Direito Administrativo - Processo Administrativo 20-02-2017

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Processo ou 
Procedimento Administrativo
 Profa. Ms. Christianne Stroppa
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INTRODUÇÃO
Constituição de 1969: garantia o direito à ampla defesa,com os recursos a ela inerentes,em favor dos “acusados” (art.169, §15).
Constituição de 1988: constitucionalizou o devido processo legal enquanto princípio (art.5º, LIV), determinando expressamente sua aplicação na esfera administrativa (art. 5º, LV).
Expressões: ‘acusados’ e ‘litigantes’ (grande inovação para Ada Pellegrini Grinover)
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CONCEITO  sucessão itinerária e encadeada de atos, tendendo todos a um resultado final e conclusivo.
 
Para CABM  “cada ato cumpre uma função especificamente sua”.
 
O vocábulo “processo”, na linguagem de José Frederico Marques, tem o sentido de “fenômeno em desenvolvimento”.
 
Num sentido amplo abrange “os instrumentos de que se utilizam os três Poderes do Estado – Judiciário, Legislativo e Executivo – para a consecução de seus fins” (MSZP).
 
Assim, no sentido amplo, processo é “uma série de atos coordenados para a realização dos fins estatais” (MSZP).
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PROCESSO OU PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO (divergência doutrinária)
Carlos Ary Sundfeld: o uso da expressão “processo administrativo” não tem maior efeito prático. Isto porque, nem a Constituição esclarece concretamente quando é que se está diante de um “processo administrativo” para suscitar a incidência dos princípios, nem essa resposta pode ser obtida por simples consulta à denominação empregada pelas leis específicas. 
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Mônica Martins Toscano Simões: usa a expressão “atuação administrativa processualizada”.
Importância do procedimento:
Administração – emissão de decisões administrativas mais acertadas e facilita a fiscalização do bom desempenho da função administrativa por parte dos agentes públicos, inclusive para fins de punição disciplinar.
Administrados – fiscalização do atuar administrativo e sua adequação aos fins públicos, como a defesa de seus direitos.
 
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Clarissa Sampaio Silva: a invalidação já não pode ser vista como ato único, decisão one shot, mas como resultado de um procedimento cujos participantes devem ser aqueles diretamente atingidos por dada medida.
 
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Odete Medauar: adota a expressão “processualidade administrativa”.
Núcleo comum da teoria do processo estatal (aplicação subsidiária da Teoria Geral do Processo), independentemente da função de que se trate:
Fieri e factum – envolve o vir a ser de um fenômeno, o momento em que algo está se realizando (José Afonso da Silva). A transformação dos deveres/poderes em ato.
Sucessão encadeada – atos ou atuações que se sucedem um ao outro, num encadeamento em que o precedente propulsiona o subsequente, até a meta final.
  ato complexo 
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Sucessão necessária – o encadeamento sucessivo decorre de algo juridicamente necessário e obrigatório.
 aspecto formal ou material?
Figura jurídica diversa do ato – o processo constitui noção jurídica diferente da noção de ato.
Correlação com o ato – inerência e instrumentalidade da processualidade em relação ao ato.
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Obtenção de resultado unitário – o encadeamento direciona-se a um resultado final ou ato final de decisão.
Pluripessoalidade necessária – atuação coordenada de muitas pessoas ou órgãos.
Interligação dos sujeitos – os vários sujeitos estão interligados por direitos, deveres, ônus, poderes, faculdades (ocorre uma sucessão de posições jurídicas).
Pertinência ao exercício do dever/poder.
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IMPORTÂNCIA 
Um dos mais importantes instrumentos de controle dos administrados ante as prerrogativas (poderes) públicas.
- Artigo 5º, incisos LIV e LV CF.
- Lei federal nº 9.784/99 – atualmente é vista como LEI NACIONAL DE PROCESSO ADMINISTRATIVO
- Lei estadual nº 10.177/98
Lei geral de processo administrativo: regula toda a atividade decisória da Administração, sem exceções, independentemente do modo como ela se expressa.
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OBJETIVOS
a) resguarda os administrados  trata-se de estabelecer controles ‘desde dentro’, evita ex pos facto.
 
b) concorre para uma decisão administrativa mais bem informada
 
 
Previsão expressa no art. 1º, ‘caput’, da Lei nº 9.784/1999.
 
