordinária (art. 102, II) e c) recursal extraordinária (art. 102, III)”. Em relação as competências, destacam-se as modificações introduzidas pela EC nº 45/2004: 1) A transferência de competência do STF para o STJ no tocante à homologação de sentenças estrangeiras e a concessão de exequatur às cartas rogatórias (art. 102, I, “h”, revogada; 105, I, “i” e art. 9º da EC 45/2004); 2) A criação do requisito da repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso para o conhecimento do recurso extraordinário
III. JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL. Quando se examina a jurisdição constiticuional, destaca-se, primordialemnte, o controle de constitucionalidade. Referido controle se divide basicamente em: a) difuso-concreto, de origem norte-americana, com base no precedente Marbury v. Madison de 1803, no qual o judicial review compete a qualquer magistrado, diante de um caso concreto, com decisão de efeitos ex tunc (retroativos); b) concetrado-abstrato, a partir da formulação de Hans Kelsen, que concebeu uma Corte Constitucional especializada para exercer a função, invalidando a norma impugnada com efeitos apenas prospectivos (ex nunc). Há ainda o sistema misto, como ocorre no Brasil a partir da Emenda Constitucional 16/65, que incorporou o controle concetrado-abstrato ao já existente controle difuso vindo desde Ruy Barbosa, na Constituição de 1891. Também é imprescidível examinar as posições procedimentalistas e substancialistas no contexto da jurisdição constitucional. Os procedimentalistas defendem um papel mai modesto para a jurisdição constitucional, sustentando que ela deve adotar uma postura de autocontenção a não ser quando estiver em jogo a defesa dos pressupostos de funcionamento da própria democracia (são defensores da posição John Hart Ely e Jürgen Habermas). Já os substancialistas advogam um papel mais ativo para a jurisdição constitucional mesmo em casos que não envolvam os pressupostos da democracia. O neoconstitucionalismo e a teoria da constituição dirigente se situam claramente no campo do substancialismo, por conceberem papéis bastantes ambiciosos para as constituiões, que vão muito além da garantia dos pressupostos do funcionamento da democracia. A Constituição de 88 é profundamente substantiva, eis que pródiga na consagração de valores materiais, o que acentua a “dificuldade contramajoritária” quando da atuação do STF, podendo ocorrer reações sociais às decisões judiciais (o denominado efeito backlash), a exemplo do dissenso havido em relação à “vaquejada” (ADI 4.983 v. EC 96/17).
III.I. ÓRGÃOS DE CONVERGÊNCIA E SUPERPOSIÇÃO. O Supremo Tribunal Federal (STF) e os Tribunais Superiores (STJ, TST, TSE e STM) são órgãos de convergência, têm sede na Capital Federal e exercem jurisdição sobre todo o território nacional, nos termos do art. 92 § 2º da CRFB/88. Denominam-se órgãos ou centros de convergência na medida em que, conforme ensina Dinamarco, “cada uma das Justiças Especiais da União (Trabalhista, Eleitoral e Militar), tem por cúpula seu próprio Tribunal Superior, que é o responsável pela última decisão nas causas de competência dessa Justiça, ressalvado o controle de constitucionalidade, que sempre cabe ao Supremo Tribunal Federal. Quanto às causas processadas na Justiça Federal ou nas locais, em matéria infraconstitucional a convergência conduz ao Superior Tribunal de Justiça, que é um dos Tribunais Superiores da União embora não integre Justiça alguma; em matéria constitucional, convergem diretamente ao STF. Todos Tribunais Superiores convergem unicamente ao STF, como órgão máximo da Justiça brasileira e responsável final pelo controle de constitucionalidade de leis, atos normativos e decisões judiciárias. O STJ e o STF são também denominados de órgãos de superposição, na medida que não pertencem a qualquer Justiça. Isso porque, embora não pertençam a qualquer Justiça, as suas decisões se sobrepõem às decisões proferidas pelos órgãos inferiores das Justiças comum e especial. As decisões do STJ se sobrepõem àquelas da Justiça Federal comum, da Estadual e daquela do Distrito Federal e Territórios (o único que existia acabou, pois anexou-se a Pernambuco), ao passo que as decisões do STJ se sobrepõem a todas as Justiças e Tribunais. Como adendo, cabe destacar o suposto conflito existente também entre o direito interno, consubstanciado pelas decisões do STF, e o direito internacional dos direitos humanos, formado e interpretado nas Cortes de Direitos Humanos (especialmente a Corte IDH). O caso paradigmático diz respeito a ADPF 153 e o Caso “Gomes Lund”. Para solucionar a celeuma, impõe-se a adoção de um diálogo internacional na interpretação constitucional, permitindo uma evolução hermenêutica que não seja autista (Sarmento aduz ao princípio do cosmopolitismo; Carvalho Ramos à “fertilização cruzada”, “diálogo das cortes” e ao “duplo crivo de direitos humanos”)
Prova oral – 27º CPR: Fale sobre jurisdição constitucional.
5C. Município: criação, competência, autonomia. Regiões metropolitanas.
Renan Lima
BREVE HISTÓRICO: De acordo com HELY LOPES MEIRELLES, o município, enquanto unidade político-administrativa, “surgiu com a República Romana, interessada em manter a dominação pacífica das cidades conquistadas pelas forças de seus exércitos. Os vencidos ficavam sujeitos, desde a derrota, às imposições do Senado, mas, em troca de sua sujeição e fiel obediência às leis romanas, a República lhes concedida certas prerrogativas que variavam desde simples direitos privados até o privilégio de eleger seus governantes e dirigir a própria cidade”.
No que se refere ao histórico dos municípios no Brasil, HELY LOPES leciona que, no período da Constituição Imperial de 1824, “as Municipalidades não passaram de uma divisão territorial, sem influência política e sem autonomia na gestão de seus interesses”, em razão da previsão em lei regulamentar que “as Câmaras eram corporações meramente administrativas”. Com o passar os tempos os municípios foram adquirindo paulatinamente mais funções e mais autonomia. No entanto, somente com a Constituição de 1988 que o município foi consagrado como ente federativo autônomo, integrante da República Federativa do Brasil, com capacidades e competências próprias.
NATUREZA JURÍDICA: Pessoa jurídica de direito público interno. Trata-se de ente federado, dotado de autonomia política, conforme previsão expressa dos artigos 1º e 18 da CRFB/88.
CRIAÇÃO DE MUNICÍPIO: O art. 18, §4º, da CF prevê os requisitos para criação, incorporação, fusão e o desmembramento de Municípios, quais sejam: i) edição de Lei Complementar Federal estabelecendo o período dentro do qual poderá ocorrer a criação, a incorporação, a fusão ou o desmembramento de município (obs: a EC 57/2008 convalidou os municípios cuja criação, incorporação, fusão ou desmembramento ocorreu até 31/12/2006 sem a observância deste requisito, desde que observadas as regras estabelecidas na legislação do respectivo Estado); ii) divulgação dos estudos de viabilidade, nos termos previstos em lei ordinária federal; iii) consulta prévia às populações dos municípios envolvidos; e iv) edição de lei ordinária estadual, criando o novo município, desde que dentro do período previsto na Lei Complementar Federal.
Precedentes sobre o tema:
STF: “Lei Estadual que cria o Município pode ser objeto de ADI. Ainda que não seja em si mesma uma norma jurídica, mas ato com forma de lei, que outorga status municipal a uma comunidade territorial, a criação de Município, pela generalidade dos efeitos que irradia, é um dado inovador, com força prospectiva, do complexo normativo em que se insere a nova entidade política: por isso, a validade da lei criadora, em face da Lei Fundamental, pode ser questionada por ação direta de inconstitucionalidade” (MC na ADI 2.381-RS, rel. Min. Sepulveda Pertence, j. 20/06/2001). 
STF: “Seja qual for a modalidade de desmembramento proposta, a validade da lei que o efetiveestará subordinada, por força da Constituição, ao plebiscito, vale dizer, à consulta prévia das "populações diretamente interessadas" – conforme a dicção original do art. 18, § 4º – ou "às populações dos Municípios envolvidos" – segundo o teor vigente do dispositivo” (ADI 2.967, rel. min. Sepúlveda Pertence, j. 12-2-2004, P, DJ de 19-3-2004).
STF: “Uma vez cumprido o processo de desmembramento de área de certo Município, criando-se nova unidade federativa, descabe, mediante lei estadual, mera revogação do ato normativo que o formalizou. A fusão há de observar novo processo e, portanto, prévia consulta plebiscitária às populações dos entes políticos diretamente envolvidos, por força do art. 18, § 4º, da CF” (ADI 1.881, rel. min. Ricardo Lewandowski, j. 10-5-2007).
STF: “Lei que altera limites geográficos do município também tem que se submeter ao plebiscito” (ADI 1262).
AUTONOMIA MUNICIPAL: Autonomia é a capacidade ou poder de gerir os próprios negócios, dentro de um círculo prefixado por entidade superior. Não se confunde, portanto, com soberania.
Há entendimento minoritário (José Afonso da Silva) sustentando que o município seria ente meramente administrativo, e não federativo, pelos seguintes motivos: (i) a Federação não é de Municípios, mas sim de Estados; ii) os Municípios não participam da formação da vontade federal, mas apenas os Estados, por meio de seus representantes no Senado Federal; (iii) a intervenção nos municípios fica a cargo do respectivo Estado e não da União; (iv) a criação, incorporação, fusão ou desmembramento de Municípios se dá por lei estadual; v) os Municípios não mantém Poder Judiciário e dependem de órgãos jurisdicionais estaduais ou federais para aplicação do Direito com força definitiva. Trata-se, no entanto, de posicionamento minoritário, em oposição ao consagrado pelo STF.
Com efeito, o entendimento amplamente majoritário é de que os municípios são entidades que integram a federação e possuem autonomia, pois detém capacidade de auto-organização, autogoverno, autolegislação e autoadministração:
i) AUTO-ORGANIZAÇÃO (art. 29, caput, da CF): Os Municípios se organizam por Lei Orgânica, votada em dois turnos, com interstício mínimo de dez dias, aprovada por no mínimo dois terços dos membros da Câmara Municipal (obs: prevalece que a Lei Orgânica não configura manifestação do Poder Constituinte Derivado Decorrente);
ii) AUTOLEGISLAÇÃO (art. 30 da CF): Compete aos Municípios legislar sobre assuntos de interesse local e suplementar a legislação federal e a estadual no que couber;
iii) AUTOGOVERNO (art. 29, incisos I, II, III e IV, da CF): Os Municípios são governados/dirigidos por representantes próprios (Prefeito, Vice-Prefeito e Vereadores), eleitos pelos cidadãos;
iv) AUTOADMINISTRAÇÃO (art. 30, incisos III a IX, da CF): Os Municípios possuem competências administrativas expressas e implícitas, além daquelas decorrentes da sua competência para legislar sobre assuntos de interesse local.
Além disso, os Municípios também podem instituir tributos (art. 156 da CF), o que demonstra que, além da autonomia política, normativa e administrativa, a CF ainda atribuiu autonomia financeira a tais entes. Diante desse quadro, MARCELO NOVELINO afirma que “não há no direito comparado grau de autonomia equivalente ao conferido pela Constituição de 1988 aos municípios brasileiros”. E conclui que: “No Brasil, os Municípios possuem âmbitos exclusivos de competências políticas (legislativas e de governo), razão pela qual não há como negar-lhes a condição de verdadeiros entes federativos”. Na mesma linha, HELY LOPES MEIRELLES leciona que: “Em face dessas atribuições, já não se pode sustentar – como sustentavam alguns publicistas – ser o Município entidade meramente administrativa. Diante de atribuições tão eminentemente políticas e de um largo poder de autogoverno, sua posição atual no seio da Federação é de entidade político-administrativa de terceiro grau”.
STF: “A CF conferiu ênfase à autonomia municipal ao mencionar os Municípios como integrantes do sistema federativo (art. 1º da CF/1988) e ao fixá-la junto com os Estados e o Distrito Federal (art. 18 da CF/1988). A essência da autonomia municipal contém primordialmente (i) autoadministração, que implica capacidade decisória quanto aos interesses locais, sem delegação ou aprovação hierárquica; e (ii) autogoverno, que determina a eleição do chefe do Poder Executivo e dos representantes no Legislativo. O interesse comum e a compulsoriedade da integração metropolitana não são incompatíveis com a autonomia municipal. O mencionado interesse comum não é comum apenas aos Municípios envolvidos, mas ao Estado e aos Municípios do agrupamento urbano” (ADI 1.842, rel. min. Gilmar Mendes, j. 6-3-2013, P, DJE de 16-9-2013).
STF: “A autonomia municipal erige-se à condição de princípio estruturante da organização institucional do Estado brasileiro, qualificando-se como prerrogativa política, que, outorgada ao Município pela própria Constituição da República, somente por esta pode ser validamente limitada” (RE 702.848, rel. min. Celso de Mello, dec. Monocrática).
STF: “O poder constituinte dos Estados-membros está limitado pelos princípios da Constituição da República, que lhes assegura autonomia com condicionantes, entre as quais se tem o respeito à organização autônoma dos Municípios, também assegurada constitucionalmente. O art. 30, I, da Constituição da República outorga aos Municípios a atribuição de legislar sobre assuntos de interesse local. A vocação sucessória dos cargos de prefeito e vice-prefeito põe-se no âmbito da autonomia política local, em caso de dupla vacância. Ao disciplinar matéria, cuja competência é exclusiva dos Municípios, o art. 75, § 2º, da Constituição de Goiás fere a autonomia desses entes, mitigando-lhes a capacidade de auto-organização e de autogoverno e limitando a sua autonomia política assegurada pela Constituição brasileira” (ADI 3.549, rel. min. Cármen Lúcia, j. 17-9-2007, P, DJ de 31-10-2007).
STF: “Viola a autonomia dos Municípios (art. 29, IV, da CF/1988) lei estadual que fixa número de vereadores ou a forma como essa fixação deve ser feita” (ADI 692, rel. min. Joaquim Barbosa, j. 2-8-2004, P, DJ de 1º-10-2004).
Vale ressaltar, ademais, que a autonomia municipal configura princípio constitucional sensível, nos termos do art. 34, inciso VII, alínea “c”, da CF. Assim, caso não seja observada a autonomia municipal pelo Estado, caberá intervenção federal.
COMPETÊNCIA: O Município dispõe de duas hipóteses de competência legislativa: i) o art. 30, inciso I, da CF, prevê que compete ao município legislar sobre assuntos de interesse local; ii) o art. 30, inciso, da CF estabelece que compete ao Município “suplementar a legislação federal e a estadual no que couber”.
Além disso, a competência administrativa (“material”) dos Municípios divide-se em: i) competência comum, cujas hipóteses estão previstas no art. 23 da CF; e ii) competência exclusiva, cujas hipóteses estão previstas no art. 30, incisos III a IX, da CF.
STF: Súmula Vinculante 49 – “Ofende o princípio da livre concorrência lei municipal que impede a instalação de estabelecimentos comerciais do mesmo ramo em determinada área”.
STF: Súmula Vinculante 38 – “É competente o Município para fixar o horário de funcionamento de estabelecimento comercial”.
STF: Súmula 419 – “Os municípios têm competência para regular o horário do comércio local, desde que não infrinjam leis estaduais ou federais válidas”.
STF: Repercussão Geral – “O Município é competente para legislar sobre meio ambiente com União e Estado, no limite de seu interesse local e desde que tal regramento seja e harmônico com a disciplina estabelecida pelos demais entes federados (art. 24, VI, c/c 30, I e II, da CRFB)” [RE 586.224, rel. min. Luiz Fux, j. 5-3-2015, P Tema 145].
STF: Repercussão Geral – “É inconstitucional norma municipal que impõe sanção mais gravosa que a prevista no CTB, por extrapolar a competência legislativa suplementar do Município expressa no art. 30, II, daCF”. Neste sentido: ARE 638.574/ MG, rel. min. Gilmar Mendes, DJE de 14-4-2011. Esta Corte possui ainda jurisprudência firmada no sentido de que compete privativamente à União legislar sobre trânsito e transporte, impossibilitados os Estados-membros e Municípios a legislar sobre a matéria enquanto não autorizados por lei complementar [ARE 639.496 RG, voto do rel. min. Cezar Peluso, j. 16-6-2011, P, DJE de 31-8-2011, Tema 430].
STF: Repercussão Geral – “Definição do tempo máximo de espera de clientes em filas de instituições bancárias. Competência do Município para legislar. Assunto de interesse local. Ratificação da jurisprudência firmada por esta Suprema Corte” [RE 610.221 RG, rel. min. Ellen Gracie, j. 29-4-2010, P, DJE de 20-8-2010, Tema 272].
STF: “Os Municípios podem legislar sobre direito ambiental, desde que o façam fundamentadamente. (...) A Turma afirmou que os Municípios podem adotar legislação ambiental mais restritiva em relação aos Estados-membros e à União. No entanto, é necessário que a norma tenha a devida motivação” (ARE 748.206 AgR, rel. min. Celso de Mello, j. 14-3-2017, 2ª T, Informativo 857).
STF: O município tem competência para editar normas suplementares relativas à segurança dos estabelecimentos bancários, como a instalação de sistema de monitoração e gravação eletrônica de imagens nos terminais de autoatendimento, nos termos dos artigos 30, I e II, e 182 da CF (ARE 784.981 AgR, rel. min. Rosa Weber, j. 17-3-2015, 1ª T, DJE de 7-4-2015).
STF: “O Município pode editar legislação própria, com fundamento na autonomia constitucional que lhe é inerente (CF, art. 30, I), com o objetivo de determinar, às instituições financeiras, que instalem, em suas agências, em favor dos usuários dos serviços bancários (clientes ou não), equipamentos destinados a proporcionar-lhes segurança (tais como portas eletrônicas e câmaras filmadoras) ou a propiciar-lhes conforto, mediante oferecimento de instalações sanitárias, ou fornecimento de cadeiras de espera, ou, ainda, colocação de bebedouros” (AI 347.717 AgR, rel. min. Celso de Mello, j. 31-5-2005, 2ª T, DJ de 5-8-2005).
STF: “Os Municípios são competentes para legislar sobre questões que respeitem a edificações ou construções realizadas no seu território, assim como sobre assuntos relacionados à exigência de equipamentos de segurança, em imóveis destinados a atendimento ao público” (AI 491.420 AgR, rel. min. Cezar Peluso, j. 21-2-2006, 1ª T, DJ de 24-3-2006).
STF: “A imposição legal de um limite ao tempo de espera em fila dos usuários dos serviços prestados pelos cartórios não constitui matéria relativa à disciplina dos registros públicos, mas assunto de interesse local, cuja competência legislativa a Constituição atribui aos Municípios” (RE 397.094, rel. min. Sepúlveda Pertence, j. 29-8-2006, 1ª T, DJ de 27-10-2006).
INICIATIVA POPULAR DE LEIS EM ÂMBITO MUNICIPAL: Nos termos do art. 29, inciso XIII, da CF, a iniciativa popular de projetos de lei de interesse específico do Município, da cidade ou de bairros, depende da manifestação de, pelo menos, 5% (cinco por cento) do eleitorado.
REGIÕES METROPOLITANAS: As regiões metropolitanas são zonas com forte urbanização constituídas por um conjunto de cidades que, com o passar do tempo e a expansão de seus territórios, foram aproximando seus limites geográficos, num processo denominado de conurbação, que faz com que se forme uma imensa aglomeração na qual as cidades vão perdendo seus limites físicos entre si. 
A Lei nº 13.089/2015 (Estatuto da Metrópole) prevê, em seu art. 2º, inciso VII, o seguinte conceito de região metropolitana: unidade regional instituída pelos Estados, mediante lei complementar, constituída por agrupamento de Municípios limítrofes para integrar a organização, o planejamento e a execução de funções públicas de interesse comum. 
Até a promulgação da CF/1988, a competência para instituir regiões metropolitanas era exclusiva da União, mediante da edição de Lei Complementar Federal (LCF). Com fundamento nessa competência, a União editou a LC Federal n.º 14/1973, instituindo as regiões metropolitanas de São Paulo, Belo Horizonte, Porto Alegre, Recife, Salvador, Curitiba, Belém e Fortaleza. Todavia, a partir promulgação da Constituição de 1988, a instituição de regiões metropolitanas passou a depender de Lei Complementar Estadual (LCE), nos termos do art. 25, §3º, da CRFB/88 e, recentemente, do art. 3º do Estatuto da Metrópole.
As regiões metropolitanas não constituem novo ente federativo, sendo apenas um instrumento de integração para organização, planejamento e execução de funções e serviços de interesse comum.
A criação de uma região metropolitana, de aglomeração urbana ou de microrregião deve ser precedida de estudos técnicos e audiências públicas que envolvam todos os Municípios pertencentes à unidade territorial (art. 3º, §2º, do Estatuto da Metrópole). Além disso, a instituição de região metropolitana ou de aglomeração urbana que envolva Municípios pertencentes a mais de um Estado será formalizada mediante a aprovação de leis complementares pelas assembleias legislativas de cada um dos Estados envolvidos (art. 3º, §4º, do Estatuto da Metrópole).
O Estado e os Municípios inclusos em região metropolitana ou em aglomeração urbana formalizada e delimitada na forma do art. 3º do Estatuto da Metrópole deverão promover a governança interfederativa, que consiste no compartilhamento de responsabilidades e ações entre entes da Federação em termos de organização, planejamento e execução de funções públicas de interesse comum.
Ademais, a CF/1988, a par das regiões metropolitanas, previu a possibilidade de criação de aglomerações urbanas e de microrregiões, acrescendo o requisito de os municípios serem limítrofes.
Deve-se atentar para outros conceitos previstos na Lei nº 13.089/2015, de modo a não confundi-los: i) Metrópole - espaço urbano com continuidade territorial que, em razão de sua população e relevância política e socioeconômica, tem influência nacional ou sobre uma região que configure, no mínimo, a área de influência de uma capital regional, conforme os critérios adotados pelo IBGE; e ii) área metropolitana: representação da expansão contínua da malha urbana da metrópole, conurbada pela integração dos sistemas viários, abrangendo, especialmente, áreas habitacionais, de serviços e industriais com a presença de deslocamentos pendulares no território.
OBS.: As regiões metropolitanas, criadas por LCE, não se confundem com as regiões administrativas previstas no art. 43 da CF/1988, criadas por LCF, a exemplo da SUDAM, SUDENE, SUDECO e SUFRAMA, cujo escopo é o fomento ao desenvolvimento dessas regiões e a redução das desigualdades regionais, compreendendo, cada uma, um mesmo complexo geográfico e social.
STF: ADI 2809/RS. A LCE não é de iniciativa exclusiva do Governador do Estado (art. 61, §1º, II “e” da CF/1988), sendo constitucional a LCE cuja iniciativa foi deflagrada pela Assembleia Legislativa.
STF: ADI 1841/RJ. Objeto: Art. 357, parágrafo único da CE/RJ: “a participação de qualquer município em uma região metropolitana, aglomeração urbana ou microrregião dependerá de prévia aprovação pela respectiva Câmara Municipal”. CONCLUSÃO DO STF: É inconstitucional a previsão em CE de requisito não previsto na CF/1988 (LCE e Municípios limítrofes) para a instituição de região metropolitana, tal como a necessidade de prévia aprovação pela Câmara Municipal interessada .
STF: ADI 796/ES. É inconstitucional a previsão em CE de requisito não previsto na CF/1988 para a instituição de região metropolitana, tal como a necessidade de prévia consulta plebiscitária às populações interessadas.
Questões Objetivas 
MPF\27 - Viola o princípio da livre concorrência a lei municipal que estabelece o horário de funcionamento de farmácias. Assertiva incorreta.
6A. Poder constituinte derivado. Limitações à reforma constitucional. Cláusulas pétreas expressas e implícitas. As mutações constitucionais.
Caio Kusaba
	
