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190 DIREITO PENAL I – PARTE GERAL Conteúdo 13: Excludentes da Ilicitude Exclusão da ilicitude Art. 23. Não há crime quando o agente pratica o fato: II – em legítima defesa. Legítima Defesa Art. 25. Entende-se em legitima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual OU iminente, a direito seu ou de outrem. Fundamentos da Legítima Defesa a) No prisma jurídico-individual: é o direito que todo homem possui de defender seu bem jurídico. b) No prisma jurídico-social: O ordenamento jurídico não deve ceder ao injusto. Direito que todo homem possui de defender seu bem jurídico; O OJ não deve ceder ao injusto. Requisitos da Legítima Defesa A legítima defesa depende de requisitos objetivos e um subjetivo. Os requisitos objetivos estão inclusos no art. 25 do Código Penal, já o requisito subjetivo é um desdobramento lógico do finalismo. 1. AGRESSÃO INJUSTA Conduta humana contrária ao direito que ataca ou coloca em perigo bens jurídicos de alguém. #Agressão injusta é dolosa ou culposa? 1º C: defende que pode ser dolosa ou culposa. Prevalece esta corrente. 2ºC: A agressão para caracterizar legitima defesa, deve ser dirigida, com destinatário certo, pressupondo dolo. Rogério Sanches defende que se não há destinatário certo, por ser culposa, autorizaria o estado de necessidade por ocasião do perigo atual e não a legítima defesa. Cuidado! Agressão injusta, não significa necessariamente fato típico. Ex.: Reagir diante de um furto de uso. Inobstante seja fato atípico, autoriza a vítima a prática da legitima defesa. Atenção! Uma vez constatada a injusta agressão, o agredido pode rebatê-la, não lhe exigindo a fuga do local. Fuga do Local – “commodus discessus”. O commodus discessus não é requisito da legítima defesa, mas é requisito do estado de necessidade. Nesse sentido, preleciona Rogério Sanches (Manual de Direito Penal, 2016) “uma vez constatada a injusta agressão, o agredido pode rebatê-la, não se lhe exigindo a fuga do local, ainda que esta seja viável. Pode-se concluir que o “commodus discessus” (saída mais cômoda) é obrigação presente apenas no estado de necessidade, em que a inevitabilidade do dano é um dos requisitos objetivos. Alerta a doutrina que a injustiça da agressão independe da consciência do agressor. Inimputáveis, por exemplo, podem cometer agressões injustas (por eles não compreendidas), autorizando o agredido invocar legítima defesa. Para Roxin, não se deve conceder a ninguém direito ilimitado de legítima defesa face à agressão de um inimputável, de modo que a excludente não se aplica a todas as situações, mas apenas naquelas em que a reação, o combate mostra-se inevitável. Conclusão: no caso de agressões praticadas por inimputáveis o commodus discessus vai depender da análise do caso concreto. Quanto a existência da agressão, a legítima defesa classifica-se em: a) legítima defesa real: nesse caso, a agressão existe efetivamente (exclui a ilicitude). b) legítima defesa putativa: a agressão não existe, o ataque é fantasiado, imaginada pelo agente (não exclui a ilicitude), porém exclui a culpabilidade. #Defender-se de ataque de animal é estado de necessidade ou legítima defesa? ATAQUE DE ANIMAL Ataque não provocado Ataque provocado pelo dono do animal Configura perigo atual; Estado de necessidade; Configura agressão injusta, isto porque o animal é um instrumento à disposição do dono; Legítima defesa; Não haverá a discriminante, se fosse possível a fuga. O abate do animal será crime. MESMO que possível a fuga, a pessoa atacada pode enfrentar o perigo. 2. AGRESSÃO ATUAL OU IMINENTE Atual: está ocorrendo. Iminente: prestes a ocorrer. Se a agressão é passada, a reação é uma vingança. Agressão passada não autoriza legítima defesa, configurando-se, em verdade, a reação em mera vingança. Se a agressão for futura e incerta é mera suposição, sendo o fato típico, ilícito e culpável. Porem, se a agressão é futura e certa (legítima defesa antecipada), sendo o fato típico, ilícito, porém não culpável, sendo inexigível do agente conduta diversa. Assim, a agressão futura e incerta também não autoriza a legítima defesa, posto que é mera suposição da agressão. Por fim, se a agressão for futura e certa não autoriza legítima defesa, mas pode configurar hipótese de inexigibilidade de conduta diversa (legítima defesa antecipada), excluindo a culpabilidade. 3. USO MODERADO DOS MEIOS NECESSÁRIOS “Meio Necessário”: meio menos lesivo à disposição do agredido no momento da agressão, porém, capazes de repelir o ataque com eficiência. Assim, uma vez encontrado o meio necessário, deve ser utilizado de forma moderada, evitando excessos. O referido requisito de natureza objetiva disposta na legitima defesa tem por finalidade observar a proporcionalidade. Assim, para repelir a injusta a agressão (ataque), deve o agredido usar de forma moderada o meio necessário que servirá na sua defesa (contra-ataque). 4. SALVAR DIREITO PRÓPRIO OU ALHEIO Direito próprio: legitima defesa própria, também denominada de legítima defesa in persona. Direito alheio: legítima defesa de terceiro, também denominada de legítima defesa ex persona. Requisito Subjetivo O agente deve reagir, conhecendo as circunstâncias da situação de fato justificante. Dessa forma, deve o agente conhecer as circunstâncias do fato justificante, demonstrando ter ciência de que está agindo diante de um ataque atual ou iminente, sendo este conhecimento o requisito subjetivo da legítima defesa. - Esquematizando - Obs.: Não cabe legítima defesa “real” da legítima defesa “real”, isto porque a discriminante tem por requisito a agressão injusta, a qual só estará presente em uma delas. Legitima defesa real x legitima defesa real = É IMPOSSÍVEL, posto que uma das agressões não é injusta. Legítima defesa real x legítima defesa putativa = é possível a legitima defesa real. Legitima defesa putativa x legítima defesa putativa = é possível. Atenção! Legítima defesa x Erro na execução “A” quer agredir “B”. B reagindo a agressão de A, acaba ferindo C. B pode alegar legítima defesa? 1º C: aplicando-se a regra do art. 73 do Código Penal, considera-se a vítima pretendida (A), não desnaturando a legítima defesa, continuando aplicável a legítima defesa (Prevalece). 2ºC: sendo ferida pessoa diversa do agressor, B pode alegar estado de necessidade, mas não legítima defesa. Prevalece a 1º Corrente. Atenção! Legítima defesa simultânea: pressuposto agressão injusta, não é possível duas pessoas, simultaneamente, uma contra outra, agindo em legítima defesa. Mas é possível a legítima defesa sucessiva. Legítima defesa sucessiva: nada impede legítima defesa sucessiva, que é a reação contra o excesso do agredido. Legítima defesa x legítima defesa putativa (ato injusto) é possível. Legitima defesa putativa (ato injusto) x legítima defesa putativa (ato injusto): nenhum dos dois pode alegar excludente de ilicitude. É possível legítima defesa de estado de necessidade? A legítima defesa pressupõe agressão injusta (contrária ao direito). Estado de necessidade não é agressão injusta, logo, não é possível atuar em legítima defesa diante de Estado de necessidade. Assim, quem atuar nessas condições, em verdade, estará atuando também em estado de necessidade. ESTRITO CUMPRIMENTO DE DEVER LEGAL Art. 23. Não há crime quando o agente pratica o fato: (...) III – em estrito cumprimento do dever legal ou no exercício regular de direito. Destaque-se, a excludente do estrito cumprimento do dever legal não tem artigo específico trabalhando seus requisitos objetivos ou conceito. Dessa forma, contemplamos que diferentemente do estado de necessidadee da legítima defesa, a referida discriminante não tem artigo exclusivo anunciando seus requisitos, ficando por parte da doutrina a responsabilidade de conceituá-la. 1. Conceito O agente público, no desempenho de suas atividades, não raras vezes é obrigado, por lei (em sentido amplo), a violar um bem jurídico. Essa intervenção lesiva, dentro de limites aceitáveis, é justificada pelo estrito cumprimento de um dever legal. Exemplos: Ex.1: Policial que emprega violência necessária para executar prisão em flagrante de perigoso bandido. O dever legal dele está imposto no art. 301 do CPP, proclamando, “qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito”. Ex.2: Juiz, na sentença, emite conceito desfavorável quando se reporta ao sentenciado. (Não responderá, por exemplo, por injúria). Esse dever legal encontra-se previsto no art. 142, III, do Código Penal. “Não constituem injúria ou difamação punível: III – o conceito desfavorável emitido por funcionário público, em apreciação ou informação que preste no cumprimento do dever do ofício”. Esquematizando Conduta Previsão Legal Conduta no estrito cumprimento do dever legal; O dever legal será complementado por alguma norma. Policial emprega violência necessária para executar a prisão A norma que anuncia seu dever é o artigo 301 do Código de Processo Penal. Obs.1: estrito cumprimento do dever legal, referida expressão deve ser tomada em seu sentido amplo, abrangendo todas as espécies normativas (art. 59, CF). A expressão “dever legal” deve ser tomada em sentido amplo, englobando todas as espécies normativas do art. 59, da Constituição Federal. Obs.2: Francisco de Assis Toledo ensinava que a expressão também englobaria os costumes. Obs.3: O estrito cumprimento do dever legal é complementado por outra norma. A outra norma anunciará o dever legal. A descriminante precisa ser complementada por outra norma que anuncia o dever. Trata-se de discriminante penal em branco, pois o conteúdo da norma permissiva (dever atribuído do agente) precisa ser complementado por outra norma jurídica. Ex.1: Policial que prendeu em flagrante – precisou do art. 301 do C.P.P. Obs.4: O agente deve ter conhecimento de que está praticando a conduta diante de um dever imposto por lei (requisito subjetivo – presente em todas as discriminantes). Trata-se do aspecto subjetivo. Obs.5: Para os adeptos da tipicidade conglobante, o estrito cumprimento do dever legal não exclui a ilicitude, mas a tipicidade, pois o ato não é antinormativo. Para eles, o policial sequer praticou fato típico. #Particular pode alegar estrito cumprimento do dever legal? 