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DISTINÇÃO PROCESSO ADMINISTRATIVO E JUDICIAL
  
a) Processo judicial – encerra o exercício da FJ e sempre há conflito de interesse.
Processo administrativo- implica o desempenho de FA e nem sempre há qualquer tipo de conflito.
 
b) Processo judicial- é trilateral (Estado – juiz; parte – autora; parte – ré).
Processo administrativo- relação é bilateral (particular, de um lado; estado, de outro).
 
c) Processo judicial- culmina numa decisão que pode se tornar imodificável e definitiva.
Processo administrativo- culmina numa decisão que poderá ser hostilizada no Poder Judiciário.
 
d) Processo judicial- vigora o princípio da verdade formal, já que o juiz se limita a decidir conforme as provas produzidas no processo.
Processo administrativo- vigora o princípio da verdade material, da verdade real.
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DEVIDO PROCESSO LEGAL ADJETIVO E SUBSTANTIVO
FINALIDADE
Instrumento de garantia dos administrados em face das prerrogativas públicas.
Princípio da supremacia
X 
Princípio da indisponibilidade
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SURGIMENTO HISTÓRICO
Raízes fincadas na Magna Carta inglesa de 1215 de João Sem Terra, sob a fórmula da “law of the land” (art. 39) – os direitos dos homens livres (barões e proprietários de terra) relativos à vida, à liberdade e à propriedade, só poderiam ser suprimidos segundo as regras constantes da lei da terra ou do direito costumeiramente aceito.
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USO DA EXPRESSÃO “DEVIDO PROCESSO LEGAL”
No reinado de Eduardo III, com o Estatuto das Liberdades de Londres (1354).
Acolhida pelo constitucionalismo norte-americano, foi incorporada à Constituição dos Estados Unidos pelas emendas V (1791) – nenhuma pessoa pode ser privada da vida, liberdade e propriedade sem o devido processo legal – e XIV (1868) – vinculou os Estados da federação à referida cláusula.
simples garantia processual, formal ou adjetiva
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EVOLUÇÃO
Fim do século XIX, a Suprema Corte dos Estados Unidos, baseando-se em critérios de razoabilidade e racionalidade, passou a promover a proteção material ou substantiva dos direitos fundamentais nas leis e atos estatais em geral contra a ação irrazoável e arbitrária do Poder Público.
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DISTINÇÃO NO DIREITO BRASILEIRO
Inglaterra e Estados Unidos: distinção tem caráter secundário e incidental, em face do contexto mais amplo e mais importante da explicação do significado da garantia (common law).
Influência romano-germânica: definição da natureza jurídica – importante a distinção.
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DEVIDO PROCESSO LEGAL SUBSTANTIVO
Está intimamente relacionada com o exame de razoabilidade e de proporcionalidade dos atos do Poder Público, quando esses atos estão dirigidos à restrição de direitos materiais assegurados aos indivíduos.
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Sérgio de Andréa Ferreira: corresponde à sujeição do autor do ato aos pressupostos e requisitos de licitude de sua ação, quanto aos vários elementos e aspectos, a abarcar a competência, o objeto, o motivo, o fim, pressupostos e requisitos de existência e de validade.
Vera Bueno: referida doutrina sempre esteve e ainda está associada a alguma questão que envolva a privação desarrazoada por um ato governamental, da vida, da liberdade ou da propriedade de um cidadão. 
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DEVIDO PROCESSO LEGAL ADJETIVO
Quando o Poder Público pretender restringir ou mesmo revogar os direitos de liberdade ou de propriedade dos cidadãos, deverá atender determinadas formalidades, seguir certos ritos, considerados como verdadeiras garantias de ordem processual.
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Sérgio de Andréa Ferreira: alberga as garantias instrumentais, asseguradas ao titular do direito de liberdade ou de direito sobre outro bem, que integra o seu patrimônio, e de que possa ser privado.
Antonio Carlos de Araújo Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Cândido Rangel Dinamarco: conjunto de garantias constitucionais que, de um lado, asseguram às partes o exercício de suas faculdades e poderes processuais e, de outro lado, são indispensáveis ao correto exercício da jurisdição.
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Garantias constitucionais associadas ao aspecto procedimental do devido processo:
 art. 5º, LV – contraditório a ampla defesa;
 art. 5º, ‘caput’ e I – igualdade;
 art. 5º, II – legalidade;
 art. 5º, XXXIII – direito a informações dos órgãos públicos;
 art. 5º, XXXIV – direito de petição;
 art. 5º, XXXV – livre acesso ao judiciário;
 art. 5º, XXXVII e LIII – juiz natural;
 art. 5º, XXXVIII – júri;
 art. 5º, XXXIX – legalidade penal;
 art. 5º, XL – anterioridade penal;
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 art. 5º, XL – anterioridade penal;
 art. 5º, XLV – pessoalidade das sanções;
 art. 5º, XLVI – individualização da pena;
 art. 5º, LVI – proibição de provas ilícitas;
 art. 5º, LVII – presunção de inocência;
 art. 5º, LXXVIII – duração razoável do processo;
 outros assegurados pelo art. 5º;
 art. 93, X – dever de motivar as decisões.
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ESPÉCIES
Procedimentos internos
Procedimentos externos
 
