Aula 5 Penal II - aplicação de pena

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APLICAÇÃO DE PENA
Individualização da pena:
A individualização da pena, em um primeiro momento, corresponde à atividade legislativa de escolher qual pena atribuir a um determinado tipo pena, dentre aquelas possíveis no direito brasileiro.
Art. 5º XLVI - “A lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes:
a) privação ou restrição da liberdade;
b) perda de bens;
c) multa;
d) prestação social alternativa;
e) suspensão ou interdição de direitos”
Em um segundo momento, a individualização se dará a partir da aplicação da pena a um caso concreto
A aplicação da pena é a fase em que, passada a instrução processual, respeitado o devido processo legal, será definida a quantidade de pena que será imposta ao réu, sendo a concretização do princípio da individualização da pena, pois a transporta do plano abstrato para o âmbito de aplicação a um sujeito, em concreto, levando em conta a sua individualidade e a do fato delituoso por ele cometido.
A aplicação de pena é ato discricionário, pois, embora submetido aos critérios legais, o Juiz tem alguma margem de escolha, com o intuito de chegar a uma pena justa para o caso concreto.
Cleber Masson chama de teoria das margens que consistiria nos “limites mínimo e máximo para a dosimetria da pena”
A aplicação da pena tem como pressuposto a culpabilidade do agente, constituída pela imputabilidade, pela potencial consciência da ilicitude e pela exibilidade de conduta diversa. 
Lembre-se que, no caso dos inimputáveis, pode ser aplicada medida de segurança (no caso das pessoas com doença ou deficiência mental) ou medida socioeducativa (no caso dos maiores de 12 e menores de 18 anos).
	
SISTEMAS OU CRITÉRIOS DE APLICAÇÃO DE PENA
Na história do Direito Penal brasileiro já existiram dois sistemas de aplicação de pena – um bifásico e outro trifásico, sendo este último o atualmente adotado.
SISTEMA BIFÁSICO
Idealizado por Roberto Lyra.
Na primeira fase, o Juiz calcularia a pena-base a partir das circunstâncias judiciais, atenuantes e agravantes. Em seguida, seriam levadas em conta as causas de aumento e diminuição de pena.
SISTEMA TRIFÁSICO
Elaborado por Nelson Hungria, consiste na aplicação da pena em três etapas.
	
Na primeira etapa, o Juiz fixa a pena-base a partir da consideração das circunstâncias judiciais;
Na segunda fase, aplica agravantes e atenuantes;
No terceiro momento, leva em conta as causas de aumento e diminuição de pena. 
Art. 68 - A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
EXCEÇÃO:
No caso da pena de multa, excepcionalmente, adota-se um critério bifásico, em que, primeiro é definido o número de dias-multa e, em seguida, atribui-se o valor de cada um deles.
Art. 49 - A pena de multa consiste no pagamento ao fundo penitenciário da quantia fixada na sentença e calculada em dias-multa. Será, no mínimo, de 10 (dez) e, no máximo, de 360 (trezentos e sessenta) dias-multa. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
§ 1º - O valor do dia-multa será fixado pelo juiz não podendo ser inferior a um trigésimo do maior salário mínimo mensal vigente ao tempo do fato, nem superior a 5 (cinco) vezes esse salário. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Para Alberto Silva Franco, com a Lei 7.209/84, que incluiu a possibilidade de substituição da PPL por PRD, instituiu-se uma 4ª fase na aplicação de pena.
Para Paulo Queiroz, por sua vez, apesar de trifásico, o processo de aplicação de pena compreende pelo menos oito etapas, quais sejam:
	
“1) escolha da pena a ser aplicada, quando houver cominação alternativa de mais de uma;
2) análise das circunstâncias judiciais para fixação da pena-base (CP, arts. 59 e 68);
3) análise das circunstâncias legais (agravantes e atenuantes – art. 68, segunda parte e arts. 61, 62 e 65), para fixação da pena provisória;
4) análise das causas de aumento e diminuição de pena, previstas na Parte Geral e Especial, para fixação da pena definitiva;
5) fixação do regime inicial de cumprimento da pena (fechado, semiaberto ou aberto);
6) substituição por pena restritiva de direito, quando cabível;
7) concessão de sursis (CP, art. 77), quando cabível;
8) fundamentação dos efeitos da condenação referidos no art. 92 do Código.”