1ºC: Essa discriminante (estrito cumprimento do dever legal) é exclusiva de agentes públicos, abrangendo o particular somente quando do exercício da função pública, por exemplo, mesário. 2ºC: O particular também pode invocar a discriminante do estrito cumprimento de um dever legal. Exemplo: Advogado que se recusa a depor em juízo em razão do dever de sigilo profissional. Nessa esteira, Flávio Monteiro de Barros, por exemplo, lembra que: “O advogado processado pelo delito de falso testemunho, porque se recusou a depor sobre fatos envolvendo segredo profissional, pode invocar a justificativa do estrito cumprimento do dever legal (...)”. Para o professor Mirabete, o exemplo seria hipótese de exercício regular de um direito. Exercício regular do direito Art. 23 – Não há crime quando o agente pratica o fato: (...) III – em estrito cumprimento de dever legal ou exercício regular de direito. O exercício regular do direito não tem tipo permissivo exclusivo, trabalhando seus requisitos objetivos. Obs.1: Não existe tipo permissivo específico de exercício regular de direito. 1. Conceito Compreende condutas do cidadão comum autorizadas pela existência de um direito definido como lei e condicionadas à regularidade do exercício desse direito. Onde existe o direito não há crime. Distinção Estrito cumprimento do dever legal agente público (porém, tem doutrina admitindo o particular). Exercício regular do direito cidadão comum. Estrito Cumprimento de Dever Legal Exercício Regular de Direito Em regra, compreende conduta de AGENTE PÚBLICO. Obs.: tem doutrina admitindo o particular invocar estrito cumprimento do dever legal. Compreende conduta de cidadão comum. Exemplo: Ex.1: Qualquer do povo prendendo perigoso assaltante em flagrante delito (exercício regular do direito – prevista no art. 301, CPP). Atenção: Temos nesse exemplo, caso típico de exercício regular do direito “pro magistratu”. O Estado não podendo está presente para impedir a ofensa a um bem jurídico ou recompor a ordem pública, incentiva o cidadão a atuar no seu lugar. Art. 301. Qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito. Obs.: Quando o art. 301, do CPP fala que poderá, trata-se de flagrante facultativo, e o cidadão poderá invocar a excludente do exercício regular de um direito. Por outro lado, quando menciona que as autoridades policiais e seus agentes deverão, é hipótese de flagrante obrigatório e os agentes estarão abarcados pela excludente do estrito cumprimento do dever legal. Ex.2: Luta de boxe A violência empregada nesse esporte também caracteriza exercício regular de direito. A Lei Pelé incentiva a prática esportiva, ao lado da Constituição Federal, ainda que o esporte seja violento. Nesse sentido, ensina Rogério Sanches “a prática de determinados esportes pode gerar lesão corporal e até morte. Porém, não se pode ignorar que o Estado incentiva a prática esportiva (Lei 9.615.'98 -Lei Pelé-, art. 3°, abrangendo as modalidades violentas). O atleta, no seu mister, pode invocar a descriminante do exercício regular de um direito”. (Manual de D. Penal, 2016, p. 272). Ex.3: O possuidor de boa-fé que retém coisa alheia para ressarcir-se das benfeitorias necessárias e uteis não pagas (art. 1.219, CC). Art. 1.219, CC. O possuidor de boa-fé tem direito à indenização das benfeitorias necessárias e uteis, bem como, quanto as voluptuárias, se não lhe forem pagas, a levantá-las, quando o puder sem detrimento da coisa, e poderá exercer o direito de retenção pelo valor das benfeitorias necessárias e úteis. (Exercício regular do direito). Obs.1: O exercício regular do direito precisa ser complementado por alguma norma que anuncia o direito do cidadão. O conteúdo da norma permissiva (art. 23, III, 2ª parte) deve ser complementado por outra norma. Assim, contemplamos que o exercício regular do direito é também, descriminante penal em branco. Obs.2: para configurar exercício regular de direito, é indispensável: 198 a) Proporcionalidade; b) Conhecimento da situação de fato justificante. (Requisito subjetivo). Em decorrência do desdobramento do finalismo, todas as discriminantes necessitam do requisito subjetivo. Obs.3: Para as adeptos da tipicidade conglobante, o exercício regular de um direito incentivado, não exclui a ilicitude, mas a tipicidade. Isto porque o ato incentivado por lei não é antinormativo. Natureza jurídica dos OFENDÍCULOS Ofendículo representa o aparato preordenado para defesa do patrimônio (exemplos: cacos de vidro no muro, ponta de lança na amurada, corrente elétrica etc.). Aparato preordenado para a defesa do patrimônio. #Animal? O animal também pode ser considerada ofendículo. Nesse sentido, questiona-se: qual a natureza jurídica dos ofendículos? Divergência Doutrinária 1ºC: legítima defesa. 2ºC: exercício regular de direito (com base o Código Civil). 3ºC: enquanto não acionado, possui naturezade exercício regular do direito; quando acionado: legítima defesa (preordenada). Corrente que prevalece! Esquematizando • Enquanto não acionado, o ofendículo tem natureza jurídica de EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO. • Quando acionada, tem natureza jurídica de LEGITIMA DEFESA (preordenada), 4ºC: Ofendículo Defesa Mecânica Predisposta Visível Oculta Exercício regular do direito Legítima Defesa 199 OBS.: independente da corrente que se adota, o ofendículo traduz direito do cidadão de defender seu patrimônio, devendo ser utilizado com prudência e consciência, evitando excessos. EXCLUDENTE DE ILICITUDE SUPRALEGAL Consentimento do Ofendido (excludente de ilicitude supralegal) Não possui previsão legal, trata-se de causa supralegal de exclusão da ilicitude. Requisitos No tocante ao consentimento do ofendido, destaque-se que a sua relevância depende se o dissentimento é ou não elementar do crime: se elementar, o consentimento exclui a tipicidade; não sendo elementar, pode servir como causa extralegal de justificação. - O CONSENTIMENTO não pode ser elementar do tipo. 1. O dissentimento (não consentimento) não pode integrar o tipo penal. Atenção: se o não consentimento for elementar do tipo, havendo o consentimento do ofendido, desaparece a elementar e, consequentemente a tipicidade. Ex.1: Crime de estupro tem como elementar do tipo o não consentimento da vítima, de modo que, havendo o consentimento o fato é atípico. O não consentimento no estupro é elementar do tipo. Ex.2: Art. 150 do Código Penal. 2. Ofendido capaz de consentir É necessário que a vítima tenha capacidade para consentir. 3. Consentimento válido: livre e consciente. A validade do consentimento, para fins de incidência da excludente supralegal de ilicitude, depende da liberdade e consciência no momento de sua emissão. É dizer: não se admite o consentimento de sua obtenção ocorre mediante fraude, coação, erro, etc. 4. Bem disponível Não se admite o consentimento quando ele versa sobre bem jurídico indisponível. Com efeito, sobre estes bens incide o interesse do Estado na sua tutela, de modo que não pode o particular renunciar à sua proteção. Desse modo, é exemplo de bem disponível o patrimônio. Por outro lado, podemos citar como exemplo de bem jurídico indisponível, a vida, razão pela qual a prática da eutanásia constitui-se em homicídio (privilegiado). 5. Bem próprio Não se admite a lesão a bem jurídico alheio. 6. Consentimento prévio ou simultâneo à lesão ao bem jurídico O consentimento posterior não exclui a ilicitude, mas pode refletir na punibilidade como renúncia ou perdão em crimes de ação penal privada. 7. Consentimento expresso A doutrina tradicional não admite o consentimento tácito ou presumido. O consentimento deve ser claro e expresso, seja ele feito de maneira oral, gestual ou escrita, solenemente ou não. Porém, destaque-se, tem doutrina admitindo o consentimento tácito. 8. Ciência da situação de fato que autoriza a justificante Trata-se do requisito subjetivo. Questiona-se: A Integridade física é bem disponível? Pode ser disponível, desde que: a) lesão seja leve e b) não contrariar a moral e os bons costumes. Descriminante putativa DESCRIMINANTE PUTATIVA Causa excludente de ilicitude Imaginária / Falsa ERRO Trata-se de uma excludente de ilicitude imaginária. O agente acredita que está atuando em legítima defesa, mas não está. Refere-se a hipótese de erro. O erro, por sua vez, pode ser de tipo ou de proibição. CUIDADO: Existem duas formas de fantasiar uma descriminante: 1- o agente supõe agir sob o manto de uma justificante em razão de erro quanto à sua existência ou seus limites. O agente conhece a situação de fato, mas ignora a ilicitude do comportamento. Ex.: João, depois de ser agredido com um tapa no rosto, acredita estar autorizado a revidar com um disparo de arma de fogo. Atenção! O João erra quando aos limites da legítima defesa. Nessa hipótese, a discriminante putativa (existência ou aos limites) vai ser equiparada a erro de proibição – erro de proibição indireto. Conclusão: estamos diante de um erro de proibição indireto recai sobre discriminantes. 