Resumo IED: Lições Preliminares de Direito

Prévia do material em texto

IED: Lições Preliminares de Direito
Direito corresponde à uma exigência essencial e indeclinável de uma convivência ordenada, pois nenhuma sociedade poderia subsistir sem um mínimo de ordem, de direção e solidariedade.
A experiência jurídica despende das relações intersubjetivas (envolvem dois ou mais sujeitos).
“Ubi societas, ibi jus”
Onde está a sociedade está o Direito.
O Direito não existe sem a sociedade e não pode ser concebido fora dela.
Somente num estágio bem maduro da civilização que as regras jurídicas adquirem estrutura e valor próprios independente das normas religiosas (a lei ligava-se a um mandamento divino).
“Verum ac factum convertuntur”
O verdadeiro e o fato se convertem.
Multiplicidade e a unidade do Direito
Direito privado: Relações particulares, como entre pai e filho. Não interessa de maneira direta ao Estado.
Direito público: Relações que se referem ao Estado e traduzem o predomínio do interesse coletivo.
Disciplina: sistema de princípios e regras que os homens se devem ater a sua conduta.
“Ubi jus, ibi ratio”
Onde o Direito está a razão.
Há, portanto, em cada comportamento humano, a presença, embora indireta, do fenômeno jurídico. O Direito é um manto protetor de organização e de direção dos comportamentos sociais.
Se o comportamento humano é de delinquência, tal comportamento sofre a ação de regras penais, mas se a conduta visa à consecução de um objetivo útil aos indivíduos e à sociedade, as normas jurídicas cobrem-na com seu manto protetor. 
Complementaridade do Direito
Não basta ter uma visão unitária do Direito, é necessário possuir o sentido da complementaridade inerente a essa união. 
Nenhuma das áreas se desenvolve como atividade bastante e per de si, cada parte só existe e tem significado em razão do todo.
Teoria organicista: concebe a sociedade como um corpo social.
Linguagens do Direito
Uma palavra pode mudar o significado, quando aplicada na ciência jurídica.
Cada cientista tem sua própria maneira de se expressar.
O método no Direito
Esse caminho deve ser percorrido para a aquisição da verdade. Sem método não há ciência. O conhecimento vulgar nem sempre é errado. Pode ser certo, mas o que o compromete é a falta de segurança quanto aquilo que afirma.
Cada ciência tem sua forma de verificação.
Direito e suas ciências
Filosofia do Direito: “O que Direito? ”. Indaga concomitantemente, dos valores éticos e históricos da juricidade, as condições mediante as quais essas concretizações são possíveis.
Ciência do Direito: também chamada de Jurisprudência, é uma forma de conhecimento positivo da realidade social segundo normas ou regras objetivadas no decurso do processo histórico.
Teoria Geral do Direito: converte um assunto em problema, sujeito a indagação e pesquisa, a fim de superar a particularidade dos casos isolados, para englobá-los numa forma de compreensão que correlacione as partes de um todo.
Sociologia: Verifica como a vida social comporta diversos tipos de regras, como reage em relação a elas.
Economia: O Estado e o Direito “comandam” a economia apresentando suas roupagens ideológicas. O Direito está sempre presente em qualquer que seja a ordenação das forças econômicas.
Capítulo III: Natureza e cultura
O homem coexiste, vive necessariamente em companhia de outros homens. Em virtude dessa coexistência, os indivíduos têm entre si, relações de coordenação.
Realidade natural: (DADO)são apresentadas aos homens sem sua participação (leis físico-matemáticas).
Realidade Humana: (CONSTRUÍDO) O homem exerce sua inteligência e vontade, adaptando a natureza a seus fins (leis morais jurídicas).
Cultura
Conjunto de tudo aquilo que nos planos material e espiritual, o homem constrói sobre a base da natureza. É o conjunto dos utensílios e instrumentos, das obras e serviços, assim como atitudes espirituais e formas de comportamento do homem através da história.
A cultura existe porque o homem, em busca da realização de seus fins que lhe são próprios, altera aquilo que lhe é “dado”, alterando a si próprio.
“O mais humilde dos homens tem objetivos a atingir, os realiza, muitas vezes, sem ter plena consciência dos seus atos.”