ELEMENTARES E CIRCUNSTÂNCIAS
As elementares (ou elementos) do crime são os fatores que compõem a estrutura típica, é um dado fundamental da figura típica, sem o qual o crime não se configura ou se transforma em outro.
Circunstâncias, por sua vez, são dados acessórios da figura típica, que se agregam ao tipo fundamental para aumentar ou diminuir a quantidade de pena, formando tipos penais derivados (qualificadoras e privilégios), ex.: motivo torpe e relevante valor social.
As elementares geralmente estão inseridas no caput do artigo correspondente, enquanto as circunstâncias costumam aparecer nos parágrafos, mas existem exceções a exemplo do crime de excesso de exação, que está descrito – com suas elementares – no art. 316, §1º.
Cleber Masson diz que: “A forma mais segura para distinguir se determinado fator previsto em lei constitui-se em elementar ou circunstância se faz pelo critério da exclusão. Se sua retirada resultar na atipicidade do fato ou na desclassificação para outro delito, trata-se de elementar. Mas se subsistir o mesmo crime, alterando-se somente a quantidade de pena, cuida-se de circunstância.”
CLASSIFICAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS
a) Legais e judiciais:
Inicialmente, as circunstâncias podem ser legais ou judiciais.
Circunstâncias legais são aquelas previstas no Código Penal ou na legislação penal extravagante, sendo suas espécies as qualificadoras, privilégios, atenuantes e agravantes genérias e as causas de aumento e diminuição de pena.
Circunstâncias judiciais, por sua vez, estão relacionadas a aspectos objetivos e subjetivos do crime, que servem como critérios de valoração pelo juiz, para a aplicação da pena.
b) Objetivas e subjetivas:
Circunstâncias subjetivas são aquelas que se referem ao sujeito e não ao fato. ex.: primariedade, conduta social, menoridade relativa, motivos do crime, etc.
Circunstâncias objetivas, por sua vez, são aquelas que se referem ao fato e não ao sujeito, a exemplo do lugar do crime, meios empregados, modos de execução, etc.
CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS – 1ª fase – definição da pena-base
Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) 
a) Culpabilidade;
Quando se fala em culpabilidade enquanto circunstância judicial, o que se está sugerindo é análise do maior ou menor grau de reprovabilidade, vez que a existência de culpabilidade, em verdade, é requisito para a aplicação de pena.
Situações como a intensidade do dolo, a premeditação, a gravidade da culpa é que devem ser levadas em conta quando da análise da culpabilidade como circunstância judicial.
Para Cleber Masson, seria mais adequado se o legislador tivesse utilizado a expressão “grau de culpabilidade”, pois, de fato, a culpabilidade é pressuposto para se aplicar a pena, de modo que, na realidade o que se deveria transmitir seria a ideia de que todos os partícipes de um ilícito devem ser punidos, 	mas a pena deve ser proporcional à importância da conduta de cada um para se chegar ao resultado, ou à reprovabilidade da ação de cada um.
b) Antecedentes criminais;
No passado, havia muita controvérsia acerca do que representaria maus antecedentes, sendo predominante o entendimento de que mesmoinquéritos policiais arquivados ou decisões pela absolvição eram considerados maus antecedentes.
Atualmente, entretanto, tanto doutrina quanto jurisprudência majoritárias, tendo em vista o princípio da presunção de inocência, consideram como maus antecedentes apenas as decisões condenatórias definitivas.
Neste sentido é a Súmula 444 do STJ:
“É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base.”
Polêmica, entretanto, ainda subsiste no que se refere à possibilidade de, uma vez levada em conta a reincidência, agravar a pena em razão dos maus antecedentes.
