Um resumo de Personalidade e capacidade civil

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Um resumo de Personalidade e capacidade civil
1. Conceito de personalidade.
É a aptidão de ser titular de direitos e deveres. Todo homem a possui.
2. Início e fim da personalidade.
O início da personalidade se dá com o nascimento com vida (teoria natalista). E seu fim, com a morte.
Entretanto, nos termos do art. 2º do CC, a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro. Trata-se, na verdade, de direitos expectativos, que têm seu aperfeiçoamento condicionado ao nascimento com vida.
3. Ausência.
Ausente é a pessoa que desaparece do seu domicílio sem dela haver notícia, e sem que haja deixado representante ou procurador a quem caiba administrar-lhe os bens.
O processo de sucessão por ausência desdobra-se em três etapas.
1) Curadoria provisória. Visa declarar o estado de ausência, ordenar a arrecadação dos bens do ausente e nomear um curador para administrá-los;
2) Sucessão provisória. O prazo para sua abertura é de pelo menos 1 ano a contar da arrecadação, e tem por objetivo declarar o estado de ausência, autorizar o inventário e partilha dos bens e transferi-los à posse dos herdeiros;
3) Sucessão definitiva. A ser aberta no prazo de 10 anos após o trânsito em julgado da sentença de sucessão provisória. Gera o reconhecimento judicial da morte presumida e a transferência da propriedade dos bens aos herdeiros.
Casos de declaração de morte presumida que dispensam a prévia decretação de ausência (CC, art. 7º):
a) se for extremamente provável a morte de quem estava em perigo de vida; ou
b) se alguém, desaparecido em campanha ou feito prisioneiro, não for encontrado até dois anos após o término da guerra.
4. Comoriêcia.
Têm-se por comorientes as pessoas que falecem na mesma ocasião, sem que se possa averiguar qual delas precedeu às demais. Consoante o art. 8º do CC, os comorientes presumem-se simultaneamente mortos.
5. Capacidade civil.
A capacidade pode ser de direito, representando a aptidão de ser titular de direitos e deveres, e de fato, que se relaciona à aptidão de exercer pessoalmente os direitos e deveres na ordem civil.
Todas as pessoas possuem capacidade de direito, mas nem todas possuem capacidade de fato.
6. Incapacidade absoluta e relativa.
A incapacidade significa uma restrição legal à capacidade de fato. Enquanto os absolutamente incapazes agem representados, por não poderem exprimir sua vontade, os relativamente incapazes agem assistidos, ou seja, acompanhados da pessoa do assistente.
Consideram-se representantes e assistentes dos incapazes os seus pais, tutores e curadores.
São portadores de incapacidade absoluta (CC, art. 3º):
a) Os menores de 16 anos;
b) Os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento;
c) Os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade.
São portadores de incapacidade relativa (CC, art. 4º):
a) Os maiores de 16 e menores de 18 anos;
b) Os ébrios habituais, os toxicômanos, e os que, por deficiência mental, tenham o discernimento reduzido;
c) Os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo;
d) Os pródigos.
7. Emancipação.
Consiste na antecipação da capacidade civil plena. Verifica-se nas hipóteses previstas no art. 5º, parágrafo único, do CC:
a) Pela concessão dos pais, ou de um deles na falta do outro, mediante instrumento público, independentemente de homologação judicial, ou por sentença do juiz, ouvido o tutor, se o menor tiver 16 anos completos;
b) Pelo casamento;
c) Pelo exercício de emprego público efetivo;
d) Pela colação de grau em curso de ensino superior;
e) Pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela existência de relação de emprego, desde que, em função deles, o menor com 16 anos completos tenha economia própria.
Direitos da personalidade
Após o retorno do regime democrático no Brasil e logo em seguida a promulgação da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988(CRFB/88), na qual ficaram consagradas as garantias de ordem pessoal, a proteção aos direito da personalidade conseguiu destaque.
O artigo 5º da CRFB/88 enumera uma longa série de direitos e garantias individuais. São direitos privados fundamentais, que devem ser respeitados como conteúdo mínimo para permitir a existência e a convivência dos seres humanos.
Já o Código Civil Brasileiro de 2002 (CC/2002) introduziu um capítulo dedicado aos direitos da personalidade, categoria que o legislador pátrio se refere de forma ordenada pela primeira vez, o que denota a nova feição que assume o direito privado pós-modernidade. Na parte geral do código vigente, há uma mudança paradigmática do Direito Civil, que se reconhece como parte de um ordenamento cujo valor máximo é a proteção da pessoa humana.
Sendo assim, os princípios dos direitos da personalidade são expressos de forma genérica em dois níveis. Na CRFB/88, que aponta sua base, com complementação no Código Civil, que enuncia de forma específica.
Muitos veem esses direitos como inatos, ínsitos da pessoa humana, cabendo ao Estado reconhecê-los. É fato que nem sempre, no curso da história e dos regimes políticos, tais direitos são reconhecidos, pois apenas se torna possível nos Estados liberais e democráticos.
CONCEITO
 Certas prerrogativas individuais, inerentes à pessoa humana, aos poucos foram reconhecidas pela doutrina e pelo ordenamento jurídico, bem como protegidas pela jurisprudência. São direitos inalienáveis, que se encontram fora do comércio e que merece proteção legal.
Os direitos da personalidade são todos os direitos necessários para realização da personalidade e para sua inserção nas relações jurídicas. Os direitos da personalidade são subjetivos, ou seja, oponíveis erga omnes(se aplicam a todos os homens). São aqueles direitos que a pessoa tem para defender o que é seu, como: a vida, a integridade, a liberdade, a sociabilidade, a honra, a privacidade, a autoria, a imagem e outros.
 A personalidade consiste no conjunto de caracteres próprios da pessoa. A personalidade não é um direito, de modo que seria errôneo afirmar que o ser humano tem direito à personalidade. A personalidade é que apoia os direitos e deveres que dela irradiam, é o primeiro bem da pessoa, que lhe pertence como primeira utilidade, para que ela possa ser o que é, para sobreviver e se adaptar às condições do ambiente em que se encontra, servindo-lhe de critério para aferir, adquirir e ordenar outros bens.
 No artigo 12 da Declaração Universal dos Direito Humanos  por sua vez declara: “ Ninguém será sujeito a interferências na sua vida privada, na sua família, no seu lar ou na sua correspondência, nem a ataques à sua honra e reputação. Toda pessoa tem direito à proteção da lei contra tais interferências ou ataques” (UNESCO,1948).
CARACTERÍSTICAS E FUNDAMENTOS DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE
 Os direitos da personalidade são dotados de características especiais, na medida em que destinados à proteção eficaz da pessoa humana em todos os seus atributos de forma a proteger e assegurar sua dignidade como valor fundamental. Constituem, segundo Bittar, "direitos inatos (originários), absolutos, extrapatrimoniais, intransmissíveis, imprescritíveis, impenhoráveis, vitalícios, necessários e oponíveis erga omnes" ( BITTAR, 1995, p. 11).
O nosso Código Civil faz referência apenas a três características dos Direitos da Personalidade:
1) Intransmissibilidade: não podem ser transferidos a alguma outra pessoa.   
2) Irrenunciabilidade: não podem ser renunciados, ou seja, ninguém pode dizer que não quer mais fazer uso dos seus direitos. 
3) Indisponibilidade : ninguém pode usá-los como bem entender.
Há também outras características propostas pelos doutrinadores como Venosa (2005) e Gonçalves(2007).
1) Originalidade: são inatos ao ser humano e assegurados desde a formação do nascituro.
2) Extrapatrimonialidade: não podem ser mensurados, atribuídos valores para o comércio jurídico, mas há a autorização de uso de determinados direitos personalíssimos para que o seu titular possa obter algum proveito econômico.
3) Vitalícios: são direitos quepermanecem até a morte, há também os que ultrapassam a existência física da pessoa, o post mortem, o direito ao cadáver e as suas partes separadas e o ad eternum , direito moral do autor, direito à imagem, direito à honra.
4) Opinibilidade: são absolutos e devem ser defendidos contra qualquer pessoa devendo ser respeitados pela coletividade e assegurados pelo Estado.
5) Impenhorabilidade: são direitos que não podem ser utilizados para o pagamento de obrigações.
6) Imprescritibilidade: ou seja, não tem “prazo de validade”. Podem e devem ser defendidos em juízo ou fora dele a qualquer tempo.
7) Absolutismo: o caráter absoluto dos direitos da personalidade é consequência de sua opinibilidade erga omnes. São tão relevantes e necessários que impõem a todos um dever de abstenção, de respeito. Sob outro ângulo, têm caráter geral.
8) Não limitação: é ilimitado o número de direitos da personalidade, malgrado o Código Civil, artigos 11 ao 21, se referindo expressamente apenas a alguns. Reputa-se tal rol meramente exemplificativo, pois não esgota o seu elenco, visto ser impossível imaginar-se  um numerus clausus  nesse campo.
9) Não sujeição a desapropriação: os direitos de personalidade não são suscetíveis de desapropriação, por serem inatos a se ligarem a pessoa humana indestacável.
CLASSIFICAÇÃO DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE
Os direitos da personalidade são divididos em 3 categorias:
1) Direito à integridade física: CC/02, artigo 13, 14 e 20. Condenando-se a tortura, atendendo a saúde, lesão corporal, abandono de incapaz, etc. Ex: Voz, cadáver, imagem, corpo, partes separadas, alimentos, entre outros.
2) Direito à integridade psíquica: CC/02, artigo 21, separa o desenvolvimento moral de suas faculdades mentais condenando-se tortura mental, lavagem cerebral e técnicas de indução ao comportamento. Ex: Privacidade (intimidade), liberdade, sigilo, sociabilidade, entre outros.
3) Direitos morais: contido na CRFB/88,  no artigo 5º, também denominado direito à reputação, o direito moral tutela o respeito, a consideração, a boa fama e a estima que a pessoa desfruta nas relações sociais. Ex: Honra, educação, emprego, habilitação, produções intelectuais.