2- o agente engana-se sobre os pressupostos fáticos do evento. Supõe estar diante de uma situação de fato que, na realidade, não existe. Prevista no art. 20, §1º, CP – o agente erra sobre a sobre a situação de fato. Ex.: Gabriel, acreditando que seu inimigo Ricardo vai agredi-lo, adianta-se e atira contra o desafeto, percebendo, depois que Ricardo jamais queria ataca-lo. - Fulano equivocou-se quanto aos pressupostos fáticas da legítima defesa, imaginando uma injusta agressão que nunca existiu. DESCRIMINANTE PUTATIVA Art. 20. §1º - É isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima. Não há isenção de pena quando o erro deriva da culpa e o fato é punível como crime culposo. O §1º só abarca discriminante sobre situação de fato, não abrange descriminante putativa quanto a existência ou limites. #O erro sobre os pressupostos fáticos deve ser tratado como erro de tipo ou de proibição? 2 Lembrando: Erro de tipo Erro de Proibição Inevitável: exclui o dolo e culpa. Inevitável: isenta o agente de pena. Evitável: pune a culpa se prevista em lei. Evitável: diminui a pena. 1º C: Teoria Limitada da Culpabilidade O erro sobre os pressupostos fáticos equipara-se a erro de tipo. Descriminante putativa Sobre a existência da discriminante ou limites da discriminantes erro de proibição. Sobre pressupostos fáticos da discriminante erro de tipo. Isto é, quando inevitável exclui dolo, exclui culpa. Quando evitável, pune por culpa. 2º C: Teoria extremada da culpabilidade O erro sobre os pressupostos fáticos equipara-se a erro de proibição. Quanto inevitável, isenta o agente de pena; quando evitável diminui a pena. Descriminante putativa Sobre a existência e limiteserro de proibição. Sobre pressupostos fáticos da discriminante erro de proibição. Prevalece o entendimento de que o Código Penal adotou a teoria limitada. A exposição de motivos do Código Penal anuncia a referida teoria. A descriminante putativa sobre pressupostos fáticos foi incluída no §1º, art. 20 do Código Penal (e não do art. 21, que trabalha o erro de proibição). Obs.: Temos corrente lecionando que o Brasil adotou a “teoria extremada sui generis da culpabilidade”. O art. 20, §1º quando afla erro inevitável, expõe ser isento de pena, e quem isenta a pena, no caso de erro inevitável é o erro de proibição. No tocante ao erro evitável, o agente responde à título de culpa, e quem pune à título de culpa é o erro de tipo. Nesse sentido, preleciona Rogério Sanches (Manual de D. Penal, 2016, p. 279): Temos a teoria extremada "sui generis", enxergando na redação do art. 20, § 1°, uma figura híbrida, nascida da fusão das duas teorias anteriores. Quando inevitável o erro, segue a teoria extremada, isentando o agente de pena (não excluindo dolo ou culpa, como manda a limitada); quando evitável, obedece a teoria limitada, punindo a fato a título de culpa (não atenuando a pena, como quer a extremada). DIREITO PENAL I – PARTE GERAL Conteúdo 14: Iter Criminis ITER CRIMINIS Caminho percorrido pelo crime. Conjunto de fases que se sucedem cronologicamente no desenvolvimento do delito (doloso). Iter Criminis: Fases Cogitação Preparação Execução Consumação 1- Cogitação; é a ideação do crime. A fase da cogitação é impunível (desdobramento lógico do princípio da materialização do fato ou exteriorização do fato). Atenção: querer punir a cogitaçãoé fomentar direito penal do autor. O Ordenamento Jurídico Brasileiro adotou o direito penal do fato. Cuidado: a cogitação não implica, necessariamente, premeditação. Corroborando ao exposto, preleciona Rogério Sanches (Manual de D. Penal, 2016, p. 345): “A cogitação significa ideação do crime (ideação criminosa), não implicando necessariamente na sua premeditação (cogitar a prática ele um crime não significa premeditar o delito). Cuida-se de fase interna, é dizer, que pertence única e exclusivamente na mente do indivíduo. Por tal motivo, a cogitação é sempre impunível, desdobramento lógico do princípio da materialização ou exteriorização do fato, já estudado em tópico próprio. A punição das ideias (sem delas decorrer qualquer fato) significaria exumar o direito penal do autor”. 2- Preparação: é a fase dos atos preparatórios, também denominado de “conatus remotus”. O agente procura criar condições para a realização da conduta idealizada. Atenção: os atos preparatórios, em regra, são impuníveis. Existem hipóteses em que os atos preparatórios que são puníveis. Os atos preparatórios, em regra, são impuníveis. Excepcionalmente, todavia, merecem punição, configurando delito autônomo. Exceções (atos preparatórios puníveis): 1º - associação criminosa (Art. 288, Código Penal); 2º - Organização Criminosa (Lei 12.830); 3º - petrechos para falsificação de moeda (art. 291, CP). Atenção! Novidade decorrente de Inovação Legislativa!!! Lei 13.260/2016. Art. 5º. Realizar atos preparatórios de terrorismo com o propósito inequívoco de consumar tal delito: Pena – a correspondente ao delito consumado, diminuída de um quarto até a metade. 3- Execução; atos executórios. Traduzem a maneira pela qual o agente atua exteriormente para realizar o crime idealizado. Em regra, o interesse de punir depende do início da execução, isto porque, excepcionalmente, temos casos de atos preparatórios puníveis, conforme exposto no item acima. Em regra, a conduta humana só será punível quando iniciada esta fase. Principais teorias sobre o momento de início da execução: a) Teoria da hostilidade ao bem jurídico/critério material: para essa teoria, consideram-se atos executórios aqueles que atacam o bem jurídico, criando-lhe concreta situação de perigo. No exemplo anterior, essa teoria corresponde ao momento 1 (já existe início da execução – podendo ser preso por tentativa). Para essa teoria, no momento em que o agente aguarda na esquina, o bem jurídico já começaria a sofrer situação concreta de perigo. b) Teoria objetivo-formal: entende-se como ato executório aquele que inicia a realização do núcleo do tipo. No exemplo anterior, essa teoria corresponde ao momento 3 (o início da execução ocorre com o apoderamento do bem). 205 c) Teoria objetivo-formal: para essa teoria, consideram-se atos executórios aqueles que, de acordo com o plano do agente, ocorrem no período imediatamente anterior ao começo da realização do núcleo. No exemplo anterior, essa teoria corresponde ao momento 2 (início da execução ocorre no momento em que o agente pula o muro e toma a intimidade do imóvel). CONSUMAÇÃO 4- Consumação: é o instante da composição plena do fato criminoso. Aníbal Bruno, conceitua consumação nos seguintes termos “é o momento em que o agente realiza em todos os seus termos o tipo legal da figura delituosa, e em que o bem jurídico penalmente protegido sofreu a lesão efetiva ou a ameaça que se exprime no núcleo do tipo” Previsão legal: art. 14, I, CP. Art.14 – Diz-se o crime: I – consumado, quando nele se reúnem todos os elementos de sua definição legal. Classificação doutrinária quanto a consumação a) crime material: o tipo penal descreve conduta mais resultado naturalístico, e esse resultado naturalístico tem que ocorrer para que o crime seja consumado. O resultado naturalístico é imprescindível para que o crime seja consumado. Ex.: Homicídio (art. 121, CP). b) crime formal: o tipo penal descreve conduta mais resultado naturalístico, porém esse resultado naturalístico não precisa ocorrer para que o crime seja consumado, isto porque a consumação se dá com a prática da conduta, por tais razões é denominado de “crime de consumação antecipada”. O resultado naturalístico é mero exaurimento. Ex.: Extorsão (Art. 158,CP). c) crime de mera conduta: o tipo penal descreve uma mera conduta, não tem resultado naturalístico previsto no tipo, e o crime se consuma com a prática da conduta. Ex.: Violação de Domicílio; Omissão de Socorro. d) crime permanente: a consumação de protrai no tempo (até que o agente encerre a conduta delituosa). Ex.: Art. 148, STF. Atenção – Súmula 711. A lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente se a sua vigência é anterior a cessação da continuidade ou da permanência. e) crime habitual: a consumação exige reiteração de conduta típica. Ex.: Exercer curandeirismo (Art. 284, CP). Cuidado: Crime Consumado não se confunde com Crime Exaurido (crime esgotado plenamente). O exaurimento vem em sequência da consumação. Desse modo, diz-se crime exaurido (ou esgotado plenamente) o acontecimento posterior ao término do iter criminis Crime Consumado Crime exaurido Encerra o iter criminis. Abrange os atos posteriores ao encerramento do iter criminis. Ex.: Gabriel exige vantagem mediante violência (consumação). A entrega da vantagem é exaurimento, são atos posteriores a consumação. O crime se consuma com a exigência da vantagem a vítima. O recebimento da vantagem é mero exaurimento do crime. Exaurimento O exaurimento pode servir como circunstância judicial desfavorável (art. 59, CP). O exaurimento pode atuar como qualificadora (Ex.: Art. 329, §1º, CP). Resistência: Art. 329. Opor-se à execução de ato legal, mediante violência ou ameaça a funcionário competente para executá-lo ou a quem lhe esteja prestando auxílio: Pena - detenção, de 2 (dois) meses a 2 (dois) anos. § 1.