Seminário IV

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Módulo Exigibilidade do Crédito Tributário
Aluna: Suelen Batista da Silva
Seminário IV
REALIZAÇÃO DA DÍVIDA ATIVA: EXECUÇÃO FISCAL E MEDIDA CAUTELAR FISCAL
Questões
Qual a natureza jurídica da execução fiscal e da medida cautelar fiscal? Identificar o fundamento e os requisitos legais da medida cautelar fiscal, bem como apontar qual o momento oportuno para a sua propositura. (Vide anexos I e II).
Resposta: A Execução fiscal, como forma processual exacional, é relação jurídica que decorre da constituição de um específico fato conflito (o inadimplemento do contribuinte); como todo processo, tende a produção de tutela jurisdicional apta a compô-lo. O processo executivo fiscal, tem por base a existência de um título executivo, quer seja a CDA (certidão de dívida ativa), a qual servirá como essência para a cobrança da dívida ali representada, pois tal título desfruta da presunção de certeza e liquidez, seu fundamento legal encontra-se elencado no artigo 6º da Lei 6.830/80.[1: Paulo Cesar Conrado, Processo Tributário – 3ª edição. Pág. 198]
Já a medida cautelar, possui fundamento legal no art. 2º da Lei 8.397/92, que fixa de um lado o conceito específico (art. 4º), prescrevendo, de outro, os requisitos cuja presença impõem sua concessão (art. 2º e 3º, inciso I).[2: Paulo Cesar Conrado, Processo Tributário – 3ª edição. Pág. 204]
A CDA que instrui a petição inicial do executivo fiscal pode ser retificada quantas vezes bem entender o Fisco? Quais vícios fundamentam sua retificação? Até que momento a CDA pode 
ser alterada? (Vide anexo III).
Resposta: O CTN, em seu artigo 203, prevê a possibilidade de retificação da CDA (certidão de dívida ativa), nos seguintes termos:
“Art. 203. A omissão de quaisquer dos requisitos previstos no artigo
anterior, ou o erro a eles relativo, são causas de nulidade da inscrição e do processo de cobrança dela decorrente, mas a nulidade poderá ser sanada até a decisão de primeira instância, mediante substituição da certidão nula, devolvido ao sujeito passivo, acusado ou interessado o prazo para defesa, que somente poderá versar sobre a parte modificada.”
Neste interim, também prevê o § 8º do artigo 2º da Lei 6.830/80 que até a decisão de primeira instancia, a CDA poderá ser emendada ou substituída, assegurada ao executado a devolução do prazo para embargos.
Desses dispositivos, extrai-se que a própria legislação tributária prevê a
possibilidade de a autoridade administrativa se omitir ou se equivocar no instante da inscrição do crédito tributário em dívida ativa, o que levaria à declaração de nulidade do ato administrativo produzido e do processo executivo que tem a certidão como seu elemento essencial.
Isso significa que toda e qualquer alteração apenas abrange a certidão e os requisitos necessários à sua existência, não podendo se ater ao ato de constituição do crédito tributário (lançamento ou auto lançamento).
Os vícios materiais ou formais do processo administrativo relativo ao controle de legalidade do ato de constituição do crédito tributário somente são passíveis de alteração nos termos do artigo 149 do CTN, não por meio da substituição do título executivo respectivo.