 
O que interessa são os processos externos, pois é em relação a eles que se põe o tema dos princípios que se lhes aplicam e, em consequência, as garantias que oferecem aos administrados.
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Podem ser divididos em: 
b.1) Procedimentos ampliativos
b.1.1) quanto ao sujeito que os suscita:
(a) de iniciativa do próprio interessado: de modo geral, as concessões, licenças, permissões, autorizações, admissões e preparatórios de contratações ou alienações.
(b) de iniciativa da Administração
 
b.1.2) quanto à existência ou não de caráter competitivo:
(a) concorrenciais 
(b) não concorrenciais ou singulares   
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b.2) Procedimentos restritivos
b.2.1) procedimentos meramente restritivos ou ablativos: as revogações em geral.
 
b.2.2) procedimentos sancionadores  processos sancionadores – garantindo ampla defesa e contraditório.
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PRINCÍPIOS
A Lei nº 9.784/99 menciona no art. 2º um conjunto de princípios a serem obedecidos pela Administração, os quais, em sua esmagadora maioria, evidentemente, não são específicos do processo administrativo.
Refere os da legalidade, da finalidade, da motivação, da razoabilidade, da proporcionalidade, da moralidade, do interesse público, eficiência, segurança jurídica e — estes, sim, típicos do instituto do processo administrativo — da ampla defesa e do contraditório (art. 5º, LV CF.). 
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Segundo CABM, no ordenamento jurídico positivo brasileiro podem ser identificados treze princípios obrigatórios, com fundamento explícito ou implícito na Constituição. 
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Aplicáveis a todo e qualquer tipo de procedimento:
1. Audiência do interessado  não existe limitação para oitiva do interessado.
 Não há revelia, o que pode ocorrer é a preclusão.
 Pode se manifestar no processo há qualquer momento,
 
2. Acessibilidade aos elementos do expediente  direito de vista.
 Não há carga de processo administrativo, em regra, salvo em casos específicos, onde se retira uma cópia.
 
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3. Ampla instrução probatória  na esfera administrativa há inversão do ônus da prova – presunção de legitimidade do ato administrativo.
 
4. Motivação  implica que a Administração deve justificar seus atos, apontando-lhes os fundamentos de direito e de fato, assim como a correlação lógica entre os eventos e situações que deu por existentes e a providência tomada.
 
 
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5. Revisibilidade  possibilidade de recorrer e também de contestar.
Especificidades do recurso administrativo:
conteúdo;
endereçamento;
caução;
tramitação;
titularidade para recorrer;
prazo para interposição;
prazo para decisão;
efeitos;
prazo para contrarrazões, se couber;
possibilidade de não conhecimento;
revisão do ato questionado;
quando a decisão resulta gravame à situação do recorrente, este é cientificado para formular alegações antes da decisão; e
silêncio da Administração – efeitos.
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6. Representação e assessoramento
 
Pode ser representado por um advogado (em regra, não é obrigatório).
Pode ter assessoria ou indicar assistente técnico para acompanhar a realização de perícia.
 
7. Lealdade e boa-fé
 
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8. Verdade material  aquela que resulta efetivamente dos fatos que a constituíram. O próprio administrador pode buscar as provas para chegar à sua conclusão.
 
