Terceirização Lícita e Ilícita no Direito do Trabalho

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UNIVERSIDADE COMUNITÁRIA DA REGIÃO DE CHAPECÓ - UNOCHAPECÓ
COMPONENTE CURRICULAR: DIREITOS DO TRABALHO I
PROFESSOR: ALESSANDRO LANGLOIS MASSARO
 
 
 
 
 
 
TERCEIRIZAÇÃO LÍCITA E ILÍCITA - CARACTERIZAÇÃO E INTERPRETAÇÃO JURISPRUDENCIAL 
 
 
 
 
 
Beatriz Eduarda de Quadros, Fernando Batu, Joice Eduarda Gracelli, Joicemar Da Silva glanert, Maria Isabel Bertozzo, Simone Ribeiro.
Chapecó-SC 29/05/2019
1. INTRODUÇÃO:
O capitalismo é um sistema econômico que visa ao lucro e à acumulação das riquezas e está baseado na propriedade privada dos meios de produção. Os meios de produção podem ser máquinas, terras, instalações industriais e principalmente mão de obra de pessoas dispostas a trocar o trabalho, por remuneração financeira.
Atualmente, no sistema capitalista em sua fase mais avançada de competição e produção, a prática da terceirização difundiu-se amplamente em todo o mundo, pois trata-se de uma forma menos perigosa de adesão de trabalho. 
Sabe-se que no Brasil, cerca de 25% da mão de obra empregada atualmente é terceirizada, sendo de certa forma uma vantagem para o empregador, pois grande parte das etapas burocráticas de vinculação do empregado, seriam transferidas para outra empresa responsável. Não obstante estas benesses, os custos de manutenção se tornam menores. A seguir, serão expostos conceitos e definições latentes acerca da terceirização.
 
2. CONCEITO DE TERCEIRIZAÇÃO LÍCITA: 
A terceirização lícita ocorre quando uma empresa intermediadora fornece mão-de-obra à outra empresa, sem que esta precise contratar diretamente os trabalhadores. 
A terceirização se limitava para não desvirtuar os contratos, impedido as fraudes porém com o art 4 da lei 13.467/17, nao a mais especificação em determinadas atividade sendo qualquer que seja a atividades, inclusive atividade principal. in verbis: 
 “Art. 4o-A. Considera-se prestação de serviços a terceiros a transferência feita pela contratante da execução de quaisquer de suas atividades, inclusive sua atividade principal, à pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviços que possua capacidade econômica compatível com a sua execução.”
A consequência é que o empregado que for contratado por empresa terceirizada, e não se encaixar nas possibilidades de terceirização que existia não será mais reconhecido o vínculo empregatício diretamente com a empresa à qual trabalhou.
No art. 444 da CLT estão expostas as relações contratuais de trabalho como sendo livres desde que não contravenha às normas do direito do trabalho. Este artigo estabelece o princípio da autonomia da vontade, sendo que os indivíduos podem requerer mediante declaração de vontade, tanto unilateral quanto concurso de vontades. A aplicação deste princípio diferente da aplicação no Direito Civil, tem caráter subsidiário de complemento, uma vez que a autonomia da vontade existe para conceder benefícios além do que dispõe a lei, e jamais para retirá-los.
A Lei n° 8.036/90, sobre Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, reconhece os fornecedores de mão-de-obra como responsáveis pelos depósitos das verbas relativas em conta vinculadas. Por sua vez, o Inciso 2° do mesmo artigo reconhece aos trabalhadores de prestadora de serviços o direito ao regime do sistema, concedendo o direito de haver as verbas do tomador.
Alguns pontos importantes da Súmula nº 331 do TST:
CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011, 
III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta. 
 
IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.
 
VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.
3. JURISPRUDÊNCIAS EM RELAÇÃO A TERCEIRIZAÇÃO LÍCITA:
 	O requisito para terceirização lícita que exige a ausência de pessoalidade e de subordinação, pois a empresa contratante (tomadora) contrata os serviços, e não a pessoa. 
 Caso fique demonstrada a subordinação ou pessoalidade existente entre terceirizado e empresa contratante (tomadora de serviços), a terceirização será ilegal e consequentemente declarado vínculo direto entre contratante e terceirizado.
Um dos aspectos críticos da terceirização de trabalho é o baixo salário pago pelas empresas que são terceirizadas, uma vez que com esse serviço, tendo como produto as pessoas, é na redução do salário de seus empregados que irão obter lucros.
1º JURISPRUDÊNCIA - TERCEIRIZAÇÃO LÍCITA:
AGRAVO DE INSTRUMENTO DA SEGUNDA RECLAMADA. TERCEIRIZAÇÃO LÍCITA. VÍNCULO DE EMPREGO. TOMADOR DOS SERVIÇOS. PROVIMENTO. Ante possível contrariedade à Súmula 331, I, o provimento do agravo de instrumento para o exame do recurso de revista é medida que se impõe. Agravo de instrumento a que se dá provimento. RECURSO DE REVISTA DA SEGUNDA RECLAMADA. TERCEIRIZAÇÃO LÍCITA. VÍNCULO DE EMPREGO. TOMADOR DOS SERVIÇOS. PROVIMENTO. A aferição da licitude da terceirização no âmbito desta Corte Superior demandava prévia análise do objeto da contratação. Isso porque sempre se entendeu pela impossibilidade da terceirização de serviços ligados à atividade precípua da tomadora de serviços, com o fim de evitar a arregimentação de empregados por meio da intermediação de mão de obra e, por consequência, a precarização de direitos trabalhistas (Súmula nº 331, itens I e III). A questão, contudo, foi submetida à apreciação do Supremo Tribunal Federal na ADPF 324 e no RE 958.252, em repercussão geral, os quais foram julgados conjuntamente em 30.8.2018, ocasião em que foi fixada a seguinte tese jurídica: "É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante." Desse modo, a partir dessa data, em razão da natureza vinculante das decisões proferidas pelo excelso Supremo Tribunal Federal nos aludidos feitos, deve ser reconhecida a licitude das terceirizações em qualquer atividade empresarial, de modo que a empresa tomadora apenas poderá ser responsabilizada subsidiariamente. (Processo: RR 73-14.2017.5.06.0121. Órgão Julgador: 4ª Turma. Julgamento: 18 de Dezembro de 2018. Relator: Guilherme Augusto Caputo Bastos). Grifo Nosso
2º JURISPRUDÊNCIA - TERCEIRIZAÇÃO LÍCITA:	
AGRAVO INTERNO EM EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA - C&A MODAS LTDA. TERCEIRIZAÇÃO LÍCITA. OPERAÇÃO DE CARTÃO DE CRÉDITO. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. ARESTO INESPECÍFICO. Correta a invocação da Súmula 296, I, do TST porque não se revela específico o aresto paradigma que não emite qualquer tese jurídica de mérito, limitando-se a invocar o óbice da Súmula 126 do TST, porquanto "os trechos do acórdão recorrido, transcritos no recurso de revista, não delimitam quais as atividades exercidas pela reclamante nem qual tipo de contrato foi firmado entre os reclamados". No acórdão embargado, contudo, partiu-se da premissa fática diametralmente oposta, qual seja, a de que houve o expresso registro das atividades exercidas pela "empregada contratada por conhecida loja de departamento (C & A) que desempenhava atividades de venda de produtos do banco reclamado, realizando operações de crédito de financiamento de veículos, crédito pessoal, inclusive com utilização do sistema do próprio banco reclamado". Agravo interno a que se nega provimento.
	Observa-se contudo que não houve contrariedade à Súmula 126 do TST, que adviria da desconsideração pela Turma de que o Tribunal Regionalconsignou que as funções exercidas pela reclamante "são tipicamente bancárias". A Turma, ao decidir que o empregado de loja de departamento que exerce funções relacionadas à venda de produtos de instituição bancária não se enquadra como bancário e não há qualquer ilicitude no contrato de trabalho celebrado com a empregadora loja de departamento, não reexamina os fatos e as provas, apenas confronta o exame soberanamente empreendido pelo Regional com o ordenamento jurídico, solucionando a controvérsia nos estritos limites da jurisdição extraordinária. 