PROTEÇÃO DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE
 Segundo Gonçalves (2007), o respeito à dignidade humana encontra-se em primeiro plano, entre os fundamentos constitucionais pelos quais se orienta o Ordenamento Jurídico Brasileiro na defesa dos direitos da personalidade na CRFB/88 no artigo  1º, inciso III. Segue a especificação dos considerados de maior relevância – intimidade , vida privada, honra e imagem das pessoas – com a proclamação de que é “ assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação, descrito no  artigo 5º,inciso X).
A proteção dos direitos da personalidade pode ser feita em várias áreas do ordenamento jurídico. Assim, há vários estatutos disciplinadores que dão enfoque a esse assunto. A proteção dos direitos da personalidade é, basicamente, o dever de reparar o dano moral causado ou a ofensa ao direito da personalidade.
Ainda, quanto à reparação civil, deve-se aduzir que não só prejuízos extrapatrimoniais são causados no momento de ofensas aos direitos da personalidade; podem também ser causados danos materiais, advindos, por exemplo, de perda sensível nos resultados econômicos, provenientes de abalo na honra da pessoa jurídica. Dessa forma, o pedido de reparação de todos os danos causados pela ofensa ao direito da personalidade torna-se necessário, e essa reparação é amparada pela proteção dos direitos personalísticos.
A proteção dos direitos da personalidade poderá ser de duas formas:
Preventiva:
É aquela feita por meio de ajuizamento de ação cautelar, ou ordinária com multa cominatória, com a finalidade de evitar a concretização da ameaça de lesão ao direito da personalidade;
Repressiva:
através da imposição de sanção civil (pagamento de indenização) ou sanção penal (perseguição penal) em caso de a lesão já haver ocorrido.
O artigo 52 do CC/02 dispõe de modo expresso que se aplicam a todos aqueles dotados de personalidade, a proteção aos seus direitos da personalidade. E o artigo 12 do mesmo código trata do principio da prevenção e da reparação nos casos de lesão aos direitos da personalidade. Dentre outros artigos com disposições sobre o assunto.
Essa proteção estende-se a toda pessoa dotada de personalidade, até mesmo na Internet.
Dessa forma percebe-se que o Ordenamento Jurídico Brasileiro protege, expressamente, os direitos da personalidade. Seja por meio de ação preventiva ou como repressão pelo ato já efetivado.
Direito Civil – Das Pessoas – Ausência e Morte Presumida
Morte presumida
O código civil trata da morte presumida separando-a em duas subespécies diferentes, que são:
Sem declaração de ausência
Segundo o art. 7º do CC: “ Pode ser declarada a morte presumida, sem decretação de ausência: I – se for extremamente provável a morte de quem estava em perigo de vida; II – se alguém, desaparecido em campanha ou feito prisioneiro, não for encontrado em até 2 (dois) anos após o término da guerra”.
Se alguém, por exemplo, um brasileiro, que sofreu uma grave acidente aéreo, em 2009, e, até hoje, seu corpo não foi encontrado. Trata-se de uma morte com extrema possibilidade de ter ocorrido. Portanto, com relação a ele, pode ser declarada sua morte presumida, inclusive com certidão de óbito dada à família.
De acordo com o parágrafo único do art. 7º declara que tanto na hipótese dos incisos I e II, a declaração de morte presumida só poderá ser requerida após esgotadas as buscas e averiguações, devendo a sentença fixar a data provável do falecimento.
Com declaração de ausência
O art. 6º do Código Civil determina que: “A existência da pessoa natural termina com a morte, presume-se esta, quanto aos ausentes, nos casos em que a lei autoriza a abertura de sucessão definitiva”.
Ou seja, ocorre quando a pessoa desapareceu, sem que houvesse uma situação em que se pudesse presumir que a pessoa faleceu, ela, simplesmente, desapareceu de seu domicílio sem deixar vestígios.
Segundo Paulo Lôbo “ausência é a presunção da morte da pessoa física, para fins civis, em virtude de desconhecimento de seu paradeiro, após longo tempo e cujas circunstâncias levam a fundadas dúvidas da continuação de sua existência”.
A ausência poderá ser requerida por qualquer interessado ou pelo Ministério Público, devendo haver em relação à ausência a existência de uma declaração judicial.
O Juiz ao declarar a ausência, nomeará um curador para o ausente, o qual deverá cuidar de seus interesses bem como de seus bens.
Fases da Ausência - A ausência compreende três fases:
curadoria dos bens do ausente: nesta fase, o legislador se preocupa com a proteção dos bens do ausente. A curadoria tem, em regra, duração de 1 ano. Caso o ausente tenha deixado procurador, o prazo passa a ser de 3 anos. Essa fase se encerra, pela confirmação da morte do ausente; pelo seu retorno ou pela abertura da sucessão provisória.
Na fase da sucessão provisória, os herdeiros podem entrar na posse dos bens do ausente, desde que prestem garantia da restituição deles, em caso de retorno do ausente. Essa fase, durará, em regra, 10 anos (contados do trânsito em julgado da decisão que abre a sucessão provisória). O prazo se reduz para 5 anos, se o ausente tiver mais de 80 anos e de mais de 5 anos datarem suas últimas notícias. Essa fase se encerra pela pela confirmação de morte do ausente, pelo seu retorno ou pela abertura da sucessão definitiva.
Sucessão definitiva: nesta que é a última fase, os herdeiros podem solicitar o levantamento das garantias prestadas, adquirindo assim, o domínio dos bens deixados. No entanto, o domínio será resolúvel, uma vez que, caso o ausente retorne, terá seus bens de volta, porém, no estado em que se encontrarem. Todavia, é importante ressaltarmos que o ausente só terá esse direito, se retornar em até 10 anos contados da abertura da sucessão definitiva, depois disso, não mais terá direito aos bens.
Ausência e morte presumidaResumo: Este artigo estuda de forma rápida o início da personalidade jurídica e aprofunda o tema do fim da personalidade jurídica. Detalha o instituto da morte natural, o procedimento da lei de registros públicos, tanto do óbito decorrido de atestado médico ou de testemunhas, quanto do decorrente de justificação judicial. Trata minuciosamente o instituto da ausência, com todos os seus procedimentos e as suas fases, desde a curadoria dos bens do ausente até declaração da morte presumida. Por fim, estuda a eficácia da sentença que declara a morte presumida.
INTRODUÇÃO
A personalidade civil da pessoa natural, capacidade de direito ou de gozo, capacidade para ser sujeito de direitos e obrigações no âmbito civil, começa com o nascimento com vida e termina com a morte. A morte natural se dá com a parada do sistema cardiorrespiratório e a cessação das funções vitais do indivíduo, atestada por médico, ou na falta de especialista, por duas testemunhas.
Entretanto, nem sempre que uma pessoa falece, é possível encontrar o corpo, para se constatar a parada do sistema cardiorrespiratório. Então, na falta dos requisitos da morte natural, o Código Civil elenca algumas hipóteses em que é possível que a morte seja presumida.
Pode acontecer também que uma pessoa desapareça de seu domicílio, sem deixar notícia, sem que alguém saiba seu destino ou paradeiro, sem se saber se está ausente voluntariamente, conscientemente, ou contra sua própria vontade, sem que se saiba se está vivo ou morto.
Se o desaparecido, chamado ausente, possuir bens, é necessário determinar o destino destes. Vários são os interessados na preservação do patrimônio do ausente: o próprio ausente, que pode estar vivo, e lhe pertencem os bens; os sucessores, que se o ausente estiver morto, tornar-se-ão senhores do tal patrimônio; os credores, cuja quitação das obrigações depende de tais bens; e a sociedade, para a qual não é conveniente o perecimento ou a deterioração dos bens do ausente.
Diante situação de ausência, pode-se privilegiar o ausente, e guardar-lhe os bens até que volte, mas pode não mais estar vivo. De outro lado, se os bens forem entregues os herdeiros, pode o ausente retornar.
Assim, o objetivo deste artigo é analisar todas as hipóteses em que é possível se presumir a morte e estudar minuciosamente a solução que o ordenamento jurídico deu para o problema da ausência, inclusive quanto à eficácia da sentença declarar a morte presumida, caso o declarado morto apareça.
1 PERSONALIDADE JURÍDICA
O tema da personalidade jurídica é um dos mais importantes para o Direito Civil.
“Personalidade Jurídica “é a aptidão genérica para titularizar direitos e contrair obrigações, isto é, o atributo necessário para ser sujeito de direito. Tanto é importante tal tema, que o legislador o colocou no primeiro artigo do Código Civil de 2002: ‘Toda pessoa é capaz de direitos e obrigações na ordem civil’” (Pablo Stolze, 2005, p. 88).
Sem personalidade jurídica, não se fala em domicílio, não se pode ser sujeito de negócio jurídico, pois não há vontade. Não há sujeito de obrigações sem personalidade jurídica, nem ativo nem passivo. Muito menos pode alguém desprovido personalidade jurídica ser titular de direito real. Esses são exemplos da importância da personalidade jurídica para o Direito Civil.
1.1 INÍCIO DA PERSONALIDADE JURÍDICA
Para a pessoa natural, a personalidade jurídica começa com o nascimento com vida, cuja comprovação se dá com o início do funcionamento do sistema cardiorrespiratório, após a saída do ventre materno. O Direito brasileiro adota a Teoria Natalista, conforme a primeira parte do art. 2º do Código Civil: “A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; (...)”.
Para essa Teoria, o nascituro, aquele que está por nascer, mas já concebido no ventre materno, não possui personalidade jurídica, mas apenas expectativa de direito. Vejamos a última parte do art. 2º do Código Civil: “(...) mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro”.
Assim, a partir do nascimento com vida, a pessoa natural está apta para adquirir direitos e contrair obrigações.
1.2 FIM DA PERSONALIDADE JURÍDICA
A personalidade jurídica termina com a morte da pessoa natural, assim como a sua própria existência. Venosa[1]destaca que essa regra é decorrente do princípio mors omnia solvit, isto é, a morte tudo resolve. É o que prescreve a primeira parte do art. 6º do Código Civil: “A existência da pessoa natural termina com a morte; (...)”.