º Se o ato, em razão da resistência, não se executa: Pena - reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos. Se em razão da resistência, a medida não se executa, o exaurimento incidirá como qualificadora. O exaurimento pode caracterizar causa de aumento de pena (Ex.: art. 317, §1º, CP). Corrupção passiva: Art. 317. Solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem: Pena - reclusão de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa. § 1.º A pena é aumentada de um terço, se, em consequência da vantagem ou promessa, o funcionário retarda ou deixa de praticar qualquer ato de ofício ou o pratica infringindo dever funcional. O exaurimento pode configurar crime autônomo. Ex.: Art. 148,V, CP. Caso concretize a finalidade dos atos libidinosos, o exaurimento vai constituir crime autônomo (estupro). TENTATIVA Conforme dispõe o art. 14, II, do Código Penal: Diz-se o crime: tentando, quando, iniciada a execução, não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente. Pena de tentativa Parágrafo único. Salvo disposição em contrário, pune-se a tentativa com a pena correspondente ao crime consumado, diminuída de um a dois terços. #Crime de tentativa ou tentativa de crime? A tentativa não caracteriza crime “sui generis” com pena autônoma. É, na verdade, forma incompleta de violação da mesma norma de que o crime consumado representa violação plena. Logo, não há crime de tentativa, mas tentativa de crime. O art. 14, II, CP atua como NORMA DE EXTENSÃO TEMPORAL. Amplia a proibição para alcançar fatos humanos realizados de forma incompleta. Nesse sentido, ensina Rogério Sanches “cuida-se de norma de extensão temporal, ampliandoa proibição contida nas normas penais incriminadoras a fato humanos realizados de forma incompleta (adequação típica de subordinação mediata)” Elementos da tentativa 1. Início da execução; 2. Não consumação do crime por circunstâncias alheias a vontade do agente; O fato de exigir a incidência de causas alheias como motivação (na tentativa) é o que a distingue da desistência voluntária e do arrependimento eficaz (art. 15, CP). 3. Dolo de consumação: justificando não ser possível tentativa em crime culposo, posto que nos crimes culposos não há dolo sequer da prática da conduta. 4. Resultado possível: pois, se absolutamente impossível, aplica-se o art. 17 do Código Penal (Crime Impossível). Principais teorias (sistemas) à respeito da punição da tentativa 1- Teoria Objetiva/Realista: observa o aspecto objetivo do delito (sob a perspectiva dos atos praticados pelo agente). No aspecto subjetivo, não haveria diferença. Sob o aspecto objetivo, a tentativa merece pena reduzida. Crime Consumado Tentativa de Crime Subjetivamente (dolo) Completo Completo Objetivamente (atos executórios) Acabado Inacabado 208 Conclusão: por ser objetivamente incompleta (inacabada), a tentativa merece se punida com pena reduzida. Tipo manco: o crime tentado é chamado por alguns doutrinadores de “tipo manco”, por ter um aspecto menor que o outro. 2- Teoria subjetiva/ voluntarística/ monista: observa o aspecto subjetivo do delito (sob a perspectiva do dolo). Conclusão: A tentativa deve ter a mesma pena da consumação sem redução, isto porque o que importa é seu dolo, sua intenção. Nesse sentido, ensina Rogério Sanches “A punição da tentativa deve observar seu aspecto subjetivo do delito, da perspectiva do dolo do agente. Sabendo que, seja na consumação seja na tentativa, o crime é subjetivamente completo, não pode haver, para esta teoria, distinção entre as penas nas duas modalidades. A tentativa merece a mesma pena do crime consumado”. Sob o aspecto subjetivo, a tentativa deve ter a mesma pena da consumação, sem redução. Qual teoria o Código Penal adotou? Da leitura da redação contida no parágrafo único, do art. 14, chegamos a conclusão de que, em regra, fora adotada a teoria objetiva, senão vejamos. “Parágrafo Único – Salvo disposição em contrário, pune-se a tentativa com a pena correspondente ao crime consumado, diminuída de um a dois terços”. Regra: Teoria Objetiva – pune-se a tentativa com a pena da consumação reduzida de 1/3 a 2/3. Exceção: Teoria Subjetiva – pune-se a tentativa com a mesma pena da consumação – sem redução. Crimes de atentado ou de empreendimento: são os crimes em que se pune a tentativa com a mesma pena da consumação. Em verdade, o tentar da conduta já configura crime, por exemplo, art. 352 do CP. Evasão mediante violência contra a pessoa Art. 352 - Evadir-se ou TENTAR EVADIR-SE o preso ou o indivíduo submetido a medida de segurança detentiva, usando de violência contra a pessoa: Pena - detenção, de três meses a um ano, além da pena correspondente à violência. Art. 309, C. Eleitoral – Votar ou TENTAR VOTAR mais de uma vez, ou em lugar de outrem. Pena – reclusão até três anos. CURIOSIDADE: Exemplos de crimes puníveis somente quando tentados! Só se pune a tentativa, a consumação é fato atípico. Lei 7.170/83 – Crimes de Lesa Pátria Art. 11. Tentar desmembrar parte do território nacional para constituir país independente. Art. 17. Tentar mudar, com emprego de violência ou grave ameaça, a ordem, o regime vigente ou o Estado de direito. Classificação da tentativa 1- Quanto ao iter percorrido a) tentativa imperfeita/inacabada: o agente é impedido de prosseguir no seu intento, deixando de praticar todos os atos executórios a sua disposição. b) tentativa perfeita/ acabada/crime falho: apesar de o agente praticar todos os atos executórios a sua disposição, não consuma o crime por circunstâncias alheias a sua vontade. Tentativa Imperfeita Tentativa Perfeita O agente é impedido de prosseguir no seu intento, deixando de praticar TODOS os atos executórios à sua disposição; O agente, apesar de praticar todos os atos executórios à sua disposição, não consegue consumar o crime por circunstâncias alheias à sua vontade. Ainda tinha atos executórios a serem praticados. O agente não possuía mais atos executórios a sua disposição. Já praticou todos. A execução é interrompida antes de ser esgotada. A execução se esgota. 2- Quanto ao resultado produzido na vítima a) tentativa incruenta/ branca: o golpe não atinge o corpo da vítima. b) tentativa cruenta/ vermelha: o golpe atinge o corpo da vítima. 3- Quanto a possibilidade de alcançar o resultado a) tentativa idônea: o resultado era possível der ser alcançado. b) tentativa inidônea: o resultado é absolutamente impossível de ser alcançado. A tentativa inidônea é sinônimo de crime impossível (Art. 17, CP). O que se entende por tentativa supersticiosa ou irreal? É aquela em que o agente acredita estar incurso numa situação típica que, na prática, não é realizável. Não se deve confundir com o crime impossível. Crime Impossível Tentativa Supersticiosa O agente emprega meio absolutamente ineficaz, ignorando esta circunstância, não sabe que a arma está quebrada. O agente emprega meio absolutamente ineficaz, mas acredita conseguir produzir o resultado (conhecendo o meio utilizado). Ex.: matar com o poder da mente. Infrações penais que não admitem tentativa 1- Crime culposo: pois não existe nele o dolo de consumação (elemento da tentativa). Cuidado: na culpa imprópria existe dolo de consumação, sendo possível a tentativa (art. 20, §1º, do Código Penal). Parte da doutrina admite a tentativa na culpa imprópria (art. 20, §1º, CP), hipótese em que existe dolo de consumação. Culpa imprópria na hipótese da descriminante, se o erro era evitável, embora agindo com dolo responderá a titulo de culpa por razões de política criminal, mas no caso a chamada “culpa imprópria”. A culpa imprópria tem dolo de consumação, sendo possível assim a tentativa. 2- Crime preterdoloso: o resultado que agrava ou qualifica o crime não é alcançado pelo dolo do agente (e sim a título de culpa). Obs.1: É possível a tentativa quando a parte frustrada é a dolosa do crime preterdoloso. Ex.: Aborto qualificado pela morte da gestante. O aborto é doloso, e a morte da gestante é um resultado culposo. Forma qualificada Art. 127 - As penas cominadas nos dois artigos anteriores são aumentadas de um terço, se, em conseqüência do aborto ou dos meios empregados para provocá-lo, a gestante sofre lesão corporal de natureza grave; e são duplicadas, se, por qualquer dessas causas, lhe sobrevém a morte. Aborto = dolo (frustrado – tentativa) Morte da gestante = culpa. 3- Crimes unissubsistentes: consideram-se consumados com a prática de um único ato. Não admitem fracionamento da execução. Ex.: Crime de mera conduta. Cuidado: a violação de domicílio, apesar de crime de mera conduta, admite a tentativa (fracionamento na execução) no núcleo entrar. Ex.: crime omissivo próprio | omissão de socorro. 4- Contravenção penal Art. 4º LCP: Não é punível a tentativa de contravenção. Cuidado: A contravenção penal, de fato, admite tentativa, porém não é punível. 5- Crime de atentado ou de empreendimento Crime cuja forma tentada é punida com a mesma pena da consumação. Art. 352, CP – Evadir-se ou tentar evadir-se o preso ou individuo submetido a medida de segurança detentiva, usando de violência contra a pessoa. Cuidado: Em verdade, crime de atentado admite tentativa, porém não comporta a redução de pena quando tentado. Nesse sentido, ensina Rogério Sanches (Manual de D. Penal, 2016,p. 354) “nos crimes de atentando ou de empreendimento, embora possível a tentativa, por opção legislativa a sua punição é a mesma do delito consumado, não se aplicando a redução de pena prevista no art. 14, parágrafo único do Código Penal”. 