4.CONCEITO DE TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA:
O fato de o empregado de uma empresa prestar serviços a outra empresa do mesmo grupo econômico não implica lesão a direitos trabalhistas nem significa que ocorreu alguma fraude. Porém, se as funções desenvolvidas pelo trabalhador são inerentes às atividades daquela empresa beneficiária dos seus serviços, a terceirização será ilícita, pois ele estará vinculado à sua atividade-fim.
E com fulcro na Súmula 331 do C. TST, sempre se entendeu por terceirização lícita aquela que ocorria na atividade-meio da tomadora, como, por exemplo, a que se dava nas atividades de vigilância, conservação e limpeza. Já ilícita era a terceirização que ocorria na atividade-fim da tomadora (heterodireção: comando - dependência), ou, ainda, nas hipóteses em que restasse configurada a subordinação estrutural do trabalhador com o tomador de serviços.
Acontece, porém, que o legislador aprovou a lei 13.429/17, trazendo, ao nosso país, um regramento sistematizador do instituto da terceirização. Nota-se que referida norma promoveu alterações aos dispositivos da lei 6.019/74, que trata sobre o trabalho temporário, passando também a regulamentar, como novidade, as relações de trabalho praticadas no âmbito das empresas de prestação de serviços a terceiros.
Importante salientar que, tradicionalmente, o fenômeno da terceirização sempre foi visto como um instituto que "permite que se transfira a terceiro atividades reconhecidamente genéricas, secundárias, acessórias ou de suporte ao empreendimento, de forma a permitir que a empresa envide esforços e concentre atenção naquelas atividades centrais ou principais vertidas em seu objeto social." 
5. JURISPRUDÊNCIAS EM RELAÇÃO A TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA:
1° JURISPRUDÊNCIA - TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA:
RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO PUBLICADO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. PRELIMINAR DE NULIDADE POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL . O TRT manifestou-se sobre todos os aspectos relevantes para a solução da lide, conforme o seu livre convencimento motivado, nos moldes que lhe permite o artigo 131 do CPC/73, entregando a prestação jurisdicional que entendeu pertinente ao caso em exame. Assim, uma vez que o acórdão recorrido mostra-se devidamente fundamentado, apesar de contrário aos interesses do ora recorrente, não há falar em negativa de prestação jurisdicional. Incólumes os arts. 93, inciso IX, da Constituição Federal; e 832 da CLT. Recurso de revista não conhecido. 
CONTRATO DE REPRESENTAÇÃO COMERCIAL. TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. INOCORRÊNCIA .O TRT firmou convicção de que a relação jurídica havida entre as partes se deu em conformidade com as regras atinentes à representação comercial (Lei nº 4.886/65), e que "o litígio se referia ao reconhecimento da representação comercial ou do vínculo de emprego", não se visualizando daí a ocorrência de fraude ou manobra irregular por parte da reclamada no contrato firmado com o recorrente. Recurso de revista não conhecido. 
VÍNCULO DE EMPREGO. O TRT concluiu pela inexistência de relação de emprego entre as partes, reportando-se para tanto à prova testemunhal, indicativa da inexistência dos requisitos do artigo 3º da CLT. Recurso de revista não conhecido. 