A morte do indivíduo se comprova com a parada do sistema cardiorrespiratório e a cessação permanente das funções vitais, atestada por profissional da medicina, fundamentando em conhecimentos clínicos e de tanatologia. Entretanto, “para efeito de transplante, tem a lei considerado a morte encefálica, mesmo que os demais órgãos estejam em pleno funcionamento, ainda que ativados por drogas” (DINIZ, 2007, p. 296).
Nos termos da Lei de Registros Públicos, a Lei 6.015/73, é possível que, na falta de médico que ateste a morte, é possível o assento do óbito se houver duas testemunhas que tiverem presenciado ou verificado a morte. É o que prescreve o art. 77 da referida lei:
“Art. 77 Nenhum sepultamento será feito sem certidão de oficial de registro do lugar do falecimento, extraída após a lavratura do assento de óbito, em vista do atestado de médico, se houver no lugar, ou, em caso contrário, de duas pessoas qualificadas, que tiverem presenciado ou verificado a morte.”
A Lei de Registros Públicos destaca, em seu art. 88, algumas hipóteses em que o juiz pode justificar a morte de quem desapareceu em naufrágio, inundação, incêndio, terremoto ou qualquer outra catástrofe, exigindo para tal que se prove a presença do desaparecido no local do desastre e que não seja possível encontrar o cadáver. Essas são hipóteses de prova indireta da morte do indivíduo, suficiente para o assento do óbito em Registro Público.
O Código Civil autoriza que, na ausência da comprovação da morte natural, o juiz declare presumidamente a morte, nas hipóteses que estudaremos no próximo capítulo. Entretanto, conforme ensina o ministro aposentado do STF Moreira Alves:
“com a morte real, portanto, há a extinção imediata da personalidade jurídica, e, consequentemente, o falecido deixa de ser titular de direitos e deveres, ao contrário do que ocorre em relação à chamada ‘morte presumida’, que é a morte em que não há cadáver, e, mais, é a morte cuja presunção não destrói a personalidade do que presumidamente morreu, levando-se em conta que, na morte presumida, há a possibilidade de o indivíduo presumidamente morto estar vivo e continuar, onde estiver vivo, a gozar de todos os atributos da personalidade jurídica” (Moreira Alves, 2007, p. 20).
2 MORTE PRESUMIDA
Há casos em que não foi possível encontrar o cadáver para exame, nem há testemunhas que presenciaram ou constataram a morte, mas é extremamente provável a morte de quem estava em perigo de vida. Nesses casos, não há certeza da morte, se houver um conjunto de circunstâncias que indiretamente induzam a certeza, a lei autoriza ao juiz a declaração da morte presumida.
2.1 SEM DECLARAÇÃO DE AUSÊNCIA
A declaração judicial de morte presumida é somente admitida em casos excepcionais, “para viabilizar o registro do óbito, resolver problemas jurídicos gerados com o desaparecimento e regular a sucessão causa mortis, apenas depois de esgotadas todas as buscas e averiguações, devendo a sentença fixar a data provável do óbito” (DINIZ, 2008, p. 49). É o que se verifica ao lermos o parágrafo único do art. 7º do Código Civil.
O Código Civil de 2002 autoriza ao juiz a declaração de morte presumida quando for extremamente provável a morte de quem estava em perigo de vida. Outra hipótese, em que se autoriza a declaração de morte presumida é quando alguém, desaparecido em campanha (ação militar) ou feito prisioneiro, não for encontrado até dois anos após o término da guerra.
“Nesse caso a hipótese há de se estender, logicamente, às situações de convulsões intestinas, e, portanto, convulsõesinternas no país. Não teria sentido dar ao desaparecimento, nessas convulsões, tratamento distinto do decorrente de campanha externa do país, com pessoa desaparecida ou feita prisioneira” (Moreira Alves, 2007, p. 24)
Segundo o Código Civil, assim como o óbito deverá ter assento em Registro Público (art. 9º, I, CC), também a declaração de morte presumida será registrada (art. 9º, IV, CC).
2.2 COM DECLARAÇÃO DE AUSÊNCIA
Até então, estudamos a declaração de morte presumida sem declaração de ausência, mas outra possibilidade para se declarar a morte presumida é com declaração de ausência, quando o Código Civil autoriza, na última parte de seu art. 6º: “(...) presume-se esta (a morte), quanto aos ausentes, nos casos em que a lei autoriza a abertura de sucessão definitiva”.
2.2.1 Ausência
Ausência é “um estado de fato, em que uma pessoa desaparece de seu domicílio, sem deixar qualquer notícia” (Pablo Stolze, 2005, p. 140). Ausente é o indivíduo que desapareceu, consciente ou inconscientemente, voluntária ou involuntariamente.
“O instituto da ausência, que no Código de 1916 vinha disciplinado no livro de Direito de Família, concernente à Parte Especial, foi deslocado de lá para a Parte Geral. Considerando-se o fato que no Código Civil brasileiro há uma Parte Geral, e que a ausência não concerne propriamente ao direito de família, mas a um instituto que diz respeito a direitos patrimoniais do ausente, a serem preservados, entendeu-se que a ausência deveria ser colocada na Parte geral, como o foi no novo Código Civil, arts. 22 a 39” (Moreira Alves, 2007, p. 20).
No Código Civil de 1916, a ausência foi tratada no âmbito da capacidade, sendo o ausente considerado absolutamente incapaz.
“Tratava-se, sem sombra de dúvida, de terrível equívoco conceitual, pois, na verdade, o que se buscava tutelar era o patrimônio do desaparecido, disciplinando, gradativamente, sua sucessão, sempre com a cautela da possibilidade de retorno. Não havia, portanto, incapacidade por ausência, mas sim uma premência em proteger os interesses do ausente, devido à sua impossibilidade de cuidar de seus bens e interesses e à incompatibilidade jurídica de conciliar o abandono do domicílio com a conservação de direitos” (Pablo Stolze, 2005, p. 140).
O Código Civil de 2002 trouxe novo entendimento, não mais tratou o ausente como incapaz, mas criou meios de proteger seu patrimônio, supondo, de início, que o desaparecimento seja transitório, de forma que no caso de seu aparecimento, retome a direção de seus bens imediatamente. Essa é a primeira fase, a curadoria dos bens do ausente, que dura um ano.
Mas como a volta do desaparecido se torna menos provável à medida que o tempo passa, bem como aumenta a probabilidade de o ausente ter morrido. Assim o legislador deixa de proteger somente o interesse do ausente e passa a dividir essa proteção com os herdeiros e credores. Essa é a segunda fase, a sucessão provisória, que dura dez anos.
Depois de passado um longo período de tempo, sem que haja notícia do desaparecido, a probabilidade de o ausente ter morrido aumenta de forma tal, que o legislador autoriza que se presuma sua morte, mas ainda vislumbrando a possibilidade de seu retorno. A partir de então, o legislador passa quase toda a proteção para os interesses dos herdeiros, mas ainda resguardando os direitos do ausente caso apareça. Essa é a última fase, a sucessão definitiva, quando o ausente é presumido morto.
Vejamos que o ausente só é presumido morto com a abertura da sucessão definitiva. Enquanto isso, seus direitos, obrigações e sua capacidade permanecem como se vivo estivesse, inclusive “o ausente herda como qualquer outra pessoa, e a herança adquirida ingressa em seu patrimônio” (Maria Berenice, 2008, p. 486).
2.2.2 Curadoria dos bens do ausente
Se o ausente possuir bens, e não tiver constituído, antes de seu desaparecimento, representante, procurador ou mandatário, com poderes suficientes e sem impedimento, para administrar todos os seus bens, haverá um patrimônio com titular, mas sem quem administre. Nesse caso, qualquer interessado, que para Maria Helena Diniz[2], não precisa ser parente, bastando que tenha interesse pecuniário, ou o Ministério Público poderão requerer ao juiz que declare a ausência e nomeie curador para administrar os bens do ausente.
É o que diz o art. 22 do Código Civil, “Desaparecendo uma pessoa do seu domicílio sem dela haver notícia, se não houver deixado representante ou procurador a quem caiba administrar-lhe os bens, o juiz, a requerimento de qualquer interessado ou do Ministério Público, declarará a ausência, e nomear-lhe-á curador”.
Da mesma forma acontece com o ausente que deixar representante que se recuse ou não possa exercer ou continuar o mandato, seja pelo término do prazo do mandato, seja por não serem os poderes deferidos ao mandatário suficientes para a administração de todo o seu patrimônio. Em qualquer dessas hipóteses, o juiz poderá declarar a ausência e lhe nomear curador, conforme o art. 23 do Código Civil: “Também se declarará a ausência, e se nomeará curador, quando o ausente deixar mandatário que não queira ou não possa exercer ou continuar o mandato, ou se os seus poderes forem insuficientes”.
O juiz, ao nomear curador, fixar-lhe-á os poderes e deveres, conforme as circunstâncias do caso, conforme o art. 24, CC. Segundo Maria Helena Diniz[3], o juiz determinará pormenorizadamente as providências a serem tomadas e as atividades a serem realizadas, segundo as quais o curador, por ele nomeado, deverá desempenhar suas funções administrativas relativamente aos bens do ausente, de forma eficiente e responsável. O mesmo artigo observa que se aplica ao curador dos bens do ausente, no que for aplicável, o disposto a respeito dos tutores e curadores. Isso diz respeito aos impedimentos do art. 1.735, à possibilidade de escusa, do art. 1.736, e à prestação de contas, dos arts. 1.755 a 1.762, todos do Código Civil.