6- Crimes habituais: são caracterizados pela reiteração dos atos (Ex.: art. 284, CP). Assim: Os crimes habituais são caracterizados pela reiteração dos atos. De modo que, ou ocorre a reiteração de atos e o crime se consuma ou não há reiteração e então o fato é atípico. 7- Crimes condicionados ao implemento de um resultado São crimes que só serão puníveis se o evento descrito na norma efetivamente ocorrer. Ex.: Induzimento, instigação ou auxílio a suicídio. Art. 122 - Induzir ou instigar alguém a suicidar-se ou prestar-lhe auxílio para que o faça: Pena - reclusão, de dois a seis anos, se o suicídio se consuma; ou reclusão, de um a três anos, se da tentativa de suicídio resulta lesão corporal de natureza grave. Nesse sentido, ensina Rogério Sanches (Manual de D. Penal, 2016, p. 355) “os crimes condicionados ao implemento de um resultado somente são puníveis se o evento descrito na norma ocorrer efetivamente. Exemplo comum na doutrina é o do crime previsto no art. 122 do CP (participação em suicídio). Só é punível o comportamentode quem induz, instiga ou auxilia a vítima a se suicidar quando presente a lesão grave ou morte do suicida. Se esses resultados não acontecem, o comportamento do participante não é punível, nem mesmo na forma tentada”. 8- Discute-se se dolo eventual admite tentativa De acordo com o Código Penal, existe vontade no dolo direto e no dolo eventual. Logo, as duas formas de dolo admitem tentativa. Esquematizando Não se admite tentativa: Crimes Culposos; (Salvo, culpa impropria). Crime Preterdoloso; Crimes Unissubsistentes; Contravenção Penal; Crime de atentado ou de empreendimento; Crimes habituais; Crimes condicionados ao implemento de um resultado; DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA E ARREPENDIMENTO EFICAZ São espécies de tentativa qualificada ou tentativa abandonada. Previsão legal: art. 15, do CP. Art. 15 - O agente que, voluntariamente, desiste de prosseguir na execução ou impede que o resultado se produza, só responde pelos atos já praticados. Consequência: só responde pelos atos já praticados. Tentativa Simples Tentativa qualificada Art. 14,II, CP Art. 15, CP O agente inicia a execução O agente inicia a execução O resultado não ocorre por circunstâncias ALHEIAS à vontade do agente O resultado não ocorre por circunstâncias inerentes à vontade do agente. O agente abandona o intento criminoso. Atenção! A tentativa simples atua como norma de extensão, reduzindo a pena. Já o art. 15, CP, de acordo com a maioria, é causa de extinção da punibilidade da tentativa, respondendo o agente pelos atos já praticados. Consequências Ex.1: trata-se de desistência voluntária que extingue a punibilidade da tentativa de furto, respondendo o agente somente por violação de domicílio mais dano ao patrimônio. Ex2: arrependimento eficaz que extingue a punibilidade da tentativa de homicídio, mas respondendo o agente somente por lesão grave. Desistência Voluntária Previsão Legal: art. 15, 1ª parte, CP. Art. 15 – O agente que, voluntariamente, desiste de prosseguir na execução (...), só responde pelos atos já praticados. Conceito: o agente, por manifestação exclusiva do seu querer, desiste de prosseguir na execução do crime. “Na desistência voluntária, o agente, por manifestação exclusiva do seu querer, desiste de prosseguir na execução da conduta criminosa. Trata-se da situação em que os atos executórios ainda não se esgotaram, entretanto, o agente, voluntariamente, abandona o seu dolo inicial” (Rogério Sanches (Manual de D. Penal, 2016, p. 357) Atenção: o agente abandona o intento quando ainda tinha atos executórios para serem praticados. Esquematizando Tentativa Desistência Voluntária O agente quer prosseguir, mas não pode. O agente pode prosseguir, mas não quer. Cuidado: A desistência deve ser voluntária, ainda que não espontânea, ou seja, admite-se interferência subjetiva externa. A desistência voluntária é sugerida ao agente e este a assimila prontamente. Não configura desistência voluntária a influência objetiva externa, mas sim tentativa. Nesse caso, permanece a tentativa. Esquematizando Arrependimento Eficaz *Resipiscência Previsão legal: art. 15, 2ª parte, CP. Art. 15. O agente que, voluntariamente (...) impede que o resultado se produza, só responde pelos atos já praticados. Conceito: ocorre quando os atos executórios já foram todos praticados, porém, o agente abandonando o intento, desenvolve nova conduta para impedir o resultado. A desistência voluntária não se confunde com o arrependimento eficaz. Desistência voluntária o agente abandona o intento quando ainda tinha atos executórios para serem praticados. Arrependimento eficaz o agente esgota os atos executórios, mas impede o resultado. Tanto a desistência voluntária quanto o arrependimento eficaz são denominados de PONTE DE OURO. Desistência Voluntária Arrependimento Eficaz O agente NÃO esgota os atos executórios O agente esgota os atos executórios. Atenção! O arrependimento eficaz só tem cabimento nos crimes materiais. Lembrando: isto porque nos crimes formais e de mera conduta, o esgotamento dos atos executórios já consuma o crime, (o agente não tem como impedir que o resultado se produza). Diante do exposto, conclui-se que: a) pressupõe o esgotamento dos atos executórios; b) só tem cabimento nos crimes materiais, nos quais o tipo penal exige a ocorrência de um resultado naturalístico para a sua consumação. O arrependimento dever ser VOLUNTÁRIO e EFICAZ. O arrependimento, para que produza seus efeitos legais, deverá ser voluntário (não precisa ser espontâneo), e a conduta praticada deve ser eficaz, ou seja, a atuação do agente deve ser capaz de evitar a produção do resultado. Esquematizando | Distinção - Ponte de Ouro: a desistência voluntária e o arrependimento eficaz são consideradas ponte de ouro. Obs.: Lei 13.260 de 2016 Art. 10. Mesmo antes de iniciada a execução do crime de terrorismo, na hipótese do art. 5º desta Lei, aplicam-se as disposições do art. 15 CP. Trata-se de caso excepcional de aplicação do art. 15 do Código Penal, sem que tenha ocorrido o início da execução. Denominada pela doutrina de Ponte de Ouro Antecipada. Arrependimento posterior Previsão Legal: art. 16, CP. O arrependimento posterior é também denominada de Ponte de prata. Art. 16. Nos crimes cometidos sem violência ou grave ameaça à pessoa, reparado o dano ou restituída a coisa, até o recebimento da denúncia ou queixa, por ato voluntário do agente, a pena será reduzida de um a dois terços. Não podemos confundir o arrependimento do art. 16, CP, com aqueles estudados no art. 15, CP (tentativa qualificada): a) desistência voluntária: o abandono do intento ocorre durante a execução. ponte de ouro. b) arrependimento eficaz: o abandono do intento ocorre depois de esgotados os atos executórios, o agente abandona evitando a consumação ponte de ouro. c) arrependimento posterior: o arrependimento ocorre após a consumação do crime ponte de prata. Esquematizando - Desistência Voluntária Arrependimento Eficaz Arrependimento Posterior O abandono do intento ocorre durante a execução. O abandono do intento ocorre com o fim da execução. o arrependimento ocorre após a consumação do crime Ponte de Ouro Ponte de Ouro Ponte de Prata Obs.: Já existe doutrina trabalhando a ideia da denominada ponte de diamante (ponte de prata qualificada), que seria a colaboração premiadana Lei de Organizações Criminosas. Arrependimento posterior Requisitos a) crime cometido sem violência ou grave ameaça à pessoa. Obs.1: a violência contra uma coisa, não impede o benefício. Obs.2: crimes culposos, mesmo que violentos, admitem o benefício. Obs.3: de acordo com a maioria, violência imprópria (sem violência física ou grave ameaça) não impede o benefício. Nesse sentido, preleciona Rogério Sanches (Manual de D. Penal, 2016, p. 361) “prevalece na doutrina que o legislador penal, no art. 16, vedou o benefício somente no caso de violência própria. Logo, no crime de roubo, por exemplo, seria admissível o arrependimento posterior, desde que cometido mediante emprego de meio diverso da força física ou grave ameaça, mas suficiente para reduzir a capacidade de resistência da vítima”. b) reparação do dano ou restituição da coisa A reparação deve ser integral. Se parcial, admite-se o benefício desde que presente a concordância da vítima. c) até o RECEBIMENTO da denúncia ou queixa Segundo ensina Rogério Sanches, o RECEBIMENTO da inicial é o termo final para o arrependimento posterior. Caso a reparação do dano ocorra depois da denúncia ou queixa, mas antes do julgamento (sentença), deverá ser reconhecida a circunstância atenuante do art. 65, III, b, in fine, do Código Penal. Assim: ARREPENDIMENTO Antes do recebimento da inicial Antes do julgamento, mas depois do recebimento da inicial Há arrependimento posterior. Não há arrependimento posterior. Redução da Pena de 1/3 a 2/3 Incide a circunstância atenuante (art. 65,III, b, in fine, CP. d) ato voluntário do agente (não se exige espontaneidade). Não é necessário que o ato seja espontâneo. Consequências: Uma vez atendidos todos os requisitos previstos em lei, a reparação do dano ou restituição da coisa tem como consequência a redução de 1/3 a 2/3 da pena do agente. A diminuição se opera na terceira fase de aplicação da sanção penal e terá como parâmetro a maior ou menor presteza (celeridade e voluntariedade) na reparação da restituição. A reparação do dano se comunica ao corréu? 1ªC: A reparação do dano é circunstância objetiva que se comunica aos corréus do delito. 