Gustavo Junqueira entende que: “como a reincidência é circunstância legal agravante, apenas as decisões condenatórias com trânsito em julgado que não gerem reincidência caracterizarão maus antecedentes.”, vez que, se aumentada a pena em virtude dos maus antecedentes e, posteriormente, em razão da reincidência, tendo como base uma única condenação anterior, estar-se-ia diante de bis in idem, vedado pelo nosso direito penal. 
No caso, entretanto, de existir mais de uma condenação anterior, a jurisprudência majoritária dos Tribunais Superiores tem entendido que é adequado o duplo aumento, pois uma condenação embasaria a reincidência e outra os maus antecedentes.
Gustavo Junqueira, entretanto, discorda, entendendo que o que se leva em conta não é cada condenação anterior e sim “o passado criminoso do réu”, de modo que, para o autor, não importa a quantidade de condenações anteriores, sempre se deve aplicar apenas uma das opções – reincidência ou maus antecedentes – nunca ambas.
Paulo Queiroz alerta que as circunstância devem ser contemporâneas à prática do crime, de modo que os antecedentes a serem levados em conta são aqueles da data do fato e não da sentença.
c) Conduta social;
Está relacionada à forma como o agente convive em sociedade, em geral, a conduta social é analisada com base em depoimentos de colegas de trabalho, vizinhos, ou pessoas, que de modo geral convivem com o acusado.
Procura-se saber se o agente é dado a vícios como de bebida alcoólica, drogas, jogos de azar, etc. 
Crítica Paulo Queiroz – direito penal do fato
d) Personalidade do agente;
Está ligada ao perfil psicológico do agente. As variantes que compõem a personalidade podem ajudar a avaliar a reprovabilidade da conduta.
O temperamento do agente, bem como as influências do meio em que vive ou foi criado são levadas em conta.
Questão interessante é que alguns magistrados consideram condenações anteriores como “personalidade voltada à criminalidade”, majorando a pena em razão da personalidade do agente. Entretanto, só seria possível aplicar tal raciocínio se não fosse majorada a pena-base em razão de reincidência nem tampouco em razão dos maus antecedentes, sob pena de bis in idem.
Crítica de Paulo Queiroz – falta de conhecimentos do Juiz
e) Motivos do crime;
Os motivos do crime também devem ser analisados no momento da fixação da pena-base, lembrando-se, entretanto, que se for elementar do crime ou circunstância legal, não pode servir para prejudicar o acusado, sob pena de configuração de bis in idem.
f) Circunstâncias do crime
São dados secundários relativos à infração penal, a exemplo do modo de execução do crime, dos instrumentos utilizados, condições de tempo e local, relação pessoal entre autor e vítima.
Também são subsidiárias em relação às elementares, qualificadoras, causas de aumento, etc.
Enquanto circunstância que seja favorável ao agente, não tem aplicabilidade, em razão da atenuante genérica inominada prevista no art. 66 do CP
Art. 66 - A pena poderá ser ainda atenuada em razão de circunstância relevante, anterior ou posterior ao crime, embora não prevista expressamente em lei.  
g) Consequências do crime;
Está relacionada à análise da repercussão social do fato. 
Não pode ser considerada como circunstância judicial algo que é elementar do tipo, qualificadora, agravante, atenuante ou causa de aumento ou diminuição de pena, nem tampouco algo que decorra do próprio tipo, a exemplo do medo que a vítima passará a sentir após um roubo.
Pode ser o efeito do crime para outras pessoas diferentes da vítima, a exemplo do trauma dos filhos por verem a mãe sendo vítima de violência sexual, ou ainda, a situação financeira complicada dos filhos que perderam o pai ou a mãe que garantia o seu sustento.
h) Comportamento da vítima
A depender do comportamento da vítima, pode-se perceber uma maior ou menor reprovabilidade na conduta do agente.
Há que se ter cuidado, entretanto, para não “justificar” a prática de crimes, em razão de análises preconceituosas da conduta das vítimas, para não se correr o risco, por exemplo, de absolver alguém que cometeu estupro contra uma mulher que vestia uma saia curta ou um decote exagerado.