I. Poder constituinte derivado. Limitações à reforma constitucional.Cláusulas pétreas expressas e implícitas
O Poder Constituinte Derivado pode se manifestar sobre a forma do Poder Constituinte Derivado Reformador (PCDR) e do Poder Constituinte Derivado Decorrente (PCDD), tratado no ponto 8.a. O PCDR trata-se da alteração formal da Constituição, ou seja, alteração do texto constitucional. Na CF/88, a alteração formal pode ser feita por dois mecanismos:
1. Emenda à Constituição (Art. 60 da CF). O PCDR, diferente do PCO, não é juridicamente ilimitado. Desse modo, existem limites às emendas, os quais podem ser de vários tipos:
Limites procedimentais ou formais:
Iniciativa restrita (art. 60, I a III, da CF): só podem apresentar a PEC alguns legitimados específicos: (a) um terço, no mínimo, dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal; (b) Presidente da República; e (c) mais da metade das Assembleias Legislativas das unidades da Federação, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros.
Sobre a possibilidade de uma PEC de iniciativa popular, existem dois posicionamentos:
Desfavorável: de acordo com o texto constitucional, não há previsão para a iniciativa popular de PEC;
Favorável: em termos teóricos, JOSÉ AFONSO DA SILVA defende que, se o povo é titular do poder (art. 1º, p.ú., da CF), é possível uma interpretação ampliativa para entender que a iniciativa popular não abrange só leis, mas também a PEC;
Quórum de aprovação (art. 60, § 2º, da CF): necessita-se de 3/5 dos votos;
Trâmite (art. 60, § 2º, da CF): dois turnos de votação em cada Casa;
Promulgação (art. 60, § 3º, da CF): uma vez aprovada a PEC, esta é promulgada pelas Mesas das Casas. Não é a Mesa do Congresso Nacional, e sim das duas Casas. Não há sanção presidencial;
Princípio da irrepetibilidade (art. 60, § 5º, da CF): matéria constante de proposta de emenda rejeitada ou prejudicada não pode ser objeto de nova PEC na mesma sessão legislativa – 02 de fevereiro a 22 de dezembro (art. 57 da CF).
Obs.: alguns autores classificam esse limite como temporal;
Limites temporais: não há em relação às emendas;
Limites circunstanciais (art. 60, § 1º, da CF): não pode haver emenda em (a) estado de defesa; (b) estado de sítio; e (c) intervenção federal.
Limites materiais ou cláusulas pétreas: podem ser:
Explícitos (art. 60, § 4º, da CF): não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: (a) a forma federativa de Estado; (b) o voto direto, secreto, universal e periódico; (c) a separação dos Poderes; e (d) os direitos e garantias individuais.
A expressão “tendente a abolir” significa, por óbvio, que uma emenda à Constituição não pode abolir uma cláusula pétrea. Porém, uma emenda à Constituição pode restringir um instituto protegido como cláusula pétrea, desde que não seja violado o seu núcleo essencial.
Núcleo essencial, apesar de difícil definição, pode ser conceituado como o conjunto das características sem as quais um instituto deixaria de existir.
Como se nota do inc. IV do § 4º, os direitos e garantias individuais são cláusulas pétreas, não havendo menção aos direitos sociais. Dessa feita, há divergência sobre a imutabilidade dos direitos sociais:
1ª corrente: entende que as normas disciplinadoras de direitos sociais não são cláusulas pétreas, por dois motivos: (a) não estão previstos expressamente no rol de cláusulas pétreas e (b) por serem direitos a prestação, estão na dependência de condições variadas no tempo dos recursos disponíveis, não podendo ser afirmados como imodificáveis;
2ª corrente: defende que as normas estabelecedoras de direitos sociais também são cláusulas pétreas, uma vez que são instrumentos para a implementação da dignidade da pessoa humana e dos demais fundamentos da República. Desse modo, os direitos fundamentais sociais da essência da concepção de Estado acolhida pela CF, devendo ser considerados cláusulas pétreas.
Uma emenda constitucional NÃO pode ampliar o rol de cláusulas pétreas, uma vez que o Poder Reformador recebe a sua autoridade do constituinte originário. Logo, o Poder Reformador só pode ser limitado pelo constituinte originário, de maneira que o Poder Reformador de hoje não pode inserir novos limites ao Poder Reformador de amanhã.
Por outro lado, o Poder Reformador pode inserir novo instituto que é abrangido por uma das hipóteses de cláusula pétrea existente. Ex.: Poder Reformador inserir no texto constitucional novo direito individual.
Quanto à questão sobre esse novo direito individual, inserido por emenda à Constituição, ser protegido como cláusula pétrea, existem duas posições:
Favorável: o novo direito vira cláusula pétrea, em razão de dois motivos:
Quando o constituinte originário colocou no rol de cláusulas pétreas os direitos e garantias individuais, ele não diferenciou se esses direitos seriam somente os originários, ou se também poderiam ser direitos inseridos por emenda;
Princípio da vedação do retrocesso (evolução reacionária ou efeito cliquet), segundo o qual, se direitos fundamentais alcançaram um determinado nível de conquistas, não se poderia abolir tais conquistas porque isso implicaria um retorno a uma situação pior;
Desfavorável: o novo direito não vira cláusula pétrea, uma vez que isso seria a imposição de novos limites ao Poder Reformador os quais não foram previstos pelo constituinte originário;
Implícitos:
Titularidade do poder: a titularidade do poder pelo povo não pode ser alterada;
Vedação à dupla reforma ou dupla revisão: dupla reforma é a alteração de um limite ao Poder Reformador para permitir posterior modificação daquilo que outrora era vedado.
Dessa forma, pode-se dizer que os limites explícitos ao poder de reforma – limites procedimentais, circunstanciais e materiais explícitos – são, eles próprios, limites implícitos ao Poder Reformador, porque eles próprios não podem ser abolidos;
República: a matéria é controvertida, mas existem dois argumentos favoráveis a tese de que a República é uma cláusula pétrea implícita:
A República é fruto de uma escolha popular direta, logo, não poderiam os representantes do povo modificar a forma de governo. Contudo, é possível que o próprio povo decida pelo fim da República em um novo plebiscito;
O art. 60, § 4º, II, da CF traz que é cláusula pétrea o voto periódico, e a periodicidade do exercício do poder é um elemento essencial da República, afinal o monarca não exerce mandado eletivo.
2. Revisão Constitucional (Art. 3º do ADCT). Diferentemente da emenda à Constituição, a qual deve ser utilizada quando se pretende operar mudanças específicas, pontuais; a revisão constitucional se presta a alterações de caráter mais geral na Constituição. Os limites da revisão constitucional são diferentes dos das emendas à Constituição:
Limites procedimentais ou formais:
Quórum de aprovação: necessita-se de maioria absoluta;
Trâmite: sessão unicameral;
Limites temporais: só pode ser feita após 5 anos da promulgação da CF.
	Obs.1 do STF: somente cabe uma única revisão constitucional, sendo aquela realizada 5 anos após a promulgação da CF.
	Obs.2 do STF: a revisão constitucional também está sujeita às cláusulas pétreas.
II. As Mutações Constitucionais
	
Poder Constituinte Difuso é o poder para promover a mutação constitucional, isto é, um processo informal da alteração da Constituição. Na mutação constitucional há alteração do sentido do texto, mas não do texto. Ou seja, o texto escrito permanece hígido; o sentido dado ao texto não. Diferentemente do PCDR, o PCD não é exercido com exclusividade por um órgão. Essa mutação constitucional decorre das próprias transformações sociais e da própria evolução do direito. A mutação constitucional pode se manifestar das seguintes formas:
1. Grupos de pressão: grupos sociais que pressionam o poder público e a sociedade para admitir determinado valor ou mudar determinada concepção;
2. Práticas consolidadas: conduta reiterada ao longo de um grande lapso de tempo;
3. Construção doutrinária: ex.: doutrina brasileira do habeas corpus (1891 a 1934), a qual sustentava que o habeas corpuspoderia ser usado para a proteção de qualquer liberdade, e não somente á liberdade de locomoção. Com a criação do mandado de segurança, essa doutrina se tornou superada.
	Existe a figura da mutação constitucional inconstitucional, a qual consiste em atribuir a uma norma constitucional uma nova interpretação que seja contrária aos valores consagrados pela Constituição. Para evitar que a mutação constitucional seja inconstitucional, a mutação constitucional tem limites:
1. Próprio texto: não se pode atribuir ao texto um sentido que seja contrário às suas possibilidades semânticas;
2. Sistema de valores constitucionais: a interpretação não pode levar a um resultado contrário aos valores defendidos pela Constituição. Exemplos próprios de violações são as práticas políticas consolidadas e as omissões do poder público em efetivar a Constituição (o que gera uma interpretação de inefetividade da Constituição).
6B. Federalismo. Concepções e características. Classificações. Sistemas de repartição de competência. Direito comparado.
Atualizado por Igor Lima Goettenauer de Oliveira
I. Noções Gerais 
	