2ªC: Exigindo voluntariedade do agente, trata-se de circunstância subjetiva incomunicável, nos termos do art. 30 do Código Penal. Logo, só se reduz a pena de quem voluntariamente se arrependeu. Obs.: Prevalece a 1ª Corrente, analisando como circunstância objetiva. A recusa da vítima impede o arrependimento posterior? O art. 16 não elencou como requisito a aceitação da vítima. Devendo restituir a autoridade competente, no caso de recusa da vítima. Neste caso, o infrator para se valer do benefício deve restituir o bem a autoridade (autoridade policial), ou ainda, em último caso, depositar em juízo. – Situações especiais de reparação do dano ou restituição da coisa – Existem situações em que a reparação do dano irá gerar uma consequência mais benéfica ao acusado do que simplesmente a incidência do arrependimento posterior. a) peculato culposo (art. 312, §3º C): acarreta a extinção da punibilidade. b) estelionato mediante emissão de cheque sem fundos (art. 171, §2º, VI CP + Súmula 554 STF). Para a jurisprudência, se o agente que emitiu o cheque sem fundos pagá-lo antes de a denúncia ser recebida, isso impedirá que a ação penal seja iniciada. Trata-se de uma exceção mais favorável ao réu do que a regra do art. 16 do CP. Existe um enunciado antigo do STF, mas ainda válido, sobre o tema: Súmula 554-STF: O pagamento de cheque emitido sem provisão de fundos, após o recebimento da denúncia, não obsta ao prosseguimento da ação penal. c) crimes contra ordem tributária, o pagamento integral do débito tributário. d) crimes de menor potencial ofensivo. Segundo o procedimento previsto na Lei 9.099/95, permite-se às partes a composição civil dos danos. Havendo, por ocasião desta conciliação, reparação do dano ou restituição da coisa, ocorrerá a extinção da punibilidade e não o arrependimento eficaz. Crime Impossível - tentativa inidônea; Quase crime; Crime oco. Não se pune a tentativa quando, por ineficácia do meio ou por absoluta impropriedade do objeto, é impossível consumar-se o crime. Previsão legal: art. 17, CP. Também denominado de “quase crime/ crime oco/ tentativa inidônea”. Existem várias teorias buscando o melhor tratamento jurídico para esse fenômeno: a) teoria sintomática: com a sua conduta, demonstra o agente ser perigoso, razão pela qual deve ser punido, ainda que o crime impossível de ser consumado. Por ter como fundamento a periculosidade do agente, esta teoria se relaciona diretamente com o direito penal do autor. b) teoria subjetiva: sendo a conduta subjetivamente perfeita (vontade consciente de praticar o delito), deve o agente sofrer a mesma pena cominada à tentativa, sendo indiferente os dados (objetivos) relativos à impropriedade do objeto ou ineficácia do meio, ainda quando absolutas. A teoria subjetiva tem traços do direito penal do autor. Segundo o Professor e Juiz Márcio André Lopes Cavalcante “os que defendem a teoria subjetiva afirmam que não importa se o meio ou o objeto são absoluta ou relativamente ineficazes ou impróprios. Para que haja crime, basta que a pessoa tenha agido com vontade de praticar a infração penal. Tendo o agente agido com vontade, configura- se a tentativa de crime mesmo que o meio seja ineficaz ou o objeto seja impróprio. É chamada de subjetiva porque, para essa teoria, o que importa é o elemento subjetivo. Assim, o agente é punido pela sua intenção delituosa, mesmo que, no caso concreto, não tenha colocado nenhum bem em situação de perigo”. c) teoria objetiva: crime é conduta e resultado. Este configura dano ou perigo de dano ao bem jurídico. A execução deve ser idônea, ou seja, trazer a potencialidade do evento. Caso inidônea, temos configurado o crime impossível. A teoria objetiva subdivide-se? Sim! c.1) teoria objetiva pura: não há tentativa, mesmo que a inidoneidade seja relativa, considerando-se, neste caso, que não houve conduta capaz de causar lesão. c.2) teoria objetiva temperada ou intermediária: a ineficácia do meio e a impropriedade do objeto devem ser absolutas para que não haja punição. Sendo relativas, pune-se a tentativa. É a teoria adotada pelo Código Penal. Esta segunda corrente faz uma distinção: Se os meios ou objetos forem relativamente inidôneos, haverá crime tentado. Se os meios ou objetos forem absolutamente inidôneos, haverá crime impossível. Obs.: Vigilância nos estabelecimentos x Crime Impossível A vigilância nos estabelecimentos não torna o crime absolutamente impossível de acontecer, mas apenas relativamente. Assim, tendo em vista que o OJ Brasileiro adota a teoria objetiva temperada ou intermediária, há punição quando a impropriedade é meramente relativa. Súmula 567-STJ: Sistema de vigilância realizado por monitoramento eletrônico ou por existência de segurança no interior de estabelecimento comercial, por si só, não torna impossível a configuração do crime de furto. Nesse sentido, explica o Professor e Juiz Márcio André Lopes Cavalcante: “No caso de furto praticado no interior de estabelecimento comercial (supermercado, p. ex.) equipado com câmeras e segurança, o STJ entende que, embora esses mecanismos de vigilância tenham por objetivo evitar a ocorrência de furtos, sua eficiência apenas MINIMIZA as perdas dos comerciantes, visto que não impedem, de modo absoluto (por completo), a ocorrência de furtos nestes locais. Existem muitas variáveis que podem fazer com que, mesmo havendo o equipamento, ainda assim o agente tenha êxito na conduta. Exs.: o equipamento pode falhar, o vigilante pode estar desatento e não ter visto a câmera no momentoda subtração, o agente pode sair rapidamente da loja sem que haja tempo de ser parado etc. É certo que, na maioria dos casos, o agente não conseguirá consumar a subtração do produto por causa das câmeras; no entanto, sempre haverá o risco de que, mesmo com todos esses cuidados, o crime aconteça. Desse modo, concluindo: na hipótese aqui analisada, não podemos falar em ABSOLUTA ineficácia do meio. O que se tem, no caso, é a inidoneidade RELATIVA do meio. Em outras palavras, o meio escolhido pelo agente é relativamente ineficaz, visto que existe sim uma possibilidade (ainda que pequena) de o delito se consumar”. Sugestão de Estudo Complementar: Súmula 567, STJ Comentada – Dizer o Direito. Disponível em: http://www.dizerodireito.com.br/2016/03/nova-sumula-567-do-stj-comentada.html (Em anexo). Elementos do crime impossível a) início da execução; b) a não consumação por circunstâncias alheias a vontade do agente; c) dolo de consumação; d) resultado absolutamente impossível de ser alcançado. Duas são as formas de crime impossível 1) Crime impossível por INEFICÁCIA ABSOLUTA DO MEIO; A inidoneidade absoluta do meio se verifica quando falta potencialidade causal, pois os instrumentos postos a serviços da conduta não são eficazes, em hipótese alguma, para a produção do resultado. Ex.: João para matar Antônio, se vale sem saber de uma arma de brinquedo. 2) Crime impossível por IMPROPRIEDADE ABSOLUTA DO OBJETO; Também se dá o crime impossível quando a pessoa ou a coisa que representa o ponto de incidência da ação delituosa (objeto material) não serve à consumação do delito. A inidoneidade do objeto se verifica tanto em razão das circunstâncias em que se encontra (objeto impróprio) quanto em razão da sua inexistência (objeto inexistente). Ex.: João tenta praticar aborto em mulher que imagina estar grávida. DIREITO PENAL I – PARTE GERAL Conteúdo 15: Concurso de Pessoas No tocante ao concurso de agentes, inicialmente, cabe o estudo da classificação dos crimes. Desse modo, quanto ao concurso de pessoas, o crime poderá ser classificado em monossubjetivo ou plurissubjetivo. a) Monossubjetivo: o delito pode ser praticado por uma ou várias pessoas associadas. Trata-se da regra dos tipos penais previstos no Código Penal, e podemos citar como exemplo, os delitos dos arts. 121, 155, 157, 213 do Código Penal. A doutrina denomina também de crime de concurso eventual. b) Plurissubjetivo: trata-se de crime de concurso necessário, isto porque o concurso de agentes é elementar do próprio tipo penal. É o crime que só pode ser praticado por número plural de agentes. Trata-se de exceção dos crimes previstos no Ordenamento Jurídico. Exemplos: Organização Criminosa; Rixa; Biagamia. Denota-se que são crimes que só podem ser praticados por várias pessoas. Esquematizando ✓ Em regra, os delitos tipificados no nosso ordenamento penal são de concurso eventual (ou unissubjetivos), podendo ser executados por uma ou várias pessoas. ✓ Todavia, temos, excepcionalmente, delitos de concurso necessário (plurissubjetivos), figurando como elementar do tipo a pluralidade de agentes. Os crimes plurissubjetivos (crime de concurso necessário) podem ser: • b.1 de condutas paralelas: as várias condutas dos vários agentes auxiliam-se mutuamente. Exemplo: Art. 288, do Código Penal. • b.2 de condutas convergentes: as condutas se convergem para o mesmo fim. Encontram-se para o mesmo objetivo. Exemplo: Art. 235, do Código Penal. • b.3 de condutas contrapostas: as condutas se contrapõem, as condutas dos agentes dirigem-se uma contra as outras. Exemplo: Art. 137, do Código Penal (Rixa). A teoria geral do concurso de pessoas previstos no Código Penal aplicar-se-á aos crimes monossubjetivos, tendo em vista que nos crimes plurissubjetivos o concurso de agentes já é elementar do crime. Nesse sentido, ensina Rogério Sanches “a teoria geral do concurso de pessoas só interessa para os crimes MONOSSUBJETIVOS (nos crimes plurissubjetivos o concurso de pessoas é elementar do tipo)”. Conceito: é a reunião de várias agentes, concorrendo, de forma relevante, para a realização do mesmo evento, agindo todos com identidade de propósitos. Atenção: o concurso de pessoas pressupõe adesão de vontades do concorrente até a consumação do evento. Depois da consumação, a adesão pode configurar crime autônomo. Ex.: Gabriel e Ricardo combinam um furto. Durante a execução, Breno propõe ajudar os furtadores. Depois de subtraída a coisa, Renato admite ocultar o bem em benefício dos agentes. Nesse exemplo: ➢ Gabriel e Ricardo são autores do crime de Furto. ➢ Breno, por sua vez, aderiu subjetivamente antes da consumação, logo, é concorrente no furto. ➢ Renato aderiu subjetivamente depois da consumação. Conclusão: Renato não é concorrente no crime de futerto, praticando crime autônomo, qual seja, favorecimento real. Requisitos do Concurso de Pessoas 1) Pluralidade de agentes e de conduta: é necessária a existência de diversos agentes, que empreendem condutas relevantes. 