PEDIDOS SUCESSIVOS. Com base no livre convencimento motivado, ínsito no artigo 131 do CPC/73, firmou convicção de que o autor não foi obrigado a adquirir uma câmara fria, e que inexistem nos autos prova de que a reclamada tenha praticado qualquer ilícito nesse sentido. A invocação do art. 302 do CPC/73 não observa a diretriz da Súmula 221 do TST, considerando que o referido preceito é constituído por caput e incisos, não especificados pela parte. Já a indigitada afronta aos incisos II e LIV do artigo 5º da CF/88 não viabilizam o conhecimento do presente recurso de revista, já que enunciados genericamente sem evidenciar qualquer contrariedade ao teor dos referidos dispositivos. No que refere à devolução de valores e notas promissórias, o Regional assentou que "o juízo de origem deferiu a devolução destes." Razão pela qual resta inviável o exame de admissibilidade do recurso de revista do reclamado quanto ao tema, por falta de interesse processual , uma vez que já atendida a pretensão. Recurso de revista não conhecido. 
2º JURISPRUDÊNCIA -TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. ATIVIDADE PRECÍPUA. VÍNCULO DE EMPREGO COM A TOMADORA DE SERVIÇOS. ENQUADRAMENTO COMO BANCÁRIA. PROVIMENTO. Ante possível contrariedade ao item I da Súmula nº 331, o processamento do recurso de revista é medida que se impõe. Agravo de instrumento a que se dá provimento. RECURSO DE REVISTA. TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. ATIVIDADE PRECÍPUA. VÍNCULO DE EMPREGO COM A TOMADORA DE SERVIÇOS. ENQUADRAMENTO COMO BANCÁRIA. PROVIMENTO. Isso porque sempre se entendeu pela impossibilidade da terceirização de serviços ligados à atividade precípua da tomadora de serviços, com o fim de evitar a arregimentação de empregados por meio da intermediação de mão de obra e, por consequência, a precarização de direitos trabalhistas (Súmula nº 331, itens I e III). Na hipótese , o Tribunal Regional manteve a sentença em que foi reconhecido o vínculo de emprego com a tomadora de serviços. Reconheceu que a terceirização seria ilícita em razão de o tomador de serviços ter terceirizado " atividade essencial à própria subsistência da empresa: atividades necessárias ou úteis à execução dos serviços do setor bancário ". Entendeu que a prestação de serviços ligados à atividade precípua da tomadora de serviços pressupõe a existência dos elementos subordinação e pessoalidade. Desse modo, ao assim decidir, a Corte Regional contrariou o entendimento consubstanciado no item I da Súmula nº 331. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento" (RR-841-82.2015.5.06.0161, 4ª Turma, Relator Ministro Guilherme Augusto Caputo Bastos, DEJT 27/09/2018).
Como visto na jurisprudência citada acima foi ferido no que disposto súmula 331 itens I e III onde fica claro:
I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador de serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03/01/1974).
III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 26/06/1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e subordinação direta.
6. CONCLUSÃO:
Como podemos perceber, a temática da terceirização do trabalho é bastante complexa e alvo de muitas discussões que opõem empresários e sindicalistas. De toda forma, esse processo vem se exacerbando pelo mundo.
Como efeito do descaso de empregadores para com empregados, é parte do sintoma patológico instalado no sistema judiciário brasileiro, a chamada Hiper Judicialização, onde os empregados buscam juízes, para resoluções de causas não resolvidas com seus empregadores, sejam elas o mais ínfimas que se pode imaginar.
7. REFERÊNCIAS:
 
Súmula do TST, disponível em: <http://www3.tst.jus.br/jurisprudencia/Sumulas_com_indice/Sumulas_Ind_301_350.html> acesso em: 25/04/2019.
A nova lei de terceirizacao, disponível em: <https://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI267633,21048-A+nova+lei+da+terceirizacao+e+a+reforma+trabalhista> acesso em: 25/05/2019,
Terceirização lícita e Ilícita de Trabalho, disponível em: <https://lescoelho.jusbrasil.com.br/artigos/368807232/terceirizacao-licita-e-ilicita-de-trabalho>acesso em: 28/05/2019,
Súmula 331 TST, disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=7729> acesso em: 27/05/2019.