No Brasil, a federação surge provisoriamente através do Decreto n. 1, de 15.11.1889, juntamente com a forma republicana de governo, tomando assento constitucional na Carta de 1891. As Constituições posteriores mantiveram a forma federativa de Estado, embora o federalismo nas Constituições de 1937 e de 1967, bem como durante a vigência da Emenda n. 1/69, tenha sido apenas nominal (“federalismo de fachada”).
No Federalismo clássico, ou dual, a repartição do poder é rigidamente dividida entre a União (Poder Central) e os Estados (Poder Regional). O federalismo brasileiro atual é tricotômico, pois engloba a União (Poder Central), os Estados (Poder Regional), o Distrito Federal e os Municípios (Poder local). Os territórios não são entidades federais, mas meras autarquias territoriais integrantes da União. 
Segundo José Afonso da Silva, para que haja autonomia federativa, são necessários os seguintes elementos: 1. órgãos próprios de cada entidade (união, estados e municípios); e 2. posse de competências exclusivas de cada entidade.
União. A União, pessoa jurídica de direito público, possui uma visão interna, relativa aos demais estados federados, e uma visão externa, em face dos demais Estados estrangeiros. Internamente, age a União em pé de igualdade com os outros entes da Federação, sendo detentora de deveres e obrigações. No âmbito externo, ela representa todo o Estado Federado na figura da República Federativa do Brasil, como se fosse ele unitário, já que o direito internacional não reconhece a personalidade jurídica dos estados-membros e municípios, naquele âmbito. Neste sentido, vide art. 29 da Convenção de Viena sobre Direito dos Tratados. 
Estados federados. São coletividades regionais autônomas, sem soberania, porém autonomia. Entre os Estados e a União não há hierarquia, convivendo todos num mesmo nível jurídico. A autonomia define-se como condição “de gerir os negócios próprios dentro dos limites fixados por poder superior”, caracterizando-se pela capacidade de autogoverno, auto-organização, autolegislação, autoadministração e autonomias tributária, financeira e orçamentária.
Municípios. A CF/88, inovadoramente, considerou os municípios como componentes da estrutura federativa, e o fez em dois momentos (arts. 1º e 18). Anteriormente eram componentes dos Estados, que decidiam a sua organização. Saliente-se que José Afonso da Silva defende que os municípios não passaram a ser entidades federativas. Apenas teriam ganhado autonomia político-constitucional (entre outros argumentos, porque não há intervenção federal nos municípios, tampouco Poder Judiciário p´ropiro). Paulo Branco enumera quatro motivos para os municípios não integrarem o Estado Federal: a) não participam da vontade federal, visto que não têm representantes no Senado; b) não mantêm um Poder Judiciário, como ocorre com os estados –membros e União; c) a intervenção nos municípios situados em estado-membro está a cargo deste; d) a competência originária do STF para resolver conflitos entre entes federativos não abrange os casos em que os municípios estão em um dos polos da lide. Grande parte da doutrina, acompanhada da jurisprudência, no entanto, sustenta os municípios são entes feederativos (federalismo de 3º grau). Possuem os municípios, autonomia política, administrativa e financeira, sendo detentores das capacidades acima delineadas para os Estados, guardadas as peculiaridades.
Distrito Federal. Antes considerado uma autarquia territorial, foi erigido pela CF/88 à condição de pessoa política, integrante da federação. Sua autonomia está consagrada no art. 32 da CF, que lhe confere as capacidades de auto-organização, autogoverno, autolegislação e autoadministração, embora sofram limitações em questões essenciais, como as dos incisos XIII e XIV do art. 21 (ex. compete a União organizar e manter o TJ/DFT, MP/DFT e DP/DFT). A competência legislativa do DF compreende as que são atribuídas aos Estados e Municípios, o Poder Legislativo é exercido pela Câmara Legislativa (no regime anterior o era pelo Senado Federal), o Poder Executivo pelo Governador e o Poder Judiciário na verdade não é dele, mas da União.
Territórios. São pessoas jurídicas de direito público interno com capacidade administrativa e de nível constitucional, ligadas à União e tendo nela a fonte de seu regime jurídico infraconstitucional. Não são pessoas políticas (não legislam), possuindo mera capacidade administrativa (natureza jurídica de meras autarquias ou descentralizações administrativo-territoriais). Não integram a federação. Compete ao Congresso Nacional disciplinar sua atividade e organização administrativa e judicial, e é o governador escolhido pelo Presidente da República. Conforme Novelino, “a criação de territórios, disciplinada pela LC n. 20/74 e recepcionada parcialmente pela CF/88, poderá ocorrer em duas hipóteses. A primeira pelo desmembramento de parte de Estado-membro já existente, no interesse da segurança nacional. A segunda quando a União nela executar plano de desenvolvimento econômico ou social, com recursos superiores, pelo menos, a um terço do orçamento de capital do Estado atingido pela medida. A criação de território federal a partir do desmembramento de um Estado necessita de aprovação da população interessada, mediante a realização de plebiscito (CF, art. 18, §3⁰). A CF/88 transformou os territórios existentes em Estados, à exceção de Fernando de Noronha, que foi reincorporado a Pernambuco (ADCT, artigos 14 e 15)”.
II. Concepções e características 
O Estado Federal expressa um modo de ser do Estado (daí se dizer que é uma forma de Estado) em que se divisa uma organização descentralizada, tanto administrativa quanto politicamente, erigida sobre uma repartição de competências entre o governo central e os locais, consagrada na Constituição Federal, em que os Estados federados participam das deliberações da União, sem dispor do direito de secessão. No Estado Federal, de regra, há uma Suprema Corte, com jurisdição nacional (lembrete: STF e STJ são órgãos de superposição) e é previsto um mecanismo de intervenção federal, como procedimento assecuratório da unidade física e da identidade jurídica da Federação.
A soberania é atributo do Estado Federal como um todo representado pela República Federativa do Brasil. Os Estados-membros dispõem de autonomia, que importa, necessariamente, a descentralização administrativa e política. Eles não apenas podem, por suas próprias autoridades, executar leis, como também lhes é reconhecido elaborá-las. Disso resulta na percepção de que no Estado Federal clássico há uma dúplice esfera de poder normativo – a da União e a do Estado-membro - sobre um mesmo território e sobre as pessoas que nele se encontram. No Brasil, temos uma tríplice esfera normativa, já que os municípios também podem legislar sobre assuntos de interesse local (ex.: competência dos municípios para legislar, fundamentadamente,sobre direito ambiental, conforme decidido pelo STF no ARE 748206 AgR/SC, DJ 14.03.17 – Info 857). A autonomia política dos Estados membros abrange também a capacidade de dotar-se de uma Constituição própria (lembrete: Poder Constituinte Derivado Decorrente), sujeita embora a certas diretrizes impostas pela Constituição Federal. 
O federalismo é uma sociedade de Estados autônomos com aspectos unitários porque é, enquanto Estado Federal, uma unidade territorial, unidade de representação e unidade nacional. Outra característica do federalismo é a de que os Estados-membros tenham voz ativa na formação da vontade da União – vontade que se expressa sobretudo por meio das leis. Para esse fim, historicamente foi concebido o Senado Federal, com representação paritária, em homenagem ao princípio da igualdade jurídica dos Estados-membros. Esses Estados participam da formação da vontade federal, na mesma linha, quando são admitidos a apresentar emendas à Constituição Federal. Na medida em que os Estados- membros não são soberanos, é comum impedir que se desliguem da União, no que o Estado federal se distingue da confederação, em que se preserva o direito a secessão. Como regra inexiste, portanto, no federalismo, o direito de secessão. Os conflitos que venham a existir entre os Estados-membros ou entre qualquer deles com a União, assumindo feição judiciária, são levados ao deslinde de uma corte nacional. Falhando a solução judiciária ou não sendo o conflito de ordem jurídica meramente, o Estado dispõe do instituto da intervenção federal, para se autopreservar da desagregação, bem como para proteger a autoridade da Constituição Federal.
III. Classificações e sistemas de repartições de competência. 
A distribuição (ou repartição) constitucional de poderes (ou de competências) é um dos pontos mais importantes no estudo do Estado Federal. Consoante José Afonso da Silva, o princípio geral que norteia a repartição de competência entre as entidades federativas é o da predominância de interesses, pelo qual cabe à União as matérias e questões de predominante interesse geral, nacional; aos Estados- membros cabem as matérias e assuntos de predominante interesse regional; e aos municípios concernem os assuntos de interesse local. Só que atualmente essa distinção não é fácil de ser feita. A regra principal da federação, consoante Celso Ribeiro Bastos, é a seguinte: nada será exercido por um poder mais amplo quando puder ser decidido pelo poder local, pois os cidadãos moram nos municípios, e não na União.
Dada a existência de ordens central e parcial, a repartição de competência (e de rendas) entre essas esferas, realizada pela Constituição Federal, favorece a eficácia da ação estatal. O modo de repartição indica que tipo de federalismo é adotado. A concentração de competências no ente central aponta para um modelo centralizador (centrípeto); uma opção pela distribuição mais ampla de poderes em favor dos Estados-membros configura um modelo descentralizador (centrífugo). Havendo uma dosagem contrabalançada de competências, fala-se em federalismo de equilíbrio.
Outra classificação dos modelos de repartição cogita das modalidades de repartição horizontal e repartição vertical. Na primeira não se admite concorrência de competência entre os entes federados. Esse modelo apresenta três soluções possíveis para o desafio de distribuição de poderes entre as órbitas do Estado Federal. Uma delas efetua a enumeração exaustiva da competência de cada esfera da Federação; outra discrimina a competência da União deixando aos Estados- membros os poderes reservados (ou não enumerados); a última discrimina os poderes dos Estados-membros, deixando o que restar para a União. No Brasil, a União e os municípios possuem competências enumeradas, enquanto os Estados-membros possuem competências residuais. 
Na repartição vertical de competências, realiza-se a distribuição da mesma matéria entre a União, os Estados- membros e, eventualmente, os municípios. Essa técnica, no que tange às competências legislativas, deixa para a União os temas gerais, os princípios de certos institutos, permitindo aos Estados-membros afeiçoar a legislação às suas peculiaridades, além de autorizar os municípios a legislar sobre assuntos de interesse local. A técnica da legislação concorrente estabelece um verdadeiro condomínio legislativo e é adotada no art. 24 da CRFB. 
Quanto aos critérios de distribuição de competência, tem-se que o Brasil adota um sistema complexo, que busca realizar o equilíbrio federativo por meio de uma distribuição que se fundamenta na técnica de enumeração dos poderes da União (21 e 22), com poderes remanescentes para os Estados (25, §1º) e poderes definidos indicativamente para os Municípios (30), mas combina com essa reserva de campos específicos (nem sempre exclusivos, mas às vezes apenas privativos) possibilidades de delegação (22, parágrafo único), áreas comuns em que se preveem atuações paralelas da União, Estados, DF e Municípios (23), e setores concorrentes entre a União e Estados, em que a competência para estabelecer políticas, diretrizes e normas gerais cabe à União, enquanto que se defere aos Estados e até os Municípios a competência suplementar. 
III. Direito comparado 
No direito comparado, as formulações constitucionais em torno da repartição de competências podem ser associadas a dois modelos básicos – o clássico, vindo da Constituição norte-americana de 1787, e o modelo moderno, que se seguiu à Primeira Guerra Mundial. O modelo clássico conferiu à União poderes enumerados e reservou aos Estados-membros os poderes não especificados. Para mitigar os rigores dessa fixação taxativa, nos EUA elaborou-se a doutrina dos “poderes implícitos”. O modelo moderno responde às contingências da crescente complexidade da vida social, exigindo ação dirigente e unificada do Estado, em especial para enfrentar crises sociais e guerras. Isso favoreceu uma dilatação dos poderes da União com nova técnica de repartição de competências, em que se discriminam competências legislativas exclusivas do poder central e também competência comum ou concorrente, mista, a ser explorada tanto pela União como pelos Estados-membros.
Prova oral – 26º CPR: Em termos de direito comparado, nosso sistema se aproximaria mais de que sistema jurídico internacional? Direito norte-americano, alemão? Você já ouviu a expressão “federalismo dual”? O dual se coloca muito mais, na atualidade, em contraposição ao cooperativo. O dual significa uma distribuição rígida de competências... Em termos de federalismo cooperativo, o artigo 24 da Constituição, ele encerra uma modalidade exatamente de cooperação no âmbito legislativo. Você poderia me dizer como é que funciona esse sistema? E os municípios, tem essa competência? Você conhece o entendimento do Supremo a respeito da possibilidade ou não de os Estados legislarem, no âmbito dessa competência legislativa concorrente normas mais protetivas, de meio ambiente, saúde, do que as normas gerais editadas pela União?
Prova oral – 27º CPR: Falar sobre federalismo e pluralismo. 
6C. Direitos fundamentais. Concepções. Características. Dimensões Objetiva e Subjetiva. Eficácia vertical e horizontal.
Nilton Santos 02/09/18
1. Fundamentos dos Direitos Fundamentais
Como esteio lógico à ideia de direitos fundamentais, podem ser apontados, basicamente, dois princípios: o Estado de Direito e a dignidade humana.
2. Direitos e garantias fundamentais: conceito, noções gerais e concepções
Direitos fundamentais são direitos ou posições jurídicas que investem os seres humanos, individual ou institucionalmente considerados, de um conjunto de prerrogativas, faculdades e instituições imprescindíveis a assegurar uma existência digna, livre, igual e fraterna a todas as pessoas. Compõem um núcleo intangível de direitos dos seres humanos submetidos a uma determinada ordem jurídica. São cláusulas pétreas e estão previstos no art. 5º da CF/88, sendo que, segundo o STF, estão espalhados em diversos artigos da CartaMagna.
Para os jusnaturalistas, os direitos do homem são imperativos do direito natural, anteriores e superiores à vontade do Estado. Já para os positivistas, os direitos do homem são faculdades outorgadas pela lei e reguladas por ela. Para os idealistas, os direitos humanos são ideias, princípios abstratos que a realidade vai acolhendo ao longo do tempo, ao passo que, para os realistas, seriam o resultado direto de lutas sociais e políticas.
É usual que se diga serem os direitos fundamentais universais. Porém, tal afirmação deve ser encarada com ressalvas, uma vez que alguns direitos fundamentais são voltados a destinatários específicos (veja-se, por exemplo, o direito à nacionalidade).
Digno de nota o fato de que a Corte Suprema tem um entendimento bastante ampliativo dos direitos fundamentais. Considera-se que tal espécie de direitos é aplicável até mesmo a estrangeiros fora do país, caso sejam atingidos pela Lei brasileira (Caso “Boris Berezowski”).
No concernente às pessoas jurídicas (inclusive as de Direito Público) e aos entes despersonalizados, os direitos fundamentais também se lhes aplicam, desde que haja compatibilidade no sentido ontológico.
As garantias fundamentais são também direitos, chamados “direitos-garantia”, pois são destinados à proteção de outros direitos.   Não existem por si mesmas, mas para amparar, tutelar e efetivar direitos.
Questões Prova Objetiva 29CPR:
Questão 9 – a) A despeito de a Constituição de 1988 ter limitado ao “estrangeiro residente” a titularidade de direitos fundamentais, a doutrina é pacífica quanto à impossibilidade de privação de tais direitos pelo exclusivo critério da “não-residência”.
VERDADEIRO. Curso de Direitos Humanos, André de Carvalho Ramos, 2018. OBS.: não havia este trecho na edição de 2017, então a examinadora cobrou a atualização do manual do ACR para 2018, especificamente o capítulo 48 Direito dos Migrantes da Parte IV Os Direitos e Garantias em Espécie. 48.2.5. A CF/88 e a fase da igualdade e garantia. A CF/88, em linha com seu fundamento de proteção à dignidade da pessoa humana, garantiu expressamente, ao brasileiro e ao estrangeiro residente, a “inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade” (art. 5º, caput). De início, a CF/88 limitou ao “estrangeiro residente” a titularidade de direitos fundamentais. Ocorre que tal restrição ofende aos princípios basilares de um Estado Democrático de Direito (art. 1º), pois permitiria, ad terrorem, a privação do direito à vida ou integridade física do turista, por exemplo. Como visto, é pacífica na doutrina a extensão da titularidade de direitos fundamentais a todos os estrangeiros. Tal extensão justifica-se de diversos modos: (i) o Estado Democrático de Direito, previsto no art. 1º da CF/88,não admite a privação de direitos com base no critério da “não residência”, que não possui qualquer pertinência com o exercício de tais direitos básicos; (ii) tratar os estrangeiros não residentes como desprovidos de direitos ofende um dos fundamentos da República, que é promoção da dignidade humana (art. 1º, inciso III); (iii) o reconhecimento pela CF/88 dos direitos decorrentes dos tratados internacionais de direitos humanos (art. 5º, §2º) já ratificados pelo Brasil permite deduzir que tais tratados, como o Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos ou a Convenção Americana de Direitos Humanos, estendem a todos, estrangeiros residentes ou não, a titularidade dos direitos humanos.
3. Características dos direitos fundamentais
• Historicidade e universalidade - Os direitos fundamentais são uma construção histórica. Nascidos de modo gradual, não todos de uma vez e nem de uma vez por todas.
• Relatividade ou limitabilidade - Nenhum direito fundamental é absoluto. Primeiramente, porque podem entrar em conflito entre si – e, nesse caso, não se pode estabelecer a priori qual direito vai prevalecer no conflito, pois essa questão só pode ser analisada diante de um caso concreto. E, em segundo lugar, nenhum direito fundamental pode ser usado para a prática de ilícitos. Contudo, a restrição aos direitos fundamentais só é admitida quando compatível com os ditames constitucionais e quando respeitados os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.
OBS: No tocante à limitabilidade dos direitos fundamentais há duas teorias a explicá-la:
Teoria interna: para esta teoria, os direitos humanos são limitados implicitamente, independentemente da existência de outro direito. Seriam limites imanentes do próprio direito em análise. Exemplo: ingressar em um cinema e gritar “fogo”, sabendo que não há. A liberdade de expressão não pode servir para expor outras pessoas a riscos ou a ameaças de violação da sua integridade. Então, nesse caso há um limite imanente, por que a liberdade de expressão não abarca essa postura. [1: Vide assertiva verdadeira (adaptada) do concurso para Auditor de Controle Interno – Planejamento e Orçamento do SEAP-DF de 2014, banca FUNIVERSA: Para os defensores da teoria interna dos direitos fundamentais, toda limitação ao âmbito de proteção do direito fundamental importa automaticamente na sua violação, porque toda limitação de um direito é, ao mesmo tempo, interferência na parte integrante da determinação do seu conteúdo definitivo.Vide também questão do 28º, assertiva verdadeira: Pela teoria interna, o conflito entre direitos fundamentais e meramente aparente, na medida em que é superado pela determinação do verdadeiro conteúdo dos direitos envolvidos.]
Teoria externa: defende que os direitos humanos são limitáveis em duas etapas. Na primeira é preciso ler o direito prima facie (à primeira vista) para verificar se ao menos inicialmente determinada conduta se encaixa; em um segundo momento, é preciso verificar se há outro direito em conflito e, em caso positivo, fazer a ponderação. Exemplo: gritar “fogo” falsamente é liberdade de expressão, não tem restrição até aqui. Mas no próximo passo percebe-se que tal conduta expõe a perigo terceiros. 
• Imprescritibilidade – Dizer que os direitos fundamentais são imprescritíveis quer significar que não podem (em regra) ser perdidos pela passagem do tempo. Contudo, trata-se de regra que comporta exceções, posto que há alguns direitos fundamentais que são prescritíveis, como no caso da propriedade x usucapião.
• Inalienabilidade - Em regra, são intransferíveis e inegociáveis, pois são desprovidos de conteúdo econômico-financeiro e seus titulares não podem deles se despojar. Há exceções, haja vista a propriedade que pode, obviamente, ser alienada.
• Irrenunciabilidade ou indisponibilidade - Geralmente, são irrenunciáveis, pois não são disponíveis, mas seus titulares podem deixar de exercê-los. Não podem ser dispostos da forma como convier ao indivíduo, ao menos em regra. Doutrina contemporânea, de visão mais arejada, prega que somente pode-se alegar indisponibilidade quando não existir uma renúncia válida, ou seja, quando o indivíduo por um motivo qualquer (por exemplo, avançada idade) não puder exercer seu arbítrio sem imperativos externos.
• Indivisibilidade - Os direitos fundamentais são um conjunto, não podem ser analisados de maneira separada, isolada (o desrespeito a um deles é, na verdade, o desrespeito a todos).
• Proibição de retrocesso - impede a revogação de normas garantidoras de direitos fundamentais e a implementação de políticas públicas de enfraquecimento de direitos fundamentais (efeito cliquet).
• Concorrência - Podem ser exercidos cumulativamente por um mesmo titular.
• Aplicabilidade imediata - Conforme se lê no § 1º do art. 5º da Carta Política brasileira, “as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata”. O texto se refere aos direitos fundamentais em geral, não se restringindo apenas aos direitos individuais. Os direitos fundamentais não são meramente normas matrizes de outras normas, mas são também, e sobretudo, normas diretamente reguladoras de relações jurídicas. Assim, a própria CRFB autoriza que osoperadores do direito, mesmo à falta de comando legislativo, venham a concretizar os direitos fundamentais pela via interpretativa. Há, contudo, normas constitucionais, relativas a direitos fundamentais, que, evidentemente, não são autoaplicáveis. Carecem da interposição do legislador para que produzam todos os seus efeitos. Em razão disso, a doutrina entrevê no art. 5º, § 1º, da Constituição Federal uma normaprincípio, estabelecendo uma ordem de otimização, uma determinação para que se confira a maior eficácia possível aos direitos fundamentais.
OBS1: A Teoria das Gerações/Dimensões de Direitos: doutrina concebida por Karel Vasak, jurista francês, para classificar os direitos fundamentais conforme os temas da Revolução Francesa (liberdade, igualdade e fraternidade). Muito embora haja divergência na doutrina, prefere-se o uso da expressão “dimensões” dos direitos fundamentais, ante a ideia de complementaridade entre elas e não substituição. Ademais, divergem os juristas, também, em relação a quantas seriam tais dimensões.
1ª dimensão, direitos voltados à tutela das liberdades públicas, demandam prestações negativas do Estado: direitos liberais, como vida, propriedade, liberdade.
2ª dimensão, direitos de igualdade (material), demandam prestações positivas do Estado para a realização da justiça social, do bem estar social e das liberdades sociais: direitos sociais, como moradia, saúde, educação, alimentação, direitos trabalhistas.
3ª dimensão, direitos de fraternidade (proteção do homem em coletividade social): direitos de solidariedade, de titularidade da coletividade ou difusa, como paz, desenvolvimento. São também conhecidos como direitos metaindividuais (está além do indivíduo) ou supraindividuais (estão acima do indivíduo individualmente considerado).
4ª Dimensão, direitos de globalização e universalização: são direitos embasadores de uma possível globalização política rumo a uma sociedade universal aberta ao futuro. Alguns deles são: direito à democracia direta, direito ao pluralismo, direito à informação e os direitos relacionados à biotecnologia.
OBS2: Em relação às características funcionais dos direitos fundamentais, anote-se a “teoria dos quatro status” de Jellinek:
1) status passivo (subjectionis): o indivíduo está subordinado aos poderes estatais – ordens e proibições;
2) status negativo (negativus ou libertatis): ao indivíduo é reconhecida uma esfera individual de liberdade imune à intervenção estatal;
3) status positivo (positivus ou civitatis): ao indivíduo é possível exigir do Estado determinadas prestações positivas;
4) status ativo (activus): possibilita ao indivíduo participar ativamente da formação da vontade política estatal.
4. Dimensões Objetiva e Subjetiva
Dimensão subjetiva: Diz respeito à característica de servirem os direitos fundamentais como fontes de direitos subjetivos a seus respectivos titulares. Sintetiza a faculdade que tem o seu titular - o indivíduo ou a coletividade a quem é atribuído - de fazer valer judicialmente os poderes, as liberdades, o direito à ação ou mesmo as ações negativas ou positivas que lhe foram outorgadas pela norma consagradora de direito fundamental em questão. Trata-se de exigir respeito, especialmente por parte do Estado, aos direitos individuais, donde se tem a percepção de tratar-se de dimensão negativa![2: Status negativo, nas palavras de Jellinek.]
Dimensão objetiva: os direitos fundamentais operam como elementos objetivos fundamentais que sintetizam os valores básicos da sociedade e os expandem para toda a ordem jurídica (eficácia irradiante), que os identifica como diretrizes ou vetores para a interpretação e aplicação das normas infraconstitucionais. Assim, tais direitos não apenas estabelecem faculdades aos indivíduos (dimensão subjetiva), mas estabelecem também deveres, explícitos ou implícitos, de proteção pelo Estado. Tal dever de proteção exige uma conduta ativa do Estado no combate à chamada proteção deficiente (dimensão positiva). Assim, exige-se do Estado a necessária proteção contra ameaça dos atos estatais (verticalidade), como ainda de possível ameaça de lesão proveniente de terceiros, em especial de (e entre) atos de particulares (horizontalidade), considerando que poderes não estatais podem vulnerar bens jurídicos tutelados constitucionalmente.
OBS: A decisão proferida em 1958 pela Corte Federal Constitucional da Alemanha no caso Lüth é citada como o marco histórico a partir do qual se desenvolveu a teoria da dimensão objetiva dos direitos fundamentais. Nesta decisão, ficou consignado que os direitos fundamentais também “constituem decisões valorativas de natureza jurídico-objetiva da Constituição, com eficácia em todo o ordenamento jurídico e que fornecem diretrizes para os órgãos legislativos, judiciários e executivos”.
5. Eficácia vertical, horizontal e diagonal
• Eficácia vertical - A História aponta o Poder Público como o destinatário precípuo das obrigações decorrentes dos direitos fundamentais. A finalidade para a qual os direitos fundamentais foram inicialmente concebidos consistia, exatamente, em estabelecer um espaço de imunidade do indivíduo em face dos poderes estatais. Tal proteção, expressada nas relações entre os cidadãos (posição de inferioridade) e os poderes públicos (posição de superioridade), tem sido denominada de eficácia vertical dos direitos fundamentais.
• Eficácia horizontal - Com a evolução dos direitos fundamentais, fica óbvio que os particulares também precisam respeitá-los, o que leva à eficácia horizontal: o reconhecimento de que os direitos humanos também incidem nas relações entre particulares (também chamada de eficácia privada ou externa ou drittwirkung - Direito alemão). Contudo, quanto à aplicação dos direitos fundamentais às relações privadas, há duas teorias:
1) eficácia indireta ou mediata: Há necessidade da intermediação do legislador para a efetiva aplicação dos direitos fundamentais. A Constituição não investe os particulares em direitos subjetivos privados, mas ela contém normas objetivas, cujos efeitos de irradiação levam à impregnação das leis civis por valores constitucionais. Com efeito, os direitos fundamentais são protegidos no campo privado não por normas constitucionais, mas por meio de mecanismos típicos do próprio Direito Privado.
2) eficácia direta ou imediata: Alguns direitos fundamentais podem ser aplicados às relações privadas sem que haja a necessidade de intermediação legislativa para a sua concretização, posto que seriam oponíveis erga omnes. Resultaria na aplicação direta dos preceitos constitucionais. Essa foi a tese que prevaleceu no Brasil, na doutrina e, inclusive, no STF e no STJ. [3: RE 201.819, julgado em 11 -10 -2005, Rel. para o acórdão Min. Gilmar Mendes (DJ de 27/10/2006); RE 161.243, Relator Ministro Carlos Velloso, DJ de 19/12/1997; RE 158.215-4, Relator Ministro Marco Aurélio, DJ de 07/06/1996.]
• Eficácia Diagonal - Surgida mais recentemente, fala-se atualmente em eficácia diagonal dos direitos fundamentais, que constituiria um tertium genus cunhado pelo jurista chileno Sergio Gamonal Contreras, pelo qual, ao lado das garantias constitucionais do cidadão frente ao Estado (eficácia vertical) e frente aos próprios particulares (eficácia horizontal), surge a necessidade de proteção nas relações entre particulares, notadamente caracterizadas pelo desequilíbrio ou desproporcionalidade (assimetria substancial).    No ordenamento positivo, a eficácia diagonal se expressa nas relações onde estão pressupostas a vulnerabilidade, inerente a todo consumidor (art. 4º, I, CDC), e nas relações trabalhistas, com o intuito de atenuar a hipossuficiência pressupostamente havida pelo empregado na relação de trabalho que estabelece com o seu empregador.
7A. Processo legislativo. Emenda constitucional, lei complementar, lei ordinária, lei delegada, medida provisória, decreto legislativo e resolução. O processo de incorporação dos tratados internacionais. Devido processo legislativo.
Karine HoffstaeterBibliografia: graal alternativo do 28 CPR; Aulas do Curso Estratégia (2018)
A função de legislar é uma das funções típicas do Poder Legislativo, cujo objetivo é produzir os atos normativos primários, chamados assim porque têm seu fundamento de validade diretamente da Constituição. Os atos normativos primários (emendas à constituição, leis complementares, medidas provisórias, leis delegadas, decretos legislativos e resoluções) são elaborados a partir de uma sistemática própria, prevista na Constituição e nos Regimentos Internos de cada uma das Casas Legislativas, cuja sistemática recebe o nome de processo legislativo.
O processo legislativo é o núcleo central do regime constitucional de um Estado democrático de direito que permite a construção do Direito, que é um elemento essencial de integração da sociedade pluralista em que vivemos. Consoante o Ministro Alexandre de Moraes, o processo legislativo pode ser compreendido em duplo sentido: a) jurídico, que é o conjunto de disposições que regula o procedimento a ser observado pelos órgãos responsáveis pela produção das espécies normativas primárias; b) sociológico, que são os fatores reais de poder que impulsionam a atividade legiferante.
Contudo, há espécies normativas que, apesar de serem primárias, estão fora do escopo do processo legislativo, como os decretos autônomos e os regimentos dos tribunais, que são atos normativos primários, mas que não são objeto do processo legislativo, bem como existem ainda os atos normativos secundários, como os decretos regulamentares, que também não são objeto do processo legislativo.
O desrespeito às regras do processo legislativo constitucional resulta em inconstitucionalidade formal (ou nomodinâmica) da norma e havendo vício de iniciativa, por exemplo, tem-se, nesse caso, uma inconstitucionalidade formal, cujo vício será insanável, que poderá levar à declaração de inconstitucionalidade da norma pelo STF, em razão do princípio da não convalidação das nulidades. Outro importante princípio do processo legislativo constitucional é o princípio da simetria, que impõe que as regras básicas do processo legislativo estabelecidas pela CF/88 são de observância obrigatória nos Estados, no Distrito Federal e nos Municípios.
O processo legislativo divide-se em duas espécies: a) comum, que se destina à elaboração das leis ordinárias; e b) especial, que é aquele utilizado para a elaboração de emendas à Constituição, leis complementares, leis delegadas, medidas provisórias, decretos legislativos, resoluções e leis financeiras (lei de plano plurianual, lei de diretrizes orçamentárias, leis orçamentárias anuais e abertura de créditos adicionais).
Poderá haver o controle judicial preventivo de constitucionalidade do processo legislativo, quando a norma ainda não estiver em vigor, que poderá ser feito pelo Poder Legislativo (quando, por exemplo, as Comissões da Câmara e do Senado apreciam a constitucionalidade dos projetos de lei), pelo Poder Executivo (quando o Presidente veta um projeto de lei por considerá-lo inconstitucional) ou mesmo pelo Poder Judiciário. Esse controle preventivo, no âmbito do Judiciário, será viabilizado mediante a impetração de mandado de segurança por congressista no STF, já que se trata de um direito líquido e certo sendo violado, que é o de ter o devido processo legislativo respeitado. Registre-se que não se admite o controle judicial do processo legislativo mediante ação direta de inconstitucionalidade (controle abstrato), pois o ajuizamento desta pressupõe uma norma pronta e acabada, já publicada e inserida no ordenamento jurídico, já que controle é exercido por meio do mandado de segurança, que viabilizará o controle incidental pelo Poder Judiciário, cuja legitimidade é do congressista da Casa Legislativa em que estiver tramitando a proposta, sendo que o encerramento do processo legislativo (aprovação e entrada em vigor da norma) retira do congressista a legitimidade para continuar no feito, restando prejudicado o mandado de segurança.
O processo legislativo é o mecanismo por meio do qual são elaboradas as normas jurídicas do art. 59, CF/88, contudo, o procedimento legislativo é a sucessão de atos necessários para a elaboração das normas do art. 59, CF/88. Este procedimento legislativo pode ser classificado em comum (destinado à elaboração da lei ordinária) e especial (destinado às outras espécies normativas primárias). O Comum subdivide-se em: a) ordinário, que consiste no procedimento mais completo, em que não há prazos definidos para o encerramento das fases de discussão (deliberação) e votação, permitindo estudo mais aprofundado sobre as matérias objeto do projeto de lei; b) sumário, que possui as mesmas fases do procedimento legislativo ordinário, mas há imposição de prazo para o encerramento da fase de discussão (deliberação) e votação; c) Procedimento legislativo abreviado: que é o procedimento que se aplica a projetos de lei que, na forma dos regimentos internos das Casas Legislativa, dispensam a discussão e votação em Plenário, podendo ser aprovados diretamente pelas Comissões, sem necessidade de irem a Plenário.
O procedimento legislativo ordinário apresenta três fases: a) fase introdutória, que compreende a iniciativa de lei, ou seja, a apresentação do projeto de lei ao Congresso Nacional, deflagrando o processo legislativo; b) A fase constitutiva, que abrange a deliberação e votação sobre o projeto de lei no âmbito das duas casas legislativas, em virtude do bicameralismo no Poder Legislativo federal, com a manifestação do Chefe do Executivo (sanção ou veto). Se for o caso, haverá, ainda, a apreciação do veto presidencial pelo Poder Legislativo. Por fim, c) a fase complementar, que compreende a promulgação (ato solene que atesta a existência da lei) e a publicação (ato de divulgação oficial da lei).
O Presidente da República tem a iniciativa privativa de projeto de lei que trata da organização do Ministério Público e da Defensoria Pública da União e de projeto de lei que versa sobre normas gerais de organização do Ministério Público e da Defensoria Pública dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios. Ressalte-se que, por força do art. 128, § 5º, CF/88, a lei de organização do Ministério Público da União é da iniciativa concorrente do Presidente da República e do Procurador-Geral da República. Por simetria, as leis de organização dos Ministérios Públicos Estaduais são de iniciativa concorrente do Governador e do Procurador-Geral de Justiça.
Conforme já decidiu o STF, “a Constituição de 1988 admite a iniciativa parlamentar na instauração do processo legislativo em tema de direito tributário”, diferentemente da iniciativa das leis orçamentárias, que é privativa e vinculante do Presidente da República, já que é obrigado a apresentar o projeto de lei, na forma e nos prazos previstos na Constituição. À exceção das hipóteses de iniciativa vinculada (leis orçamentárias), compete ao Chefe do Poder Executivo determinar a conveniência e a oportunidade de exercer a iniciativa privativa de lei, não podendo os outros Poderes obrigá-lo a exercer tal competência, sob pena de ofensa ao princípio da separação de poderes.
Dos procedimentos legislativos especiais (emendas Constitucionais, leis complementares, leis delegadas, medidas provisórias, decretos legislativos, resoluções).
Nas Emendas Constitucionais, que cuidam da reforma à Constituição, elas apresentam quatro tipos de limitações: a) temporais, que ocorrem quando o Poder Constituinte Originário estabelece um prazo durante o qual não pode haver modificações ao texto da Constituição, sendo imutável, algo que não aconteceu com CF/88; b) circunstanciais, que se verificam quando a Constituição estabelece que em certos momentos de instabilidade política do Estado seu texto não poderá ser modificado, tais como estado de sítio, estado de defesa e intervenção federal (CF, art. 60, § 1º), podendo apenas ser apresentadas, discutidas e votadas, sem possibilidade de promulgação; c) formais, i) quanto à iniciativa restrita(1/3, no mínimo, dos membros da câmara ou do senado; Presidente da República; mais da metade das assembleias legislativas, manifestando-se, cada uma, pela maioria relativa de seus membros); ii) votação e discussão em 2 turnos em cada casa legislativa e aprovação por 3/5 dos membros de cada uma delas; iii) promulgação pelas mesas da câmara e do senado, com o respectivo número de ordem, e iv) vedação à reapresentação, na mesma sessão legislativa, de proposta de emenda nela rejeitada ou tida por prejudicada (irrepetibilidade absoluta); d) materiais, quando a Constituição estabelece que determinadas matérias não poderão ser abolidas por meio de emendas, conhecidas como explícitas ou expressas, quando previstas expressamente do texto constitucional e, em oposição, implícitas ou tácitas, quando não estão expressas Constituição. Os dois tipos de limitações materiais estão presentes na CF/88. As expressas estão previstas no § 4º do art. 60, segundo o qual não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: 1) a forma federativa de Estado; 2) o voto direto, secreto, universal e periódico; 3) a separação dos Poderes e 4) os direitos e garantias individuais. Já as limitações implícitas ao poder de reforma são limites tácitos, não podendo ser modificados, tais como: a titularidade do Poder Constituinte Originário e Derivado e os procedimentos de reforma e revisão constitucional.
Das leis complementares, nestas espécies normativas primárias há processo legislativo próprio, mais dificultoso do que o das leis ordinárias, porém mais fácil que o de reforma à Constituição, pois o constituinte entendeu que certas matérias, embora de extrema relevância, não deviam ser regulamentadas pela própria Constituição Federal, mas também não poderiam se sujeitar à possibilidade de constantes alterações pelo processo legislativo ordinário.
As leis complementares se diferenciam das ordinárias em dois aspectos: o material, que consiste no fato de que os assuntos tratados por ela estão expressamente previstos na Constituição, o que não acontece com as leis ordinárias; o formal, que diz respeito ao processo legislativo, que exige quórum qualificado (maioria absoluta – art. 69, CF), diferentemente da lei ordinária, cuja aprovação é de maioria simples (art. 47). As demais fases do procedimento de elaboração da lei complementar seguem o processo ordinário.
Das medidas provisórias: Nestas espécies normativas, o Presidente da República (PR) poderá adotá-las, com força de lei, em caso de relevância e urgência, devendo submetê-las de imediato ao Congresso Nacional.
Os requisitos de relevância e urgência, necessários para a edição da medida provisória, são conceitos jurídicos indeterminados e, por isso, estão inseridos na esfera da discricionariedade administrativa, de competência do PR. Registre-se que o STF entende que é possível o controle jurisdicional dos requisitos de urgência e relevância, mas apenas em casos excepcionais, nos quais for evidente a ausência desses pressupostos (ADI 4029, Rel. Min. Luiz Fux, Julgado em 08.03.2012), sem que isso configure qualquer violação ao princípio da separação de poderes.
Registre-se que as medidas provisórias não podem tratar sobre qualquer matéria, tendo em visa a existência de limitações constitucionais à sua edição, tais como: I – relativa a: a) nacionalidade, cidadania, direitos políticos, partidos políticos e direito eleitoral; b) direito penal, processual penal e processual civil; c) organização do Poder Judiciário e do Ministério Público, a carreira e a garantia de seus membros; d) planos plurianuais, diretrizes orçamentárias, orçamento e créditos adicionais e suplementares, ressalvado o previsto no art. 167, § 3º (abertura de créditos extraordinários); II – que vise a detenção ou sequestro de bens, de poupança popular ou qualquer outro ativo financeiro; III – reservada a lei complementar; IV – já disciplinada em projeto de lei aprovado pelo Congresso Nacional e pendente de sanção ou veto do Presidente da República.
Uma vez editada pelo Presidente, a medida provisória deverá ser submetida, de imediato, ao Congresso Nacional, onde terá o prazo de 60 dias (prorrogáveis por mais 60) para ser apreciada, não correndo durante os períodos de recesso do Congresso Nacional. Será apreciada por uma Comissão Mista, que emitirá parecer, para posterior apreciação pelo Plenário das Casas Legislativas, iniciada obrigatoriamente na Câmara dos Deputados. Caso seja integralmente convertida em lei, o Presidente do Senado a promulgará, não se falando em sanção ou veto. Caso rejeitada integralmente, o CN deverá disciplinar, por meio de decreto legislativo, as relações jurídicas dela decorrentes, no prazo de 60 dias. No caso de modificações do texto original, será transformada em projeto de lei de conversão, o qual será enviado para sanção ou veto pelo Presidente da República.
Das Leis Delegadas: estas são as elaboradas pelo Presidente da República, no exercício da função atípica legislativa, por delegação do Congresso Nacional, após sua solicitação (do PR). É um ato discricionário do Congresso, podendo ser revogado a qualquer tempo. Na delegação típica, não há qualquer intervenção do Legislativo, enquanto na atípica, o Congresso apreciará antes de ser convertido em lei. A delegação não vincula o Presidente da República, que, mesmo diante dela, poderá não editar a lei delegada, como não retira do Legislativo o poder de regular a matéria. Elas não podem tratar de qualquer matéria, bem como o Congresso poderá sustar atos do Executivo que exorbitem dos limites da delegação legislativa, com efeitos não retroativos (ex nunc), chamado de “veto legislativo”.
Dos decretos legislativos e Das resoluções: ambos são espécies normativas primárias, com hierarquia de lei ordinária, não sujeitos à sanção ou veto do Presidente da República. Os decretos legislativos são atos editados pelo Congresso Nacional para o tratamento de matérias de sua competência exclusiva (art. 49 da CF), dispensada a sanção presidencial. Segundo o Prof. José Afonso da Silva, os decretos legislativos são atos com efeitos externos ao Congresso Nacional. As resoluções são espécies normativas editadas pelo Congresso Nacional, pelo Senado Federal ou pela Câmara dos Deputados, sendo utilizadas para dispor sobre assuntos de sua competência que não estão sujeitos à reserva de lei (arts. 51 e 52 da CF), que apontam as competências privativas da Câmara e do Senado, respectivamente. A Constituição exige a edição de resoluções, também, em outros dispositivos constitucionais, dentre os quais: a) delegação legislativa para a edição de lei delegada (resolução do Congresso Nacional); b) definição das alíquotas máximas do imposto da competência dos Estados e do DF, sobre “causas mortis” e doações, de quaisquer bens ou direitos (resoluções do Senado). Ademais, promulgação da resolução se dá pelo Presidente da respectiva Casa legislativa.
Processo de incorporação dos tratados internacionais. Segundo Portela, “o direito internacional não vincula apenas no âmbito internacional, regulando somente as relações entre Estados e organizações internacionais, mas também obriga no âmbito interno dos entes estatais. A execução das normas internacionais é facilitada a partir de sua incorporação ao Direito interno, também conhecida como “internalização”, que é o processo pelo qual os tratados passam a também fazer parte do ordenamento jurídico nacional dos entes estatais”.
“A jurisprudência reconhece que o procedimento de internalização do tratado no Brasil é complexo, como evidencia a seguinte ementa: “o exame da vigente Constituição Federal permite constatar que a execução dos tratados internacionais e sua incorporação à ordem jurídica interna decorrem, no sistema adotado pelo Brasil, de um ato subjetivamente complexo, resultante da conjugação de duas vontades homogêneas: a do CN, que resolve, definitivamente, mediante decreto legislativo, sobre tratados, acordos ou atos internacionais (CF, art. 49, I) e a do Presidente da República,que, além de poder celebrar esses atos de direito internacional (CF, art. 84, VIII), também dispõe – enquanto Chefe de Estado que é da competência para promulgá-los mediante decreto” (ADI-MC 1480/DF, rel. Min. Celso de Mello, 18.05.01)”.
Assim, “o primeiro passo após a assinatura do tratado é a preparação de uma Exposição de Motivos, dirigida ao PR pelo MRE (Ministro das Relações Exteriores), dando ciência da assinatura do ato internacional e pedindo o encaminhamento do acordo ao CN, para fins de providenciar sua eventual ratificação. No CN, o tratado será examinado na CD e, em seguida, no SF. A discussão da matéria envolverá as comissões competentes das duas Casas e votação no plenário de cada uma delas, em turno único, devendo sua aprovação seguir os termos do art. 47 da CF”. Ou, ainda, ser aprovado por 3/5, em dois turnos, se seguir o rito do art. 5⁰, §3⁰, da CF, nos tratados de direitos humanos.
“Aprovado o acordo, o Presidente do Senado emitirá um Decreto Legislativo, que aqui consiste em mero instrumento de encaminhamento do tratado ao PR, a quem cabe decidir sobre a ratificação. Nesta hipótese (aprovação), o DL não tem o efeito de ordenar (ao PR) o cumprimento do tratado. Caso o CN não aprove o ato internacional, o PR fica impossibilitado de ratificá-lo, sob pena de violação ao livre exercício do Poder Legislativo (CF, art. 85, II). Por fim, quando o tratado entrar em vigor no âmbito internacional, o PR pode concluir o processo de incorporação por meio da promulgação, ato pelo qual ordena a publicação do acordo e sua execução em território nacional. A promulgação é feita por meio de Decreto, publicado no DOU”.
Por último, “quanto à hierarquia, os tratados de direitos humanos internalizados antes da vigência da EC 45/04, sem o quórum qualificado do CN de 3/5, em dois turnos de votação, consoante entendimento do STF (RE 466.343), têm status supralegal, estando abaixo da égide Constitucional e acima da lei infraconstitucional. Os tratados de direitos humanos internalizados após a EC 45/04 e sob o rito qualificado do art. 5⁰, §3⁰, da CF, têm equivalência à norma constitucional em sentido formal e material”. Por sua vez, tratando-se de acordo internacional cuja matéria seja diversa do tema “direitos humanos”, sua hierarquia, após internalização ao ordenamento pátrio, terá status de lei ordinária. Já que “o Excelso Pretório tem adotado o sistema paritário ou monismo moderado, segundo o qual tratados e convenções internacionais têm status de lei ordinária (STF –ADI 1.480-3/DF e ADI 1.347/DF, ambas relatadas pelo Min. Celso de Mello)” (Koehler).
 