As circunstâncias judicias são sempre residuais em relação a atenuantes e agravantes e às causas de aumento e diminuição de pena, às qualificadoras e privilégios, assim como às elementares do tipo.
Assim, não se pode, por exemplo, levar em conta, no crime de homicídio, a morte como consequência do crime que justifique o agravamento da pena-base, pois a morte já faz parte da configuração do tipo penal.
Nesta primeira fase, a fixação da pena não pode fugir do intervalo insculpido no preceito secundário, ou seja, não se pode fixar a pena-base abaixo do mínimo ou acima do máximo legal.
A análise do privilégio ou da qualificadora deve ser feita antes das circunstâncias, pois alteram o intervalo de pena em que o magistrado irá transitar. Ademais, antes de iniciar a primeira fase, no caso do preceito secundário conter penas alternativas o juiz deve decidir, antecipadamente, qual será a pena aplicada.
Quando presente mais de uma qualificadora, deve-se utilizar a que mais agrava a pena e a(s) demais como agravantes genéricas. Caso a qualificadora excedente não configure agravante genérica, deverá ser considerada como circunstância judicial desfavorável.
As circunstância judiciais devem ser, uma a uma, fundamentadas pelo julgador, devendo-se justificar cada excesso de pena ou redução desta, não sendo suficiente apontar a circunstância.
No caso de aplicação da pena mínima, não é necessária fundamentação referente às circunstâncias, em homenagem aos princípios penais protetores do réu.
As circunstâncias judiciais são alvo de crítica da doutrina, em razão da indeterminação de seu conteúdo e à falta de parâmetros objetivos para o cálculo da pena-base.
2ª FASE – Agravantes e atenuantes
CIRCUNSTÂNCIAS AGRAVANTES
Estão presentes nos artigos 61 e 62 do CP.
As agravantes terão aplicação quando não consistirem em elementar do tipo ou qualificadora.
As agravantes genéricas são aquelas constantes da Parte Geral do Código Penal. São taxativas e, apesar do aumento da pena ser definido pelo juiz, por não haver parâmetro legal, deve ainda respeitar o limite máximo previsto pelo legislador.
Apesar da legislação não estabelecer o percentual de aumento para as agravantes, convencionou-se na prática judicial que o aumento deve ser de 1/6, pois este é o menor percentual de aumento de pena previsto pela legislação penal.
As agravantes são de aplicação obrigatória pelo magistrado, quando presentes no caso concreto, a menos que a pena-base tenha sido fixada no máximo legal, quando as agravantes não produzirão qualquer efeito na pena.
 Inclusive, com o advento da Lei 11.689/2008, que estabeleceu novo rito para o Júri, as agravantes e atenuantes genéricas não mais são objeto da quesitação, cabendo ao juiz a sua aplicação, não sendo possível, por exemplo, aos jurados, afastar a aplicação de uma agravante aplicável ao caso concreto.
Art. 61 - São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime:(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
I - a reincidência; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
II - ter o agente cometido o crime:(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
a) por motivo fútil ou torpe;
b) para facilitar ou assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime;
c) à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação, ou outro recurso que dificultou ou tornou impossível a defesa do ofendido;
d) com emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que podia resultar perigo comum;
e) contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge;
f) com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade, ou com violência contra a mulher na forma da lei específica; (Redação dada pela Lei nº 11.340, de 2006)
g) com abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, ofício, ministério ou profissão;
h) contra criança, maior de 60 (sessenta) anos, enfermo ou mulher grávida; (Redação dada pela Lei nº 10.741, de 2003)
i) quando o ofendido estava sob a imediata proteção da autoridade;
j) em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer calamidade pública, ou de desgraça particular do ofendido;
l) em estado de embriaguez preordenada.
A reincidência será estudada mais tarde.