DADO DA NATUREZA
ELEMENTO DA CULTURA
Leis físico-matemáticas: Subordinadas ao fato.
Leis culturais: Se impõe ao fato isolado que conflitar com ela.
 
As relações de um fenômeno natural exprimem referencias funcionais, cegas para valores. A relações entre homens envolvem juízos de valor, implicando uma adequação de meio a fins.
“As leis culturais têm natureza axiológica ou teleológica”
“Teoria dos valores”
“Teoria dos fins”
Leis
Podem ser: 
Físico-matemáticas ou naturais
Culturais:
Sociológicas, históricas econômicas: suas conclusões podem e devem influir sobre a ordenação dos comportamentos, mas não chega a ser uma norma.
Regra, norma: implica o reconhecimento da obrigatoriedade de um comportamento.
Bens culturais e ciências culturais
Todas as ciências representam fatos culturais, bens culturais, mas nem todas podem ser chamadas de ciências culturais.
Ciências culturais são aquelas que além de serem elementos da cultura, tem por objeto um bem cultural. A sociedade humana, por exemplo, não é só um fato natural, mas algo que já sofreu no tempo, interferência das gerações sucessivas.
Sociedade das abelhas pode ser vista como um dado da natureza, mas a convivência entre os homens é algo que modifica através dos tempos, sofrendo influencias.
Capítulo IV: O mundo ético
 As normas éticas não envolvem apenas um juízo de valor sobre o comportamento humano, envolvem também uma imperatividade.
“Não é como ser atrás de cada regra houvesse sempre uma autoridade de arma em punho para impor seu adimplemento. ”
A obrigatoriedade do direito vem acompanhada de exigências axiológicas, de um complexo de ações do qual não se desprende a autoridade decisória. 
Toda norma enuncia algo que deve ser (comportamento obrigatório). Há, pois em toda regra um juízo de valor, que esclarece o porquê.
O mundo do ser pertence as leis naturais (no mundo da natureza os acontecimentos se passam mecanicamente). Não há deveres a cumprir, mas previsões que precisam ser confirmadas para continuarem sendo válidas.
O mundo do dever ser pertence as leis culturais (os acontecimentos se passam segundo a vontade racional do homem). 
Estrutura das normas éticas
O fato de existir uma sanção, já explica que a norma enuncia algo que deve ser.
Toda norma é formulada no pressuposto essencial de liberdade que tem o seu destinatário de obedecer ou não.
Uma forma ética se caracteriza pela possibilidade de sua violação. Não passaria pela cabeça de um físico estabelecer uma lei no pressuposto de sua não-correspondência.
A violação da regra não atinge sua validade.
Norma: configurada ou estruturada em função dos comportamentos previsíveis do homem.
Regra: nos diz até que ponto podemos ir.
Formas da atividade ética
Conduta ética: toda atividade humana intencionalmente dirigida à realização de um valor. (Max Scheler)
Dedicaremos nossa atenção para a ética entendida em função do bem individual ou social. 
Alguns tipos de valores:
BELO: atividades relativas à realização do que é belo, têm como consequência o aparecimento dos juízos estéticos, das normas estéticas.
UTIL: o valor daquilo que é “útil-vital” para satisfação de nossas necessidades implica um complexo de atividades empenhadas na produção, circulação e distribuição de riquezas.
SANTO: valor divino que norteia o homem na sociedade exigindo determinado comportamento.
AMOR: um fim a ser atingido, um valor a ser realizado intersubjetivamente.
PODER: valor da política como arte de realizar o bem social com o mínimo de sujeição. Deve prevalecer sobre os outros valores.
Bem individual e bem comum
“Bem”: várias formas de condutas que compõem o domínio da ética.
Pode ser visto por dois prismas:
Valor da subjetividade: ato apreciado em função da intencionalidade do indivíduo.(MORAL)
Bem pessoal é aquele que o indivíduo se põe como seu dever, realizando-o enquanto indivíduo.
Valor da coletividade: (MORAL SOCIAL E DIREITO) analisada em função de suas relações intersubjetivas, implicando a existência de um bem social, que supera o valor do bem de cada um. 
Ex. Fulano pode ser temperante sem precisar de ninguém. No entanto, ninguém pode ser justo consigo mesmo, porque a Justiça é um laço entre um homem e outros homens.
