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Direito trabalhista (pós-reforma) ADICIONAL DE INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE 1 Sumário Introdução ............................................................................................................................. 2 Objetivo ................................................................................................................................. 2 1. Adicional de insalubridade e periculosidade ............................................................ 2 1.1. Insalubridade ......................................................................................................... 2 1.1.1. Grávidas e lactantes em ambientes insalubres. ................................................ 3 1.2. Periculosidade ....................................................................................................... 4 Exercícios ............................................................................................................................... 5 Resumo .................................................................................................................................. 8 2 Introdução A função principal do direito do trabalho é proteger o trabalhador de abusos e explorações por parte de seu empregador hipersuficiente e responsável pelo sustento financeiro de seu empregado. Há, porém, situações que expõe os empregados à riscos e a forma de proteção do direito é criar mecanismos de compensação para o trabalhador. De uma forma geral, esse é o objetivo dos adicionais de insalubridade e periculosidade, que compensam financeiramente os riscos físicos, químicos, biológicos e até mesmo de vida que algumas profissões expõem seus trabalhadores. Mas, afinal, como funciona essa proteção e compensação na prática? Objetivo • Demonstrar como incluir, enquadrar e calcular os adicionais de insalubridade e periculosidade. 1. Adicional de insalubridade e periculosidade Os dois adicionais estão previstos na Constituição Federal no artigo 7o, inciso XXIII, CF/88: Art. 7º: São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei; A CLT é a forma da lei, citada no artigo acima, que vai regulamentar e estabelecer o pagamento de cada adicional. 1.1. Insalubridade As atividades insalubres são aquelas que expõe a saúde do empregado à agentes nocivos, podendo eles serem químicos, físicos ou biológicos. Contudo, em primeiro lugar, para constatação da insalubridade é necessária uma perícia técnica elaborada por um médico ou engenheiro do trabalho, como preceitua o artigo 195 da CLT: 3 Art. 195, CLT: A caracterização e a classificação da insalubridade e da periculosidade, segundo as normas do Ministério do Trabalho, far-se-ão através de perícia a cargo de Médico do Trabalho ou Engenheiro do Trabalho, registrados no Ministério do Trabalho. Em segundo lugar, para fazer jus ao adicional, é necessário que o agente nocivo esteja presente na relação oficial de agentes nocivos à saúde do MTE, a Norma Regulamentadora 15. Se porventura houver descaracterização de insalubridade de algum agente nocivo, o empregado deixará de receber o adicional de insalubridade sem ofensa ao direito adquirido ou ao princípio da irredutibilidade salarial, de acordo com a súmula 248 do TST. Por força do artigo 192 da CLT, e reforçado por entendimentos sumulados de 5 diferentes Tribunais Regionais do Trabalho do país, a base de cálculo para o pagamento do adicional de insalubridade fica sendo o salário mínimo. Por sua vez, o enquadramento do grau de insalubridade, a CLT, em seu artigo 611-A, inciso XII, determina que deverá ser fixado por acordo ou convenção coletiva de trabalho e poderá variar entre 10% (grau mínimo), 20% (grau intermediário) e 40% (grau máximo). A doutrina entende que essa fixação deverá respeitar os parâmetros mínimo estipulados pelo MTE. O adicional de insalubridade incidirá sobre: 1) décimo terceiro salário; 2) férias + 1/3; 3) FGTS e 4) aviso prévio. Nos termos do art. 611-A, XIII da CLT, é permitida a prorrogação da jornada em ambientes insalubres desde que haja previsão expressa em acordo coletivo ou convenção coletiva. Para o cálculo de horas extras, primeiramente soma-se o adicional de insalubridade à hora normal, para posteriormente incluir o adicional de hora extra. Quando o empregador fornecer de equipamento de proteção individual (EPI) e for constatada a exclusão da exposição pelo uso do equipamento, o respectivo adicional deixa de ser devido com base na súmula 80 do TST. 1.1.1. Grávidas e lactantes em ambientes insalubres. O artigo 394-A da CLT trouxe uma série de possibilidades de afastamento das atividades sem prejuízo do recebimento do adicional de insalubridade. Para fins didáticos, na tabela seguinte estão organizados os enquadramentos do artigo em que a gestante e a lactante têm direito ao afastamento das atividades sem prejuízo do recebimento do adicional de insalubridade. 