7B. União Federal: competência e bens.
Atualizado por Igor Lima Goettenauer de Oliveira
I. Introdução 
Segundo Novelino, “fruto de uma aliança entre Estados, a União é uma pessoa jurídica dotada de capacidade política existente apenas em Estados federais. Possui competência para atuar em nome próprio e em nome da federação. A União, pessoa jurídica de direito público interno, não se confunde com a República Federativa do Brasil, que é uma pessoa jurídica de direito público internacional formada pela união dos Estados, DF e Municípios. Por fim, a União, assim como os demais entes que compõem a federação brasileira, possui apenas autonomia, apesar de exercer as atribuições decorrentes da soberania do Estado brasileiro”.
II. Competência 
“A competência consiste na capacidade jurídica de agir atribuída aos entes estatais, seja para editar normas primárias capazes de inovar o ordenamento jurídico (competências legislativas), seja para executar atividades de conteúdo individual e concreto, previstas na lei, voltadas à satisfação do interesse público (competências administrativas)”. Vejamo-las:
a) Competência administrativa (competência não legislativa ou competência material) “A sistemática de repartição de competências administrativas seguiu fielmente o modelo dualista norte-americano, adotando como base o princípio da execução direta pela pessoa competente para legislar sobre o tema. Dentre as competências enumeradas, a União possui duas espécies de competências administrativas: 
i) comum (cumulativa, concorrente, administrativa ou paralela) -exercida pela União, Estados, DF e Municípios (CF, art. 23); 
ii) exclusiva – exercitável somente pela União, abrange temas que envolvem o exercício soberano, ou que, por motivo de segurança ou eficiência devem ser objeto de atenção do governo central (CF, art.21)”.
b) Competência legislativa : competência para elaboração de leis. Subdivide-se em: 
i) Privativa: Prevista no art. 22 da CF, pode ser objeto de delegação. “Inspirada no modelo germânico, a Constituição permitiu que a União, por LC, autorize os Estados a legislar sobre questões específicas das matérias de sua competência privativa”, conforme parágrafo único de citado artigo; 
ii) concorrente: prevista no art. 24, CRFB. Estabelece um “condomínio legislativo” enrte a União e os Estados-membros, cabendo àquela legislar sobre normas gerais e a esses legislarem sobre normas específicas, suplementando as normas gerais. Em caso de inércia da União e ausência de normas gerais, os Estados-membros poderão exercer competência plena, legislando sobre normas gerais e específicas. Se a União elaborar as normas gerais, as normas estaduais que forem contrárias às normas gerais ficarão suspensas; 
iii) competência tributária expressa: art. 153, CRFB; 
iv) competência tributária residual: art. 154, I, CRFB; 
v) competência tributária extraordinária: art. 154, II, CRFB. 
III. Bens da União 
Aduz Novelino que, “os bens públicos pertencentes à União podem ser agrupados em três categorias: 
i) bens de uso comum–permitem o livre acesso e a utilização de todos; 
ii) bens de uso especial–destinam- se à utilização da AP e ao funcionamento do governo federal;
iii) bens dominicais–são aqueles passíveis de alienação, porquanto têm natureza jurídica semelhante à dos bens privados, já que não afetos a nenhum interesse público. Tais bens estão relacionados no art. 20 da CF, tais como, os recursos naturais da plataforma continental e da ZEE; o mar territorial; as cavidades naturais subterrâneas e os sítios arqueológicos e pré-históricos; as terras tradicionalmente ocupadas pelos índios”. Quanto às terras tradicionalmente ocupadas pelos povos indígenas, decidiu o STF que a destruição de acessões nelas feitas pode configurar crime de dano qualificado (art. 163, pár. único, III, CP)( STF. 2ª Turma. Inq 3670/RR) 
IV. Jurisprudência e súmulas de relevo
-> Lei estadual que disponha sobre bloqueadores de sinal de celular em presídio invade a competência da União para legislar sobre telecomunicações. STF. Plenário. ADI 3835/MS;
-> É INCONSTITUCIONAL lei estadual que prevê prazos máximos para que as empresas de planos de saúde autorizem exames médicos aos usuários. Isso porque se trata de lei que dispõe sobre direito civil, direito comercial e política de seguros, matérias que são de competência da União (art. 22, I e VII, da CF/88). STF. Plenário. ADI 4701/PE;
-> É INCONSTITUCIONAL norma da Constituição Estadual que disponha as atribuições para a defesa dos direitos e interesses das populações indígenas. Isso porque somente a União pode legislar sobre a matéria, conforme determina o art. 22, XIV, da CF/88. STF. 1ª Turma. ADI 1499/PA;
-> É inconstitucional lei estadual que exija Certidão negativa de Violação aos Direitos do Consumidor dos interessados em participar de licitações e em celebrar contratos com órgãos e entidades estaduais. Esta lei é inconstitucional porque compete privativamente à União legislar sobre normas gerais de licitação e contratos (art. 22, XXVII, da CF/88). STF. Plenário. ADI 3.735/MS;
-> A lei estadual que trata sobre revalidação de títulos obtidos em instituições de ensino superior dos países membros do MERCOSUL afronta o pacto federativo (art. 60, §4º, I, da CF/88) na medida em que usurpa a competência da União para dispor sobre diretrizes e bases da educação nacional (art. 22, XXIV). STF. Plenário. ADI 5341 MC;-> A União não tem legitimidade passiva em ação de indenização por danos decorrentes de erro médico ocorrido em hospital da rede privada durante atendimento custeado pelo Sistema Único de Saúde (SUS). De acordo com a Lei 8.080/90, a responsabilidade pela fiscalização dos hospitais credenciados ao SUS é do Município, a quem compete responder em tais casos. STJ. 1ª Seção. EREsp 1.388.822-RN;
-> A EC 46/2005 não interferiu na propriedade da União, nos moldes do art. 20, VII, da Constituição Federal, sobre os terrenos de marinha e seus acrescidos situados em ilhas costeiras sede de Municípios. STF. Plenário. RE 636199/ES
SV 2: É inconstitucional a lei ou ato normativo estadual ou distrital que disponha sobre sistema de consórcios e sorteios, inclusive bingos e loteriais. 
SV 38: É competente o município para fixar horário de funcionamento de estabelecimento comercial;
SV 39: Compete privativamente à União legislar sobre vencimentos dos membros das polícias civil e militar e do corpo de bombeiros militar do Distrito Federal;
SV 46: A definição dos crimes de responsabilidade e o estabelecimento das respectivas normas de processo e julgamento são da competência legislativa privativa da União.
SV 49: ofende o princípio da livre concorrência lei municipal que impede a instalação de estabelecimentos comerciais do mesmo ramo em determinada área. 
7C. Os Princípios gerais de direito
Atualizado por Igor Lima Goettenauer de Oliveira
I. Introdução
Nas palavras de Chaves e Rosenvald, “toda vez que o intérprete não localizar no sistema jurídico norma aplicável ao caso concreto, verifica-se uma lacuna que necessita de preenchimento, colmatação. É que tem guarida entre nós a vedação ao non liquet. A própria lei (LINDB, art.4⁰), partindo da real possibilidade de omissão normativa, indica os meios pelos quais serão supridas as lacunas”. Note-se que, “a integração das normas serve para colmatar as lacunas do sistema, mas não tem caráter normativo (obrigatório), não vinculando outras decisões em casos análogos”.
II. Métodos de integração 
“Os métodos de integração estão contemplados na LINDB (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro –DL 4.657/42), art. 4⁰, que estabelece uma ordem preferencial e taxativa. Assim, são mecanismos de integração: 
a) a analogia (consiste em aplicar a alguma hipótese, não prevista especialmente em lei, disposição relativa a caso semelhante); 
b) os costumes (norma criada e afirmada pelo uso social, de maneira espontânea, sem intervenção legislativa); 
c) os princípios gerais de direito (postulados extraídos da cultura jurídica, fundando o próprio sistema da ciência jurídica)” (Chaves e Rosenvald).
III. Princípios gerais de direito 
Os princípios gerais de direito, classificados como princípios monovalentes segundo Miguel Reale em seu livro Lições preliminares de Direito “são enunciações normativas de valor genérico, que condicionam e orientam a compreensão do ordenamento jurídico em sua aplicação e integração ou mesmo para a elaboração de novas normas”. Ou, nas palavras de Francisco Amaral, “são as formulações gerais do ordenamento jurídico, alinhavando pensamentos diretores de uma regulamentação jurídica, que como diretrizes gerais e básicas, fundamentam e dão unidade a um sistema ou a uma instituição”.
Chaves e Rosenvald afirmam ainda que, “apesar de seu caráter abstrato, indeterminado, é de se notar que os princípios realizam importante função positiva, influindo na formulação de determinadas decisões, além da induvidosa função negativa, impedindo decisões contrárias a seus postulados fundamentais”.
“Dos velhos princípios gerais do Direito Romano (suun cuique tribuere, honeste vivere e neminem laedere, isto é, dar a cada um o que é seu, viver honestamente e não lesar ninguém) extrai-se um substrato mínimo do que o ordenamento reputa fundamental em termos axiológicos, independentemente de expressa previsão legal. São os chamados princípios informativos que inspiram todo o sistema jurídico sem prender-se ao texto normativo”.
Finalmente, “a previsão para a aplicação dos princípios gerais de direito, na omissão da lei, vem encartada em diversos ordenamentos jurídicos, como no Direito português (CC, art. 1⁰), no Direito espanhol (CC, art. 1⁰) e no Direito argentino (CC, art. 16)”.
8A. Poder constituinte estadual: autonomia e limitações.
Caio Kusaba
	O Poder Constituinte Derivado Decorrente (PCDD) é o poder que os Estados têm para a elaboração da própria Constituição. Esse poder não é inicial nem incondicionado nem ilimitado. O PCDD se subdivide em:
Poder Constituinte Decorrente Institucionalizador: é o poder de criação da Constituição Estadual. A rigor, trata-se de um poder derivado, subordinado e condicionado, devendo obedecer às normas fixadas (limites) na CF/88, quais sejam:
Princípios constitucionais sensíveis (art. 34, VII, da CF/88): forma republicana; sistema representativo; regime democrático; direitos da pessoa humana; autonomia municipal; prestação de contas da administração pública, direta e indireta; e aplicação do mínimo exigido da receita resultante de impostos estaduais, compreendida a proveniente de transferências, na manutenção e desenvolvimento do ensino e nas ações e serviços públicos de saúde.
Seu descumprimento autoriza a intervenção federal;
Princípios federais extensíveis: são normas centrais comuns à União, Estados, Distrito Federal e Municípios, de observância obrigatória e que percorrem toda a Constituição. Ex.: arts. 1º, 4º e 5º, da CF/88;
Princípios constitucionais estabelecidos: são normas espalhadas pelo texto constitucional responsáveis por organizar a Federação. Ex.: normas de competência e normas de reprodução obrigatória.
Poder Constituinte Decorrente Reformador: é o poder de reforma da Constituição Estadual. Aplica-se, mutatis mutandi, o mesmo que foi dito sobre o Poder Constituinte Derivado Reformador (ponto 6.a).
	A doutrina majoritária entende que, nos Municípios, não há PCDD, pois eles possuem Lei Orgânica, a qual não possui natureza constitucional. Existe corrente minoritária que defende que a Lei Orgânica tem natureza constitucional, havendo a seguinte divisão do Poder Constituinte:
Poder Constituinte de 1º Grau: Constituição Federal;
Poder Constituinte de 2º Grau: Constituição Estadual, o qual deve observância à CF;
Poder Constituinte de 3º Grau: Lei Orgânica, a qual deve observância à CF e à CE.
	