O juiz, ao nomear o curador dos bens do ausente, deve escolher, como observa Pablo Stolze[4], na ordem legal estrita e sucessiva do art. 25 do Código Civil, só podendo escolher o próximo, na falta ou no caso de impossibilidade do anterior. A ordem de preferência é: em primeiro lugar, o cônjuge não separado judicialmente ou de fato a mais de dois anos; na falta deste, os pais do ausente, na seqüência, os descendentes, preferindo os mais próximos aos mais remotos; e por último, alguém à livre escolha do juiz. Se o ausente não for casado, mas constituir união estável vigente na época do desaparecimento, seu companheiro ou companheira será o legítimo curador dos bens, sendo o primeiro da lista de preferência para a escolha do curador dos bens do ausente (Silvio Rodrigues. 2006. p. 79). “E, ao falar em companheiro, mister reconhecer a mesma legitimidade ao parceiro da união homoafetiva” (Maria Berenice, 2008, p. 488).
O juiz, ao declarar a ausência, mandará arrecadar os bens do ausente, que ficarão sob a responsabilidade do curador nomeado. Feita a arrecadação, o juiz mandará publicar editais durante um ano, de dois em dois meses, anunciando a arrecadação e chamando o ausente a retomar na posse de seus bens, nos termos dos arts. 1.160 e 1.161, ambos do CPC.
Entretanto, se o ausente não possuir bens, não há que se falar em proteção de seus bens. “Não há necessidade de se aguardar toda a tramitação da demanda, sendo possível simples justificação judicial” (Maria Berenice, 2008, p. 485). Somente não faz sentido lhe nomear curador dos bens, por não existirem tais.
Também não há que se falar em curadoria dos bens do ausente que constituiu, antes de seu desaparecimento, procurador, representante ou mandatário que queira, possa e possua poderes suficientes para administrar os bens do ausente. Pois os tais bens já estariam protegidos pelo representante e não necessitam da proteção de um curador de bens.
O art. 78 Lei 8.213/91 autoriza a concessão de pensão provisória aos dependentes depois seis meses da declaração da ausência. Não exige esse prazo, nem a declaração de ausência, seo segurado desaparecer em decorrência de acidente, desastre ou catástrofe. A pensão se manterá até o reaparecimento do segurado.
A curadoria dos bens do ausente cessa com o comparecimento do ausente, de seu procurador ou de quem o represente, caso em que este retomará a administração dos bens; com a certeza da morte do ausente, circunstância que o óbito será registrado em registro público, na data provada ou provável, e terá todos os efeitos do fim da personalidade jurídica, estudados no item 1.3. Cessa também a curadoria dos bens do ausente com a abertura da sucessão provisória. Todas essas três hipóteses estão previstas no art. 1.162, do Código de Processo Civil.
2.2.3 Sucessão Provisória
Transcorrido um ano da declaração da ausência, da arrecadação dos bens do ausente e da nomeação de curador para seus bens, sendo publicados seis editais, de dois em dois meses, convocando o ausente, e mesmo assim este não apareceu, nem deu notícia, a probabilidade de retorno se reduz.
“Assim, “convém que se comece a ter em vista não apenas o interesse do desaparecimento, que provavelmente está morto, mas também o de terceiros, a saber, o de seu cônjuge, de seu companheiro, de seus herdeiros e de pessoas com quem ele eventualmente viesse mantendo relações negociais” (Silvio Rodrigues, 2006, p. 79).
Então, o Código Civil, autoriza a abertura da sucessão provisória, nos termos do art. 26, CC: “Decorrido um ano da arrecadação dos bens do ausente, ou, se ele deixou representante ou procurador, em se passando três anos, poderão os interessados requerer que se declare a ausência e se abra provisoriamente a sucessão”.
Percebamos que o legislador trouxe dois prazos para a abertura da sucessão provisória. O primeiro deles é de um ano; o outro, de três anos. Na lição de Pablo Stolze[5], esta segunda hipótese se limita à previsão do art. 23, do CC, quando o ausente deixar mandatário que não queira ou não possa exercer ou continuar o mandato, ou se os seus poderes forem insuficientes. Ou seja, o primeiro prazo de um ano seria aplicado para o ausente que não deixou procurador; o segundo prazo de três anos, para o ausente que deixou procurador que não exerceu o mandato; e o ausente que deixou representante que efetivamente o representou ficaria permanentemente o representando, sem que haja sucessão dos bens do ausente, ou a declaração de sua morte presumida.
Entendemos que esse raciocínio está equivocado. Ao nosso ver, o prazo de um ano será aplicado para as duas hipóteses de curadoria dos bens do ausente: tanto para o ausente que não deixou representante quanto para o que deixou representante que não queira, não possa, ou não tenha poderes suficientes. Assim também é o entendimento de Maria Berenice Dias[6]. Prazo esse contado a partir da primeira publicação de edital convocatório do ausente, após a declaração de sua ausência.
O prazo de três anos se aplicará ao ausente que, antes do desaparecimento, consistir representante, e este efetivamente o representar, caso em que não será nomeado curador dos bens do ausente. Também se aplicará esse prazo quando o ausente for incapaz, mas tem representante legal com poderes para zelar por seus bens, caso em que não será necessário nomear-lhe curador de bens (Maria Berenice, 2008, p. 487). Esse prazo de três anos deverá ser contado do momento em que se obtiveram as últimas notícias do ausente, por não haver nesse caso a fase de curadoria dos bens do ausente. Só então, após transcorrido o prazo, poderá o juiz declarar a ausência, determinar a arrecadação dos bens do ausente e então abrir a sucessão provisória.
“A idéia de provisoriedade da sucessão é uma cautela que se exige, ainda que se anteveja o provável falecimento real do ausente, uma vez que não se tem, realmente, ainda, certeza de tal fato” (Pablo Stolze, 2005, p. 141).
O Código Civil elenca quais pessoas podem pedir a abertura da sucessão provisória do ausente. Consideram-se interessados para tal o cônjuge não separado judicialmente, os herdeiros presumidos, legítimos ou testamentários, os que tiverem sobre os bens do ausente direito dependente de sua morte e os credores de obrigações vencidas e não pagas. “O companheiro ou companheira, durante a vigência da união estável poderá requerer a abertura da sucessão provisória, em virtude da sua condição de herdeiro” (Silvio Rodrigues, 2006, p. 80). “É necessário assegurar ao parceiro da união homoafetiva igual direito” (Maria Berenice, 2008, p. 491).
O §1º do art. 28 do Código Civil determina que se após o prazo de um ou três anos, conforme o caso, não houver interessados na sucessão provisória, ou também, se mesmo havendo interessados, nenhum deles a requerer, cabe ao Ministério Público requerê-la ao juiz competente. Se entre os herdeiros houver interdito ou menor, também competirá ao Ministério Público o requerimento da abertura da sucessão provisória (DINIZ, 2008. p. 74). Assim, vemos que a legitimidade do Ministério Público é subsidiária, em relação aos outros interessados.
A sentença que determinar a abertura da sucessão provisória só produzirá efeitos depois de 180 dias de publicada pela imprensa. “Trata-se de um prazo suplementar concedido ao ausente, que talvez agora, ao ter ciência das conseqüências mais amplas de seu silêncio, resolva aparecer” (Silvio Rodrigues, 2006, p. 80). Depois desse prazo, quando passará em julgado, é possível proceder à abertura de testamento, se houver, e ao inventário e à partilha de bens, como se morto estivesse o ausente.
Após o trânsito em julgado da sentença que determinar a abertura da sucessão provisória, se passar trinta dias sem que compareça algum dos interessados para requerer a abertura do inventário e a partilha de bens, aplicar-se-ão as regras previstas para herança jacente, que, conforme os arts. 1.819 a 1.823 do Código Civil, é aplicável quando falece alguém sem deixar testamento nem herdeiro legítimo notoriamente conhecido. Assim, o juiz nomeará curador que será responsável pela guarda, conservação e administração dos bens do ausente, considerando-se herança jacente. Nesse momento, cessa a curadoria dos bens do ausente e começa a curadoria da herança jacente, podendo, à livre escolha do juiz, permanecer o mesmo curador. A curadoria da herança jacente cessa com o comparecimento de algum sucessor devidamente habilitado, ou com a declaração de herança vacante.
Sempre prevendo a possibilidade de o ausente retornar, o art. 29 do Código Civil autoriza ao juiz, antes da partilha, nos casos que julgar conveniente, ordenar a conversão dos bens móveis, sujeitos a deterioração ou a extravio, em bens imóveis ou em títulos, que podem ser públicos ou privados, garantidos pela União.
No momento da partilha, para que os herdeiros se imitam na posse dos bens do ausente que lhe caibam, deverão prestar garantias da restituição deles, mediante penhores ou hipotecas equivalentes aos quinhões respectivos. Essa regra do art. 30, do Código Civil, conforme Maria Helena Diniz[7], comprova a precariedade do direito dos sucessores em relação à posse dos bens do ausente. Os descendentes, os ascendentes e o cônjuge, desde que provada a qualidade de herdeiros necessários, não precisarão prestar garantias para se imitirem na posse dos bens do ausente, pois presume-se que zelarão pelos quinhões recebidos provisoriamente. “Claro que neste rol devem ser incluídos o companheiro e o parceiro homossexual” (Maria Berenice, 2008, p. 492).
O herdeiro que, tendo direito à posse provisória, salvo os descendentes, ascendentes e cônjuge ou companheiro, se não puderem prestar a garantia exigida, será excluído da posse provisória, e a sua parte será entregue a outro herdeiro designado pelo juiz, e que preste a garantia ou a um curador que a administre.
Os bens imóveis do ausente só poderão ser alienados por desapropriação ou por ordem judicial, e só por esta hipotecados, mas somente para lhes evitar a ruína, para que se preserve o patrimônio do ausente, diante da possibilidade de seu reaparecimento.
Após serem empossados nos bens do ausente, os sucessoresprovisórios representarão ativa e passivamente o ausente, de modo que contra eles correrão as ações pendentes e as que de futuro lhe forem movidas, mas só respondendo até o limite da herança recebida, conforme a regra do art. 1.972 do Código Civil.