9. Razoável duração do processo e celeridade a EC 45/07 acresce o inciso LXXVIII ao art. 5° da CF, determinando que o processo deverá proporcionar decisões rápidas e dentro de um prazo razoável.
 
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B) Aplicáveis aos procedimentos restritivos de direito:
1. Oficialidade  Administração impulsiona o procedimento.
Exceção: procedimento de iniciativa do interessado.
Presente:
no poder de iniciativa para instaurar o processo;
na instrução do processo; e
na revisão de suas decisões.
 
2. Gratuidade  compreende também o conceito de modicidade.
 
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C) Aplicável aos procedimentos concorrenciais:
1. Formalismo  possibilidade de tratar os diferentes de uma forma igual.
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D) Outros princípios:
1. Igualdade
2. Impessoalidade
 
3. Legalidade – atuação conforme a lei e o Direito.
 
4. Finalidade
 
5. Razoabilidade
 
6. Proporcionalidade
 
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7. Moralidade
 
8. Segurança Jurídica
 
9. Interesse Público
 
 10. Eficiência
 
 11. Publicidade
 
 12. Duplo grau de jurisdição administrativa
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FASES
 
1ª) Iniciativa ou Propulsória - atos que desencadeiam o processo, como as propostas, convocações.
 
Pode decorrer:
ato do administrado (por escrito, exceção, oral) 
de uma decisão ex officio da Administração
 
Possibilidade de denúncia anônima, em situações excepcionais.
 
Lei federal nº 9.784/99= arts. 5º, 6º, 22 e seus §§, e 23 e § único.
 
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2ª) Instrutória  se destina a instrumentar e preparar as condições de decisão (Lei federal nº 9.784/99= arts. 29 e seus §§, e 35).
 
Importante: 
consulta pública para manifestação de terceiros: quando a matéria do processo envolver assunto de interesse geral e deverá resultar de despacho motivado – art. 31, ‘caput’ e seus §§1 º e 2º.
audiência pública para debates: relevância da questão – arts. 32 a 34.
possibilidade de medida acautelatória, sem a prévia manifestação do interessado, em caso de risco iminente – art. 45.
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3ª) Dispositiva  onde ocorre a decisão. Deverá ser sempre motivada e fundamentada.
 
É um dever (federal – art. 48).
Os elementos probatórios devem ser considerados na motivação do relatório e da decisão (federal, §1º, art. 38).
Decisão ocorre:
- após as alegações do administrado (federal, art. 44).
- até 30 dias após a instrução – prorrogação desde que expressamente motivada (federal, art. 49).
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4ª) Controladora ou Integrativa - em que se confirmam ou infirmam a legitimidade dos atos do processo ou a oportunidade da decisão final.
 
Autoridade (diversa da que já tenha participado até então) controla:
 
a legitimidade OU
sobre a conveniência do decidido
 
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5ª) De Comunicação - é a que dá conhecimento a terceiros dos atos que lhes devem ser noticiados pelos meios que o direito houver estabelecido.
 
Por intimação (federal, art. 26, ‘caput’ e §§3º e 4º)
 
Obrigatória (federal, art. 28)
 
Direito de ser intimado dos atos do processo (federal, art. 3º, II)
 
Intimação nula (federal, art. 26, §5º)
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IMPACTO DO CPC/2015 NOS PROCESSOS ADMINISTRATIVOS
Art. 15 CPC/2015 – Na ausência de normas que regulem processos eleitorais, trabalhistas ou administrativos, as disposições deste Código lhes serão aplicada supletiva e subsidiariamente.
Aplicação:
integração – na lacuna
suplementar – acrescer norma ao processo administrativo visando dar maior eficácia aos direitos fundamentais
vetor hermenêutico
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1º) Art. 926 –
dever de uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente.
2º) Art. 12 – ordem preferencialmente cronológica.
3º) Art. 138 – Amigo da Corte - colaborar ativamente com a decisão administrativa.
4º) Art. 190 - Negociação endo-processual – o administrado deixa de ser objeto e passa a ser parte (sujeito da relação jurídico-processual).
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5º) Art. 489, §1º - não se considera fundamentada qualquer decisão que:
se limitar à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida;
empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso;
invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão;
não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador;
se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos;
deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento.
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