As demais agravantes, previstas no inciso II do art. 61, são aplicáveis apenas aos crimes dolosos, vez que seriam incompatíveis com os crimes culposos. Este é o posicionamento dominante, embora o STF já tenha admitido a aplicação de agravante a crime culposo.
a) por motivo fútil ou torpe;
Motivo fútil é aquele de pequena importância, desproporcional em relação ao ilícito. Um exemplo seria de alguém que comete crime pelo fato da vítima não ter respondido ao seu bom dia.
A ausência de motivo não pode ser considerada como motivo fútil, em especial em razão da ausência de conhecimento do motivo do crime, ou o fato do autor não desejar ou não conseguir explicar, pode ser confundida com a ausência de sua existência.
Há, entretanto, quem defenda que, se aumenta-se a pena quando o motivo é banal, com maior razão a pena deveria ser aumentada se o crime fosse cometido sem motivo algum.
Ciúme também não é motivo fútil, vez que é um sentimento que abala seriamente o equilíbrio do ser humano, não podendo, portanto, ensejar o mesmo tratamento que um motivo insignificante, que não causa qualquer abalo na pessoa do autor. 
A embriaguez também é incompatível com o motivo fútil, pois as alterações promovidas por este estado no indivíduo retiram-lhe ou reduzem-lhe a capacidade de discernimento ou de controle dos próprios atos.
Motivo torpe, por sua vez, é repugnante, que ofendem o senso moral médio, a exemplo da pessoa que comete um crime em troca de pagamento.
A vingança pode caracterizar motivo torpe ou não, a depender do motivo que levou o agente a vingar-se da vítima. 
EX.: Será torpe o homicídio de alguém que teve como motivo a vingança por este ter tomado o ponto de venda de drogas do autor. Por outro lado, não será torpe o homicídio praticado pelo pai contra o estuprador de sua filha.
Detalhe importante é que um motivo não pode ser, ao mesmo tempo, fútil e torpe.
Ex.: homicídio cometido contra usuário de drogas que ficou devendo R$5,00 na boca de fumo.
b) para facilitar ou assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime;
O que marca a agravante em análise é a conexão com outro crime.
A motivação, por ser uma forma especial de motivo torpe, justifica o agravamento da punição.
c) à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação, ou outro recurso que dificultou ou tornou impossível a defesa do ofendido;
A traição está vinculada à existência de uma relação de confiança entre autor e vítima, sendo que o autor aproveita-se desta confiança para cometer o ilícito.
Emboscada, por sua vez, é a armadilha. É o crime cometido a partir da atração da vítima para um contexto favorável à prática do crime, ou ainda, quando a execução é feita de acordo com a rotina da vítima, para que esta “caia” na armadilha preparada.
Dissimulação é o fato do autor esconder sua verdadeira intenção para que a vítima se coloque numa situação que permita a prática do crime.
Outro recurso que tornou impossível ou dificultou a defesa da vítima, ante o princípio da legalidade não pode ser interpretado de maneira muito abrangente, mas fazendo uma comparação com as demais causas. Como exemplo, pode-se citar a surpresa, em que o autor se aproveita do inesperado para executar o crime.
 
d) com emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que podia resultar perigo comum;
Veneno é qualquer substância tóxica capaz de lesar organismos vivos.
Meio insidioso é aquele que é empregado sem que a vítima note. Um exemplo seria o veneno, de modo que deve ser tido como parâmetro de interpretação da fórmula genérica – meio insidioso.
Meio cruel é aquele que impõe um sofrimento exagerado, intenso, que revela a insensibilidade do agente. A alínea aponta como exemplos o fogo e a tortura. A asfixia e o envenenamento forçado promovido com a ciência da vítima podem também ser citados como exemplos analógicos.
Meio de que possa resultar perigo comum é a utilização de um método de execução que traz o risco de fugir ao controle, expondo outras pessoas a perigo. Ex.: uso de explosivos e fogo. Pode-se citar, também, a pessoa que contamina a caixa d'água da casa da vítima com veneno, expondo os outros moradores, bem como quaisquer pessoa que venha a visitar a vítima ou aceitar um suco inocentemente oferecido por ela.
e) contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge;
Esta agravante se justifica pelo dever de auxílio recíproco que existe entre parentes e cônjuges, que deveriam ter uma relação de afeto e não o oposto.