Capitulo V: Direito e Moral
Teoria do mínimo ético (Jeremias Bentham): O Direito apresenta o mínimo de Moral declarado obrigatório para a sociedade sobreviver. “Tudo que é jurídico é moral, mas nem tudo que é moral é jurídico. ” Círculos concêntricos: MORAL
DIREITO
DIREITO
- Só praticará um ato moral no dia em que se convencer de que não está cumprindo uma obrigação, mas praticando um ato que o enriquece espiritualmente.
Direito e coação
“A moral é incoercível e o direito é coercível. ”
Círculos secantes: (Du Pasquier). Nem tudo do direito se refere a moral. MORAL DIREITO
MORAL DIREITO
“O Direito titula muita coisa que não é moral” (M.R.)
Visão Kelseniana: O Direito não estava ligado a moral.
MORAL DIREITO
Heteronomia: o Direito não leva em consideração a vontade individual, é criado por terceiros.
Bilateralidade: intersubjetividade.
Atributividade: um dever que gera direito.
Foro íntimo: (MORAL) se processa no plano da consciência. É importante para:
Doloso x Culposo
Com Sem
 Intenção 
Foro externo: (DIREITO) rege ações exteriores ao homem.
Normas de trato social: quem desatende essa categoria de regras sofre uma sanção social.
 
Capitulo VI: Estrutura tridimensional
Jurisprudência: doutrina que vai se firmando através de uma sucessão convergente e coincidente de decisões jurídicas.
Direito como um fato (efetividade social e histórica) de convivência ordenada.
Direito como norma (ordenamento).
Direito como valor de justiça. (Confere significação ao fato
Kelsen isola a norma da moral, Miguel R. relaciona esses três fatores.
Se F é, deve ser P;
Se não for P, deverá ser S.
F: Fato; P: Prestação; S: Sanção;
O fato e valor se correlacionam de tal modo que cada um se mantém irredutível ao outro, mas se exigindo mutuamente, o que dá origem à estrutura normativa.
Capitulo VII: Sanção e coação
O ato jurídico praticado sobre coação (violência física e psíquica) é anulável.
O ato anulável produz efeito até que seja declarada sua nulidade.
No entanto a característica do Direito abrange outro sentido da coação, uma força que se organiza em defesa do cumprimento do Direito.
Sanção: processo de garantia daquilo que se determina uma regra.
Uma regra moral deve ser cumprida por motivação espontânea, mas quando descumprida provoca consequências que valem como sanção (de foro íntimo).
O fenômeno jurídico representa uma forma de organização da sanção.
Sanção difusa: espaço social; é a opinião publica que se forma sobre a conduta reprovada; é um sistema de autodefesa da sociedade.
Sanção predeterminada: a sociedade se organiza contra o homicida através do aparelhamento policial e do poder judiciário.
Estado como ordenação da sanção
Estado é a entidade detentora por excelência da sanção organizada embora não faltem outros entes.
O Estado é detentor da coação em última instância, mas são múltiplos os entes que possuem ordem jurídica própria, visto a existência do direito canônico e esportivo.
Possui o caráter da universalidade, pois sua coação ultrapassa fronteiras.
O Estado representa o ordenamento jurídico soberano.
Capitulo VIII: Metodologia
TIPOS DE VERIFICAÇÃO: 
Analítica: manifesta certeza no ato, não precisa de provas. (Matemática, lógica) 
Sintética: subordina suas hipóteses ao controle da experiência. (Física e química)
Como as ciências sociais não são exatas e não possuem sempre a possibilidade de experiência, elas precisam ser estabelecidas mediante o rigor do raciocínio, a objetividade da observação dos fatos sociais e a concordância de seus enunciados.
Indutivo: a partir de fatos particulares até atingir uma conclusão geral. (Se funde na experiência). 
Dedutivo: independente de provas experimentais, se desenvolve uma verdade graças a regras, proposições que presidem o pensamento.
-Dedução Silogística: possui premissa maior e menor.
-Dedução amplificadora: origina uma verdade que não se reduz às proposições antecedentes.
-Analogia: raciocínio baseado em razões relevantes de similitude.
Não há como escolher se as ciências sociais são dedutivas ou indutivas, pois o que vigora é o pluralismo metodológico. 