Não é, porém, qualquer omissão que enseja a decretação de nulidade, mas apenas aquela que possa macular os aspectos substanciais do título executivo. Daí porque ser praticamente pacífico o entendimento de que a omissão de requisito formal que não prejudique o direito de defesa do executado não tem o condão de invalidar a certidão. É nesse sentido o entendimento do STJ, na súmula nº 392: “A Fazenda Pública pode substituir a certidão de dívida ativa (CDA) até a prolação da sentença de embargos, quando se tratar de correção de erro material ou formal, vedada a modificação do sujeito passivo na execução.”[3: RETIFICAÇÃO DE CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA - Juliana Furtado Costa Araújo; Doutoranda em Direito Tributário pela PUC/SP; Procuradora da Fazenda Nacional e Professora do IBET. Pág. 5]
Considerando as alterações relativas ao processo de execução trazidas pelo CPC/15, pergunta-se:
Aplicam-se os arts. 915 e 919 do CPC/15 nos processos de Execução Fiscal? (Vide anexo IV);
Resposta: Haja vista a aplicação subsidiaria do CPC ao processo de Execução Fiscal, é possível a aplicação dos artigos 915 e 919 do CPC/15. 
Corroborando com esse entendimento, o Anexo IV – no julgamento do RESP n.1.272.827/PE - DJERJ: 27/10/2015, bem fundamentou que é ilógico concluir que a Lei n. 6.830/1980 e a Lei n. 8.212/1991, foram em algum momento ou são incompatíveis com a ausência de efeito suspensivo aos embargos do devedor. Isto porque quanto ao regime dos embargos do devedor invocavam – com derrogações especificas sempre no sentido de dar maiores garantias ao crédito público – a aplicação subsidiaria do disposto no CPC que tinha redação dúbia a respeito, admitindo diversas interpretações doutrinarias. Isto é, são compatíveis com a atribuição de efeito suspensivo ou não aos embargos do devedor, ou seja, por esta razão, não se incompatibilizam com o CPC.
Na execução fiscal, ao executado ainda persiste o direito de, no prazo de 5 dias da sua citação, “garantir a execução”? Justifique sua resposta.
Resposta: Na mesma linha da resposta anterior (item “a”), verifico que o direito de no prazo de 5 dias da sua citação, o executado não mais necessite garantir a execução, apesar da conclusão predominante da jurisprudência ser no sentido contrário, levando em consideração o princípio da especialidade da LEF. Coerente é o entendimento de que se o CPC é aplicado subsidiariamente as Execuções Fiscais, logo todas as alterações dirigidas, também se aplicarão as Execuções fiscais. Assim sendo, segundo a sistemática do CPC, não é mais necessário que o executado garanta o juízo para opor embargos. 
Com relação ao instrumento constritivo do patrimônio do contribuinte-devedor previsto no art. 185-A do CTN (conhecido como penhora “on-line”). Pergunta-se: (i) Qual sua natureza jurídica? Trata-se de espécie de penhora ou de medida cautelar? (ii) A decretação da indisponibilidade a que se refere o art. 185-A do CTN é fato jurídico suficiente à abertura de prazo para apresentação de embargos? (iii) Quais seus pressupostos e limites legais? É necessária demonstração por parte da Fazenda de que inexistem outros bens capazes de garantir a dívida? Ou aplica-se o art. 854 do CPC/15? (Vide anexo V e VI).
Resposta: A penhora tem natureza jurídica cautelar, porém não se trata de medida cautelar, e sim, de constrição judicial propriamente dita, com a especificidade de ser antecedido de ordem judicial cautelar de indisponibilidade de ativos financeiros, sendo realizada pelo juiz.
Conforme decisão elencada no Anexo VI, no julgamento do RESP n. 1.377.507 – SP - DJ 02/12/2014, as disposições do art. 185-A do CTN abrangerão todo e qualquer bem ou direito do devedor, observado como limite o valor do credito tributário, e dependerão do preenchimento dos seguintes requisitos: (i) citação do executado; (ii) inexistência de pagamento ou de oferecimento de bens a penhora no prazo legal; e , por fim, (iii) não forem encontrados bens penhoráveis, ou seja, a não localização de bens penhoráveis após esgotamento das diligências realizadas pela Fazenda, caracterizado quando houver nos autos (a) pedido de acionamento do BacenJud e consequente determinação pelo magistrado e (b) a expedição de ofícios aos registros públicos do domicílio do executado e ao Departamento Nacional ou Estadual de Trânsito – DENA-TRAN ou DETRAN. Não se aplicando o artigo 854 do CPC
Na execução fiscal o devedor-executado é citado para pagar ou indicar bem(ns) à penhora em cinco dias. Na hipótese de oferecimento de seguro-garantia, terá o devedor-executado que acrescentar 30% do valor do débito executado ao seguro para que essa modalidade de garantia seja aceita? Considere em sua resposta o teor do art. 7º, II da Lei n. 6.830/80 e o § 2º do art. 835 do CPC/15.