Outrossim, a relação de parentesco ou o casamento garantem algumas facilidades para a execução do crime, pois, em geral, a pessoa conhece a rotina da outra, vive sob o mesmo teto, enfim, tem maiores condições de praticar o crime do que um estranho teria.
Qualquer que seja o grau de ascendência ou descendência incide a agravante, a menos que seja elementar do tipo ou qualificadora.
Não se distingue, para fins de configuração da agravante, se o irmão é bilateral ou unilateral.
Exige-se prova documental do parentesco ou matrimônio.
Como a alínea fala em cônjuge, apesar do companheiro ser a este equiparado em diversas searas do direito, no âmbito do direito penal, face ao princípio da legalidade, não é possível fazer a analogia, pois aumentaria a abrangência do tipo penal.
Entretanto, é possível, a depender do caso concreto, incidir a alínea f, que será estudada a seguir.
f) com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade, ou com violência contra a mulher na forma da lei específica; (Redação dada pela Lei nº 11.340, de 2006)
O abuso de autoridade aqui mencionado não se confunde com a figura de direito administrativo, mas se refere a qualquer situação no âmbito do direito privado em que o autor de um crime possui autoridade em relação à vítima, como por exemplo o tutor em relação ao tutelado.
Relações domésticas estão relacionadas à convivência cotidiana em um lar, independente de existir relação de parentesco ou não. A relação entre companheiros pode se encaixar aqui.
Coabitar significa viver ou dormir sob o mesmo teto, com alguma habitualidade
A hospitalidade está ligada à ideia de se receber visita, não sendo necessário pernoite para se configurar a agravante. Ex.: Uma pessoa recebe amigos para jantar e comete crime contra um deles.
No caso das relações domésticas e de coabitação, por ensejarem uma confiança permanente entre as partes, a agravante pode ser aplicada mesmo quando a prática do crime se dá em local diverso. Ex.: morador de uma república que subtrai os bens do colega de quarto no ônibus, quando estão indo para a faculdade.
g) com abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, ofício, ministério ou profissão;
Aquia expressão abuso de poder e a violação de dever inerente ao cargo referem-se ao direito administrativo. O crime é cometido no desempenho de um cargo público.
Por certo a agravante só terá lugar se não consistir em elementar ou qualificadora do crime.
Ofício é a atividade remunerada, predominantemente manual. Ex: mecânico.
A expressão ministério está ligada a uma relação de natureza religiosa. 
Profissão é atividade remunerada, que demanda conhecimentos especializados.
h) contra criança, maior de 60 (sessenta) anos, enfermo ou mulher grávida; (Redação dada pela Lei nº 10.741, de 2003)
Criança é a pessoa que ainda não completou 12 anos.
Enfermo é o doente, que em razão da doença possui uma maior vulnerabilidade. Assim, se a doença for assintomática ou não trouxer qualquer fragilidade para a vítima, em relação a sua possibilidade de defesa ante a prática do crime, não incide a agravante.
Mulher grávida é assim considerada desde o momento da fecundação até o momento do parto, entretanto, é necessário que o agente conheça o estado gravídico da vítima, sob pena de não incidir a agravante.
i) quando o ofendido estava sob a imediata proteção da autoridade;
Neste caso, o autor da agressão além de atingir a vítima coloca em dúvida a autoridade, que deveria proteger aquele que está sob seu poder. 
Ex.: pessoa que agride o preso no momento em que está sendo escoltado pela polícia.
j) em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer calamidade pública, ou de desgraça particular do ofendido;
Quando a calamidade pública torna o bem jurídico mais vulnerável ao ataque justifica-se a incidência da agravante, tanto em razão de, sendo mais vulnerável, necessitar de maior proteção, quanto pelo fato de que é mais reprovável a conduta de alguém que se aproveita do desastre alheio para praticar crime.
É a insensibilidade e a falta de solidariedade e fraternidade que justificam a agravante.