Em relação ao Distrito Federal, este também se organiza mediante Lei Orgânica. Todavia, trata-se de Lei Orgânica peculiar, uma vez que abrange tanto matéria de Constituição Estadual como de Lei Orgânica municipal. No ponto referente a matérias de Constituição Estadual, a Lei Orgânica do Distrito Federal tem natureza constitucional.
8B. Política Agrária na Constituição. Desapropriação para Reforma Agrária.
Priscila Ianzer Jardim Lucas
Bibliografia: http://pfdc.pgr.mpf.mp.br/temas-de-atuacao/reforma-agraria/questao-fundiaria/atuacao-do-mpf/representacao-ao-pgr-adi-lei-13465-2017
Legislação: CF, arts. 184-191; Lei nº 4.504/64
Política agrária e agrícola na Constituição: A política agrária engloba a política agrícola. Nesta, há maior predominância de interesses econômicos. Aquela possui uma perspectiva mais social, tratando de questões trabalhistas e previdenciárias no campo. Segundo o art. 1º, §2º, da Lei nº 4.504/64 (Estatuto da Terra) “entende-se por política agrícola o conjunto de providências de amparo à propriedade da terra, que se destinem a orientar, no interesse da economia rural, as atividades agropecuárias, seja no sentido de garantir-lhes o pleno emprego, seja no de harmonizá-las com o processo de industrialização do país”. A CF/88 alargou o conceito de política agrícola, aduzindo que, no planejamento agrícola, incluem-se as atividades agroindustriais, agropecuárias, pesqueiras e florestais (art. 187, §1º). A CF optou pela expressão agrícola, evidenciando o eixo econômico da relação do homem no campo. A doutrina critica esta denominação, tendo em vista que o direitoque regula estas relações possui fortes contornos sociais. A reforma agrária é o principal instrumento da política agrícola, pois atua sob um eixo econômico, bem como sob um eixo social. A reforma agrária é “o conjunto de medidas que visem a promover melhor distribuição de terra, mediante modificações no regime de sua posse e uso, a fim de atender aos princípios de justiça social e ao aumento de produtividade” (art. 1º, §1º, do Estatuto da Terra).
Instrumentos da Política Agrária: Além da reforma agrária, que configura o principal instrumento da política agrícola, compõe instrumentos da política agrária: os instrumentos creditícios e fiscais; os preços compatíveis com os custos de produção e a garantia de comercialização; o incentivo à pesquisa e à tecnologia; a assistência técnica e extensão rural; o seguro agrícola; o cooperativismo; a eletrificação rural e irrigação; a habitação para o trabalhador rural. Cumpre salientar que esses instrumentos constitucionais previstos no art. 187 não são taxativos, apenas garantem a implementação mínima do projeto constitucional de política agrícola. 
Princípios da Política Agrária: Princípio da função social da propriedade: a função social é o centro gravitacional do estudo da propriedade no direito moderno. A CF trata da função social em seu art. 186 e para estar caracterizada deve preencher todos os requisitos constantes naquele dispositivo: I) aproveitamento racional e adequado da terra: para ser atingido, devem ser atendidos níveis fixados pelo órgão responsável quanto à eficiência na exploração e o grau de utilização da terra. (obs: não são consideradas áreas aproveitáveis no cálculo do grau de utilização da terra as áreas de efetiva preservação permanente e demais áreas protegidas por legislação ambiental); II) adequada utilização dos recursos naturais e da preservação do meio ambiente: tem por finalidade o respeito à vocação natural da terra, através da manutenção do seu potencial produtivo; III) observância às normas relativas às relações de trabalho: possuem abrangência elástica, pois permitem a inclusão de relações de emprego e de contratos agrários (parceria e arrendamento): IV) bem estar dos proprietários (ou possuidores) e dos trabalhadores: está ligado à dignidade da pessoa humana. É cumprido pelo atendimento das necessidades básicas dos que trabalham na terra, pela observância das normas de segurança do trabalho e por não provocar conflitos e tensões sociais no imóvel. Assim, a função social na CF tem uma perspectiva econômica, social e ecológica. Eros Grau destaca que o princípio da função social da propriedade “passa a integrar o conceito jurídico-positivo da propriedade”. No mesmo sentido, Kildare Gonçalves Carvalho, para quem “a propriedade, sem deixar de ser privada, se socializou, com isso significando que deve oferecer à coletividade uma maior utilidade, dentro da concepção de que o social orienta o individual.” A ressignificação do instituto altera, por sua vez, a relação proprietário/propriedade. É ainda de Eros Grau a seguinte lição: “O que mais releva enfatizar, entretanto, é o fato de que o princípio da função social da propriedade impõe ao proprietário o dever de exercê-lo em benefício de outrem e não, apenas, de não o exercer em prejuízo de outrem. Isso significa que a função social da propriedade atua como fonte da imposição de comportamentos positivos – prestação de fazer, portanto, e não meramente, de não fazer - ao detentor do poder que deflui da propriedade.” Seguindo também essa compreensão, e mais forte na perspectiva ambiental, Álvaro Luiz Valery Mirra destaca que “a função social e ambiental não constitui um simples limite ao exercício de direito de propriedade, como aquela restrição tradicional, por meio da qual se permite ao proprietário, no exercício de seu direito, fazer tudo que não prejudique a coletividade e o meio ambiente. Diversamente, a função social e ambiental vai mais longe e autoriza até que se imponham aos proprietários comportamentos positivos, no exercício de seu direito, para que a sua propriedade concretamente se adeque à preservação do meio ambiente”. Princípio da justiça social: é a justiça distributiva. A política agrária visa à alteração da estrutura fundiária vigente. Princípio da prevalência do interesse coletivo sobre o individual: A política agrária é composta por normas cogentes de forte interferência no domínio privado. Princípio da reformulação da estrutura fundiária: É base da política agrícola, permitindo ao Estado uma série de programas para alteração do homem no campo. Há órgãos específicos para cuidar desta reformulação. Ex: INCRA e Ministério da Reforma Agrária. Princípio do progresso econômico e social: visa ao aumento da produtividade da propriedade rural, garantindo uma melhoria das condições de vida do proprietário/possuidor e um aumento na produção primária do país.
Regularização fundiária rural: A Constituição de 1988 é explícita quanto à necessidade da alteração da estrutura fundiária do país, marcada por acentuada concentração da terra. De acordo com o texto constitucional, a reforma agrária deve ser feita mediante a desapropriação de imóveis rurais que descumpram a função social da propriedade (art. 184) ou pela destinação de terras públicas ou devolutas (art. 188). O investimento constitucional na reforma agrária tem um claro propósito: a estreita ligação entre reforma agrária/moradia/dignidade/justiça social e igualdade. De resto, a Constituição brasileira também relaciona diretamente política agrícola e direito à moradia em seu art. 187, VIII. Um dos principais obstáculos à realização desse direito é o fato de se considerar a moradia, a terra e a propriedade como produtos comercializáveis, e não direitos humanos. A exemplo do que ocorre com os demais direitos fundamentais, há, na reforma agrária, uma dimensão subjetiva e outra objetiva. No primeiro caso, ela concretiza o direito à moradia e, em consequência, densifica o princípio da dignidade da pessoa humana. No segundo, ela realiza os objetivos que a Constituição coloca para o Estado brasileiro, de construir uma sociedade livre, justa e solidária, de erradicar a pobreza e a marginalização e de reduzir as desigualdades sociais. Por essa razão, o art. 188 da CF estabelece que “a destinação de terras públicas e devolutas será compatibilizada com a política agrícola e com o plano nacional de reforma agrária”. Tal dispositivo busca assegurar que: (i) a destinação de terras públicas e devolutas não se faça em prejuízo da população do campo que aguarda a implementação do direito à moradia; (ii) haja democratização do acesso à terra, desconcentrando a estrutura fundiária brasileira; e (iii) a produção agrícola se diversifique, como garantia de alimentação adequada a todos os brasileiros e brasileiras.
Desapropriação para reforma agrária: Nos moldes do definido no art. 184 da CF, compete à União desapropriar por interesse social, para fins de reforma agrária, o imóvel rural que não esteja cumprindo sua função social, mediante prévia e justa indenização em títulos da dívida agrária, com cláusula de preservação do valor real, resgatáveis no prazo de até vinte anos, a partir do segundo ano de sua emissão, e cuja utilização será definida em lei. As benfeitorias úteis e necessárias serão indenizadas em dinheiro. O decreto que declarar o imóvel como de interesse social, para fins de reforma agrária, autoriza a União a propor a ação de desapropriação. A desapropriação, judicial ou extrajudicialmente, é executada pelo INCRA, autarquia federal vinculada ao Ministério do Desenvolvimento Agrário. Determina o art. 184, §5º, da CF que são isentas de impostos federais, estaduais e municipais as operações de transferência de imóveis desapropriados para fins de reforma agrária. Segundo o STF, a isenção deve ser entendida como imunidade e tem por fim não onerar o procedimento expropriatório ou dificultar a realização da reforma agrária. Ademais, os títulos da dívida agrária constituem moeda de pagamento da justa indenização devidae, dado seu caráter indenizatório, não podem ser tributados. Todavia, terceiro adquirente de títulos da dívida agrária não goza da referida imunidade, uma vez que o benefício alcança tão somente o expropriado (RE 168.110). Os beneficiários da distribuição de imóveis rurais pela reforma agrária receberão títulos de domínio ou de concessão de uso, inegociáveis pelo prazo de 10 anos. O título de domínio e a concessão de uso serão conferidos ao homem ou à mulher, ou a ambos, independentemente do estado civil, nos termos e condições previstos em lei (art. 189 da CF). São insuscetíveis de desapropriação para fins de reforma agrária: a propriedade produtiva e a pequena (de 1 a 4 módulos fiscais) e média (de 4 a 15 módulos fiscais) propriedade rural (ainda que improdutiva), assim definida em lei, desde que seu proprietário não possua outra. A Lei nº 8.629/93 dispõe sobre a regulamentação dos dispositivos constitucionais relativos à reforma agrária, o conceito de pequena e média propriedade rural e de propriedade produtiva. Não se confunde latifúndio e minifúndio com pequena e média propriedade, pois estas são fixadas em módulos fiscais e aquelas em módulos rurais. Para ser latifúndio, basta ter no mínimo 1 MR e ser improdutiva. É preciso que o proprietário da pequena ou média propriedade não possua outro imóvel RURAL. Se o sujeito tiver 40 imóveis urbanos e 1 média propriedade, ela não poderá ser desapropriada, pois a lei veda este benefício àquele que possuir outro imóvel rural e não urbano. (Na usucapião especial rural, não pode o indivíduo ter qualquer outro imóvel). A Lei Complementar nº 76/93 estabelece procedimento contraditório especial, de rito sumário, para o processo de desapropriação de imóvel rural por interesse social, em conformidade com o mandamento constitucional do art. 184, §3º. As ações concernentes à desapropriação de imóvel rural, para fins de reforma agrária, têm caráter preferencial e prejudicial em relação a outras ações referentes ao imóvel expropriando (art. 18 da LC). Qualquer ação que tenha por objeto o bem expropriado será distribuída, por dependência, à Vara Federal onde tiver curso a ação de desapropriação, determinando-se a pronta intervenção da União (§1º). Ainda, o MPF intervirá, obrigatoriamente, após a manifestação das partes, antes de cada decisão manifestada no processo, em qualquer instância (§2º).
Casuística: STF. Desapropriação para fins de reforma agrária. Cálculo da extensão da propriedade rural. Áreas insuscetíveis de aproveitamento econômico. Impossibilidade de sua desconsideração. (...) A propriedade rural no que concerne à sua dimensão territorial, com o objetivo de viabilizar a desapropriação para fins de reforma agrária, reclama devam ser computadas as áreas insuscetíveis de aproveitamento econômico. O dimensionamento do imóvel para os fins da lei nº 8.629/93 deve considerar a sua área global. Precedente do STF (MS nº 24.924, Rel. Min. Eros Grau). STJ. Em desapropriação de imóvel por interesse social para fins de reforma agrária, o Incra discute, no REsp, se a área não aproveitável integra o cálculo (módulo fiscal) em que se define a classificação da propriedade rural como pequena, média ou grande. Isso porque essa classificação irá determinar a possibilidade ou não da desapropriação do imóvel rural do recorrido, em razão de o art.  185 da CF/1988 rechaçar a expropriação da pequena e média propriedade rural na hipótese de o proprietário não possuir outro imóvel. A priori, esclareceu o Min. Relator que, apesar de o Estatuto da Terra (Lei n. 4.504/1964) ter conceituado módulo rural como unidade de medida familiar, posteriormente a Lei n. 6.746/1979 alterou disposições desse estatuto, criando um novo conceito: o módulo fiscal que estabeleceu um critério técnico destinado a aferir a área do imóvel rural para cálculo de imposto sobre a propriedade territorial rural (ITR). Expõe que o problema surgiu com a Lei n. 8.629/1993, a qual, ao regulamentar o art. 185 da CF/1988, optou pelo uso do módulo fiscal, mais afeiçoado ao direito tributário que ao agrário, para estabelecer a classificação de pequeno, médio e grande pela extensão da área do imóvel rural, mas deixou de explicar a forma de sua aferição. Explica o Min. Relator ser correta a decisão do acórdão recorrido que, diante do silêncio da Lei n. 8.629/1993, quanto à forma de aferição do módulo fiscal, solucionou a questão, buscando o cálculo no § 3º do art. 50 do Estatuto da Terra, com a redação dada pela Lei n. 6.746/1979, que leva em conta a área aproveitável em vez do tamanho do imóvel. Assim, concluiu que a classificação da propriedade rural como pequena, média ou grande deve ser aferida pelo número de módulos fiscais obtidos, dividindo-se a área aproveitável do imóvel rural pelo módulo fiscal do município. Ademais, consignou ser imprópria a idéia de tripartir o cálculo do tamanho da propriedade, diferenciando-o de acordo com o fim almejado, seja para efeito de indivisibilidade seja para efeito de desapropriação para reforma agrária ou, ainda, para cálculo do ITR. Diante do exposto, a Turma negou provimento ao recurso do Incra. REsp 1.161.624-GO, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 15/6/2010.
8C. Defesa do Estado e das instituições democráticas. Estado de defesa. Estado de sítio. Papel constitucional das Forças Armadas.
André Bica
I. Defesa do Estado e das instituições democráticas 
A Constituição de 1988 trouxe dois grupos: um voltado para fornecer instrumentos (medidas excepcionais) para manutenção ou restabelecimento da ordem em momentos de anormalidade, e, com isso, configurou o sistema constitucional de crises, composto tanto pelo estado de defesa quanto pelo estado de sítio; assim como se preocupou em institucionalizar a defesa do país por meio das forças armadas e da segurança pública. Em monografia especializada, Aricê Moacyr Amaral Santos identificou que o sistema constitucional de crise é amparado por um conjunto de princípios, com destaque para a excepcionalidade, a necessidade, a temporalidade, a obediência estrita à Constituição e o controle político/judicial. A Constituição não pode ser emendada na vigência de estado de sítio, de estado de defesa ou de intervenção federal (CRFB/88, art. 60, §1º).
II. Estado de defesa 
O estado de defesa é uma medida excepcional menos gravosa que o estado de sítio, decretada pelo Presidente da República com posterior aprovação do Congresso Nacional, para preservar ou prontamente restabelecer, em locais restritos e determinados, a ordem pública ou a paz social ameaçadas por grave e iminente instabilidade institucional ou atingidas por calamidades de grandes proporções na natureza. 
Procedimento. A determinação do estado de defesa tem seu ato de instauração por iniciativa e titularidade do Presidente da República, que determina que sejam ouvidos o Conselho da República e o Conselho de Defesa (manifestações meramente opinativas). 
Se o decretar, o ato deverá ser submetido ao Congresso em 24 hs (em caso de recesso, deverá ser convocado em 5 dias para se reunir). Na sequência, o Parlamento terá 10 dias para votar a medida, cuja aprovação requer maioria absoluta de seus membros. Se não aprovada, a medida tem de ser cessada imediatamente, sob pena de o Presidente ser responsabilizado (crime de responsabilidade). O estado de defesa terá duração de no máximo 30 dias, que podem ser prorrogados uma vez por igual período. A prorrogação deverá ser submetida ao Congresso. Não resolvida a situação, é possível a utilização do remédio mais gravoso (estado de sítio). 
O estado de defesa não tem abrangência nacional, e, sim, restrita a logradouros especificados pelo decreto presidencial. Poderá haver medidas restritivas de direito de (a) reunião; (b) sigilo de correspondência; (c) sigilo de comunicação telegráfica e telefônica. Poderá haver, ainda, ocupação e uso temporário de bens e serviços públicos, na hipótese de calamidade, bem como prisão por crime contra o Estado, determinada pelo executor da medida e que será por este comunicada imediatamenteao juiz, vedada a incomunicabilidade.
III. Estado de sítio 
O estado de sítio é medida mais gravosa, cabível em situações (i) que acarretam grave comoção nacional ou quando as medidas assumidas no estado de defesa se mostraram insuficientes ou inadequadas; (ii) declaração de estado de guerra ou resposta a agressão armada estrangeira, ou mesmo quando for detectado. O Presidente dependerá de autorização prévia do Congresso.
Procedimento. Após ouvir os Conselhos da República e de Defesa Nacional, o Presidente enviará solicitação fundamentada ao Congresso, para manifestar-se pela maioria absoluta de seus membros. O decreto presidencial deverá trazer a duração do estado de sítio (máximo de 30 dias prorrogáveis por no máximo 30 dias nos casos do item I, na hipótese de guerra o estado de sítio pode ser decretado durante todo o período da guerra ou agressão), as medidas necessárias à sua execução e as garantias constitucionais que deverão estar suspensas. Após a publicação do decreto, o Presidente da República irá designar o executor das medidas e as áreas abrangidas (é possível abrangência nacional). Toda prorrogação depende de autorização do Congresso. 
Certos direitos e garantias podem sofrer restrições, v.g., (a) obrigação de permanência em localidade determinada; (b) detenção em edifício não destinado a acusados ou condenados por crimes comuns; (c) restrições relativas à inviolabilidade de correspondência, ao sigilo das comunicações, à prestação de informações e à liberdade de imprensa, radiodifusão e televisão, na forma da lei; (d) suspensão de liberdade de reunião; (e) busca e apreensão em domicílio; (f) intervenção nas empresas de serviços públicos; (g) requisição de bens. Apenas no estado de sítio as imunidades parlamentares podem ser relativamente suspensas, observados os requisitos constitucionais. (art. 53,§8o da CRFB/88).[4: Art. 53, § 8º As imunidades de Deputados ou Senadores subsistirão durante o estado de sítio, só podendo ser suspensas mediante o voto de dois terços dos membros da Casa respectiva, nos casos de atos praticados fora do recinto do Congresso Nacional, que sejam incompatíveis com a execução da medida.]
IV. Papel constitucional das Forças Armadas
I. Nota pública PFDC 2017 – Duprat (contexto de declaração de General sobre possível intervenção militar):
“As Forças Armadas brasileiras – constituídas pela Marinha, pelo Exército e pela Aeronáutica – são instituições integrantes do arcabouço constitucional de promoção e proteção do Estado Democrático de Direito. Subordinadas à autoridade suprema do Presidente da República, receberam da Constituição Federal a função de defesa da Pátria, garantia dos poderes constitucionais e, por iniciativa de qualquer destes, da lei e da ordem.
Além dessas três funções constitucionais, as Forças Armadas receberam da Lei Complementar nº 97, de 1999, a atribuição de missões subsidiárias, compatíveis com a sua missão constitucional e respectivas capacidades técnicas, tais como participação em operações de paz, cooperação com o desenvolvimento nacional e a defesa civil, reforço à polícia de fronteira, promoção da segurança pessoal das autoridades nacionais e estrangeiras em missões oficiais, ordenação da segurança marítima e do espaço aéreo, dentre outras.
As Forças Armadas, em qualquer caso, são integral e plenamente subordinadas ao Poder Civil, e seu emprego na defesa internacional da Pátria ou em operações de paz, assim como em atuações internas de garantia dos poderes constituídos ou da lei e da ordem, depende sempre de decisão do Presidente da República, que a adota por iniciativa própria ou em atendimento a pedido dos Presidentes do Supremo Tribunal Federal, do Senado Federal ou da Câmara dos Deputados (Lei Complementar nº 97/1999, art. 15, caput e § 1º).
Não há no ordenamento jurídico brasileiro hipótese de intervenção autônoma das Forças Armadas, em situação externa ou interna, independentemente de sua gravidade. Nem mesmo em situações de exceção constitucional, como o Estado de Sítio ou o Estado de Defesa, as Forças Armadas podem assumir um papel fora de seus limites constitucionais. A postulação de existência de um poder de intervenção militar por iniciativa própria, em qualquer circunstância, arrostaria a Constituição, que definiu essa iniciativa como crime inafiançável e imprescritível contra a ordem constitucional e o Estado Democrático (artigo 5º, XLIV).
A conformação das Forças Armadas nos termos do artigo 142 da Constituição é uma conquista democrática e expurga do cenário brasileiro o risco de golpes institucionais. O papel desempenhado nas últimas décadas pelas Forças Armadas tem notoriamente reforçado a consolidação do Estado Democrático de Direito e é incompatível com a valorização do período passado no qual o País enveredou pelo regime ditatorial e a violação de direitos humanos”.
A organização militar tem por base a hierarquia e a disciplina, sob autoridade e comando supremo do Presidente da República, que tem a atribuição constitucional de nomear seus comandantes, além de promover os oficiais-generais e nomeá-los para os cargos que lhes são privativos. As punições disciplinares não estão sujeitas a habeas corpus no que concerne aos aspectos materiais (de mérito), restringindo-se o cabimento do writ aos questionamentos de natureza formal.
9A. Comunicação social. A imprensa na Constituição. Liberdades públicas, acesso à informação e pluralismo. 
Ana Carolina Castro Tinelli, 29.09.2018
	I. Comunicação Social. Tendo em vista a importância do assunto, o legislador constituinte consagrou um capítulo específico para a comunicação social (capítulo V), em que corroborou a garantia da liberdade da manifestação do pensamento, da criação, da expressão e da informação, proibiu a edição de leis contendo embaraço à liberdade de informação jornalística e vedou qualquer censura política, ideológica e artística. A disciplina constitucional dos meios de comunicação no Brasil não se volta apenas à proteção (liberdade negativa) dos emissores das manifestações, priorizando, também, os direitos dos receptores ao amplo acesso a pontos de vista diversificados. Neste passo, os meios de comunicação social não podem, direta ou indiretamente, ser objeto de monopólio ou oligopólio. 
	A regulação da imprensa deve preencher as falhas naturais do mercado no ramo da comunicação social, de modo que o Estado deve fomentar a melhoria da qualidade do debate público e a inclusão do maior número possível de grupos sociais e pontos de vida distintos no mercado de ideias (democratização do espaço comunicativo). Sarmento enfatiza que há o risco de que intervenções estatais resultem não em pluralização do debate público, mas em censura disfarçada ou favorecimento aos pontos de vista dos governantes. Mas esse risco não autoriza a adoção de um modelo de absenteísmo estatal, pois devem ser adotados meios de diminuir abusos. Destaca-se a “fairness doctrine”, que tem origem nos EUA e sustenta que se o Estado não intervém no mercado livre da imprensa e do fluxo de ideias, muitas vozes nunca terão o direito de se expressar.
	II. A imprensa na Constituição. A liberdade de imprensa garante o bom funcionamento do regime democrático, pois contribui para a formação da opinião pública independente e tomada de decisões, na medida em que veicula informações acerca da coisa pública em todos os seus aspectos, necessárias para o exercício responsável dos direitos de cidadania, especialmente o voto, bem como possibilita o controle social do poder. 
	A liberdade de expressão depende da garantia de liberdade de empresa jornalística e de radiodifusão, porém, a própria CF limita esta liberdade ao dispor que a propriedade de empresa jornalística e de radiodifusão sonora e de sons e imagens é privativa de brasileiros natos ou naturalizados há mais de dez anos, ou de pessoas jurídicas constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sede no país, sendo que pelo menos 70% do capital total e do capital votante deverá pertencer, direta ou indiretamente,a brasileiros natos ou naturalizados há mais de dez anos, os quais exercerão, obrigatoriamente, a gestão das atividades e estabelecerão o conteúdo da programação. Lei disciplinará a participação de capital estrangeiro nas referidas empresas e as alterações de controle societário serão comunicadas ao Congresso Nacional. Ainda, em qualquer meio de comunicação social a responsabilidade editorial e as atividades de seleção e direção da programação veiculada são privativas de brasileiros natos ou naturalizados há mais de dez anos.
	Compete ao Poder Executivo outorgar e renovar concessão, permissão e autorização para o serviço de radiodifusão sonora e de sons e imagens. A não renovação da concessão ou permissão dependerá de aprovação de, no mínimo, dois quintos do Congresso Nacional, em votação nominal. O cancelamento da concessão ou permissão, antes de vencido o prazo, depende de decisão judicial. O prazo da concessão ou permissão será de dez anos para as emissoras de rádio e de quinze para as de televisão. O Congresso Nacional instituirá, como seu órgão auxiliar, o Conselho de Comunicação Social, na forma da lei.
	Distingue-se censura de controle. A censura consiste em exame prévio de conteúdo e configura instrumento odioso utilizado pelos regimes ditatoriais, não compatível com o regime democrático, razão pela qual o Constituinte assegurou a liberdade de expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de licença, vedada toda e qualquer censura de natureza política, ideológica e artística. Por outro lado, são admitidos certos tipos de controle dos meios de comunicação: a) controle administrativo, no sentido de competir à União exercer a classificação, para efeito indicativo, de diversões públicas e de programas de rádio e televisão, bem como a outorga de concessão, permissão e autorização para o serviço de radiodifusão sonora e de sons e imagens; o controle judicial (inafastabilidade da jurisdição); c) controle realizado pelas próprias emissoras ou autorregulação; d) o controle social.
	A CF88 relativizou a autonomia editorial das rádios e televisões, ao estabelecer princípios que devem observar em sua programação: “preferência a finalidades educativas, artísticas, culturais e informativas”, “promoção da cultura nacional e regional e estímulo à produção independente que objetive sua divulgação”, “regionalização da produção cultural, artística e jornalística, conforme percentuais estabelecidos em lei”, e “respeito aos valores éticos e sociais da família” (art. 221, CF). Tais princípios concretizam a função social da comunicação e consubstancia direito difuso que pode ser objeto de ACP.
	A publicação em veículo impresso de comunicação independe de licença de autoridade. Mas os serviços de radiodifusão sonora e de sons e imagem deverão ser explorados diretamente pela União ou mediante autorização, concessão ou permissão observado a complementaridade dos sistemas privado, público e estatal (art. 223, caput). O sistema público de comunicação é importante para concretizar a liberdade de manifestação do pensamento de forma dissociada dos programas estatais e da dominação por parte de interesses privados afetos ao mercado. Assim, o sistema público de comunicação possibilita a divulgação livre de posições contramajoritárias, em ordem a robustecer o pluralismo e a diversidade. Neste sentido, a PFDC, por meio da Nota Técnica 7/2016 e de Representação à PGR para ajuizamento de ADI, considera inconstitucional a Medida Provisória (posteriormente convertida em Lei) que promoveu alterações na estrutura da Empresa Brasil de Comunicação. Inconstitucionalidade formal, por ausência de relevância e urgência (art. 62), pois houve alteração dos contornos de participação social, o que demandaria prévio e amplo debate com a sociedade civil. Neste aspecto, menciona-se a zona de certeza positiva (presença de relevância e urgência), a zona cinzenta (dúvida), e a zona de certeza negativa (ausência patente de relevância e urgência), que foi o caso da MP em questão. Ressaltou-se que a atual jurisprudência do STF é no sentido de que os vícios formais da MP não são superados com a sanção e a conversão em lei. Também foi alegada a quebra do princípio da separação dos poderes, ante a utilização abusiva da função legislativa pelo Poder Executivo, pois a MP é via inadequada para o caso. No aspecto material, houve violação à liberdade de manifestação de pensamento e plena liberdade de informação jornalística: “As inúmeras modificações na estrutura da EBC, notadamente a extinção do Conselho Curador e do mandato do diretor-presidente, bem demonstram a intenção de enfraquecer a autonomia na formulação da linha editorial e da programação da emissora, buscando, assim, torná-la mais vulnerável em face do mercado e, em especial, do Poder Executivo. A existência de um sistema de comunicação pública, não governamental, no seio do Estado tem por objetivo central assegurar a efetiva realização da liberdade de manifestação do pensamento, notadamente pela possibilidade de serem ouvidas outras vozes, além daquelas emitidas pelo Poder e pelo mercado. Retira-se a possibilidade material de serem veiculadas informações jornalísticas que possam contrariar os interesses dos governantes, já que não se conta mais com a presença institucionalizada do Conselho Curador, bem como não há a possibilidade de resistir aos comandos governamentais, pois os dirigentes são todos demissíveis pela simples vontade dos governantes.”. Também configurou ofensa ao princípio da complementariedade: art. 223 c/c art. 5o, inciso XIV, da CF: “A Constituição Federal, para assegurar o pluralismo democrático (artigo 1o), além de estabelecer diversos princípios e mecanismos institucionais, no capítulo reservado à Comunicação Social, previu, de forma expressa, a proibição da concentração (artigo 220, § 5o) e, também, a complementariedade entre os sistemas existentes (privado, estatal e público).” Por fim, houve afronta à proibição do retrocesso e lesão ao direito a igualdade com a extinção do conselho curador e, portanto, de participação da sociedade civil no controle de produção da informação e na garantia plena da liberdade de expressão sob o viés do direito da informação.
	III. Liberdades públicas, acesso à informação e pluralismo. As principais classificações do direito de expressão são: (i) Direito de informar, se informar, e ser informado: o direito de informar tem relação com o direito de ensinar, pesquisar e divulgar o pensamento, a arte e o saber, bem como com o direito de antena, em que há possibilidade de repartir, partilhar e trocar informações. O direito de se informar é garantido a todos, resguardado o sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional. O direito de ser informado se refere ao dever do Estado de dar publicidade aos seus atos e ao dever-poder de informação que recai sobre os veículos de comunicação em atenção à sua função social; (ii) Direito de crônica, crítica, de expressão de ideias, de expressão artística. A crônica consiste na narrativa de fatos, enquanto na liberdade de crítica predomina a contextualização das informações e valoração dos dados, sendo assegurada ainda que desfavorável e em tom contundente. A liberdade de expressão de ideias consiste em conteúdos mais abstratos e concepções gerais, como teorias, doutrinas, opiniões. O direito de expressão artística é voltado ao lazer e criação artística, não sendo dado ao Estado definir o que é arte. Sobre isto, a PFDC, na Nota Técnica 11/2017, concluiu que nas manifestações artísticas deve ser tomada como parâmetro a figura do “expectador reflexivo” (e não de uma pessoa que desconhece as formas como a arte se manifesta ou com educação abrangente). Toda criança ou adolescente terá acesso a diversões e espetáculos públicos e os responsáveis pelos eventos têm a obrigação de informar ao público, prévia e adequadamente, sobre a respectiva natureza e faixas etárias a que não se recomende, de forma a permitir a escolha livre e consciente por partede pais e responsáveis.
	Os limites à liberdade de expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicações estabelecidos na Constituição são os seguintes: a) a vedação do anonimato (para assegurar eventual responsabilização posterior; b) a ofensa à honra e à imagem de terceiros acarretará a possibilidade de direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização; c) o direito de crianças e adolescentes a diversões e espetáculos públicos adequados à sua faixa etária, mediante indicação da natureza do conteúdo; d) o direito das pessoas e das famílias de se defenderem de programas ou programações de rádio e televisão que contrariem os princípios constitucionais, bem como da publicidade de produtos, práticas e serviços que possam ser nocivos à saúde e ao meio ambiente; e) manifestações de caráter racista ou dirigidas à propagação do ódio, mas muitas vezes é difícil distinguir o discurso de ódio de uma manifestação que apenas desagrada. Restrições diversas ao direito somente podem decorrer da ponderação com outros princípios constitucionais fundamentais, mas a liberdade de expressão ocupa uma “posição de preferência”/“prioridade prima facie”, de modo que há maior carga argumentativa para afastá-la. Ainda, são suspeitas todas as medidas que limitem a liberdade de expressão, bem como, dada a proibição da censura, tem-se a primazia das responsabilidades posteriores pelo exercício eventualmente abusivo (Nota Técnica 11/2017 PFDC). A liberdade de expressão é essencial para a concretização de outros direitos fundamentais (metadireito) e há de ser entendida como gênero (direito-mãe), pois abrange todas as liberdades comunicativas correlatas (de imprensa, manifestação do pensamento, informação). 
	Esfera pública e discursividade: O chamado right to communicate (“r2c”) possui duas facetas: o direito do comunicante e o do recipiente. Ingo Sarlet destaca que as liberdades comunicativas concretizam a dignidade, na vertente da autonomia e desenvolvimento da personalidade, bem como, numa dimensão social e política, asseguram a democracia e o pluralismo político. A propagação e debate de ideias no espaço público confere maior densidade ao princípio da igualdade, protegendo minorias e concretizando o direito à diferença. Não há liberdade sem acesso LIVRE à informação: um mundo de homens livres é um mundo de homens informados que fazem suas opções com consciência. Habermas defende a democracia deliberativa, privilegiando o debate de ideias em espaço público.
	Daí a consagração do direito de resposta, o qual consubstancia, de um lado, tutela específica dos direitos individuais, oriunda da eficácia horizontal dos direitos fundamentais nas relações entre particulares (que exige contraditório e ampla defesa), e de outro, tutela do direito difuso de acesso à verdade (de ser informado). É instrumento de MÍDIA COLABORATIVA (Gustavo Binenbojm), pois o público é convidado a colaborar com versões e pontos de vista. Não está limitado à prática de algum ilícito penal/civil pela empresa de comunicação, pois abrange quaisquer fatos de interesse público. Sarmento faz interpretação sistemática da CF e adota concepção mais ampla do instituto, que permite o exercício coletivo do direito de resposta, como um instrumento de pluralização dos meios de comunicação social.
	Ainda, Sarmento diz que o Estado deve atuar para promover tanto o pluralismo externo e interno no âmbito da comunicação social. Pluralismo externo: trata-se não só de combater a formação de monopólios e oligopólios no âmbito da comunicação de massas (art. 220, §5º, CF), como também de desenvolver uma mídia pública, e ainda fomentar o surgimento de veículos alternativos, destinados a setores que não têm acesso aos canais tradicionais da comunicação social, abrindo espaço para novas vozes (ex. rádios comunitárias). Pluralismo interno: Estado deve assegurar que os meios de comunicação de massa se dediquem ao tratamento de temas de interesse público e que proporcionem cobertura adequada dos diversos pontos de vista existentes, tal como exigido pela fairness doctrine. A intervenção do Estado, no que tange à promoção do pluralismo interno, deve ser a posteriori e submetida a controle social e jurisdicional. Os agentes estatais de fiscalização do pluralismo da mídia devem gozar de plena independência e o modelo mais apropriado, para Sarmento, seria de agência reguladora, com representantes de variados setores da sociedade e atuação limitada por regras claras, que impeçam qualquer tipo de censura e favorecimento de pontos de vista preferidos pelo governo ou interesses privados (prevenção de abusos).
	O pluralismo político é fundamento constitucional, não se restringe à acepção político-partidária e alcança todas as concepções e ideias, de sorte que a regulação dos meios de comunicação de massa, à vista do poder de influência, deve pautar-se pela amplitude do discurso público. Gustavo Binenbojm entende que o Estado tem o dever de reconhecimento e promoção de fenômenos como as “rádios comunitárias”, que dão voz a grupos alijados do debate. É contraditório que o Estado, além de não prover acesso adequado das comunidades carentes à grande mídia, vede o uso do instrumental por elas mesmas desenvolvido. Destaca a necessidade de acabar com sua ilegalidade (inconstitucionalidade por omissão).
	Jurisprudência do STF: (1) ADPF 130-7/DF: não recepção “in totum” da Lei de Imprensa, por incompatibilidade material insuperável, sob pena de sufocar todo o pensamento crítico do país; (2) RE 511961: dispensa de diploma para o exercício profissional do jornalismo, aplicado o princípio da proporcionalidade; (3) RE 414426: a profissão de músico não está condicionada ao prévio registro ou licença de entidade de classe, em razão do direito de expressão artística; (4) ADI 4274 e ADPF 187: liberdade de reunir e expressar-se pela abolição penal sem que configure alusão criminosa (marcha da maconha); (5) caso Ellwanger: liberdade de expressão não abrange o discurso de ódio (hate speech, fighting words). Trata-se de hard case envolvendo publicações antissemitas, cujo conteúdo violou os princípios da dignidade e igualdade, além de configurar racismo; (6) caso Gerald Thomas (HC 83996): diretor de teatro foi vaiado e reagiu com ato obsceno. Ordem concedida em HC, pois o ato foi abarcado pela liberdade de expressão; (7) Caso Jonas Abib (RHC 134682): liberdade religiosa abrange proselitismo e crítica a outras religiões; (8) RHC 146303: a incitação ao ódio público contra quaisquer denominações religiosas e seus seguidores não está protegida pela liberdade de expressão; (9) ADI 485 (biografias): não necessitam de autorização prévia em especial porque a eficácia horizontal dos direitos fundamentais (caso Luth) veda aos particulares a censura; (10) ADI 4451 (humor): o rádio e a televisão, por constituírem serviços públicos dependentes de outorga do Estado, têm o dever de imparcialidade, mas isso não os impede de difundir opinião contrária. Permitida a trucagem, montagem ou outro recurso de áudio e vídeo que degrade, ridicularize candidato, partido ou coligação. (11) ADI 2404: classificação indicativa é meramente informativa, de modo que é inconstitucional a expressão “em horário diverso do autorizado”, contida no art. 254 do ECA, que tipifica como infração administrativa a transmissão, via rádio ou televisão, de programação em horário diverso do autorizado. É legítima a exigência de que as emissoras submetam os programas à análise e classificação pelo Ministério da Justiça, mas o Poder Público pode apenas recomendar os horários adequados, e não proibir a exibição. Permanece o dever das emissoras de exibir o aviso de classificação etária, e não estão livres de responsabilização em caso de abusos; (12) Cabe reclamação contra decisão judicial que determina retirada de matéria jornalística de blog ou site, por afronta ao decidido na ADPF 130 (não recepção da lei de imprensa); (13) não cabe reclamação contra sentença que julgou improcedente pedido de direito de resposta sob o fundamentode que não houve ofensa, pois necessário o reexame de matéria fática; (14) ADI 2566: é inconstitucional o dispositivo da Lei nº 9.612/98 que proíbe, nas emissoras de radiodifusão comunitária, a prática de proselitismo. A liberdade de pensamento inclui o discurso persuasivo e não apenas a divulgação de informações. 
	Em evento na ESMPU, Deborah Duprat consignou que mesmo as informações tidas como “falsas” estão abrangidas pela liberdade de expressão. Entende que a expressão “fake news” é equivocada, pois pensamentos, opiniões e fatos se colocam sempre na perspectiva de indivíduos ou grupos situados historica e culturalmente, com inúmeras variáveis. Não há certo e errado. Não deve prosperar a noção de que fatos devem ser verdadeiros e opiniões não precisariam refletir a verdade, pois tudo está no âmbito da liberdade de expressão. Precisamos concordar que somos seres discordantes. É contra todos os projetos de lei que existem para estabelecer limites, punições e regras ao que é dito na internet, ante o efeito inibidor/silenciador. A internet é espaço para ampliação de ideias e discussões. Teme as soluções que colocam nas mãos das plataformas privadas a possibilidade de retirar conteúdos tidos como falsos e odiosos, pois os particulares estão sujeitos a pressões políticas/econômicas e têm preferências e concepções a respeito do que é ou não falso/odioso. A censura estaria sendo colocada nas mãos de ente privado. É contra a supressão de qualquer conteúdo da internet, salvo decisão judicial. É necessário pensar em soluções propositivas e não repressivas, trabalhar na base da contrainformação, com estímulo a espaços independentes que façam levantamento de informações. Destacou a lei de acesso à informação, cujo cumprimento deve ser vigiado pelo MP. Entende que a censura atinge principalmente os grupos historicamente silenciados, por isso é necessário que a internet seja cada vez mais livre e de acesso igual.
 