Os ascendentes, os descendentes e o cônjuge, de posse dos bens do ausente, terão direito a todos os frutos e rendimentos dos bens que lhes caibam, tendo em vista a sua condição de herdeiros necessários. Os outros sucessores só terão direito à metade desses frutos e rendimentos. A outra metade deverá ser capitalizada, ou seja, convertida em bens imóveis ou em títulos garantidos pela União. Além disso, estes herdeiros deverão prestar contas dessa capitalização, anualmente, ao juiz competente.
O herdeiro que foi excluído da sucessão provisória por não prestar garantia, se provar insuficiência de recursos, terá direito à metade dos rendimentos do quinhão que teria recebido. Entretanto, aquele que recebeu o quinhão desse herdeiro excluído teria direito à metade dos frutos e rendimentos e deveria capitalizar a outra metade. Esse herdeiro excluído terá direito à parte a ser capitalizada ou à parte que caberia ao herdeiro empossado nos bens?
“Não parece razoável que ao herdeiro excluído sejam atribuídos rendimentos, enquanto aquele que o substituiu na gestão dos bens nada recebe. Parece mais coerente sustentar que é o ausente que deixa de receber rendimentos por aquele quinhão, uma vez que, fosse um curador gerindo os bens, seria ele a arcar com a remuneração” (DINIZ, 2008 p. 78).
“Todas essas medidas se inspiram na idéia da possível volta do desaparecido e na possibilidade de lhe assegurar a devolução de seus bens” (Silvio Rodrigues, 2006, p. 81). Também Washington de Barros Monteiro se refere a essas medidas acautelatórias para salvaguardar, pois “como o óbito do ausente é apenas presumido e como se torna possível, de um momento para outro, o retorno dele, os bens devem ser guardados pelos herdeiros na previsão desse regresso, a fim de serem devolvidos, quando reclamados” (MONTEIRO, 2007, p. 123).
A sucessão provisória cessa com o aparecimento do ausente, com a prova da sua existência com vida, ou com a sua transformação em sucessão definitiva. Se o ausente aparecer, mandar notícias suas, ou se lhe provar a existência, cessarão para logo as vantagens dos sucessores provisórios, ficando, todavia, obrigados a tomar as medidas assecuratórias necessárias, até a entrega dos bens ao ausente.
Também, se for provada a época exata do falecimento do ausente, considerar-se-á, nessa data, aberta a sucessão em favor dos herdeiros que o eram àquele tempo.
“Isso, inclusive, pode gerar algumas modificações na situação dos herdeiros provisórios, uma vez que não se pode descartar a hipótese de haver herdeiros sobreviventes na época efetiva do falecimento do desaparecido, mas que não mais estejam vivos quando do processo de sucessão provisória” (Pablo Stolze, 2005, p. 143).
Se, o ausente aparecer, e ficar provado que a ausência foi voluntária e injustificada, ele perderá, em favor dos sucessores provisórios, a parte que lhe caberia nos frutos e rendimentos. Apenas terá direito ao patrimônio original. Maria Helena Diniz[8] interpreta essa regra como uma sanção ao ausente. Portanto, o ausente, caso regresse, terá de demonstrar que sua ausência foi involuntária ou justificada, para que receba, além de seu patrimônio original, ou das garantias prestadas, também metade dos frutos e rendimentos capitalizados pelos sucessores provisórios que o deviam. Caso não consiga demonstrar a involuntariedade ou justificativa plausível, perderá, em favor dos sucessores, também a metade capitalizada dos frutos e rendimentos.
Em relação ao cônjuge, aos ascendentes e aos descendentes, é claro que o ausente aparecido não tem direito aos frutos e rendimentos, pois direitos daqueles. Entretanto, em se tratando do patrimônio original, e como aqueles não necessitam de prestar garantias para entrarem na posse dos bens do ausente, entendemos que o ausente só terá direito aos bens no estado em que se acharem, aos sub-rogados em seu lugar, ou ao preço que aqueles houverem recebido pelos bens alienados, e sem direito a indenização, por analogia ao art. 39 do Código Civil, aplicável ao ausente que aparecer após a abertura da sucessão definitiva.
2.2.4 Sucessão Definitiva
O art. 37 do Código Civil prevê o prazo de dez anos após o trânsito em julgado da sentença que abrir a sucessão provisória. Ou seja, vejamos que nesse momento já houve a fase de curadoria dos bens do ausente, que durou um ou três anos, conforme o caso; e a fase da sucessão provisória, que após cento e oitenta dias da sentença, durou pelo menos dez anos. Assim, o prazo real para que se declare aberta a sucessão definitiva dos bens do ausente não é menor que onze anos e meio do desaparecimento do ausente. “A probabilidade de que tenha falecido é imensa, sendo reduzidíssima a possibilidade de seu retorno” (Silvio Rodrigues, 2006, p. 81).
“Por mais que se queira preservar o patrimônio do ausente, o certo é que a existência de um longo lapso temporal, sem qualquer sinal de vida, reforça as fundadas suspeitas de seu falecimento. Por isso, presumindo efetivamente o seu falecimento, estabelece a lei o momento próprio e os efeitos da sucessão definitiva” (Pablo Stolze, 2005, p. 143).
Outra hipótese legal em que se considera a grande probabilidade do não retorno do ausente é quando ele possui oitenta anos de idade, e que de cinco datam as últimas notícias dele. Nesse ponto, considera-se “a medida de vida da pessoa, mesmo que não tenha havido anteriormente sucessão provisória” (DINIZ, 2008, p. 80). Nessa hipótese, a lei autoriza que se abra a sucessão definitiva.
Vejamos então que a sucessão provisória se converterá em definitiva quando houver certeza da morte do ausente, dez anos depois de passada em julgado a sentença da abertura da sucessão provisória, ou quando o ausente contar oitenta anos de idade e houverem decorrido cinco anos das últimas notícias suas. É exatamente a letra do art. 1.167 do Código de Processo Civil. Em qualquer caso, se a lei autoriza a abertura da sucessão definitiva, o juiz também declarará a morte presumida do ausente, conforme o art. 6º do Código Civil.
Ocorrida alguma dessas hipóteses, os interessados poderão requerer a abertura da sucessão definitiva. Para tal são considerados interessados, por analogia, os interessados do art. 27, aplicável à sucessão provisória, ou seja, são interessados para pedir a abertura da sucessão definitiva o cônjuge não separado judicialmente, os herdeiros presumidos, legítimos ou testamentários, os que tiverem sobre os bens do ausente direito dependente de sua morte e os credores de obrigações vencidas e não pagas. Entendemos que também o companheiro e a companheira, se na época do desaparecimento vigia a união estável, também se consideram interessados.
Ao requererem a abertura da sucessão definitiva, os sucessores que, para entrar na posse dos bens do ausente prestaram garantias pignoratícias ou hipotecárias poderão requerer também o levantamento das cauções prestadas, conforme o art. 37 do Código Civil. Neste momento, “o legislador abandona a posição de preocupação com o interesse do ausente, para atentar principalmente para o interesse de seus sucessores” (Silvio Rodrigues, 2006, p. 81). Os sucessores excluídos, por não prestar as garantias exigidas, poderão entrar na posse dos bens relativos aos seus respectivos quinhões.
Nesse momento, os sucessores que capitalizaram metade dos frutos e rendimentos terão direito a resgatá-los, e poderão utilizá-los como queiram. E a partir de então, todos os sucessores terão direito a todos os frutos e rendimentos dos bens gerados pelo respectivo quinhão. Com a sucessão definitiva, os sucessores poderão utilizar os bens como bem entendam, não mais havendo restrição para alienar ou hipotecar tais bens.
“Pode-se dizer que tal sucessão é quase definitiva, pois a lei ainda admite a hipótese, agora remotíssima, do retorno do ausente” (SilvioRodrigues, 2006, p. 82). O Código Civil garante ao ausente que regressar nos dez anos seguintes à abertura da sucessão definitiva, ou qualquer de seus herdeiros necessários, o direito aos bens existentes no estado em que se acharem, aos sub-rogados em seu lugar, ou ao preço que os herdeiros e demais interessados houverem recebido pelos bens alienados depois daquele tempo. Terá o mesmo direito o ascendente ou descendente do ausente, que aparecer até dez anos após a abertura da sucessão definitiva.
Após esse prazo de dez anos da abertura da sucessão definitiva, se o ausente regressar, surge a dúvida sobre a que direitos terá, pois o Código Civil é omisso, e somente prevê o caso de o ausente regressar durante os dez anos após a sentença que abrir a sucessão definitiva. Se o ausente, ou qualquer de seus herdeiros necessários, que regressar depois desse prazo, não mais terá direito a nada, como é o entendimento de Maria Berenice Dias[9] e Arnaldo Rizzardo[10], pois o prazo de dez anos a que se refere o art. 39 do Código Civil é decadencial. Assim, para se garantir a segurança jurídica, o direito adquirido dos sucessores e de terceiros. Só então após dez anos da abertura da sucessão definitiva os sucessores atingem a plenitude da propriedade (RIZZARDO, 2008, 245).
2.3 EFICÁCIA
A sentença que declarar a morte presumida tem eficácia erga omnes, mas não faz coisa julgada material, podendo ser revista a qualquer tempo, desde que surjam novas provas, se tenha notícia da localização do desaparecido ou se dê o seu retorno, de acordo com o entendimento de Mário Luiz Delgado[11]. Assim também é o entendimento da corrente majoritária sobre a natureza jurídica da jurisdição voluntária, que defende a Teoria Administrativista, pela qual a jurisdição voluntária, por não haver lide, nem partes, apenas interessados, não haverá também processo, mas apenas um procedimento, portanto não é jurisdição e sua sentença não produz coisa julgada. Para essa teoria, a jurisdição voluntária é apenas uma administração pública de interesses privados.