O legislador, no enunciado de uma nova lei, estuda e compara esse projeto de lei com as já em vigor, desse modo a indução e dedução se conjugam e se completam.
O ato de julgar implica sempre em apreciações valorativas dos fatos.
O jurista não se utiliza somente da indução, dedução e analogia. O jurista ordena normativamente a todo instante fatos segundo valores, o que significa que ele não pode dispensar o prisma do valor.
Capítulo IX: Estrutura da norma jurídica 
Influenciados por Hans Kelsen, algumas pessoas dizem que a norma jurídica é sempre redutível a um juízo ou proposição hipotética, na qual se prevê um fato (F) que se liga a uma consequência (C).
Essa consequência corresponde sempre a uma sanção.
No entanto isso não pode se aplicar as normas de organização, as quais não se enquadram na categoria hipotética, mas sim na categórica.
Para Hans Kelsen, em sua concepção formalista, o Direito é norma, nada mais que norma.
Normas de organização: estruturam órgãos, distribuem competências e atribuições.
Uma norma jurídica é proposicional porque pode ser enunciada mediante uma ou mais proposições.
Visão tradicional:
Primárias: normas que enunciam a conduta do comportamento humano.
Secundárias: normas de natureza instrumental.
Visão de Kelsen:
Normas primárias: aquela que enuncia a sanção 
Normas secundárias: que fixa o que deve ou não ser feito
Common law: experiência jurídica na Inglaterra.
As normas de organização abrigam três tipos de normas: de reconhecimento, modificação e julgamento.
-Reconhecimento: identificam as normas primarias e sua validade.
-Modificação: Regulam a transformação das normas.
-Julgamento: disciplinam a aplicação das normas primárias.
ESTRUTURA DAS NORMAS DE CONDUTA:
-Têm indivíduos como destinatários.
-Se estruturam como juízos hipotéticos.
-Há sempre a alternativa do adimplemento ou da violação do dever que nela se enuncia.
-Apresenta um caráter axiológico, pois nela se expressa a objetividade de um valor a ser atingido.
 
Ex.
“Art. 121: Matar alguém, pena de seis a vinte anos”.
Nesse juízo está implícito o valor da vida, que se assume na hipotecidade da norma jurídica, como seu fundamento moral.
ESTRUTURA TRIVALENTE DA NORMA JURÍDICA:
Referência fática (sentido factual)
Referência axiológica (sentido valorativo) 
Referência lógica (sentido formal)
Capítulo X: Validade da norma jurídica
-Validade formal:
1) A norma deve ser estabelecida por um órgão competente.
-Cada constituição estabelece círculos diferentes de competência privativa e concorrente entre a União, os Estados e os Municípios. (Trabalham com competências, um não é mais importante que o outro).
2) Ratione materiae: A matéria objeto da lei tem que se conter na competência do órgão.
3) A legitimidade do procedimento.
Cabe ao poder Judiciário analisar os atos executivos que ultrapassam dos limites e são desprovidos de validade, mas não pode declarar o ato nulo ou sem vigência.
 
Publicação Entrada em vigor
 “Vacatio Legis”
-Validade social:
Os legisladores podem promulgar leis que violentam a consciência coletiva, provocando reações por parte da sociedade.
Não há norma jurídica sem o mínimo de eficácia. Eficácia é a concretização dessa norma.
Direitodeclarado: Formalidade
Direito reconhecido: Eficácia ou Efetividade
Uma norma jurídica consuetudinária jamais surge com validade formal, pois a sua vigência formal é resultante de uma prática habitual, isto é, da eficácia de um comportamento.
A vigência diz respeito à competência dos órgãos e aos processos de produção e reconhecimento do Direito no plano normativo. A eficácia, tem um caráter experimental, portanto se refere ao cumprimento efetivo do Direito.
Hans Kelsen tinha uma posição radicalmente normativa, acreditando que o elemento essencial do Direito é a validade formal.
-Validade ética:
Fundamento de ordem axiológica; princípio da dignidade humana.
O valor visa proteger a dignidade da pessoa humana. Nessa validade existe a tentativa de direito justo.