9B. Norma jurídica e enunciado normativo. Características da norma jurídica.
Karine Hoffstaeter
Bibliografia: graal alternativo do 28 CPR. Direito Constitucional (teoria, história e métodos de trabalho) Daniel Sarmento.
Norma jurídica e enunciado normativo “Enunciado normativo corresponde a uma proposição jurídica no papel, a uma expressão linguística, a um discurso prescritivo que se extrai de um ou mais dispositivos. Enunciado normativo é o texto ainda por interpretar. Já a norma é o produto da incidência do enunciado normativo sobre os fatos da causa, fruto da interação entre texto e realidade. Da aplicação do enunciado normativo à situação da vida objeto de apreciação é que surge a norma” (Roberto Barroso: 2009, p. 194).
O Edital utilizou o termo “enunciado normativo” como equivalente a “texto legal”, dito isto, “norma jurídica é a significação que obtemos a partir da leitura dos textos do direito positivo. Trata-se de algo que se produz em nossa mente [...] Por analogia aos símbolos linguísticos quaisquer podemos dizer que o texto escrito está para a norma jurídica tal qual o vocábulo está para sua significação. Nas duas situações, encontraremos o suporte físico que se refere algum objeto do mundo (significado) do qual extratamos um conceito ou juízo (significação) [...] a norma é um juízo hipotético-condicional (se ocorrer o fato X, então deve ser a prestação Y)” (Barros Carvalho:2007, 8-9). Segundo a concepção clássica, “a norma funciona como esquema de interpretação [...].
Sarmento afirma que apesar da sua importância, o texto nunca se confunde com a norma jurídica. O texto é o significante, e a norma o seu significado. A norma jurídica é o que resulta da interpretação de um texto, sendo o texto o invólucro da norma, a sua aparência exterior. É certo, contudo, que nem toda norma jurídica está consagrada em um texto específico, pois existem normas implícitas. Por outro lado, há hipóteses em que a norma jurídica só é obtida pela conjugação de vários textos (dispositivos) diferentes.
O texto não pode ser dissociado do contexto. Na aplicação e interpretação, tudo se dá no mesmo âmbito, em que se conhece e interpreta, conforme o neoconstitucionalismo – norma jurídica é enunciado interpretado, tendo em vista que todo processo de contextualização, já vai ter sido interpretado.
É frequente a afirmação de que o texto é o ponto de partida da interpretação. Sarmento diz que essa assertiva não é exata, pois o intérprete, em geral, já se aproxima do problema jurídico que lhe é apresentado com uma pré-compreensão, que já envolve uma antecipação provisória da resposta, que poderá ser ou não confirmada ao final do processo hermenêutico.
A teoria da norma, para o positivismo jurídico, se baseia na Teoria Coativa do Direito, em que o direito é um conjunto de normas coativas; na Teoria da Lei como Fonte do Direito, que tem a lei como fonte hierarquicamente superior às demais, recebendo a qualificação jurídica; e, por fim, a Teoria Imperativa da Norma Jurídica, em que a norma jurídica tem a estrutura de um comando, proveniente de alguém investido de autoridade e destinado a impor-se de modo subordinante, sob pena de sanção. A Teoria do Ordenamento Jurídico defende a coerência e completude das normas jurídicas, visando conferir unidade, com uma unidade formal, e em caso de conflitos deve uniformizar por meio dos critérios de hierarquia, cronologia e especialidade (regras).
Enunciado ou proposição normativa é um enunciado descritivo que se refere a uma ou várias normas jurídicas. Enquanto as normas são expressões de uma linguagem (prescritiva), qualificando-se de justas ou de injustas, eficazes ou ineficazes, as proposições normativas são meras descrições; uma metalinguagem, qualificando-se de verdadeiras ou falsas.
Kelsen também distinguia proposições ou enunciados de normas jurídicas. Nas proposições ou enunciados, a ciência jurídica descreve as relações constituídas através das normas jurídicas entre os fatos por ela determinados. As proposições jurídicas são juízos hipotéticos, que enunciam ou traduzem que devem intervir certas consequências fixadas pelo ordenamento. As normas jurídicas não são juízos, porque não são enunciados sobre um objeto dado ao conhecimento. São mandamentos. Só mandamentos, e, como tais, são comandos, são imperativas. Mas não são apenas comandos, não são apenas imperativos. Elas também traduzem permissões, atribuições de poder e/ou competência. As normas jurídicas, para Kelsen, são produzidas por órgãos jurídicos, a fim de por eles serem aplicadas e serem observadas pelos destinatários do direito. Essa produção de normas jurídicas não é apenas monopólio do Legislador. O juiz produz norma de decisão.
Qual a importância dessa distinção? Qual a sua razão? Ela vai realçar papéis da ciência jurídica e dos órgãos jurídicos (ordem jurídica). A ciência jurídica tem por missão conhecer de fora o direito e descrevê-lo com base no seu conhecimento. Os órgãos jurídicos têm autoridade jurídica e, em razão desta, eles têm por missão produzir o direito. Ciência jurídica visa conhecer o direito, ao passo que os órgãos jurídicos têm por missão produzir o direito para que ele possa ser conhecido e discutido pela ciência jurídica. Então, Kelsen identifica o dever-ser da norma jurídica como sentido prescritivo e o dever-ser das proposições jurídicas como sentido descritivo. 
A normas jurídicas traduzem comando e as proposições jurídicas têm a função de conhecer o direito de fora e, por isso, tem sentido descritivo. Segundo a concepção clássica, “a norma funciona como esquema de interpretação [...] Com o termo ‘norma’ se quer significar que algo deve ser ou acontecer, especialmente que um homem se deve conduzir de determinada maneira [...]” (Kelsen:2000, p. 4-6).
Herbert Hart considera a visão de Kelsen como limitada àqueles enunciados que preveem sanção, contemplando o direito exclusivamente do ponto de vista de descumprimento da lei, esquecendo que o normal é que estas sejam cumpridas espontaneamente. Ademais, no ordenamento jurídico existe um importantenúmero de normas que não preveem sanção. Nem todos os enunciados que compõem o direito tem esta mesma estrutura, existindo outros que conferem autorizações ou ordens. Existem dois tipos de regra: (i) o tipo básico ou primário que prescreve que os seres humanos façam ou omitam certas ações, impondo deveres. As regras do outro tipo (ii) são as secundárias, que estabelecem que os seres humanos podem extinguir ou modificar regras anteriores, ou determinar de diversas maneiras o efeito delas, ou controlar sua atuação. Conferem faculdades, públicas ou privadas. Dentre as regras secundárias, para Hart, destacam-se as regras de conhecimento, as regras de alteração e as regras de julgamento. 
A regra de conhecimento criaria um critério formal (critério da fonte) para decidir quando uma regra é válida e obrigatória ou não. A regra de alteração definiria o procedimento e as pessoas competentes para criar novas regras e revogar as antigas. Por fim, a regra de julgamento ou aplicação definiria as pessoas dotadas de autoridade e responsáveis por julgar controvérsias entre membros da comunidade, bem como do poder de imporem suas decisões, se necessário, mediante o uso de uma coerção organizada, limitada e regulada. Para Hart, as regras secundárias (conhecimento, alteração e julgamento) resolveriam os três problemas (incerteza, caráter estático e ineficácia das regras) das comunidades que se tornaram grandes e complexas demais para serem reguladas apenas por regras primárias. (COELHO, 2011).
Realidade dúplice das normas: Hodiernamente, a norma é vista sob uma realidade dúplice: “Alexy afirma que os princípios são normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possível, dentro das possibilidades jurídicas e fáticas existentes, ao passo que as regras são normas que podem ser cumpridas ou não, uma vez que, se uma regra é valida, há de ser feito exatamente o que ela exige [...] Os princípios apresentam razões que podem ser superadas por razões opostas. A realização dos princípios depende das possibilidades jurídicas e fáticas, que são condicionadas pelos princípios opostos, e assim exigem consideração dos pesos dos princípios em colisão segundo as circunstâncias do caso concreto” (Marinoni: 2010, p. 49-50); “em suma, os princípios são mandados de otimização que se caracterizam pelo fato de poderem ser cumpridos proporcionalmente às condições reais e jurídicas existentes” (Edilsom Farias:2004, p. 48).
Ronald Dworkin considera que o direito não é composto unicamente por normas, mas também e, fundamentalmente, por princípios. Rafael Simioni observa que, para Dworkin, “Os princípios abrangem tanto os princípios morais quanto os objetivos políticos do governo. Assim, dentro do gênero princípios, Dworkin (1978) observa inicialmente que existem duas espécies muito importantes na prática das decisões judiciais e que são bastante recorrentes nas decisões sobre casos difíceis: o uso de argumentos baseados em princípios morais e o uso de argumentos baseados na conformidade da decisão com os objetivos das políticas públicas do governo – que Dworkin (1978, p. 22) chama de policies.” (p. 208). Portanto, “Ao contrário de Castanheira Neves, Alexy (1993) e outros, os princípios, em Dworkin, não são espécies do gênero norma. Os princípios são questões de fundamento e não precisam estar necessariamente positivados em leis – ou em precedentes, para o caso do common law.” (p. 206).
As normas jurídicas possuem as seguintes características:
Bilateralidade: essa característica tem relação com a própria estrutura da norma, pois, normalmente, a norma é dirigida a duas partes, sendo que uma parte tem o dever jurídico, ou seja, deverá exercer determinada conduta em favor de outra, enquanto que, essa outra, tem o direito subjetivo, ou seja, a norma concede a possibilidade de agir diante da outra parte. Uma parte, então, teria um direito fixado pela norma e a outra uma obrigação, decorrente do direito que foi concedido.
Generalidade: é a característica relacionada ao fato da norma valer para qualquer um, sem distinção de qualquer natureza. Ela obriga a todos que se achem em igual situação jurídica. Essa característica consagra um dos princípios basilares do Direito: igualdade de todos perante a lei.
Abstratividade: a norma não foi criada para regular uma situação concreta, mas para regular de forma abstrata, abrangendo o maior número possível de casos semelhantes. A norma vai tão somente formular os modelos de situação, com as características fundamentais, sem mencionar as particularidades de cada caso.
Imperatividade: a norma, para ser cumprida e observada por todos, deverá ser imperativa, ou seja, impor aos destinatários a obrigação de obedecer. É obrigatória. Não depende da vontade dos indivíduos. Norma não é conselho, mas ordem a ser seguida. a) são cogentes as normas que excluem “qualquer arbítrio individual. São aplicadas ainda que pessoas eventualmente beneficiadas não desejasse delas valer-se” (Venosa:2010, p. 13), não podendo ser derrogadas pela vontade das partes; (b) as normas dispositivas podem ser permissivas, quando delegam aos beneficiados o regramento integral da questão por convenção particular; ou supletivas em relação a eventual omissão das partes, caso em que estas normas assumirão caráter de obrigatoriedade, como que reproduzindo uma vontade presumida em razão da omissão. Obs.: (1) a distinção por vezes depende da objetividade jurídica; (2) uma das características do fenômeno da publicização do direito civil refere-se à imperatividade.
Coercibilidade: possibilidade do uso da força para garantir o cumprimento da norma. Essa força pode se dar mediante coação, que atua na esfera psicológica, desestimulando o indivíduo a descumprir a norma, ou por sanção (penalidade), que é o resultado do efetivo descumprimento. Pode-se dizer que a Ordem Jurídica também estimula o cumprimento da norma pelas sanções premiais. Essas sanções seriam a concessão de um benefício ao indivíduo que respeitou determinada norma.
Classificação quanto à sanção ou autorizamento: (a) são perfeitas as normas que importam em sanção de nulidade ou de anulação do ato jurídico; (b) são mais que perfeitas quando estabelecem tanto a nulidade absoluta ou relativa (que possibilitam o retorno ao “status quo ante”), como importam em aplicação de pena ao infrator, como é o caso dos ilícitos civis que constituem infração penal; (c) menos que perfeitas “são as que autorizam, na sua violação, a aplicação de uma sanção ao violador, mas não a nulidade do ato” (Gagliano e Pamplona:2004, p. 15); (d) as leis imperfeitas “prescrevem uma conduta sem impor sanção. Não existe nulidade para o ato, nem qualquer punição [...] exemplo é o das dívidas prescritas e de jogo (obrigações naturais). Essas dívidas devem ser pagas, porém o ordenamento não concede meio jurídico de obrigar o pagamento” (Venosa:2010, p. 15). Obs.: O art. 166, VII, do CC, estabelece hipótese de nulidade virtual quando a lei “proibir-lhe a prática, sem cominar sanção”.
9C. Segurança Pública na Constituição. O papel das instituições policiais.
Graal Oral 28º CPR
Segurança pública é a manutenção da ordem pública interna do Estado. A ordem pública interna é o inverso da desordem, do caos, desarmonia social. Ao contrário das Cartas anteriores, a Constituição de 1988 lhe destinou capítulo específico (art. 144), em que a consta como “dever do Estado” e como “direito e responsabilidade de todos”, com finalidade na “preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio”.[5: Constituições de 1891 e 1824 eram omissas. As Constituições de 1934, no seu art. 159 e a de 1937, no seu Art. 162, especificavam o seguinte: "Todas as questões relativas à Segurança Nacional serão estudadas e coordenadas pelo Conselho Superior de Segurança Nacional e pelos órgãos especiais criados para atender às necessidades da mobilização.. A Constituição de 1946, no seu Art. 179 especificava que: "Os problemas relativos à defesa do país serão estudados pelo Conselho de Segurança Nacionalpelos órgãos especiais das Forças Armadas incumbidos de prepará-las para a mobilização e as operações militares.". A Constituição de 1967, Art. 89 e a Emenda Constitucional nº 1, de 1969, Art. 86 dizia que: "Toda pessoa natural ou jurídica é responsável pela Segurança Nacional, nos limites definidos em lei”.]
Por essa razão, as políticas públicas de segurança pública deve se harmonizar com o princípio republicano e democrático, com os direitos fundamentais e com a dignidade da pessoa humana. O art. 5º, caput, da CRFB eleva a segurança à condição de direito fundamental, que, como os demais listados, devem ser universal, igual, não seletivo e não sujeitos ao retrocesso social; e passível de atuação jurisdicional nas políticas públicas de segurança. É implementada por meio da polícia federal, polícia rodoviária federal, polícia ferroviária federal, polícias civis, polícias militares e corpo de bombeiros.[6: Por ser um serviço universal, inespecífico e indivisível, seu financiamento deve ser por impostos, não por taxas (ADI nº 2.424- STF).]
Desde o contratualismo dos séculos XVII e XVIII, preservar a “ordem pública” e a “incolumidade das pessoas e do patrimônio” é a função primordial que justifica a própria instituição do poder estatal. Na Era Moderna, a segurança era o elemento mais básico de legitimação do Estado, o mínimo que se esperava da política. Na retórica novecentista do laissez faire, a segurança chegava a ser concebida como a única função do Estado “guarda-noturno” (Estado “Gendarme”). O Estado Social não só mantém a preocupação central com a segurança pública, como amplia o seu escopo, concebendo-a como “segurança social” contra os infortúnios da própria economia de mercado.
Atividades policiais: O texto constitucional de 1988 faz referência a seis modalidades, nas respectivas funções:
a) a polícia ostensiva: prevenir e de reprimir de forma imediata a prática de delitos; b) a polícia de investigação: realiza investigação criminal; c) polícia judiciária: executar as diligências solicitadas pelos órgãos judiciais; d) polícia de fronteiras, marítima, aeroportuária: controle do fluxo de pessoas e de bens.[7: A atividade de polícia ostensiva é desempenhada, em geral, pelas polícias militares estaduais (CF, art. 144, §5º)Mas o patrulhamento ostensivo das rodovias e ferrovias federais deve ser realizado, respectivamente, pela Polícia Rodoviária Federal (art. 144, §2º) e pela Polícia Ferroviária Federal (art. 144, §3º).][8: A função é confiada às polícias civis estaduais e à Polícia Federal, no que se refere aos crimes comuns (art. 144, §1º, I, e §4º). 20 Todas exercidas pela Polícia Federal.][9: Todas exercidas pela Polícia Federal.]
Órgãos: plano federal: a) a Polícia Federal, b) a Polícia Rodoviária Federal e c) a Polícia Ferroviária Federal; Estadual: Polícia Civil, Polícia Militar e Corpos de bombeiros militares (incêndios e defesa civil).[10: “Art. 144 § 1º: A polícia federal, instituída por lei como órgão permanente, organizado e mantido pela União e estruturado em carreira, destina-se a: I - apurar infrações penais contra a ordem política e social ou em detrimento de bens, serviços e interesses da União ou de suas entidades autárquicas e empresas públicas, assim como outras infrações cuja prática tenha repercussão interestadual ou internacional e exija repressão uniforme, segundo se dispuser em lei; II - prevenir e reprimir o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o contrabando e o descaminho, sem prejuízo da ação fazendária e de outros órgãos públicos nas respectivas áreas de competência; III - exercer as funções de polícia marítima, aeroportuária e de fronteiras; IV - exercer, com exclusividade, as funções de polícia judiciária da União.”(Para ELA WIECKO a polícia estadual não pode investigar crime federal, mas o contrário é possível – vide questão 113 da prova objetiva do 24CPR)][11: Patrulhamento ostensivo de rodovias e ferrovias federais, respectivamente.]
Rol de órgãos policiais: o rol do art. 144 é taxativo. Aos Estados é vedado atribuir função policial, por exemplo, ao departamento policial ou criar polícia penitenciária. As polícias militares e o corpos de bombeiros militares são forças auxiliares e reserva do Exército, sendo subordinados, juntamente com a polícias civis, aos Governadores dos Estados, do DF e dos Territórios, aos quais compete a direção administrativa, financeira e funcional da polícia.[12: STF: ADI nº 1.182, Rel. Min. Eros Grau, DJ 10 03. 2006; ADI nº 236, Rel. Min. Octavio Gallotti, DJ 01.06 2001. No entanto, isso não impede os Estados de instituírem órgão de coordenação de políticas de segurança.]
Limitação das Forças Armadas: A Constituição não prevê sua participação. Segundo Alexandre de Moraes, a multiplicidade dos órgãos de defesa da segurança pública, pela nova Constituição, teve dupla finalidade: atendimento aos reclamos sociais e a redução da possibilidade de intervenção das Forças Armadas na segurança interna. Pela interpretação sistemática dos arts. 142 e 144 e outros dispositivos, conclui-se que a atuação das Forças Armadas nas políticas de segurança está limitada às seguintes circunstâncias excepcionais: a) estado de defesa (art. 136); b) estado de sítio (art. 137); c) intervenção federal(art. 34, III); d) realização de investigações criminais no âmbito de inquérito policial militar (artigos 7º e 8º, b, do Código de Processo Penal Militar (CPPM); e) operações de policiamento ostensivo no interesse nacional, em casos de visitas de chefes de estados estrangeiros(no art. 5º do Decreto nº 3.897/2001); f) ações de policiamento ostensivo por solicitação do Governador de Estado, quando os meios no Estado se mostrarem indisponíveis, inexistentes ou insuficientes (LC nº 97/1999, art. 15, §2)º. Destinação constitucional principal: a defesa da soberania territorial, e de forma subsidiária, a defesa da lei e da ordem.[13: “Art. 5º- O emprego das Forças Armadas na garantia da lei e da ordem, que deverá ser episódico, em área previamente definida e ter a menor duração possível, abrange, ademais da hipótese objeto dos arts. 3º e 4º, outras em que se presuma ser possível a perturbação da ordem, tais como as relativas a eventos oficiais ou públicos, particularmente os que contem com a participação de Chefe de Estado, ou de Governo, estrangeiro, e à realização de pleitos eleitorais, nesse caso quando solicitado. Parágrafo único. Nas situações de que trata este artigo, as Forças Armadas atuarão em articulação com as autoridades locais, adotando-se, inclusive, o procedimento previsto no art. 4º.”][14: “§ 2o A atuação das Forças Armadas, na garantia da lei e da ordem, por iniciativa de quaisquer dos poderes constitucionais, ocorrerá de acordo com as diretrizes baixadas em ato do Presidente da República, após esgotados os instrumentos destinados à preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio, relacionados no art. 144 da Constituição Federal.” Essa hipótese tem sua constitucionalidade questionada por alguns juristas. Segundo Barroso (2007) a atuação das Forças Armadas nas ações de segurança deve ser interpretada de forma restritiva. A LC 97/1999, art. 15, não prevê o controle pelo Poder Legislativa, tal como para os casos os casos de estado de defesa, estado de sítio e intervenção federal. Por essa razão, significa permitir medidas excepcionais sem observâncias de restrições constitucionais definidas e sem adoção de veículos formais adequados.( BARROSO, Luís Roberto. Forças Armadas e ações de segurança pública: possibilidades e limites à luz da Constituição, Revista de Direito do Estado, v.2 n. 7, 2007). O Ministro Lewandowski (2004,pag.4), quando então desembargador do TJ/SP, em entrevista, disse que o emprego das Forças Armadas deve se limitar às hipóteses de decretação de estado de defesa, estado de sítio e intervenção federal: “A utilização das Forças Armadas para combater a violência urbana, em caráter permanente, é, portanto, inconstitucional, embora seja lícito o seu empregotemporário e limitado, em situações de emergência, claramente caracterizadas. A decisão, entretanto, subordina-se ao prudente arbítrio do Presidente da República, que deverá buscar o respaldo do Legislativo, assim que possível, sob pena de incorrer em crime de responsabilidade. (...) Não se pode esquecer que a função primordial da Marinha, do Exército e da Aeronáutica, segundo o texto constitucional, é assegurar a defesa da Pátria. A rigor, só quando os órgãos constitucionalmente responsáveis pela preservação da lei e da ordem entrarem em colapso é que as Forças Armadas poderão incumbir-se da tarefa”. (Forças Armadas no combate à violência, RT Informa, n. 31, maio-jun., 2004, p.4).]
Guardas municipais:. Não são órgãos policiais. Possuem a função de guarda patrimonial, destinam-se à proteção dos bens, serviços e instalações dos Municípios sem a possibilidade de exercício das funções de polícia ostensiva ou judiciária. Além dessa prerrogativa, os municípios podem atuar na segurança pública por meio de restrições administrativas: horário de fechamento de bares e restaurantes ou espaços de venda de bebidas alcoólicas, por exemplo.
Segurança viária: A EC 82/2014 incluiu o §10 no artigo 144, dispondo que: “§ 10. A segurança viária, exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do seu patrimônio nas vias públicas: I - compreende a educação, engenharia e fiscalização de trânsito, além de outras atividades previstas em lei, que assegurem ao cidadão o direito à mobilidade urbana eficiente; e II - compete, no âmbito dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, aos respectivos órgãos ou entidades executivos e seus agentes de trânsito, estruturados em Carreira, na forma da lei.” A expressão “segurança viária” refere-se ao conjunto de ações destinadas a proteger a integridade física e patrimonial das pessoas que utilizam as vias públicas.
Participação popular: por ser “direito e responsabilidade de todos”, a sociedade pode participar na formulação e no controle da gestão das políticas de segurança. É o que acontece, por exemplo, nos conselhos de segurança pública.
O tema no Supremo: “O direito a segurança é prerrogativa constitucional indisponível, garantido mediante a implementação de políticas públicas, impondo ao Estado a obrigação de criar condições objetivas que possibilitem o efetivo acesso a tal serviço. É possível ao Poder Judiciário determinar a implementação pelo Estado, quando inadimplente, de políticas públicas constitucionalmente previstas, sem que haja ingerência em questão que envolve o poder discricionário do Poder Executivo.” (RE 559.646-AgR, Rel. Min. Ellen Gracie, julgamento em 7-6-2011, Segunda Turma, DJE de 24-6-2011);
“Lei 18.721/2010 do Estado de Minas Gerais, que dispõe sobre o fornecimento de informações por concessionária de telefonia fixa e móvel para fins de segurança pública. Competência privativa da União para legislar sobre telecomunicações. Violação ao art. 22, IV, da Constituição. Precedentes." (ADI 4.401-MC, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 23-6- 2010, Plenário, DJE de 1º-10-2010). Vide: ADI 4.369-MC-REF, Rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 23-6-2010,Plenário, DJE de 4-5-2011.
Órgão Policial do Senado brasileiro: com as a seguintes atribuições: a segurança do Presidente do Senado Federal, em qualquer localidade do território nacional e no exterior; a segurança dos Senadores e autoridades brasileiras e estrangeiras, nas dependências sob a responsabilidade do Senado Federal; a segurança dos Senadores e de servidores em qualquer localidade do território nacional e no exterior, quando determinado pelo Presidente do Senado Federal; o policiamento nas dependências do Senado Federal; o apoio à Corregedoria do Senado Federal; as de revista, busca e apreensão; as de inteligência; as de registro e de administração inerentes à Polícia; as de investigação e de inquérito.
Órgão da Câmara dos Deputados: responsável por exercer as funções de polícia judiciária e apuração de infrações penais, com exclusão das que mantiverem relação de subsidiariedade, conexão ou continência com outra cometida fora das dependências da Câmara dos Deputados, além das atividades de polícia ostensiva e preservação da ordem e do patrimônio, nos edifícios da Câmara dos Deputados e em suas dependências externas; efetuar a segurança do Presidente da Câmara dos Deputados em qualquer localidade do território nacional e no exterior; efetuar a segurança dos Deputados Federais, servidores e quaisquer pessoas que eventualmente estiverem a serviço da Câmara dos Deputados, em qualquer localidade do território nacional e no exterior, quando assim determinado pelo Presidente da Câmara dos Deputados; atuar como órgão de apoio à Corregedoria da Câmara dos Deputados, sempre que solicitado; planejar, coordenar e executar planos de segurança física dos Deputados Federais e demais autoridades que estiverem nas dependências da Câmara dos Deputados.
Força Nacional de Segurança Pública (FNSP): criada em 2004 e localizada no entorno do Distrito Federal, no município de Luziânia, é um programa de cooperação de Segurança Pública brasileiro, coordenado pela Secretaria Nacional de Segurança Pública (SENASP), do Ministério da Justiça (MJ). É um órgão que foi criado durante a gestão do ex-presidente Luiz Inácio Lula da Silva, idealizado pelo Ministro da Justiça Márcio Thomaz Bastos.
Polícia das Forças Armadas: Polícia do Exército (Brasil), Polícia da Aeronáutica e Companhia de Polícia do Batalhão Naval. Polícia do Exército (PE) - constituída de unidades de infantaria às quais compete assegurar o respeito à Lei e ordem, bem como o cumprimento dos regulamentos militares. Polícia da Aeronáutica (PA) - integra os Batalhões de Infantaria da Aeronáutica Especiais (BINFAE) e possui as mesmas atribuições da Polícia do Exército no âmbito da Força Aérea Brasileira. Companhia de Polícia do Batalhão Naval - Exerce as mesmas atribuições das organizações policiais do Exército e da Força Aérea no âmbito da Marinha de Guerra.
Lei n.° 13.060/2014: disciplina o uso dos instrumentos de menor potencial ofensivo pelos agentes de segurança pública. Âmbito federal: tema já era tratado, de forma mais detalhada, pela Portaria Interministerial 4226/2010, que vinculava o Departamento de Polícia Federal, o Departamento de Polícia Rodoviária Federal, o Departamento Penitenciário Nacional e a Força Nacional de Segurança Pública. Algumas das regras da portaria passaram ao status de lei, valendo para todos os órgãos de segurança pública do país, incluindo polícias civis e militares dos Estados-membros.
O uso subsidiário e moderado da força por órgãos de segurança pública é também tratado nos seguintes documentos internacionais: I) Código de Conduta para os Funcionários Responsáveis pela Aplicação da Lei, adotado pela Assembleia Geral das Nações Unidas na sua Resolução 34/169, de 17 de dezembro de 1979; II) Princípios orientadores para a Aplicação Efetiva do Código de Conduta para os Funcionários Responsáveis pela Aplicação da Lei, adotados pelo Conselho Econômico e Social das Nações Unidas na sua resolução 1989/61, de 24 de maio de 1989; III) Princípios Básicos sobre o Uso da Força e Armas de Fogo pelos Funcionários Responsáveis pela Aplicação da Lei, adotados pelo Oitavo Congresso das Nações Unidas para a Prevenção do Crime e o Tratamento dos Delinquentes, realizado em Havana, Cuba, de 27 de Agosto a 7 de setembro de 1999; IV) Convenção Contra a Tortura e outros Tratamentos ou penas Cruéis, Desumanos ou Degradantes, adotada pela Assembleia Geral das Nações Unidas, em sua XL Sessão, realizada em Nova York em 10 de dezembro de 1984 e promulgada pelo Decreto nº 40, de 15 de fevereiro de 1991.
Principal regra da Lei 13.060/2014: uso prioritário de instrumentos de menor potencial ofensivo (IMPO). Art. 2o.
Vedação do uso de arma de fogo: Não é legítimo o uso de arma de fogo: I - contra pessoa em fuga que esteja desarmada ou que não represente risco imediato de morte ou de lesão aos agentes de segurança públicaou a terceiros; e II - contra veículo que desrespeite bloqueio policial em via pública, exceto quando o ato represente risco de morte ou lesão aos agentes de segurança pública ou a terceiros (art. 2o, p.u.).
10A. Interpretação constitucional. Métodos e princípios de hermenêutica constitucional.
Karine Hoffstaeter
Bibliografia: graal alternativo do 28 CPR; Direito Constitucional (teoria, história e métodos de trabalho), Daniel Sarmento.
As regras hermenêuticas tradicionais (Savigny) aplicar-se-iam nos “casos fáceis”, em que a resposta pode ser encontrada por meio de ato cognitivo pela subsunção, utilizando-se dos cânones gramatical, sistemático, histórico, genético e teleológico. A doutrina dominante, com a qual Sarmento afirma concordar, nega a existência de qualquer hierarquia entre os referidos elementos, que devem ser combinados, reforçando-se ou controlando-se mutuamente.
Meio gramatical: o primeiro ao qual se recorre. Leva em conta o sentido das palavras (via de regra, seu sentido ordinário; em alguns casos, seu sentido técnico/científico), ex: "imposto", "licitação", "direito adquirido".
Meio sistemático: leva em conta o ordenamento jurídico como um todo, partindo da premissa de que ele é harmônico e lógico. Ex.: “quem pode mais, pode menos”. O "sistema" é uma construção hermenêutica, apoiada nos princípios constitucionais fundamentais que lhe proveem bases moralmente sustentáveis. Dá origem, no campo constitucional, aos postulados da unidade da constituição e da concordância prática (Sarmento).
Meio histórico: intenção do legislador ao elaborar a lei. Sarmento informa que a importância do elemento histórico é inversamente proporcional ao tempo decorrido desde a edição da norma constitucional.
Meio teleológico: Busca a finalidade subjacente ao preceito a ser interpretado.
Já os “casos difíceis” envolvem normas de conteúdo “aberto” ou princípios antagônicos, de modo que pode haver respostas diferentes para o mesmo caso. Assim, além das regras tradicionais, aplicar-se-iam também critérios específicos da interpretação constitucional, não aplicáveis à interpretação jurídica em geral.
Hermenêutica Constitucional ou Nova Hermenêutica: É uma nova forma de entender e prever a interpretação do direito para além da hermenêutica clássica, criada na época da primazia do Código Civil e quando a sociedade era mais homogênea. A nova hermenêutica é consequência da jurisprudência do Tribunal Constitucional Alemão e um dos precursores da nova hermenêutica constitucional foi Konrad Hesse. No Brasil, Canotilho, Paulo Bonavides, Barroso.
A “nova hermenêutica” propõe também outros critérios específicos:
Conceitos jurídicos indeterminados – expressões abertas com início de significação a ser complementado pelo intérprete;
Normatividade dos princípios – normas que consagram valores ou fins públicos, ou que indicam estados ideais realizáveis por meio de variáveis condutas. São mandados de otimização, devendo ser aplicados na maior intensidade possível. Podem ter (a) eficácia direta – positiva, simétrica, quando se aplica sobre os fatos à semelhança de uma regra;
(b) eficácia interpretativa – para fixar a correta interpretação das normas em geral; (c) eficácia negativa – invalidade da interpretação contrária;
Colisões entre normas constitucionais – o intérprete cria a norma jurídica para a resolução do caso a partir dos dados fáticos e das balizas normativas por meio de ponderação, em que fará concessões recíprocas – concordância prática – procurando preservar ao máximo o conteúdo dos interesses em conflito; ou, no limite, escolherá qual prevalecerá no caso, à luz da razoabilidade (que normalmente é um “instrumento para a medida”, a par de às vezes fornecer um critério material). Esquema da ponderação: (a) Selecionar as normas relevantes e identificar eventuais conflitos; (b) examinar os fatos e sua interação com os elementos normativos; (c) ponderar os pesos a serem atribuídos aos elementos normativos e fáticos envolvidos para decidir qual grupo de normas deve prevalecer no caso e, se for possível, graduar a intensidade da solução escolhida. A ponderação é vista como integrante da proporcionalidade ou como princípio autônomo;
Argumentação jurídica – quando é feita ponderação, aumenta-se a exigência de rigor na argumentação (justificação), segundo uma “razão prática”, ou seja, a argumentação deve ser racional levando-se em conta o caso concreto a ser resolvido. Para tanto, deve o intérprete: (a) fundamentar-se em norma jurídica; (b) manter a integridade do sistema (poder generalizar a norma criada para casos equiparáveis); (c) considerar as consequências práticas no mundo fenomênico (Barroso, 2010).
Neste contexto, os métodos de interpretação constitucional são:
Método jurídico ou hermenêutico-clássico: preconiza que a Constituição seja interpretada com os mesmo recursos interpretativos das demais leis (regras hermenêuticas tradicionais): interpretação sistemática, histórica, lógica e gramatical. O método hermenêutico-clássico tem aplicabilidade às normas constitucionais de alto grau de densidade normativa, com estrutura normativa assemelhada às leis, já que ele não foi concebido para os dispositivos constitucionais com alto grau de abstração que estipulam parâmetros e procedimentos para a ação política;
Método da tópica ou tópico-problemático: toma a Constituição como um conjunto aberto de regras e princípios, dos quais o aplicador deve escolher aquele mais adequado para a promoção de uma solução justa ao problema concreto que se analisa. Parte-se de um problema concreto para a norma, atribuindo-se à interpretação um caráter prático na busca da solução dos problemas concretizados;
Método hermenêutico-concretizador: diferentemente do método tópico-problemático, que parte do caso concreto para a norma, o método hermenêutico-concretizador parte da Constituição para o problema. Na atividade interpretativa, o intérprete vale-se de suas pré-compreensões, situadas numa dada situação histórica e realidade social, para obter o sentido da norma, além de atuar como mediador (tendo como pano de fundo essa situação histórica e a realidade social) entre o texto e a situação em que ele se aplica (contexto). Essa constante relação entre o texto e o contexto com a mediação criadora do intérprete transforma a interpretação em um movimento de ir e vir (círculo hermenêutico);
Método científico-espiritual: a Constituição é um sistema cultural e de valores de um povo, cabendo à interpretação aproximar-se desses valores subjacentes à Constituição. Tais valores, entretanto, estão sujeitos a flutuações, tornando a interpretação da Constituição fundamentalmente elástica e flexível, fazendo com que a força de decisões fundamentais submeta-se às vicissitudes da realidade cambiante;
Método jurídico-estruturante: a norma não se confunde com o seu texto, mas tem a sua estrutura composta também pelo trecho da realidade social em que incide, sendo esse elemento indispensável para a extração do significado da norma. Não é o teor literal da norma (seu texto) que efetivamente regulamenta um caso concreto, mas sim o órgão legislativo, o órgão governamental, o funcionário da administração pública, os juízes e todos aqueles que elaboram, decidem e fundamentam a decisão reguladora do caso concreto.
Há também os princípios de interpretação constitucional:
Unidade e concordância prática: O sistema pressupõe coerência e unidade, sob pena de se tornar inaplicável (Bobbio). Assim, deve haver concordância prática entre as normas, a ser buscada pelo intérprete. A interpretação a ser adotada deve ser a que dá mais unidade à constituição. Para Sarmento, a concordância prática está inserida no âmbito da unidade da constituição. Tem como corolário a inexistência de hierarquia formal entre a normas, o que não impede o reconhecimento de uma hierarquia material, a qual, para o STF, legitima a utilização do parâmetro da interpretação restritiva das exceções: a norma constitucional originária que excepciona princípioconstitucional provido de hierarquia material superior, deve ser interpretada restritivamente.
Força normativa da constituição ou máxima efetividade: o cumprimento das normas constitucionais é exigível, inclusive perante os Tribunais, devendo-se dar efetividade ao texto constitucional. Este princípio prescreve que seja preferida a interpretação que confira maior efetividade à constituição.
Princípio da correção funcional/da conformidade: Decorre da separação de poderes. Existem matérias que são exclusivas da atuação de cada Poder (reserva administrativa, reserva legislativa e reserva judiciária). Deve-se verificar qual é o espaço institucional próprio de cada poder. Para Sarmento, em atenção a este princípio o judiciário não deve exercer, a não ser em situações excepcionais a atividade de criação de normas jurídicas, falta-lhe legitimidade democrática e capacidade institucional, mas lembra que a atividade interpretativa tem também uma dimensão criativa. Nesse contexto, uma distinção radical entre a função de legislador negativo e positivo deixa de fazer sentido.
Razões públicas: a ideia de razões públicas, desenvolvida por John Raws, tem origem na filosofia kantiana. Informa que na esfera pública só são admissíveis argumentos independentes de doutrinas religiosas ou metafísicas controvertidas, que possam ser racionalmente aceitos pelos demais. O argumento (ex religioso), para adentrar o debate deve primeiro ser traduzido para "razões públicas".
Cosmopolitismo: ideias constitucionais migram entre os países, devendo ser levadas em conta na interpretação (embora não sejam vinculantes). Sarmento afirma que tal princípio impõe que se atribua o devido peso argumentativo a fontes transnacionais na interpretação da constituição.
Interpretação conforme a constituição: De acordo com este princípio, cabe ao intérprete, quando se depara com dispositivo legal aberto, ambíguo ou plurissignificativo, lhe atribuir exegese que o torne compatível com o texto constitucional. Deriva da unidade do sistema e da supremacia constitucional.
Presunção graduada de constitucionalidade: a lei passa por diversos filtros antes de ser aprovada, de modo que há a presunção relativa de sua constitucionalidade.
Além da interpretação constitucional, há a lacuna constitucional, que deve ser preenchida (processo de integração, e não de interpretação). Isso ocorre quando há reserva de constituição, ou seja, um determinado assunto pode ser tratado apenas pela Constituição. Ante o non liquet, cabe ao juiz preenchê-la, pelos seguintes meios:
Analogia: aplica-se à situação não regulada norma jurídica que trata de questão similar.
Costume constitucional: Há a prática e a crença de que esta é vinculante. Ex.: voto de liderança (o líder vota pela bancada inteira) para a aprovação de leis. Isso não está previsto na CF. É judicialmente exigível e pode fundamentar o controle de constitucionalidade.
Convenção constitucional: existem práticas que são consideradas obrigatórias, mas estas não são judicialmente exigíveis. As consequências pelo descumprimento são políticas.
Equidade: não pode gerar a anulação de certas normas. A equidade é uma dimensão da razoabilidade, por meio da qual se adapta o direito vigente, buscando retificar injustiças ou inadequações mais graves. Pode ser usada para colmatar lacunas ou temperar, excepcionalmente, o rigor das regras constitucionais.
Por fim, ressalte-se que os métodos de interpretação e integração constitucional não podem ser hierarquizados e não se excluem. Pelo contrário, devem ser utilizados de forma adequada a cada situação, para se buscar a melhor solução ao caso concreto
 