Resposta: Não há possibilidade de se aplicar o disposto nos artigos
11 e 15 da LEF, com a redação nova outorgada pela Lei n. 13.043/14, como dispositivos equiparados ás demais causas suspensivas do artigo 151 do CTN, já que a carta de fiança ou o seguro-garantia foram ali alocados com o fito de garantir exclusivamente a execução fiscal, possibilitando o oferecimento dos embargos á execução fiscal, e eventual substituição de garantia anteriormente outorgada dependeria necessariamente da análise do julgador, após manifestação da exequente, não se configurando como direito absoluto da parte executada.
No contexto em análise, está-se diante de subsistema específico, no caso o tributário, onde o CPC, antigo ou novo, somente teria aplicabilidade em circunstâncias subsidiárias, quando não houvesse regramento 
especial a respeito. Não é o caso, já que temos os artigos 111 e 151 do CTN supratranscritos, deliberando sobre a matéria.
Porque o próprio NCPC, no § 2º, do artigo 835 é incoerente na equiparação ao determinar o acréscimo de 30% do valor. Se algo é equiparado, não necessitaria de acréscimo de valor![4: CPC X SISTEMA TRIBUTÁRIO NACIONAL X LEI DE EXECUÇÕES FISCAIS SITUAÇÕES DE IMPOSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DE DEPÓSITO JUDICIAL POR SEGURO-GARANTIA OU FIANÇA BANCÁRIA, Frana Elizabeth Mendes. Pág. 421/422.]
Qual o termo inicial para consideração da fraude à execução fiscal? Há alguma divergência entre o art. 185 do CTN e o art. 792 do CPC/15? (Vide anexo VII). 
Resposta: No julgamento do RESP n. 1.141.990/PR - DJ 19/11/2010, anexo VII, se entendeu que a Lei Complementar n. 118, de 9 de fevereiro de 2005, alterou o artigo 185, do CTN, que passou a ostentar o seguinte teor: “Art. 185. Presume-se fraudulenta a alienação ou oneração de bens ou rendas, ou seu começo, por sujeito passivo em débito para com a Fazenda Pública, por crédito tributário regularmente inscrito como dívida ativa.
Parágrafo único. O disposto neste artigo não se aplica na hipótese de terem sido reservados, pelo devedor, bens ou rendas suficientes ao total pagamento da dívida inscrita.”
Consectariamente, a alienação efetivada antes da entrada em vigor da LC n.º 118/2005 (09.06.2005) presumia-se em fraude à execução se o negócio jurídico sucedesse a citação válida do devedor; posteriormente à 09.06.2005, consideram-se fraudulentas as alienações efetuadas pelo devedor fiscal após a inscrição do crédito tributário na dívida ativa.
A diferença de tratamento entre a fraude civil e a fraude fiscal justifica-se pelo fato de que, na primeira hipótese, afronta-se interesse privado, ao passo que, na segunda, interesse público, porquanto o recolhimento dos tributos serve à satisfação das necessidades coletivas.
7. A Fazenda Nacional ajuizou, no ano de 2016, execução fiscal contra a empresa XPTO, requerendo, na petição inicial, o redirecionamento fiscal para seu sócio Luís Antônio, com lastro no art. 135, III, do CTN, tendo por fundamento fático o encerramento irregular da sociedade. Considerando a vigência do novo Código de Processo Civil, pergunta-se:
a) é necessário, no caso relatado, a instauração do incidente de 
desconsideração da personalidade jurídica (IDPJ)? Sendo negativa ou positiva a resposta, justifique? Se for negativa, em que hipóteses o IDPJ seria cabível?