Então, já que a sentença que declarar a morte presumida não produz coisa julgada, se ficar provada a morte do declarado morto presumidamente, ou mais ainda, a data da morte, mesmo já registrada em registro público, ao nosso entendimento, a sentença de declarou a morte presumida deixará de ter eficácia ex tunc, ou seja, deverá ser registrado o óbito retroativo à data, provável ou exata, da morte. Assim, a sucessão deverá ser aberta na data do óbito, considerando os herdeiros que o eram na data referida. Mesmo se já estivesse aberta a sucessão do presumidamente morto, ainda entendemos que perderia a eficácia ex tunc, e considerar-se-ia a sentença aberta na data do óbito, aplicando, analogicamente, o art. 35, CC, relativo à sucessão provisória dos bens do ausente.
Portanto, se o declarado morto regressar, ou se se provar sua existência com vida, a sentença que declarou a morte presumida, da mesma forma, perderá a eficácia ex tunc, de forma todos os efeitos da extinção da personalidade desaparecem. Se já estiver aberta a sucessão, terá direito aos bens existentes, no estado em que se acharem, ou aos sub-rogados em seu lugar, ou o preço que os herdeiros e demais interessados houverem recebido pelos bens alienados depois daquele tempo, respeitando assim os direitos de terceiro. O nosso entendimento é que se aplica, analogicamente, o art. 39, caput, relativo à sucessão definitiva dos bens do ausente.
CONCLUSÃO
O surgimento da pessoa, com o nascimento com vida, é sempre precedido de um fato certo, ou seja, só surge a personalidade jurídica para alguém sobre cujo nascimento não paira dúvida. Entretanto, o fim da personalidade jurídica pode dar-se de forma certa ou incerta.
A personalidade jurídica se dá com a morte da pessoa natural. Essa morte pode ser registrada como óbito, atestado por médico ou por testemunhas, ou podem também ser justificadas pelo juiz, nos casos que a lei considera a pessoa presumidamente morta sem declaração de ausência. Nesses casos, considera-se que a morte foi certa, sem dúvidas.
Quando a pessoa natural desaparece de seu domicílio sem deixar notícia, sem que se saiba se está vivo ou morto, primeiramente, o Direito Civil regulamenta o destino de seus bens, que aos poucos, com o passar das fases da ausência, passarão ao domínio dos herdeiros do ausente. Em relação à presunção da morte do ausente, somente quando passar a fase da curadoria de seus bens, que dura um ano, a sucessão provisória, que dura dez anos, para que se possa abrir a sucessão definitiva, ou se o ausente, desaparecido por mais de cinco anos, já tiver oitenta anos de idade.
Quando se tem a declaração de ausência, presume-se a morte quando a probabilidade de sua volta for quase zero, pois a presunção da morte tem eficácia contra todos, mas a eficácia possui uma condição resolutiva que é o reaparecimento do ausente, que se acontecer, considera-se como se vivo estivesse o tempo todo, retroagindo todos os efeitos ao ponto inicial, com algumas exceções previstas na lei.
Assim, o ordenamento jurídico soluciona o problema da ausência, com a evolução jurídica trazida pelo Código Civil de 2002, possibilitando a proteção dos bens do ausente até que seja presumidamente morto, mas sempre pensando na possibilidade de seu retorno e no direito dos seus herdeiros.
DOMICÍLIO
DOMICÍLIO - PESSOAS NATURAIS
O domicílio da pessoa natural é o lugar onde ela estabelece a sua residência com ânimo definitivo.
Se, porém, a pessoa natural tiver diversas residências, onde, alternadamente, viva, considerar-se-á domicílio seu qualquer delas.
Ter-se-á por domicílio da pessoa natural, que não tenha residência habitual, o lugar onde for encontrada.
DOMICÍLIO NECESSÁRIO
Têm domicílio necessário o incapaz, o servidor público, o militar, o marítimo e o preso.
O domicílio do incapaz é o do seu representante ou assistente; o do servidor público, o lugar em que exercer permanentemente suas funções; o do militar, onde servir, e, sendo da Marinha ou da Aeronáutica, a sede do comando a que se encontrar imediatamente subordinado; o do marítimo, onde o navio estiver matriculado; e o do preso, o lugar em que cumprir a sentença.
DOMICÍLIO CONTRATUAL
Nos contratos escritos, poderão os contratantes especificar domicílio onde se exercitem e cumpram os direitos e obrigações deles resultantes.
MUDANÇA
Muda-se o domicílio, transferindo a residência, com a intenção manifesta de o mudar.
A prova da intenção resultará do que declarar a pessoa às municipalidades dos lugares, que deixa, e para onde vai, ou, se tais declarações não fizer, da própria mudança, com as circunstâncias que a acompanharem.
DOMICÍLIO PROFISSIONAL
É também domicílio da pessoa natural, quanto às relações concernentes à profissão, o lugar onde esta é exercida.
Se a pessoa exercitar profissão em lugares diversos, cada um deles constituirá domicílio para as relações que lhe corresponderem.
Domicílio - Código Civil
1. Introdução
O tema do artigo é o Código Civil, mais especificamente o que se relaciona a domicílio, Artigos 70 a 78. Será tratado tanto do domicílio da pessoa natural, quanto da pessoa jurídica; o artigo buscará expor as principais regras de domicílio, tratar suas classificações, e expor todos os aspectos importantes do tema com o objetivo de, por meio de uma explicação detalhada, melhorar a compreensão do leitor em relação à determinada parte do Código.
O conteúdo conceitua tópicos importantes como o de domicílio natural, pluralidade de domicílios, domicílio profissional, domicílio aparente, e domicílio necessário, de modo a esclarecer dúvidas relacionadas à regra.
2. Domicílio
Segundo o Artigo 70 do Código Civil:
“O domicílio da pessoa natural é o lugar onde ela estabelece a sua residência com ânimo definitivo.”
Primeiramente devemos esclarecer que residência é o local em que a pessoa se estabelece com a intenção de ficar permanentemente, diferente da moradia, que é determinado local onde o individuo também se estabelece, porem sem intençãode permanecer (hotel, casa de veraneio etc.).
No conceito de domicílio temos dois elementos, um objetivo e um subjetivo:
O objetivo é a caracterização externa do domicílio, que no caso é a residência, e o subjetivo é aquele representado pelo ânimo de ali permanecer. Logo, domicílio é a ideia de residência somada com a vontade de se estabelecer permanentemente num local determinado.
2.1 Classificação do domicílio
Quanto à natureza, um domicílio pode ser classificado de duas maneiras:
O classificado como Voluntário decorre do ato de livre vontade do sujeito, que fixa residência em um determinado local, com ânimo definitivo; o classificado como Legal/Necessário decorre da lei, em atenção à condição especial de determinadas pessoas (art. 76, CC).
Existem dois tipos de domicílio necessário, o originário e o legal. O domicílio necessário legal é aquele decorrido de imposição da lei, como no caso dos menores incapazes, que tem por domicílio o mesmo de seus representantes legais.
O domicílio necessário originário é aquele adquirido ao nascer, como ocorre com o recém-nascido que adquire o domicílio dos pais.
Um domicílio também pode receber a classificação de domicílio de eleição, este decorre do ajuste entre as partes de um contrato, Artigo 78, CC:
“Nos contratos escritos, poderão os contratantes especificar domicílio onde se exercitem e cumpram os direitos e obrigações deles resultantes.”
Podemos dar como exemplo um indivíduo que por meio de um contrato estipula que determinada pessoa deve fazer certos serviços em sua residência; teremos então um domicílio de eleição.
3. Pluralidade de domicílios
Nos tempos atuais, é comum que as pessoas naturais possuam diversas residências. A pergunta a ser feita é: qual delas é considerada domicílio natural?
O Artigo 71 do Código Civil estabelece normas sobre tal situação:
“Se, porém, a pessoa natural tiver diversas residências, onde, alternadamente, viva, considerar-se-á domicílio seu qualquer delas.”
Devemos tomar cuidado com casos de múltiplas residências, pois como o artigo determina, a pessoa natural deve viver alternadamente nas diversas residências. Se, por exemplo, um indivíduo residiu em uma por um tempo, e depois se mudou para outra, a última residência que será seu domicílio natural.
Para que ambas possam ser consideradas domicílio, a pessoa natural deve viver frequentemente alternando entre suas diversas residências.
4. Domicílio profissional
O Artigo 72 do Código Civil trata de outro tipo de domicílio, o domicílio profissional:
“É também domicílio da pessoa natural, quanto às relações concernentes à profissão, o lugar onde esta é exercida.”
Esse tipo de domicílio é limitado para as relações profissionais que dizem respeito a aquele lugar, ou seja, é apenas especifico para as questões da profissão do indivíduo, diferente do domicílio natural, que serve para todas as obrigações da pessoa.
Assim como domicílio natural plural, a pessoa também pode ter vários domicílios profissionais. Se a pessoa exercitar a profissão em lugares diversos, cada um deles constituirá domicílio para as relações que lhe corresponderem.
5. Domicílio aparente ou ocasional
Existem também casos em que pessoas que vivem em constante passagem por vários locais, sem uma residência habitual, como por exemplo, circenses, pessoas desprovidas de moradia, ambulantes, mendigos. Para esse caso o Código Civil no seu Artigo 73 estabelece a seguinte solução:
“Ter-se-á por domicílio da pessoa natural, que não tenha residência habitual, o lugar onde for encontrada.”
6. Mudança de domicílio
Uma mudança de domicílio ocorre de maneira bem simples. A pessoa natural precisa somente de manifestar sua intenção às municipalidades dos lugares, mesmo se não houver declaração alguma, as circunstâncias da própria mudança servirá de prova da intenção.
O Artigo 74, CC explana:
“Muda-se de domicílio, transferindo a residência, com a intenção manifesta de o mudar.”
7. Domicílio de pessoa jurídica
Assim como as pessoas naturais, as pessoas jurídicas também possuem domicílio, o Artigo 75 é claro:
“Quanto às pessoas jurídicas, o domicílio é:
I – da União, o Distrito Federal;
II – dos Estados e Territórios, as respectivas capitais;
III – do Município, o lugar onde funcionarem as respectivas diretorias e administrações, ou onde elegerem domicílio especial no seu estatuto ou atos constitutivos."