10B. Nacionalidade brasileira. Condição jurídica do estrangeiro. 
Nilton Santos 19/09/18
1. Nacionalidade brasileira
A nacionalidade é um vínculo jurídico-político entre o Estado e o indivíduo. O direito à nacionalidade, consagrado como direito humano na DUDH (art. 15) e no Pacto de São José da Costa Rica (art. 20), é matéria constitucional no plano doméstico.
No plano internacional, importa anotar, a nacionalidade deve ser efetiva, ou seja, fundamentada em laços sociais consistentes entre o indivíduo e o Estado cujo caráter de nacional se detém ou é pretendido, a exemplo de tempo de residência em seu território, domínio do idioma oficial, laços familiares, investimentos no Estado etc.[15: Caso Nottebohm - no caso de dupla nacionalidade, a nacionalidade preponderante deveria ter correspondência com os fatos, ou seja, somente se justificava por meio de laços fáticos entre a pessoa envolvida e um desses Estados.]
O Brasil adota com relação a critério de nacionalidade, um critério justaposto, com incidência mais ampla do jus soli . Assim, são brasileiros natos os nascidos no Brasil (jus soli), ainda que de pais estrangeiros, desde que estes não estejam a serviço de seu país (o serviço deve ser público e afeto ao país da nacionalidade dos pais). Essa é a regra. [16: O indivíduo tem a nacionalidade do Estado em cujo território nasceu – critério territorial (em regra, adotado pelos países de tradição imigratória).]
A CRFB adotou, ainda, como exceção, o critério jus sanguinis, prevendo como brasileiro nato aquele nascido no estrangeiro, de pai ou mãe brasileiros, quando qualquer deles esteja a serviço do Brasil (compreende todo encargo derivado dos poderes da União, Estados e Municípios, suas autarquias, e o serviço de organização internacional de que a República faça parte). São, ainda, brasileiros natos os nascidos no estrangeiro de pai ou mãe brasileira, desde sejam registrados em repartição brasileira competente ou venham a residir no Brasil e optem, a qualquer tempo, pela nacionalidade brasileira, após atingida a maioridade. [17: A nacionalidade se transmite por laços familiares de ascendência – critério familiar – fixado por laços sanguíneos. O indivíduo tem a nacionalidade de seus pais, pouco importando o local em que tenha nascido (em regra, adotado pelos países de tradição emigratória).]
São brasileiros naturalizados (nacionalidade derivada) aqueles que venham a adquirir a nacionalidade brasileira, possuindo todos os direitos do brasileiro nato, salvo o acesso a cargos públicos eminentes (CF, art. 12, §3º) e a garantia de não ser extraditado (CF, art. 5º, LI).
Para a naturalização (que somente produz efeitos após a publicação no DOU), exigem-se: a) Ordinária – estrangeiros que, sendo civilmente capazes, tenham residência no Brasil há pelo menos 4 anos ininterruptos, com capacidade de comunicar-se em língua portuguesa e não possuir condenação penal ou estiver reabilitado (o prazo de 4 anos pode ser reduzido para, no mínimo, 1 ano, se o estrangeiro tem cônjuge/companheiro ou filho brasileiro ou houver prestado/puder prestar serviço relevante ao Brasil ou capacidade profissional, científica ou artística considerada necessária para o país); b) Extraordinária ou quinzenária – estrangeiros que estejam fixados no Brasil há pelo menos 15 anos ininterruptos e não têm condenação penal (não exige que o estrangeiro saiba ler e escrever em língua portuguesa), mediante requerimento do estrangeiro, sendo ato vinculado, não permitindo a discricionariedade do Poder Público; c) Provisória – migrante criança ou adolescente que fixaram residência no Brasil antes de completarem 10 anos de idade. Depende de requerimento do representante legal; d) Definitiva – aquela solicitada pelo detentor da naturalização provisória até dois anos após a maioridade; e) Especial – destina-se ao cônjuge/companheiro, há mais de 5 anos, de integrante do Serviço Exterior Brasileiro em atividade ou de pessoa a serviço do Estado brasileiro no exterior. Também é chamada de especial a naturalização do estrangeiro que tenha sido empregado em missão diplomática ou em repartição consular do Brasil por mais de 10 (dez) anos ininterruptos; Requisitos: capacidade civil, capacidade de comunicar-se em língua portuguesa e não possuir condenação penal ou estiver reabilitado; f) Específica para os originários de países de língua portuguesa– procedimento facilitado, exigindo-se como requisitos apenas a residência no país, por 1 ano, com título regular e idoneidade moral.
A perda da nacionalidade, que pode atingir brasileiro nato e naturalizado, ocorre com a aquisição voluntária de outra nacionalidade, ressalvado, assim, o caso de imposição de naturalização, pela norma estrangeira, ao brasileiro residente no exterior como condição de permanência em seu território ou para exercício de direitos civis. O naturalizado pode perder sua nacionalidade em razão de exercício de atividade contrária ao interesse nacional, mediante decisão judicial transitada em julgado. [18: A sentença que decreta a perda da nacionalidade do brasileiro naturalizado pelo exercício de atividade nociva ao interesse nacional gera efeitos a partir do momento em que transita em julgado (efeitos são ex nunc).]
Uma vez perdida a nacionalidade por brasileiro, em razão da aquisição de outra por vontade própria (ato materializado por Decreto Presidencial ou do Ministro da Justiça), cessada a causa (perda/renúncia da nacionalidade estrangeira adquirida voluntariamente), poderá readquiri-la ou ter o ato que declarou a perda revogado, na forma definida pelo órgão competente do Poder Executivo.
O interessado na reaquisição da nacionalidade deverá, além de estar regulamente domiciliado no país, dirigir o respectivo pedido ao Presidente da República e entregá-lo no órgão do Ministério da Justiça de seu domicílio. A eventual reaquisição da nacionalidade será objeto de novo decreto presidencial ou do Ministro da Justiça, mas não será concedida se for apurado que o interessado, ao adquirir outra nacionalidade, o fez para se eximir de deveres a cujo cumprimento estaria obrigado se mantivesse a nacionalidade brasileira.
Existe também o instituto da revogação da perda da nacionalidade, que beneficia àqueles que queiram retornar à condição de brasileiros, mas não possuem domicílio no Brasil. Para isso, deverão procurar a repartição consular com jurisdição sobre a região onde vivem e solicitar a revogação do ato que declarou a perda da nacionalidade.
2. Tratado de Amizade e Cooperação e Consulta entre a República Portuguesa e o Brasil. 
Estatuto da Igualdade entre brasileiros e portugueses de 1971 foi substituído pelo Tratado de Amizade e Cooperação e Consulta entre a República Portuguesa e o Brasil, de 22∕04∕2000. Tratado de ampla cooperação nos campos político, cultural, científico, econômico e financeiro. Altera a clássica noção da nacionalidade como pressuposto necessário da cidadania. Não se trata de hipótese de aquisição de nacionalidade. É norma que permite o exercício de direitos inerentes ao brasileiro nato, com exceção dos casos previstos na CF. Dependem de requisição para que sejam concedidos os direitos aqui tratados, desde que, brasileiros e portugueses que o requeiram, sejam civilmente capazes e com residência habitual no país em que são pleiteados. No Brasil, a decisão fica a cargo do Ministério da Justiça, em Portugal, do Ministério da Administração Interna.
Os portugueses podem requerer direitos iguais aos dos brasileiros naturalizados (não aos dos brasileiros natos), sem se tornar nacionais do Brasil e sem perder sua nacionalidade de origem – situação chamada de “quase-nacionalidade”. Dois procedimentos: a) quase-nacionalidade restrita – Simples igualdade de direitos e obrigações civis – basta a prova da sua nacionalidade, da sua capacidade civil e de sua admissão no Brasil em caráter permanente, sem necessidade de prazo mínimo de residência no país; b) quase-nacionalidade ampla – Para aquisição de direitos políticos – deve estar em gozo de seus direitos políticos em Portugal e residir no Brasil há pelo menos 3 anos. Enquanto estiver exercendo seus direitos políticos no Brasil, ficarão suspensos seus direitos políticos em Portugal.
Por esse Estatuto, brasileiros e portugueses ainda: a) ficam submetidos à lei penal do Estado de residência, nas mesmas condições dos respectivos nacionais; b) não estão sujeitos à extradição, salvo se requerida pelo Governo do Estado da Nacionalidade; c) gozo de iguais direitos e deveres; d) caso necessitem de proteção diplomática, será o país de origem que irá protegê-lo; e) extinção do benefício estatutário – pela expulsão do território nacional ou pela perda da nacionalidade originária. A suspensão dos direitos políticos no país de origem acarretará também a extinção dos mesmos direitos no outro país.
O estatuto de igualdade se extinguirá com a perda, pelo beneficiário, de sua nacionalidade, ou com a cessação da autorização de permanência.
3. Nacionais do MERCOSUL
Acordo sobre Residência para Nacionais dos Estados Parte do Mercosul (Brasil, Argentina, Paraguai e Uruguai) e Acordo sobre Residência para Nacionais do Mercosul Bolívia e Chile (Estados Associados) – promulgados no Brasil pelos Decretos n. 6.964∕2009 e 6.975∕2009, respectivamente. O estrangeiro beneficiado com os Acordos de Residência possui igualdade de direitos civis no Brasil. Deveres e responsabilidades trabalhistas e previdenciárias são também resguardadas, além do direito de transferir recursos. Interessante que os estrangeiros poderão requerer residência em quaisquer dos Estados signatários, independentemente de estarem em situação migratória regular ou irregular. Os que estiverem em situação irregular ficam isentos de multas ou outras sanções administrativas relativas à sua situação migratória. É concedida a residência temporária por dois anos; 90 dias antes de terminar esse prazo, o estrangeiro pode requerer a transformação em residência permanente.
4. Condição jurídica do estrangeiro
Além dos direitos e garantias fundamentais, reconhece-se ao estrangeiro o gozo dos direitos civis, com exceção do direito a trabalho remunerado (restrito aos estrangeiros residentes), e dos direitos políticos. 
A EC 19/98 permitiu a admissão de estrangeiros no serviço público nos termos da lei, especialmente nas instituições universitárias de ensino e pesquisa (CF, art. 37, I, e 207, §1º). 
A aquisição de imóvel por estrangeiro, embora condicionada, é assegurada até mesmo na faixa de fronteira (CF, art. 190). 
Restringem-se, contudo, aos nacionais, o direito de pesquisa e lavra de recursos minerais e aproveitamento dos potenciais de energia hidráulica, que é exclusivo de brasileiro ou empresa constituída sob as leis brasileiras e que tenha sua sede e administração no país (CF, art. 176, §1º). 
Da mesma forma, a propriedade de empresa de radiodifusão sonora de sons e imagens restringe-se a brasileiro nato ou naturalizado há mais de 10 anos (CF, art. 222) ou a pessoa jurídica constituída sob as leis brasileiras e que tenha sede no país.
10C. Intervenção federal nos Estados e intervenção estadual nos Municípios.
Graal Oral 28º CPR
Intervenção Federal nos Estados e no DF: hipóteses previstas taxativamente no art. 34 da CF, que devem ser interpretadas restritivamente, por se tratarem de situação excepcional.
Espécies:
- espontânea – Presidente da República age de ofício (art. 34, I, II, III e V);
provocada por solicitação (arts. 34, IV e 36, I, primeira parte) – depende de solicitação do Poder Legislativo ou Executivo.
provocada por requisição (arts. 34, IV, VI, segunda parte, e 36, I, segunda parte) – depende de requisição do STF, STJ ou TSE. (i) Decisão judicial não precisa ter transitado em julgado (STF, IF 94). (ii) Se for decisão da Justiça do Trabalho, é competente o STF (IF 230, 231, 232), assim como se for decisão da Justiça Militar da União. (iii) Se a decisão não tiver sido apreciada em instância extraordinária, deve ser requerida ao Presidente do TJ, que, se entender pertinente, remete a questão ao STF (IF 105-QO). (iv) O STF será competente para apreciar o pedido de intervenção se a causa em que a decisão ou ordem judicial desrespeitada fundamentar-se em normas constitucionais; caso a decisão tenha se fundado em normas infraconstitucionais, a competência será do STJ, tribunal para o qual convergem a Justiça Comum estadual e federal.
ADIInterventiva (arts. 34, VII, e 36, III, primeira parte) - tutela os chamados princípios sensíveis. STF entende que o princípio da dignidade da pessoa humana pode servir de base, mas o desrespeito não pode se cuidar de fato isolado (IF 114/MT).
Diferenças com as demais ações de controle de constitucionalidade: Legitimidade apenas do PGR - Gilmar Mendes entende que atua como representante judicial da União (MENDES, 2008, p. 1.226). Não se trata de processo de controle abstrato de normas. Não é processo objetivo, há uma relação processual contraditória entre União e Estado-membro.
Provimento de representação do PGR perante o STF no caso dos arts. 34, VI, 1ª parte e 36, III, 2ª parte: a intervenção para execução de lei federal se refere àquela recusa à aplicação da lei que gera prejuízo generalizado e em que não cabe solução judiciária para o problema. Não é qualquer descumprimento que enseja a intervenção.
Competência para decretação: privativa do Presidente da República (art. 84, X, da CF), com previsão de oitiva (sem vinculação), a intervenção espontânea, dos Conselhos de República (art. 90, I, da CF) e Defesa Nacional (art.91,
§1º, II, da CF). No caso de provimento de representação do PGR perante o STF, este deverá encaminhar a decisão ao Presidente, que, em até 15 dias, expeça decreto de intervenção e nomeie, nesse mesmo decreto, o interventor, se couber (Lei 12.562/2011, art. 11).
Controle político: exercido em 24 horas pelo Congresso Nacional, que, se rejeitar a intervenção, vincula o Presidente, sob pena de prática de crime de responsabilidade por este. O controle é dispensado nas hipóteses do art. 36,
§3º, da CF. Nestas hipóteses, o decreto limita-se a suspender o ato impugnado, se esta medida for suficiente. Caso não seja, decreta-se a intervenção federal e, neste caso, incide o controle.
Nas hipóteses de intervenção por solicitação e espontânea, o Presidente exerce juízo discricionário. Nas demais, encontra-se vinculado.
Intervenção estadual nos Municípios: as hipóteses estão previstas nos incisos do art. 35 da CF. Em regra, o procedimento é o mesmo da intervenção federal (aplicado o princípio da simetria – p. ex.: competência privativa do Governador).
Súmula 637 do STF: não cabe recurso extraordinário contra acórdão de TJ que defere pedido de intervenção estadual em município.
ADI Interventiva Estadual: competência do TJ local. Legitimidade ativa do PGJ. Controle político realizado pela Assembleia Legislativa, sendo dispensado na hipótese de provimento à representação interventiva.
*Intervenção da União nos Municípios sediados em Territórios Federais: embora caracterize intervenção federal, as suas hipóteses de incidência são as mesmas da intervenção estadual (art. 35, I a IV da CF/1988, ressaltando a inaplicabilidade da 1ª parte do inciso IV, já que o Território não possui CE que indiquem os aludidos princípios a serem observados).
11A. Liberalismo igualitário, comunitarismo, procedimentalismo e republicanismo. Suas projeções no domínio constitucional.
Daniel Medeiros Santos
I) Teoria da Constituição e filosofia constitucional:
	A teoria da Constituição traz um viés descritivo: descreve realidades constitucionais. A filosofia constitucional tem pretensões prescritivas: busca justificar racionalmente o modelo mais adequado de Constituição, isto é, não se volta precipuamente ao exame dos papéis desempenhados pelas constituições, mas busca propor os modelos considerados mais justos para a organização do Estado e da sociedade.
	