Resposta: O CTN não regula a responsabilidade tributária dos grupos econômicos na hipótese de fraude. Assim, diante da inexistência de regra específica, cabe-nos analisar a aplicabilidade do art. 50 do CC.
De acordo com referido artigo, a desconsideração da personalidade jurídica pode ser aplicada se houver abuso da personalidade, caracterizado pelo desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial. Vejamos o que prescreve referido artigo, in verbis:
“Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento das partes, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios das pessoas jurídicas.”
Portanto, a desconsideração da personalidade jurídica é norma que determina que excepcionalmente se ignore a autonomia patrimonial da sociedade, passando os sócios a responder ilimitadamente pelas obrigações sociais contraídas. Seus efeitos atingem somente o ato abusivo, preservando-se a personalidade em detrimento do sócio ou administrador que praticou o ato. A pessoa jurídica permanecerá existindo, com todas as suas prerrogativas legais e responsabilidades pelos demais atos, que não o abusivo.
Ademais, a desconsideração é aplicável tão somente por ordem judicial. Configurado o ilícito, surge a permissão para o juiz desconsiderar os contornos dos atos jurídicos praticados, atingindo-se indistintamente os bens particulares dos sócios e de outras sociedades.[5: INCIDENTE DE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA E A RESPONSABILIZAÇÃO DE GRUPOS ECONÔMICOS, Maria Rita Ferragut. Pág. 9]
b) uma vez instaurado o IDPJ, a defesa apresentada pelo sócio ou pessoa jurídica, que se pretende atribuir responsabilidade pela obrigação tributária pode versar sobre o mérito da cobrança (inexigibilidade do crédito tributário), ou apenas sobre a ilegitimidade de sua responsabilização patrimonial pela dívida objeto da execução fiscal? 
Resposta: Verificada as referidas circunstâncias de fato, o juiz determina a inclusão do responsável no polo passivo do executivo fiscal, a fim de que responda pessoalmente pelo respectivo débito, ordenando a sua citação para que pague ou indique bens a serem penhorados, essa é a oportunidade em que usualmente é apresentada a exceção de pré-executividade, com o propósito de exclusão do administrador do polo passivo da demanda.
Sendo certo que a verificação dos pressupostos necessários à desconsideração da personalidade jurídica em matéria tributária envolve, necessariamente, a produção de provas tendentes a afastar a alegação de que houve prática de infração à lei, ao contrato social ou aos estatutos, ou, ainda, de dissolução irregular de sociedade, muitas vezes o responsável tributário não consegue ilidir a sua responsabilidade de imediato com a só apresentação da exceção de pré-executividade, e a solução acaba se verificando de forma definitiva no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, momento em que, muitas vezes, já houve constrição patrimonial, ora de forma devida, ora indevida.
Com a entrada em vigor do novo CPC, a desconsideração da personalidade jurídica só se dará após a decisão judicial que acolher definitivamente o respectivo pedido.
A inserção no ordenamento jurídico positivo do incidente de desconsideração da personalidade jurídica evitará que a matéria continue sendo discutida em sede de exceção de pré-executividade, o que, em tudo e por tudo, a par de gerar insegurança jurídica para o contribuinte, pode ocasionar prejuízos ao erário, decorrentes da morosidade na realização da receita tributária.[6: A APLICAÇÃO DO INCIDENTE DE DESCONSIDERAÇÃO DE PERSONALIDADE JURÍDICA, PREVISTO NO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL AOS PROCESSOS JUDICIAIS E ADMINISTRATIVOS EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA. Betina Treiger Grupenmacher. Pág. 10/11 e 12.]