Se a pessoa jurídica tiver diversos estabelecimentos, cada um deles será considerado domicílio para os atos nele praticados, conceito semelhante ao de diversos domicílios profissionais.
8. Domicílio necessário
Até agora vimos diversos tipos de domicílios voluntários, domicílios estipulados pela autonomia da vontade privada, porém como foi mostrado em ‘classificação do domicílio’ existem domicílios legais, ou seja, aqueles estipulados por lei.
O Artigo 76 trata dos domicílios necessários:
“Têm domicílio necessário o incapaz, o servidor público, o militar, o marítimo e o preso.
O domicílio do incapaz é o do seu representante ou assistente; o do servidor público, o lugar em que exercer suas funções permanentemente; o do militar, onde servir, e, sendo da Marinha ou da Aeronáutica, a sede do comando a que se encontrar imediatamente subordinado; o do marítimo, onde o navio estiver matriculado; e o do preso, o lugar em que cumprir a sentença."
9. Domicílio do Agente Diplomático
Artigo 77, CC:
“O agente diplomático do Brasil, que, citado no estrangeiro, alegar extraterritorialidade sem designar onde tem, no país, o seu domicílio, poderá ser demandado no Distrito Federal ou no último ponto do território brasileiro onde o teve.”
10. Conclusão
A importância do domicílio é presente nos mais variados pontos do direito, e não restritamente ao direito civil.
No direito eleitoral, determinando o local de voto da pessoa; no direito processual civil, a importância se encontra onde se pode definir o local onde certa ação deve ser proposta, lembrando a regra geral do processo civil que diz que em último caso a ação deve ser proposta no domicílio do réu; e no direito civil, propriamente dito, podemos observar a importância nos mais variados pontos: direito de obrigações, direito das sucessões, direito de família etc.
Como visto, é evidente a importância do estudo de domicílio, pois é por ele que se determina onde são celebrados os negócios e atos da pessoa, e onde se deve exercer direitos e obrigações.
Direito Civil - Bens
1.1 INTRODUÇÃO
Veremos nesse fichamento-resumo a importância dos bens, suas características, seus tipos, a diferença entre bens e coisas e sua evolução histórica no direito brasileiro à luz do Código Civil de 2002 (Lei nº 10.406/02) e da Constituição Federal de 1988, dentre outras leis específicas.
Sendo o Direito uma ciência, é necessário que o seu objeto de estudo seja devidamente classificado e conceituado. Assim sendo, como os Bens são objetos do direito, o Código Civil de 2002 trouxe algumas subdivisões e classificações para uma melhor compreensão estando, assim, de acordo com o princípio basilar da operabilidade. Essa primeira grande divisão que é trazida pelo CC/02 é quanto ao valor econômico dos Bens, ou seja, para o Código vigente só importam os Bens que portem algum valor econômico, pois são esses que estão sujeitos a gerarem conflitos.
Assim sendo, são essas as classificações que o Código Civil de 2002 traz:
I) DOS BENS CONSIDERADOS EM SI MESMOS – Bens Imóveis e Bens Móveis; Bens Fungíveis e Bens infungíveis; Bens Consumíveis e Bens Inconsumíveis; Bens Divisíveis e Bens Indivisíveis; Bens Singulares e Bens Coletivos.
II DOS BENS RECIPROCAMENTE CONSIDERADOS – Bens Principais e Bens Acessórios.
III) DE ACORDO COM A TITULARIDADE – Bens Públicos e Bens Particulares.
Vamos entender agora um pouco sobre este tema de suma importância para o Direito Civil brasileiro.
1.2 CONCEITO
Bens são todos aqueles objetos materiais ou imateriais que sirvam de utilidade física ou ideal para o indivíduo. Veja o que pensa Silvio Rodrigues “Para a economia política, bens são aquelascoisas que, sendo úteis aos homens, provocam a sua cupidez e, por conseguinte, são objetos de apropriação privada.” (2003: 115)
1.3 DIFERENÇA ENTRE BENS E COISAS
Apesar de diversos autores tratarem, na prática, Bens e Coisas como sendo iguais, há fortes divergências doutrinárias quanto a isso que geram muitas correntes definindo cada um. Dentre essas correntes, há de se destacar a seguida por Maria Helena Diniz, Agostinho Alvim, Silvio Rodrigues e Francisco Amaral, corrente majoritária, que defende que a Coisa é o gênero do qual o Bem é uma espécie. Ou seja, Coisas são todos os objetos existentes – exceto as pessoas – ao passo que Bens são somente aquelas coisas de valor econômico.
Assim diz Silvio Rodrigues “Entretanto, ainda dentro do conceito econômico, nem todas as coisas úteis são consideradas bens, pois, se existirem em grande abundância na natureza, ninguém se dará ao trabalho de armazená-las. Assim, nada mais útil ao homem do que o ar atmosférico, mas, como ele abunda na natureza, não é um bem econômico.” Continua ele “Desse modo, poder-se-iam definir bens econômicos como aquelas coisas que, sendo úteis ao homem, existem em quantidade limitada no universo, ou seja, são bens econômicos as coisas úteis e raras, porque só elas são suscetíveis de apropriação.” (2003: 115)
Entretanto, apesar de esta ser a corrente majoritária na doutrina, o legislador, no âmbito legal, adotou uma corrente oposta a essa. Corrente esta que tem como seguidores Orlando Gomes, Pablo Stolze dentre outros. Está corrente diz que os Bens são gêneros do qual as Coisas são espécies, pois, acreditam esses autores, que os objetos matérias são as coisas, ou seja, objetos corpóreos. Por outro lado, os Bens abrangem os objetos matérias (coisas) e os objetos imateriais (ideais). Desse modo, há bens jurídicos que não necessariamente são coisas por não serem corpóreos como, por exemplo, a liberdade, honra, integridade moral entre outros.
1.3.1 PATRIMÔNIO
Patrimônio é o conjunto de bens, seja de pessoa física ou jurídica, sobre o qual incide as relações jurídicas econômicas, abrangendo os direitos reais e obrigacionais (pessoais).
“O patrimônio é formado pelo conjunto de relações ativas e passivas, e esse vínculo entre os direitos o as obrigações do titular, constituído por força de lei, infunde ao patrimônio o caráter de universalidade de direito.” (Rodrigues, 2003)
O patrimônio pode se classificar como sendo: a) Global: aquele que abrange todas as relações jurídicas de conteúdo econômico de uma pessoa. (Engloba créditos e débitos) b) Ativo: restringe-se às relações jurídicas em que a pessoa é credora (sujeito ativo). Ou seja, créditos que a pessoa venha a receber, podendo ser bruto ou líquido. Tem-se bruto com a soma de todos os créditos e líquido com seus devidos descontos em decorrência de suas obrigações.
A importância do estudo sobre o patrimônio está ligada à responsabilidade civil, pois é o patrimônio de uma pessoa que responde por suas dívidas assim como está previsto no Código Civil de 2002 em seu artigo 391 (“Pelo inadimplemento das obrigações respondem todos os bens do devedor.”) e no NCPC, artigo 789 (BRASIL, 2015)“O devedor responde com todos os seus bens presentes e futuros para o cumprimento de suas obrigações, salvo as relações estabelecidas em lei.”
Também poderá o patrimônio responder por dívidas mesmo após a morte de seu titular, como bem prever o texto constitucional. Portando, por força da Constituição Federal, (BRASIL, 1998, Artigo 5º, XLV) “Nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido.”
1.4 TIPOS DE BENS
Como já fora dito, os Bens se classificam como: I) DOS BENS CONSIDERADOS EM SI MESMOS – Bens Imóveis e Bens Móveis; Bens Fungíveis e Bens Infungíveis; Bens Consumíveis e Bens Inconsumíveis; Bens Divisíveis e Bens Indivisíveis; Bens Singulares e Bens Coletivos. II) DOS BENS RECIPROCAMENTE CONSIDERADOS – Bens Principais e Bens Acessórios. III) DE ACORDO COM A TITULARIDADE – Bens Públicos e Bens Particulares.
E, a partir de agora, destrincharemos um pouco cada um deles.
1.4.1 DOS BENS COSIDERADOS EM SI MESMOS
· Bens Imóveis: Compreende-se como bem imóvel aquele que não pode ser transportado de um local para o outro sem que haja destruição do local em que se encontra ou do bem. Por força do artigo 79 do CC/02 são considerados bens imóveis o solo e tudo quanto se lhe incorporar natural ou artificialmente. A forma “natural”, a que o artigo 79 faz alusão, pode ser entendida como sendo as árvores, os frutos, as pedras etc (“... O solo e tudo quanto se lhe incorporar...”). Nesse mesmo sentido, pode-se considerar como bem imóvel também por natureza o respectivo espaço aéreo e subsolo, desde que em altura e profundidade úteis ao seu exercício. Assim sendo, conforme a lei 10.406 (BRASIL, 2002, art. 1.229)
“A propriedade do solo abrange a do espaço aéreo e subsolo correspondentes, em altura e profundidade úteis ao seu exercício, não podendo o proprietário opor-se a atividades que sejam realizadas, por terceiros, a uma altura ou profundidade tais, que não tenha ele interesse legítimo em impedi-las.”
Nesse mesmo sentido, citando Texeira de Freitas, diz Silvio Rodrigues (2003:122) "O solo unicamente é imóvel por natureza, a saber, o agregado de suas partes sólidas e fluidas, não suscetíveis de movimento, que formam sua superfície, e sua profundidade e altura perpendiculares." Porém, há uma limitação quanto à propriedade do solo que é válido ressaltar. De acordo com o art. 1.230 do Código Civil (BRASIL, 2002) “A propriedade do solo não abrange as jazidas, minas e demais recursos minerais, os potenciais de energia hidráulica, os monumentos arqueológicos e outros bens referidos por leis especiais.” Já a forma “artificial” a que se refere o mesmo art. 79 do CC/02 são todos os bens que as pessoas incorporam ao solo de forma artificial e permanente e, em regra, não poderiam ser retirados sem que causassem danos ou modificações. Assim, buscando o legislador salvaguardar essa condição de bem imóvel a esses bens artificiais em situações que requeiram sua retirada por algum motivo, de acordo com o art. 81 do Código Civil(BRASIL, 2002) “Não perdem o caráter de imóveis: I – as edificações que, separadas do solo, mas conservando a sua unidade, forem removidas para outro local; II – os materiais provisoriamente separados de um prédio, para nele se reempregarem.”