	Todavia, não há como separá-las de forma estanque: propostas de teoria da Constituição também podem possuir viés prescritivo, e filosofias constitucionais podem ser efetivamente praticadas em determinados contextos. Para Sarmento, deve haver combinação entre descrição e prescrição, o que envolve a ideia de “reconstrução”: se reflete sobre os elementos constitucionais existentes, para aproximar o sistema constitucional do ideário do constitucionalismo democrático e igualitário.
II) Liberalismo igualitário (John Rawls):
	Podemos falar em liberalismo na esfera política, atinente às liberdades existenciais, e em liberalismo na esfera econômica, atinente à rejeição da intervenção estatal no mercado e defesa da livre-iniciativa. O liberalismo sob o viés político pode estar ou não atrelado ao econômico.
	
	No liberalismo igualitário (Rawls e Dworkin), propugna-se a defesa das liberdades públicas, mas, ao mesmo tempo, são endossadas enérgicas intervenções no campo econômico, voltadas à promoção da igualdade substancial. São justificadas, portanto, medidas redistributivas, favorecendo os mais pobres.
	
	Rawls (em “Uma Teoria da Justiça”) propõe dois princípios: i) o das liberdades públicas; e ii) o da igualdade substancial. O primeiro teria prioridade sobre o segundo, mas nele não estão inseridas as liberdades econômicas, o que possibilita a adoção de medidas redistributivas. Para o autor, o primeiro princípio de justiça deveria ser inserido na Constituição, ao passo que o segundo deveria ser realizado no plano legislativo.
	
	Na visão do liberalismo igualitário, os juízes podem e devem atuar na defesa de princípios substantivos, de forte conteúdo moral, limitando a deliberação das maiorias sociais. Mas a atuação dos juízes deve se limitar ao campo dos direitos individuais, não podendo decidir sobre a conveniência de políticas públicas. 
	
	→ Uma possível projeção do liberalismo igualitário nas discussões constitucionais brasileiras é a da desconstrução da ideia da supremacia do interesse público sobre interesses particulares, por ser esta uma visão utilitarista. 
	
	Outra projeção é a que discute a extensão e intensidade da exigência de separação entre Estado e religião, à luz da laicidade (Sarmento). A visão liberal igualitária enfatiza a exigência de absoluta neutralidade estatal no campo religioso, em nome da garantia do igual respeito às pessoas de todas as crenças, ateus e agnósticos, enquanto visões mais comunitaristas, ao valorizarem as tradições na interpretação constitucional, podem ser mais lenientes em relação às medidas dos poderes públicos que favoreçam religiões hegemônicas ou majoritárias, notadamente o catolicismo.
III Comunitarismo:
	Os “comunitaristas” opõem críticas ao liberalismo, que veria no indivíduo um ser desenraizado (unencumbered self), desprezando o fato de que as pessoas nascem em comunidades com cosmovisões compartilhadas, o que forja as suas identidades. Essas cosmovisões não estão à disposição das pessoas – a ênfase no indivíduo, dada pelo liberalismo, é substituída no comunitarismo pela valorização da comunidade.
	
	O Estado deve abandonar a postura de neutralidade e reforçar esses aspectos socioculturais existentes na comunidade. São aceitas restrições às liberdades individuais em prol de valores socialmente compartilhados.
	
	Vale ressaltar que o comunitarismo não rejeita o pluralismo: há, aqui, somente uma mudança de perspectiva, pois enquanto o liberalismo valoriza o pluralismo a partir das várias visões individuais, o comunitarismo o faz a partir das várias concepções culturais de cada comunidade.
	
	O comunitarismo pode favorecer posições conservadoras, pela ênfase dada às tradições e valores compartilhados, mas não se pode alcunhá-lo terminantemente de conservador – há pensadores comunitaristas também no campo progressista, que propõem uma sociedade mais inclusiva, à luz do multiculturalismo e do direito ao reconhecimento (Charles Taylor). Um grande exemplo de situação em que o comunitarismo justifica a preservação de práticas culturais adotadas por grupos minoritários ocorreu em Quebec, Canadá, através de legislação que proibiu famílias francófonas de colocarem os seus filhos em escolas de língua inglesa. 
	
	No Brasil, para proteger o frevo, houve proibição do Axé Music no carnaval de Olinda. Sob a ótica liberal, essa medida seria inconstitucional; sob a ótica comunitarista, estaria justificada, para proteger manifestações culturais particulares.
	
	→ Para Sarmento, por maisque a CRFB/88 possua aberturas para o comunitarismo (i.e., proteção da cultura e consagração dos direitos transindividuais), a ênfase dada à proteção das liberdades públicas não autoriza que se diga ter ela aderido à filosofia comunitarista.
IV) Procedimentalismo:
	A distinção entre procedimentalismo e substancialismo repercute em dois grandes contextos: o papel da Constituição na sociedade e o espaço adequado da jurisdição constitucional.
	
	No 1º caso, os procedimentalistas entendem que o papel da Constituição é o de definir as regras do jogo democrático, o que inclui a defesa de direitos indispensáveis para o funcionamento da democracia (liberdade de expressão, i.e.). Decisões substantivas, que incluam forte carga moral, não devem estar incluídas nas Constituições. Já os substancialistas sustentam a legitimidade dessas decisões substantivas enfeixadas nas Constituições, em especial quanto aos direitos fundamentais.
	
	No 2º caso, os procedimentalistas defendem um papel autocontido da jurisdição constitucional, salvo quando estiver em jogo a defesa dos pressupostos da democracia (Habermas). Já os substancialistas entendem que a jurisdição constitucional pode adotar um papel mais ativo mesmo em matérias que envolvam forte carga substancial (i.e., aborto, como ocorreu nos casos “Roe v. Wade” – EUA – e “R v. Morgentaler” – Canadá).
	
	Para Habermas, a legitimidade do Direito não se funda em concepções materiais, mas no processo democrático de produção normativa, que deve ocorrer em condições equânimes de deliberação pública (democracia deliberativa). Critica a visão da Constituição como uma ordem de valores, adotada pelo BVerfge. 
	Uma das grandes premissas do pensamento habermasiano é a de que a legitimidade do Direito, nas sociedades plurais contemporâneas, não tem como se fundar em nenhuma concepção material. Para Habermas, o contexto do pluralismo faz com que a fonte de toda a legitimidade só possa repousar no processo democrático de produção normativa, o qual deve garantir condições equânimes de inclusão na deliberação pública para todos os cidadãos. O Direito legítimo é aquele em que os cidadãos sejam não apenas os destinatários das normas jurídicas, mas possam enxergar-se também como os seus coautores.
	
	Sarmento opõe objeções ao procedimentalismo: i) ele não se mostra suficiente para assegurar direitos igualmente importantes, como, i.e., a privacidade e o direito à saúde; ii) havendo várias concepções diferentes de democracia, a escolha de uma e não de outra traria, em si, carga substancialista; e iii) a CRFB/88, goste-se ou não, é substancialista. 
V) Republicanismo:
	No republicanismo, o cidadão não tem apenas direitos, mas também deveres em relação à comunidade política. Dá-se ênfase às virtudes republicanas, com estímulo à participação ativa do cidadão na vida da comunidade. Há certa aproximação do republicanismo com o comunitarismo, à medida que em ambos há a crítica à visão atomizada própria ao liberalismo. Se distinguem, contudo, no fato de que o foco do comunitarismo é o respeito às tradições e valores da comunidade, ao passo que o do republicanismo é a participação do cidadão na coisa pública.
	
	O republicanismo contemporâneo dá grande ênfase à igualdade. Perante à res publica, todos devem ser tratados com igual respeito. Entende-se que o surgimento de uma vontade geral na sociedade depende de certo nível de igualdade econômica. Por essa razão, os republicanos de hoje costumam defender os direitos sociais e o Estado do Bem-Estar Social. Ademais, sob este viés a liberdade não é mais vista como ausência de constrangimento à ação, mas como não-dominação, que protege o indivíduo contra arbitrariedades (leis não são essencialmente impedimentos à liberdade, antes a constituem).
	
	No Brasil, o republicanismo tem sido associado, i.e., à defesa da moralidade na vida pública, ao combate à confusão entre o público e o privado e à luta contra a impunidade dos poderosos. A CRFB/88 traz vários elementos que convergem com o ideário republicano: i) voto não só como direito, mas como dever cívico; ii) participação direta através de plebiscito, referendo e iniciativa popular; iii) direito de petição e ação popular.
	
	Para Sarmento, certas vertentes do republicanismo podem assumir um viés autoritário, quando impõem virtudes cívicas. Em seu nome, não deve haver a asfixia do direito de cada pessoa de eleger os seus próprios planos de vida e de viver de acordo com eles, desde que não ofenda direitos alheios.
11B. Princípios constitucionais sobre a Administração Pública
Renata Souza
Materiais consultados: Graal do 28º CPR; PAULO, Vicente; ALEXANDRINO, Marcelo. Direito Constitucional Descomplicado. 14. ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2015. CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 28. ed. rev., ampl. e atual. até 31-12-2014. São Paulo: Atlas, 2015; OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Curso de Direito Administrativo. 6. ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2018; DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 30. ed. rev., ampl. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 2017.
I. Introdução
O art. 37, caput, da Constituição Federal, enumera cinco princípios administrativos: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. 
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:  (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) (...)
 
II. Princípio da Legalidade
O princípio da legalidade nasceu com o Estado de Direito e consiste em uma das principais garantias de respeito aos direitos individuais.
Trata-se da diretriz básica da conduta dos agentes da Administração, significando que toda e qualquer a atividade administrativa deve ser autorizada por lei. Caso não seja autorizada por lei, a atividade é ilícita. 
O princípio da legalidade administrativa difere da legalidade geral aplicável aos particulares. Enquanto, no direito privado, o que não está proibido está permitido (art. 5°, inciso II, CF/88), no Direito Administrativo, o administrador só pode fazer o que a lei permite.
Assim, a Administração Pública, além de não poder agir contra a lei ou além da lei, somente pode atuar segundo a lei. O ato eventualmente praticado com inobservância a tais parâmetros é inválido e pode ser reconhecido como tal pela própria Administração que o praticou (em virtude do princípio da autotutela) ou pelo Judiciário. 
“Observe-se, ainda, que, em sua atuação, a Administração está obrigada à observância não apenas do disposto nas leis, mas também dos princípios jurídicos ('atuação conforme a lei e o Direito', na feliz redação do inciso I do parágrafo único do art. 2º da Lei 9.784/1999). Ademais, a Administração está sujeita a seus próprios atos normativos, expedidos para assegurar o fiel cumprimento das leis, nos termos do art. 84, inciso IV, da Constituição. Assim, na prática de um ato individual, o agente público está obrigado a observar não só a lei e os princípios jurídicos, mas também os decretos, as portarias, as instruções normativas, os pareceres normativos, em suma, os atos administrativos gerais que sejam pertinentes àquela situação concreta com que ele se depara.” – PAULO; ALEXANDRINO, 2015, p. 375. 
- Evolução e tendência atual: na Constituição de 1891, a Administração Pública podia fazer tudo que a lei não proibia (vinculação negativa). Foi a partir da Constituição de 1934 que o princípio da legalidade passou a significar que a Administração Pública só pode fazer o que a lei permite (vinculação positiva). Na Constituição de 1988, observou-se uma opção pelos princípios próprios do Estado Democrático de Direito, ao qual duas ideias são inerentes: uma concepção mais ampla do princípio da legalidade e a ideia de participação do cidadão na gestão e nocontrole da Administração Pública. Quanto à concepção mais ampla do princípio da legalidade, a intenção é de submissão do Estado não apenas à lei em sentido puramente formal, mas ao Direito, abarcando todos os valores inseridos de forma expressa ou implícita na Constituição. 
Maria Sylvia Zanella Di Pietro é clara: o princípio da legalidade, hoje, possui uma abrangência muito maior porque exige submissão ao Direito. A ideia atual é de alargamento do princípio da legalidade, com maior limitação à discricionariedade administrativa (em decorrência da submissão da Administração Pública a princípios e valores) e ampliação do controle judicial.
III. Princípio da Impessoalidade
O princípio da impessoalidade apresenta dupla acepção: finalidade da atuação administrativa e vedação à promoção pessoal do administrador público.
Em sua acepção de finalidade da atuação administrativa, o referido princípio significa que toda atuação da Administração Pública deve visar à satisfação do interesse público. Consequentemente, é nulo por desvio de finalidade o ato praticado com objetivo diverso da satisfação do interesse público, decorrente explícita ou implicitamente da lei.
Em tal acepção, “impede o princípio da impessoalidade, portanto, que o ato administrativo seja praticado a fim de atender a interesses do agente público ou de terceiros, devendo visar, tão somente, à 'vontade' da lei, comando geral e abstrato, logo, impessoal. Dessarte, são obstadas perseguições ou favorecimentos e quaisquer discriminações, benéficas ou prejudiciais, aos administrados ou mesmo aos agentes públicos.” – PAULO; ALEXANDRINO, 2015, p. 376.
Em sua acepção de vedação à promoção pessoal do administrador público, o princípio da impessoalidade refere-se à noção de proibição de pessoalização das realizações da Administração Público ou de proibição de promoção pessoal do agente público às custas das realizações da Administração Pública. O art. 37, § 1º, da CF/88, dispõe: 
Art. 37, § 1º: A publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos deverá ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos. 
A infringência à citada vedação ocasiona a responsabilização do agente público, até mesmo por ato de improbidade administrativa (art. 11 da Lei nº 8.429/1992). 
IV. Princípio da Moralidade
A moral administrativa relaciona-se às ideias de probidade e boa-fé. Não está vinculada às convicções íntimas do agente público, que são de ordem subjetiva, mas à concepção de atuação adequada e ética existente no grupo social, extraível do conjunto de normas existentes no ordenamento jurídico sobre conduta dos agentes públicos em geral.
O controle de moralidade não se afigura como controle de mérito administrativo. Ou seja, um ato contrário à moral administrativa não está submetido à análise de oportunidade e conveniência, mas à análise de legitimidade. Consequentemente, o ato contrário à moral administrativa não deve ser revogado, mas declarado nulo, seja pela própria Administração Pública, seja pelo Poder Judiciário.
Existem diversos instrumentos, previstos pelo ordenamento jurídico, de controle da moralidade administrativa. Podem ser citados como exemplos: ação de improbidade administrativa, ação popular, ação civil pública, hipóteses de inelegibilidade previstas no art. 1º, da LC 64/90 e sanções administrativas e judiciais previstas na Lei nº 12.846/2013. 
V. Princípio da Publicidade
O princípio da publicidade “indica que os atos da Administração devem merecer a mais ampla divulgação possível entre os administrados, e isso porque constitui fundamento do princípio propiciar-lhes a possibilidade de controlar a legitimidade da conduta dos agentes administrativos. Só com a transparência dessa conduta é que poderão os indivíduos aquilatar a legalidade ou não dos atos e o grau de eficiência de que se revestem. É para observar esse princípio que os atos administrativos são publicados em órgãos de imprensa ou afixados em determinado local das repartições administrativas, ou, ainda, mais modernamente, divulgados por outros mecanismos integrantes da tecnologia da informação, como é o caso da Internet.” – CARVALHO FILHO, 2015, p. 26.
“Sem embargo da circunstância de que a publicidade dos atos constitui a regra, o sistema jurídico – repita-se – institui algumas exceções, tendo em vista a excepcionalidade da situação e os riscos que eventual divulgação poderia acarretar. O próprio art. 5º, XXXIII, da CF, resguarda o sigilo de informações quando se revela indispensável à segurança da sociedade e do Estado. O mesmo ocorre na esfera judicial: nos termos do art. 93, IX, da CF, com a redação dada pela EC nº 45/2004, apesar de serem públicos os julgamentos, poderá a lei limitar que, em certos atos, só estejam presentes as partes e seus advogados, ou, conforme a hipótese, apenas estes últimos. A Constituição pretendeu proteger o direito à intimidade do interessado diante de certos casos, considerando-o prevalente sobre o princípio do interesse público à informação.” – CARVALHO FILHO, 2015, p. 29.
“Situação que merece comentário diz respeito aos efeitos decorrentes da falta de publicidade (mais comumente de publicação) de atos administrativos. Cuida-se de saber se tal ausência se situa no plano da validade ou da eficácia. Anteriormente, a doutrina era mais inflexível, considerando como inválido o ato sem publicidade; ou seja, a publicidade seria requisito de validade. Modernamente, tem-se entendido que cada hipótese precisa ser analisada separadamente, inclusive a lei que disponha sobre ela. Em várias situações, a falta de publicidade não retira a validade do ato, funcionando como fator de eficácia: o ato é válido, mas inidôneo para produzir efeitos jurídicos. Se o for, a irregularidade comporta saneamento.” – CARVALHO FILHO, 2015, p. 29/30.
VI. Princípio da Eficiência
O princípio da eficiência não constava da redação originária do art. 37, caput, da CF/88. Foi introduzido em tal dispositivo através da EC 19/98, com o propósito de substituir a Administração Pública burocrática pela Administração Pública gerencial. 
O princípio da eficiência consubstancia a exigência de que os gestores da coisa pública não economizem esforços no desempenho dos seus encargos, de modo a otimizar o emprego dos recursos que a sociedade destina para a satisfação das suas múltiplas necessidades; numa palavra, que pratiquem a "boa administração” de que falam os publicistas italianos. 
Para José dos Santos Carvalho Filho, “o núcleo do princípio é a procura de produtividade e economicidade e, o que é mais importante, a exigência de reduzir os desperdícios de dinheiro público, o que impõe a execução dos serviços públicos com presteza, perfeição e rendimento funcional. Há vários aspectos a serem considerados dentro do princípio, como a produtividade e economicidade, qualidade, celeridade e presteza e desburocratização e flexibilização (...).” – CARVALHO FILHO, 2015, p. 31.
“A eficiência não se confunde com a eficácia nem com a efetividade. A eficiência transmite sentido relacionado ao modo pelo qual se processa o desempenho da atividade administrativa; a ideia diz respeito, portanto, à conduta dos agentes. Por outro lado, eficácia tem relação com os meios e instrumentos empregados pelos agentes no exercício de seus misteres na administração; o sentido aqui é tipicamente instrumental. Finalmente, a efetividade é voltada para os resultados obtidos com as ações administrativas; sobreleva nesse aspecto a positividade dos objetivos.” – CARVALHO FILHO, 2015, p. 33.
Pode-se desmembrar o princípio da eficiência em duas facetas: 
a) quanto à qualidade da atuação do agente público: objetiva-se a obtenção um padrão de excelência no desempenho de suas atribuições