4 Gestantes e Lactantes em ambientes insalubres Empregada Grau de Insalubridade Afastamento Gestante Grau máximo Obrigatório Grau médio e mínimo Afastamento com atestado médico de confiança da mulher Lactante Qualquer grau de insalubridade Afastamento com atestado médico de confiança da mulher Fonte: Elaborado pelo autor, 2019 1.2. Periculosidade O adicional de periculosidade é devido quando o empregado for exposto à riscos com inflamáveis, explosivos, energia elétrica, segurança patrimonial, atividades com motocicleta e atividades com radiações ionizantes ou substâncias radioativas (este último com base no artigo 200, CLT). Art. 193. São consideradas atividades ou operações perigosas, na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho e Emprego, aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem risco acentuado em virtude de exposição permanente do trabalhador a: I - inflamáveis, explosivos ou energía elétrica; II – roubos ou otras espécies de violência física nas atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial. § 1º - O trabalho em condições de periculosidade assegura ao empregado um adicional de 30% (trinta por cento) sobre o salario sem os acréscimos resultantes de gratificações, premios ou participações nos lucros da empresa. § 2º - O empregado poderá optar pelo adicional de insalubridade que porventura lhe seja devido. § 3º Serão descontados ou compensados do adicional outros da mesma natureza eventualmente já concedidos ao vigilante por meio de acordó coletivo. § 4o São também consideradas perigosas as atividades de trabalhador em motocicleta. De acordo com a súmula 364 do TST, o adicional é indevido quando a exposição for por tempo reduzido, ainda que seja habitual, e também quando estiver 5 sobreaviso, uma vez que nessas condições ele não está exposto a riscos, com base na súmula 131, II, do TST. Por sua vez, é considerado devido quando a exposição for permanente ou intermitente. A base de cálculo do adicional de periculosidade é o salário base e o percentual seráde 30%. Para recebimento do referido adicional, é necessária comprovação da atividade perigosa mediante perícia técnica. Contudo, quando inexiste a perícia, mas o empregador pratica o pagamento do adicional, mesmo que de forma proporcional ao tempo de exposição ao risco ou em percentualinferior ao máximo legalmente previsto, fica dispensada a necessidade de prova técnica pelo reconhecimento espontâneo da existência do trabalho em condições perigosas, nos termos na súmula 453, TST. Há também a dispensa da perícia quando a empresa houver fechado, o qual o magistrado deverá utilizar outros meios de prova, com base na OJ 278, da SDI-I, TST. O adicional de periculosidade incidirá sobre 1) décimo terceiro salário; 2) férias + 1/3; 3) FGTS; 4) Aviso prévio. Quando ao empregado for devido os adicionais de insalubridade e periculosidade, nos termos do artigo 193, §2o, não haverá cumulação, o empregado irá fazer a opção que lhe convier. Exercícios 1. (Cespe, 2019) Considerando-se o entendimento dos tribunais superiores acerca das atividades insalubres ou perigosas, é correto afirmar que: a. os tripulantes de uma aeronave que permanecerem a bordo enquanto ocorre o abastecimento devemreceber o adicional de periculosidade em razão do risco a que estão expostos. b. caso a perícia ateste a atividade como insalubre, este fato é suficiente para que o empregado possua o direito de receber o respectivo adicional. c. o trabalho exercido em condições perigosas, mas de forma intermitente, nãogera ao empregado o direito ao recebimento do adicional de periculosidade, uma vez que o risco nesse caso é reduzido. d. Em uma demanda judicial para a concessão e pagamento de adicional de insalubridade, caso seja constatado pela perícia agente nocivo diverso do apontado na inicial, o pedido deverá ser julgado improcedente. e. no caso de a empresa ter efetuado, de forma espontânea, o pagamento do adicional de periculosidade, não é necessária a realização de períciatendo em vista que o fato se tornou incontroverso. 6 2. (FCC, 2018) A caracterização e a classificação da insalubridade dependem de perícia, sendo que as atividades ou operações insalubres são aquelas que, por sua natureza, condições ou métodos de trabalho, exponham os empregados a agentes nocivos à saúde, acima dos limiteslímites de tolerância. O adicional de insalubridade, ainda que recebido por longo período, não se incorpora à remuneração do empregado, podendo deixar de ser pago. Segundo a previsão legal, a perícia de insalubridade: a. deve ser feita por engenheiro de segurança do trabalho; os limites límites de tolerancia são fixa do sem razão da natureza e da intensidade do agente, sendo indiferente o tempo de exposição a seus efeitos; há possibilidade de o adicional deixar de ser pago com a eliminação do risco à integridade física. b. deve ser feita por engenheiro de segurança do trabalho; os limites límites de tolerancia são fixado sem razão da natureza e da intensidade do agente, e do tempo de exposição a seus efeitos; a possibilidade de o adicional deixar de ser pago depende da eliminação do risco à saúde. c. pode ser feita por médico do trabalho ou engenheiro do trabalho, registrados no Ministério do Trabalho; os limites límites de tolerancia são fixados em razão da natureza e da intensidade do agente, e do tempo de exposição a seus efeitos; há possibilidade de o adicional deixar de ser pago com a eliminação do risco à saúde nos termos previstos pela lei e nas normas expedidas pelo Ministério do Trabalho. d. pode ser feita por médico do trabalho, desde que registrado no Ministério do Trabalho; os limites límites de tolerancia são fixados em razão da intensidade do agente e do tempo de exposição a seus efeitos; há possibilidade de o adicional deixar de ser pago com a eliminação do risco à saúde nos termos previstos pela lei e nas normas expedidas pelo Ministério do Trabalho. e. pode ser feita por médico do trabalho ou engenheiro do trabalho, registrados no Ministério do Trabalho; os limites límites de tolerancia são fixados em razão da natureza e do tempo de exposição a seus efeitos; há possibilidade de o adicional deixar de ser pago com a eliminação do risco à saúde e à integridade física, comprovada por meio de perícia judicial. 