A desgraça particular do ofendido também deve ser aquela que o abala de forma especial, tornando-a mais vulnerável, a exemplo da morte de um ente querido; descobrimento de doença grave de um filho; a pessoa que acabou de ser vítima de um crime, etc.
l) em estado de embriaguez preordenada.
Trata-se da situação em que a pessoa embriaga-se, intencionalmente, para ter coragem para a prática do crime. 
Se a ordem for invertida, ou seja, o sujeito embriagou-se e, por estar neste estado decidiu praticar o crime não incide a qualificadora, mas apenas quando a decisão de praticar o delito foi anterior à embriaguez e esta serviu como forma de retirar-lhe os freios e possibilitar a prática.
A agravante justifica-se tanto pela preordenação, quanto pelo fato do autor, ao invés de enfrentar seu problema sóbrio, se coloca em estado de descontrole, inclusive se colocando e à vítima no risco de ir além de seu planejamento inicial e causar danos maiores, por ter “se lançado como um instrumento desordenado de sua própria maldade.”
O art.62 traz agravantes relacionadas ao concurso de pessoas.
Agravantes no caso de concurso de pessoas
Art. 62 - A pena será ainda agravada em relação ao agente que: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
I - promove, ou organiza a cooperação no crime ou dirige a atividade dos demais agentes; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
II - coage ou induz outrem à execução material do crime; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
III - instiga ou determina a cometer o crime alguém sujeito à sua autoridade ou não-punível em virtude de condição ou qualidade pessoal; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
IV - executa o crime, ou nele participa, mediante paga ou promessa de recompensa.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
O artigo fala em concurso de pessoas, mas da leitura do artigo, observa-se que incluem-se hipóteses de coautoria e participação.
I - promove, ou organiza a cooperação no crime ou dirige a atividade dos demais agentes; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
O “chefe” ou “cabeça” do grupo que se forma para praticar um crime, seja por ter tido a ideia e convocado ou outros, ou por ter sido convidado, mas assumido a dianteira, sendo aquele que vai organizar a prática do crime merece o agravamento de sua pena.
É o fato de existir uma “hierarquia” entre quem organiza a prática do crime e quem o executa que justifica a agravante.
II - coage ou induz outrem à execução material do crime; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
A coação aqui mencionada pode ser resistível ou irresistível, pois esta última afasta a responsabilização daquele que praticou o crime, mas não daquele que promoveu a coação.
Induzir significa dar a ideia, fazer despertar a vontade de praticar o crime.
III - instiga ou determina a cometer o crime alguém sujeito à sua autoridade ou não-punível em virtude de condição ou qualidade pessoal; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Instigar é estimular alguém que está pensando em cometer a prática do crime.
Também é agravada a pena daquele que manda alguém, sujeito a sua autoridade ou que não pode sofrer punição, praticar fato delituoso.
Caso a pessoa sujeita à autoridade da outra receba uma ordem que, à primeira vista, pareça legal, não será punida, mas a autoridade que deu a ordem sim, inclusive na modalidade agravada, pois o que justifica a agravante é justamente o poder que o superior tem em relação ao subordinado, que, muitas vezes, ainda que perceba tratar-se de ordem ilegal, fica com receio de não atender e sofrer retaliação.
Com relação a alguém que determina a prática de crime por pessoa não punível, a exemplo dos inimputáveis ou embriagado completo, indígena não adaptado, etc, também é mais reprovável a conduta, pela tentativa de fugir à reponsabilização, utilizando-se de pessoa dotada de vulnerabilidade.
No caso de inimputáveis em razão da menoridade, pode-se configurar o crime previsto no art. 244-B do ECA – Corrupção de menores. 
IV - executa o crime, ou nele participa, mediante paga ou promessa de recompensa.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Paga é o oferecimento imediato de vantagem. Pagamento antecipado pela prática do ilícito.
Promessa é o compromisso de entregar a vantagem no futuro. Não é necessário que o pagamento da promessa aconteça para incidir a qualificadora.
Em razão de consistir em forma especial de torpeza é que se justifica a agravante.