Considera-se bem imóvel, também, por determinação legal “ I - os direitos reais sobre imóveis e as ações que os asseguram; II – o direito à sucessão aberta.” (BRASIL, Código Civil, 2002, art. 80, I e II) Os direitos reais a que faz alusão o referido artigo estão elencados no art. 1.225 do Código Civil os quais sejam: a propriedade, a superfície, as servidões, o usufruto, o uso, a habitação, o direito do promitente comprador do imóvel, o penhor, a hipoteca, a anticrese, a concessão de uso especial para fins de moradia e a concessão de direito real de uso. Com relação ao inciso II (direito à sucessão aberta), é válido ressaltar que, em regra, exige a escritura pública para disposição de direitos. No caso da herança, por exemplo, que apesar de ser composta por bens móveis é considerada um bem imóvel e requer o uso da escritura pública por força do art. 1.793 do Código Civil.
· Bens móveis: São aqueles que podem ser movidos de um local para o outro sem que cause uma destruição do Bem ou do local. É muito esclarecedora, nesse sentido, a redação do art. 82 do Código Civil (BRASIL, 2002) “São móveis os bens suscetíveis de movimento próprio, ou de remoção por força alheia, sem alteração da substância ou da destinação econômico-social.”
Os “movimentos próprios” a que o artigo se refere são os semoventes, a exemplo disso têm-se os animais. Por outro lado, a expressão “por força alheia” a que, também, refere-se o artigo são os móveis propriamente ditos (lápis, livro, caneta,frutas etc). Os bens móveis podem ser classificados como por natureza, por antecipação e por determinação legal. Por natureza - engloba os semoventes (animais) e os seres inanimados que podem ser movidos por força alheia (lápis, por exemplo) O bem móvel por natureza é sempre uma coisa corpórea. Por antecipação – são aqueles transformados em bens móveis pelo ser humano tendo como finalidade o lucro, a economia. (Exemplos: fruta colhida, madeira cortada, pedra extraída etc). Por serem tratados como bens móveis, não requerem escritura pública para serem comercializados. Por determinação legal – são aqueles elencados no artigo 83do código civil (BRASIL, 2002) “Consideram-se móveis para efeitos legais: I – as energias que tenham valor econômico; II – os direitos reais sobre objetos móveis e as ações correspondentes (são os mesmos direitos reais elencados no art. 1.225 do Código Civil para os bens imóveis por determinação legal); III – os direitos pessoais de caráter patrimonial e respectivas ações.
É válida uma ressalva quanto aos direitos reais com relação aos artigos 1.226 e 1.227. Neste, traz-nos que os direitos reais sobre coisas imóveis só se adquire com o registro no Cartório de Registro de Imóveis dos referidos títulos, salvo os casos expressos no código. Naquele que os direitos reais só se adquirem por tradição.
Outra observação importante é em relação aos navios e aeronaves. Embora sejam bens móveis, são registrados e transmitidos como bens imóveis, podendo inclusive ser oferecidos em hipoteca que será regida por lei especial (BRASIL, Código Civil, 2002, Art. 1.473, VI, VII e § 1º).
Com relação ao inciso III do artigo 83 supracitado, podemos citar como exemplo de direito pessoal patrimonial os direitos autorais e a propriedade industrial. “Os direitos autorais reputam-se, para efeitos legais, bens móveis.” (BRASIL, lei 9.610, 1998, art. 3º)“Consideram-se bens móveis, para os efeitos legais, os direitos de propriedade industrial.” (BRASIL, 9.279, 1996, art. 5º)
Por fim, é válido salientar que os materiais de construção, enquanto não forem utilizados, são considerados bens móveis. Quando são usados, podem vir a se tornar móveis novamente quando há demolição de algum prédio em que fora empregado. Assim afirma o art. 84 do Código Civil (BRASIL, 2002).
· Bens Fungíveis: São bens móveis que podem ser substituídos por outros da mesma espécie, qualidade e quantidade. São exemplos de bens fungíveis o dinheiro, a água, caneta etc. Assim nos traz o art. 85 do Código Civil (BRASIL, 2002) “São fungíveis os móveis que podem substituir-se por outros da mesma espécie, qualidade e quantidade.” Nesse sentido afirma Silvio Rodrigues (2003) que as coisas fungíveis são encaradas através de seu gênero e especificadas por meio da quantidade e qualidade. Como são homogêneas e equivalentes, a substituição de umas por outras é irrelevante. Assim, por exemplo, o dinheiro.
Isso não significa que essa situação não possa ser mudada. Um bem fungível pode vir a ser transformado, por manifestação de vontade (contrato), em bem infungível. A título de exemplo, podemos citar um empréstimo (mediante contrato) de uma garrafa de vinho para uma exposição com a obrigação de ser restituída no final. Este empréstimo também chamado de “ad pompam vel ostentationem” (Para a pompa e ostentação).
· Bens Infungíveis: Ao contrário dos bens fungíveis, são aqueles que não podem ser substituídos por outros em razão de determinadas características individuais especiais e específicas. É uma característica própria dos bens imóveis, mas também se encontra presente em alguns bens móveis como, por exemplo, os veículos automotores (individualizados por seu chassi, placa etc). A infungibilidade poderá resultar da natureza do bem ou mediante a vontade das partes.
Afirma, assim, o grande Silvio Rodrigues que a “Coisa não fungível é aquela considerada em sua individualidade. O objeto da obrigação infungível é caracterizado por uma coisa em si, a qual o credor almeja. Assim, por exemplo, um determinado cavalo de corridas, um violino Stradivarius, uma tela de Clóvis Graciano ou de Portinari.” (2003:128)
É de relevância importância distinguir bem a diferença entre bens fungíveis e infungíveis. Consoante a isto, o Código Civil nos traz essa noção de importância com relação à diferenciação desses bens, diferenciando os tipos de empréstimos. No caso de bens fungíveis, o empréstimo chama-se de mutuo (art. 586, CC/02) e em se tratando de bens infungíveis o empréstimo se chama de comodato (art. 579, CC/02).
· Bens consumíveis: Destinados à satisfação de necessidades e interesse das pessoas podendo ser de duas espécies:
a) Consumíveis de fato: São os bens cujo uso para atender as necessidades humanas gera sua destruição imediata. Como exemplo pode ser citado as frutas, os legumes etc.
b) Consumíveis de direito: São os bens cuja consuntibilidade se dá no âmbito jurídico. Também destinado a atender interesse das pessoas, mas por meio de alienações. Exemplo desse bem é a alienação de um automóvel.
Assim diz o Código Civil “São consumíveis os bens móveis cujo uso importa destruição imediata da própria substância, sendo também considerados tais os destinados à alienação.” (BRASIL, 2002, art. 86)
É válido ressaltar que, caso uma pessoa, em condição de usufrutuário, usar um bem consumível terá de restituí-lo ao final do usufruto o equivalente à gênero, qualidade e quantidade. Nesse sentido, é o que nos traz o art. 1.392, § 1º do Código Civil de 2002.
· Bens inconsumíveis: São os bens que podem ser usados de forma contínua e reiterados sem que isso importe na sua destruição imediata. Assim como no caso dos bens fungíveis e infungíveis, os bens consumíveis podem ser transformados em inconsumíveis. A exemplo do que fora usado para explicar a relação do fungível e infungível (com relação ao contrato “ad pompam vel ostentationem”) em que uma garrafa de vinho destinada à exposição não poderá ser consumida ou alienada.
“Ensina Beviláqua que a distinção (entre bem consumível e inconsumível) se funda numa consideração econômico-jurídica, pois há coisas que se destinam ao simples uso, delas tirando-se as utilidades, sem lhes destruir a substância - são as coisas não consumíveis; e há outras que se destroem imediatamente, à medida que são utilizadas, ou aplicadas - são as consumíveis. Além das coisas consumíveis por sua natureza, que desaparecem com o primeiro uso, a lei classifica igualmente como consumíveis as que se destinam à alienação. Assim o livro, para o estudante, é bem inconsumível, porque ele sobrevive à utilização; mas para o livreiro é consumível, porque sua utilização (alienação) conduz ao seu perecimento para o alienante. A máquina não é consumível para quem a explora, mas o é para o fabricante que a produz e a destina à venda.” (Rodrigues, 2003:129 e 130)
· Bens divisíveis: São aqueles bens que podem sofrer divisão em partes homogêneas e distintas sem a perda considerável de seu valor. “Bens divisíveis são os que se podem fracionar sem alteração na sua substância, diminuição considerável de valor, ou prejuízo do uso a que se destinam.” (BRASIL, Código Civil, 2002, art. 87)
Substância, no entender de Silvio Rodrigues (2003) são as coisas que, partidas, conservam em cada uma de suas partes a mesma condição que tinham. Isto é, uma barra de ouro partida em duas partes, cada qual ainda será considerada ouro, ou seja, não perdeu seu caráter substancial mesmo com a divisão.
Os bens naturalmente divisíveis podem vir a tornarem-se indivisíveis em duas hipóteses: determinação legal ou por vontade das partes. (Art. 88, CC/02)
· Bens indivisíveis: São aqueles bens que não podem sofrer divisão sob pena de redução considerável de seu valor econômico, de sua substância, qualidade ou utilidade essencial.
Clóvis Beviláqua conceituava como indivisíveis "os bens cujo fracionamento determina uma considerável diminuição de seu valor". Nesse mesmo sentido afirma Silvio Rodrigues (2002:131) “Ora, como estamos num campo estritamente patrimonial, nada mais razoável do