2) Relevância causal das condutas: é necessário que cada conduta empreendida pelos agentes tenha relevância causal. Assim, se a conduta de alguns dos agentes não teve relevância causal para o delito, não há concurso de pessoas. 3) Liame subjetivo entre os agentes: os agentes precisam atuar conscientes de quem estão reunidos com a finalidade de praticar a mesma conduta criminosa. Obs.: agentes atuam conscientes de que estão reunidos para a prática do mesmo evento. Cuidado! Liame subjetivo não significa necessariamente acordo prévio. Nesses sentido, explica Rogério Sanches (Manual de D. Penal, 2016, p. 381) “é imprescindívd que a atuação de cada indivíduo se dê com a consciência de que contribui para a mesma infração penal, em conjunto com os demais, ainda que não haja acordo prévio” Exemplo: Empregada percebe que o ladrão vai subtrair a casa do patrão e deixa a janela aberta. Temos liame subjetivo por parte da empregada, ainda que ausente acordo prévio. Atenção! Faltando liame subjetivo, desaparece o concurso de pessoas, podendo configurar AUTORIA COLATERAL ou INCERTA. Esquematizando 4) Identidade de infração penal: para que se configure o concurso de pessoas, todos os concorrentes devem contribuir para o mesmo evento. Obs.1: Os agentes atuam conscientes de que estão reunidos para a prática do mesmo evento. Obs.2: Temos doutrina, lecionando que a identidade de infração penal não é requisito do concurso de pessoas, mas consequência regra do concurso de agentes. Na ausência de qualquer dos requisitos acima elencados, não haverá como caracterizar o concurso de pessoas. #Todos os concorrentes respondem pela mesma infração penal? Temos três correntes à respeito do referido questionamento. 1. Teoria Monista (unitária ou igualitária): o crime é único para todos os concorrentes. Nesse sentido, ensina Rogério Sanches “Para essa teoria, ainda que o fato criminoso tenha sido praticado por vários agentes, conserva-se único e indivisível, sem qualquer distinção entre os sujeitos”. Trata-se da regra adotada pelo Código Penal, ao teor do seu art. 29. 2. Teoria Pluralista: a cada um dos agentes se atribui conduta, razão pela qual, cada um responde por delito autônomo. Cada agente responderá pelo “seu crime”. Nesse sentido, ensina Rogério Sanches “De acordo com a teoria pluralista, a cada um dos agentes se atribui conduta, elemento psicológico e resultado específicos, razão pela qual há delitos autônomos cominados individualmente. Haverá tantos crimes quantos sejam os agentes que concorrem para o fato”. A teoria pluralista é adotada EXCEPCIONALMENTE em nosso Ordenamento. 3. Teoria Dualista: tem-se um crime para os executores do núcleo e outros aosque não o realizam, mas concorrem de qualquer modo. Divide a responsabilidade entre os autores e participes. Nesse sentido, ensina Rogério Sanches “Para a teoria dualista, tem-se um crime para os executores do núcleo do tipo (autores) e outro aos que não o realizam, mas de qualquer modo concorrem para a sua execução (partícipes)”. É, também, adotada excepcionalmente no Ordenamento Jurídico. O Código Penal ADOTOU como REGRA a TEORIA MONISTA. “Art. 29 C.P. - Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade.” Ressalta-se que não significa que terão a mesma pena, significa apenas que praticam o mesmo crime. *Na medida de sua culpabilidade espera-se do juiz a individualização da pena para cada concorrente. Excepcionalmente, no que tange à infração penal, o CP adotou ora o DUALISMO, ora o PLURALISMO. Exemplo - dualismo: art. 29, §1º 2º, do Código Penal. Exemplos - pluralismo: crime de aborto – a gestante responderá pelo delito do art. 124, enquanto que o provocador responderá nos moldes do art. 126 do CP. “O crime de aborto praticado por terceiro com o consentimento da gestante: apesar de concorrerem para o mesmo evento (aborto), a gestante responde na forma do artigo 124 e o provocador de acordo com o artigo 126. Podemos lembrar, ainda, da corrupção: o funcionário público corrupto é punido pelo art. 317 - corrupção passiva - e o particular pelo art. 333 - corrupção ativa” (Manual de D. Penal, Rogério Sanches, 2016. p. 372). Autor | Coautor | Participe AUTORIA Para se compreender o assunto de concurso de pessoas, é imprescindível definir “autoria”. O conceito de autor, nesse sentido, depende da teoria adotada. 1. Teoria Subjetiva/Unitária: não existe distinção entre autor e partícipe. Conclusão: para a teoria subjetiva, todo aquele que de alguma forma contribui para a produção do resultado é autor (pouco importando se praticou ou não o núcleo do tipo). 2. Teoria Extensiva: assim como a teoria subjetiva, não faz distinção entre autor e partícipe, porém permite o estabelecimento de graus diversos de autoria. Conclusão: o autor executor e autor não executor do núcleo. “Igualmente não distingue autor de partícipe, mas permite o estabelecimento de graus diversos de autoria, com a previsão de causas de diminuição conforme a relevância da sua contribuição”. Segundo essa teoria, todos que concorrem para o delito são autores. Ela, portanto, não distingue o autor do partícipe. 3. Teoria Objetiva/Dualista: estabelece clara distinção entre autor e partícipe. Essa teoria divide-se, ainda em, teoria objetivo formal e teoria objetivo material. Teoria Objetivo Formal Teoria Objetivo Material Autor: Realiza o núcleo do tipo. Autor: contribui de forma mais efetiva a concorrência do resultado (sem necessariamente praticar o núcleo do tipo). Partícipe: concorre sem realizar o núcleo do tipo. Participe: concorre de forma menos relevante. O problema das teorias objetivas apresentadas acima é que não explicam, por exemplo, a autoria mediata (na qual o autor mediato não realiza o verbo núcleo do tipo nem concretiza materialmente a realização do fato, porque se serve de terceira pessoa para isso). Esse problema viria a encontrar solução com a denominada teoria do domínio do fato, que foi formulada em primeiro lugar por Welzel (é autor quem tem o domínio final do fato). Essa doutrina se corresponde com a concepção subjetiva ou pessoal do injusto, que acabou sendo refutada por grande parte da doutrina. A antijuridicidade, como se sabe, é objetiva. Assim, para essa teoria, aquele que realiza a conduta descrita no núcleo do tipo penal tem o poder de decidir se irá até o fim com o plano criminoso, ou, em virtude de seu domínio sobre o fato, isto é, em razão de ser o senhor de sua conduta, pode deixar de lado a empreitada criminosa. A teoria do domínio do fato, segundo a doutrina, não pode ser aplicada aos crimes culposos, porque neles não se pode falar de domínio do fato, já que o resultado se produz de modo cego, causal, não finalista. 4. Teoria do Domínio do Fato Atenção: a doutrina moderna (STF – “caso Mensalão”) trabalha com a teoria do domínio do fato. A teoria do Domínio do Fato tem predicados finalistas. Surgiu para diferenciar, com clareza, o autor do executor do crime, conciliando as teorias objetiva e subjetiva. Teoria Objetiva Teoria Subjetiva Autor = executor do crime. Autor não é necessariamente o executor do crime. Para a teoria do Domínio do Fato # Autor: é quem controla finalisticamente o fato, ou seja, quem decide a sua forma de execução, seu início, cessação e demais condições. Ex.: No caso “Mensalão”. O STF rotulou José Dirceu como autor do crime, pois controlava finalisticamente os eventos. # Partícipe: será aquele que, embora colabore dolosamente para o alcance do resultado, não exerce domínio sobre a ação. Quem tem o domínio do fato é o autor, e quem concorre para o crime mas não tem domínio sobre este, é participe. Atenção - Podemos afirmar que tem o controle final do fato: a) Aquele que, por sua vontade, executa o núcleo do tipo: este é o autor propriamente dito. b) Aquele que planeja o crime para ser executado por outras pessoas: é autor, denominado de “autor intelectual”. c) Aquele que se vale de um não culpável ou de pessoa que age sem dolo ou culpa para executar o tipo: é o denominado “autor mediato”. OBSERVAÇÃO IMPORTANTE: a teoria do domínio do fato tem aplicação apenas nos crimes dolosos, única forma em que se admite o controle finalístico sobre o fato criminoso. - AUTORIA MEDIATA (aprofundando) CONCEITO: sujeito que, sem realizar diretamente a conduta típica comete o crime por ato de interposta pessoa, utilizada como seu instrumento. Destaque-se, o conceito de autor mediato se aproxima do conceito de partícipe, mas com ele não se confunde. A conduta do autor mediara não é acessória, mas principal; o autor mediato detém o domínio do faro, reservando ao executor apenas os aros materiais relativos à prática do crime. Para melhor compreensão de duas distinções, vejamos o quadro esquematizado. Autor Mediato Partícipe Sua conduta é PRINCIPAL. Sua conduta é ACESSÓRIA. Detém o domínio do fato. Não detém o domínio do fato. Seja o autor mediato ou o participe, NÃO realizam o núcleo do tipo. Obs.: Não se deve confundir o autor mediato com o autor intelectual. Autor Mediato Autor Intelectual O autor mediato, vale-se de pessoa sem consciência, vontade, ou culpabilidade para executar o crime. O autor intelectual, planeja o crime a ser executado por outros. O CP, sem definir AUTORIA MEDIATA, anuncia as HIPÓTESES em que o instituto é aplicável: 1- Inimputabilidade penal (art. 62, III, CP) “Art. 62 - A pena será ainda agravada em relação ao agente que: III - instiga ou determina a cometer o crime alguém sujeito à sua autoridade ou não-punível em virtude de condição ou qualidade pessoal;” 2- Coação moral irresistível (art. 22, 1ª parte, CP) “Art. 22 - Se o fato é cometido sob coação irresistível ou em estrita obediência a ordem, não manifestamente ilegal, de superior hierárquico, só é punível o autor da coação ou da ordem.” Nesse caso, só será punível a pessoa que coagiu, ou seja, o autor mediato. 