3. (FCC, 2018) Rosana e Marcela são empregadas da empresa “D”. Apesar de trabalharem na mesma empresa, elas laboram em atividades 7 consideradas insalubres, respectivamente, em grau médio e mínimo. No começo deste ano, Rosana e Marcela deram à luz seus filhos, Bernardo e Frederico, respectivamente, sendo que, coincidentemente, as empregadas devem retornar ao trabalho na próxima segunda-feira. Considerando que ambas estão amamentando seus filhos, de acordó com a Consolidação das Leis do Trabalho, sem prejuízo de sua remuneração, nessa situação: a. Incluído o valor do adicional de insalubridade, ambas as empregadas deverão afastar-se das atividades consideradas insalubres que exerciam quando apresentarem atestado de saúde, emitido por médico de confiança delas, recomendando o afastamento. b. Não incluso o valor do adicional de insalubridade, ambas as empregadas deverão afastar-se das atividades consideradas insalubres que exerciam quando apresentarem atestado de saúde, emitido por médico de confiança delas, recomendando o afastamento. c. Incluído o valor do adicional de insalubridade, ambas as empregadas deverão afastar-se das atividades consideradas insalubres que exerciam independentemente de apresentarem qualquer atestado de saúde, tratando-se de um direito constitucionalmente garantido. d. Não incluso o valor do adicional de insalubridade, somente Rosana deberá afastar-se das atividades consideradas insalubres que exercia quando apresentar atestado de saúde, emitido por médico de sua confiança, recomendando o afastamento. e. Incluído o valor do adicional de insalubridade, somente Rosana deberá afastar-se das atividades consideradas insalubres que exercia independentemente de apresentar qualquer atestado de saúde, tratando-se de um direito constitucionalmente garantido. Gabarito 1. Resposta correta: E, com base na súmula 453 do TST que diz que: O pagamento de adicional de periculosidade efetuado por mera liberalidade da empresa, ainda que de forma proporcional ao tempo de exposição ao risco ou em percentual inferior ao máximo legalmente previsto, dispensa a realização da prova técnica exigida pelo art. 195 da CLT, pois torna incontroversa a existência do trabalho em condições perigosas. 2. Resposta correta: C - Com base nos artigos 189, 195 da CLT e na súmula 448 do TST.Art. 189 - Serão consideradas atividades ou operações insalubres aquelas que, por sua natureza, condições ou métodos de 8 trabalho, exponham os empregados a agentes nocivos à saúde, acima dos limites de tolerância fixados em razão da natureza e da intensidade do agente e do tempo de exposição aos seus efeitos; Art. 195 - A caracterização e a classificação da insalubridade e da periculosidade, segundo as normas do Ministério do Trabalho, far-se-ão através de perícia a cargo de Médico do Trabalho ou Engenheiro do Trabalho, registrados no Ministério do Trabalho. Súmula 448: I - Não basta a constatação da insalubridade por meio de laudo pericial para que o empregado tenha direito ao respectivo adicional, sendo necessária a classificação da atividade insalubre na relação oficial elaborada pelo Ministério do Trabalho. 3. Resposta correta: A - Com base no artigo 394-A da CLT que diz o Art. 394- A. Sem prejuízo de sua remuneração, nesta incluído o valor do adicional de insalubridade, a empregada deverá ser afastada de: III - atividades consideradas insalubres em qualquer grau, quando apresentar atestado de saúde, emitido por médico de confiança da mulher, que recomende o afastamento durante a lactação.Resumo Nesta apostila aprofundamos o estudo sobre os adicionais de insalubridade e periculosidade. Vimos que a insalubridade é devida quando constatada em perícia e presente na NR-15 do MTE, a exposição do empregado à agentes físicos, químicos ou biológicos nocivos à saúde. Quando a empregada grávida ou lactante for elegível para o recebimento do adicional de insalubridade, por força de lei, ela deverá ser deslocada das atividades sem prejuízo do adicional. O adicional de insalubridade poderá ser no percentual de 10%, 20% ou 40% tendo como base o salário mínimo. Já o adicional de periculosidade é devido quando o empregado for exposto à riscos com inflamáveis, explosivos, energia elétrica, segurança patrimonial, atividades com motocicleta e atividades com radiações ionizantes ou substâncias radioativas. Ele também deve ser comprovado mediante perícia e constar na NR-15 do MTE. Seu percentual é de 30% sobre o salário-base. 9 Referências bibliográficas Correia, H. Direito do trabalho para concursos de analista do TRT e MPU. 11a Edição. JusPodivm, 2018.
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