Correlação com a trivalência:
Fato: Validade social
Valor: Validade ética
Norma: Validade formal
Capítulo XI: Classificação das regras jurídicas
Quanto ao território: 
Refere-se ao contexto espacial. Todo território acha-se sob a proteção de um sistema de Direito.
Regras jurídicas de Direito interno: Obrigatórias no contexto nacional.
Regras jurídicas de Direito externo:
Para terem eficácia no território nacional, dependem da soberania do Estado, podendo ou não coincidir com nosso ordenamento.
(Há normas que independem do reconhecimento de cada Estado, como as normas do Direito Internacional Público, que disciplinam relações dos indivíduos e dos Estados no plano da comunidade das Nações). 
Não há uma hierarquia absoluta entre leis federais, estaduais e municipais, o que há é uma exclusão ou primazia em função dos distintos campos de competência.
Quanto às fontes do Direito:
1. Normas legais: processo legislativo (LEIS)
2. Normas consuetudinárias: processo costumeiro (COSTUMES)
3. Normas jurisprudenciais: poder judiciário. (JURISPRUDENCIAS)
4. Normas doutrinárias: (DOUTRINAS) 
Quanto à equidade:
É a justiça do caso concreto, enquanto adaptada à particularidade de cada fato. É a expressão ética do princípio da igualdade.
A justiça é genérica e abstrata, ao passo que a equidade é especifica e concreta como a “Régua de Lesbos”, que não pede apenas o normal, mas se adapta as curvaturas e variações.
-Justiça cumutativa: está no âmbito privado. Obedece à igualdade ou proporção das trocas; “Transfiro um objeto e recebo mesmo preço que ele vale”
-Justiça distributiva: O Estado não dá a todos igualmente, como nas trocas, mas dá a cada um segundo o seu mérito.
-Justiça social: Há casos em que a aplicação rigorosa do Direito redundaria em um ato profundamente injusto. Por isso, essa leva em conta a igualdade material, com ações afirmativas para inclusão social.
 
Quanto à sua violação:
Violada a norma jurídica, a sociedade e o Estado tomam posição em face do infrator e com referência ao ato lesivo como tal.
-Plus quam perfectae: são aquelas cuja violação determina duas consequências. 
1) Nulidade do ato
2) Aplicação de uma restrição ao infrator (pena).
- Perfectae: são aquelas que fulminam de nulidade o ato, mas não implicam qualquer outra sanção de ordem pessoal.
- Imperfectae: quando válidas, não importam em pena ao infrator, nem de alteração daquilo que se realizou. A obrigatoriedade é ético-social.
-MIinus quam perfectae: se limitam a aplicar uma pena ou uma consequência restritiva, mas não privam o ato de sua eficácia.
Quanto à imperatividade:
Imperatividade não se manifesta na mesma intensidade, com graus de imperatividade, o que implica no aparecimento de várias categorias de normas. A imperatividade deixa os indivíduos livres para cumprir ou não, prevendo a consequência de sua escolha.
-Regras jurídicas coagentes ou de ordem pública: Regra a que todos estamos adstritos, em virtude de um interesse supremo da sociedade e do Estado.
- Regras jurídicas dispositivas: Regras de conduta que deixam aos destinatários o direito de dispor de forma diversa. (Estabelece uma alternativa de conduta).
Outras espécies de normas:
Regras perceptivas: são as que determinam que se faça alguma coisa. 
Regras proibitivas: são as que negam a alguém a prática de certos atos. 
Regras permissivas: as que facultam fazer ou omitir algo.
Regras supletivas: se destinam a suprir o vazio deixado pela livre disposição das partes.
Normas genéricas: obrigam, indiscriminadamente, a quantos venham a se situar sob sua incidência. 
Normas particulares: que vinculam determinadas pessoas, como as que compõem um negócio jurídico, um contrato ou lei que expressamente contenha informações aplicáveis a casos particulares. 
Normas individualizadas: as que pontualizam ou certificam in concreto. Ex.: sentença judicial.
Normas interpretativas: há certos textos legais que provocam confusão e o legislador sente a necessidade de determinar melhor seu conteúdo. 
Síntese do livro: Reale, Miguel. 1910 – Lições Preliminares de Direito / Miguel Reale- 27ª ed. Ajustada ao novo código civil – São Paulo: Saraiva, 2002