3- Obediência hierárquica (art. 22, 2ª parte, CP) “Art. 22 - Se o fato é cometido sob coação irresistível ou em estrita obediência a ordem, não manifestamente ilegal, de superior hierárquico, só é punível o autor da coação ou da ordem.” Só é punível o autor da ordem, que será configurado como autor mediato. 4- Erro de tipo escusável provocado por terceiro (art. 20, § 2º, CP) “Art. 20, § 2º - Responde pelo crime o terceiro que determina o erro.” Nesse caso,o terceiro será o autor mediato. 5- Erro de proibição escusável provocado por terceiro (art. 21 CP) “Art. 21 - O desconhecimento da lei é inescusável. O erro sobre a ilicitude do fato, se inevitável, isenta de pena; se evitável, poderá diminuí-la de um sexto a um terço.” # É possível autoria mediata nos crimes culposos? Autoria mediata é instituto de domínio do fato, compatível apenas com os crimes dolosos. Assim, não existe autoria mediata nos crimes culposos (entendimento majoritário). Porém, entendimento minoritário, entende ser possível a autoria mediata nos crimes culposos, nesse sentido: Fernando Galvão admite AUTORIA MEDIATA nos crimes culposos sob os seguintes argumentos: "O entendimento que sustenta a impossibilidade da autoria mediata em crime culposo não é correto. Não se pode entender a autoria mediata em crime culposo segundo a lógica da autoria mediata em crime doloso. O domínio do fato no crime culposo não se verifica em relação ao resultado materialmente produzido, já que, na conduta descuidada, não se pretende produzir qualquer resultado lesivo. Em relação ao resultado, nunca haverá domínio do fato, quando se tratar de crime culposo. Se o resultado fosse dominado, no contexto de um fato culposo, evidentemente teria sido evitado pelo autor da conduta. No crime culposo, o domínio do fato refere-se apenas a conduta que, não sendo orientada para a produção do resultado ilícito, descuidadamente acaba por produzi-lo”. Exemplo: Pai que tinha o domínio do fato sobre deixar a arma sob o alcance da criança. Entende Fernando Galvão, que o pai, nesse exemplo, é autor mediato. Rogério Sanches, por sua vez, entende que o pai responderá pelo delito culposo, mas na condição de garantidor (com seu comportamento anterior gerou o risco). Além disso, tem por lei, a obrigação de cuidado e vigilância em relação a criança. (Art. 13, §2º do Código Penal). # É possível autoria mediata nos crimes próprios e de mão própria? Crime Próprio Crime de mão própria O crime próprio o tipo penal exige qualidade ou condição especial do agente. O crime de mão própria, o tipo pena exige qualidade ou condição especial do agente. Admite coautoria; Admite participação; SÓ admite participação. NÃO ADMITE coautoria. Obs.: O crime de mão própria é também denominado de crime de conduta infungível. CRIME PRÓPRIO: admite autoria mediata desde que o autor mediato reúna as condições exigidas no tipo. Ex.: Gabriel, particular, hipnotiza um servidor público, fazendo com que este pratique peculato (art. 312 CP – crime próprio – “funcionário público”). O peculato é crime próprio. R.: Gabriel, não sendo servidor público, não é autor mediato do peculato. Quem praticou o peculato foi um funcionário público sem consciência. No exemplo, não estando presente a condição de servidor, não pode este ser considerado autor mediato do crime de peculato, embora tenha hipnotizado alguém nessas condições. CRIME DE MÃO PRÓPRIA: exigindo atuação pessoal (direta), para a maioria, a autoria mediata não é possível. Ex.: Gabriel, réu, hipnotiza a testemunha para mentir em juízo (art. 342 CP – crime de mão própria). R.: A autoria mediata significa atuação impessoal, indireta, incompatível com crime de mão própria. # Como responsabilizar Gabriel nos dois exemplos, já que os crimes praticados não admitem autoria mediata? Para Zaffaroni, Fulano é “AUTOR POR DETERMI-NAÇÃO”. Se, nos termos do art. 29 CP, pune-se quem, de qualquer modo concorre para o crime, não há razão para deixar impune o autor de determinação que, dotado de plena eficácia causal, é levado a efeito por quem atua, por exemplo, sem conduta (sob efeito de hipnose). O agente 228 não é autor do crime, mas responde pela determinação para o cri-me por exercer, sobre o fato, domínio equiparado à autoria. Para facilitar: O autor por determinação é um “autor mediato” nos casos em que não se admite autoria mediata. # AUTOR DE ESCRITÓRIO? É o caso do agente que emite a ordem para que outro indivíduo, igualmente culpável, pratique o fato criminoso. Trata-se de espécie particular de autoria mediata, comumente identificada no âmbito de ORGANIZAÇÕES CRIMINOSAS, em que certo indivíduo, exercendo funções de comando, determina o cometi-mento de crimes por agentes que se encontram em posições subalternas. Os “subalternos” não podem ser considerados meros instrumentos nas mãos de quem exerce funções de comando (não há obediência hierárquica no ramo privado). Segundo o Professor Rogério Sanches Cunha, é uma forma especial de autoria mediata a depender da teoria adotada e pressupõe uma máquina de poder determinando a ação dos funcionários, os quais, no entanto, não podem ser considerados meros instrumentos nas mãos dos chefões. O autor de escritório tem poder hierárquico sobre seus soldados. Destaque-se, não se trata de autoria mediata por obediência hierárquica, posto que só há obediência hierárquica no âmbito do direito público, e o exemplo apresentado é no âmbito das organizações criminosas. Roxin, por sua vez, denomina o exemplo de “autoria organizacional”. AUTORIA COLATERAL Verifica-se quando dois ou mais agentes, sem liame subjetivo (um ignorando a contribuição do outro), concentram suas condutas para o cometimento da mesma infração penal. Ex.: Fulano e Beltrano, um ignorando a presença do outro, escondem-se esperando Sicrano para matá-lo. Surgindo a vítima, os dois disparam, atingindo Sicrano. Sicrano morre em razão do disparo de Fulano. Solução: Nesse caso, Fulano responde por homicídio consumado. Beltrano, por sua vez, responderá por homicídio tentando. Cada um responde pela sua conduta. Em síntese, autoria Colateral ocorre quando mais de uma agente realiza a conduta, sem que exista liame subjetivo (acordo de vontades) entre eles. Ex.: A e B, sem ajuste prévio, colocam-se de tocaia para matar C, disparando suas armas contra ele simultaneamente, matando-o. #E se não for possível determinar quem é o responsável pela morte? Nesse caso, passa-se a análise da denomina AUTORIA INCERTA: dois ou mais agentes, sem liame subjetivo, concorrem para o mesmo resultado, porém não há como identificar o causador. 229 Ocorre Autoria Incerta quando, em face de uma autoria colateral, é impossível determinar quem deu causa ao resultado. Nesse caso responderão ambos pela forma tentada. Exemplo: A e B, sem ajuste prévio, atiram contra a vítima C, matando-a. Não conseguindo precisar qual dos disparos foi a causa da morte de C, os agentes A e B responderão por homicídio tentado. Solução: os dois respondem por homicídio tentado, por aplicação do princípio do in dúbio pro reo, não correndo o risco de punir um dos dois injustamente. # Um tiro atingiu a vítima com vida. Outro tiro atingiu a vítima já sem vida. Não é possível saber de qual arma veio o tiro quando a vítima estava morta. Qual a solução? Solução: Aplicando-se o in dúbio pro reo, Fulano incide na hipótese de crime impossível, Beltrano também (crime impossível). Na dúvida, reconhecer-se-á crime impossível para ambos. COAUTORIA Na coautoria o agente pratica o núcleo da conduta descrita no tipo penal, ou seja, o verbo contido no tipo. Em última análise é a própria autoria, sua particularidade consiste apenas em que o domínio do fato unitário é comum a várias pessoas. É a própria autoria delineada por vários indivíduos. Atenção: também varia conforme a teoria. Teoria Objetivo Formal Teoria do Domínio do Fato Coautoria: pluralidade de agentes executando o núcleo do tipo. Coautoria: pluralidade de agentes com o domínio sobre o fato. #Admite-se coautoria nos crimes próprios? Sim, a coautoria é compatível com os crimes próprios. Por exemplo, servidor público e um particular
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