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UNIVERSIDADE PAULISTA VERÔNICA FERNANDES TRAMONTINI CONTRATOS ADMINISTRATIVOS ASSIS 2015 VERÔNICA FERNANDES TRAMONTINI CONTRATOS ADMINISTRATIVOS Trabalho de conclusão de curso para obtenção do título de graduação em Direito apresentado à Universidade Paulista – UNIP. Orientador: Prof.ª Maria Aparecida Domingos ASSIS 2015 VERÔNICA FERNANDES TRAMONTINI CONTRATOS ADMINISTRATIVOS Trabalho de conclusão de curso para obtenção do título de graduação em Direito apresentado à Universidade Paulista – UNIP. Aprovado em: BANCA EXAMINADORA _____________________/___/___ Prof. Maria Aparecida Domingos Universidade Paulista – UNIP _____________________/___/___ Prof. Lenise Antunes Dias Universidade Paulista – UNIP _____________________/___/___ Prof. Cláudia Cardia Siqueira Susuki Universidade Paulista – UNIP DEDICATÓRIA Dedico este trabalho ao meu pai Marcio Lourenço Tramontini, que sempre esteve ao meu lado e acreditou ser possível. Com todo meu amor. AGRADECIMENTOS Agradeço em primeiro lugar aos meus pais, em especial à minha mãe por todos os anos de dedicação, por acreditarem em mim e estarem sempre ao meu lado. Agradeço também, à minha família e amigos, por sempre me apoiarem. À minha amiga Taís, companheira de estudos e uma mãe nesses anos de faculdade. Agradecimento à minha coordenadora e orientadora Maria Aparecida Domingos, pela dedicação em todos os anos do curso e ajuda na elaboração do trabalho. RESUMO Contratos Administrativos são regidos pela Lei Federal nº 8.666/1993, sendo o acordo de vontades entre o poder público e terceiro, produz direitos e obrigações mutuas, tendo por finalidade sanar uma necessidade do ente público, sempre buscando a preservação do interesse público. Possuí características bastante marcantes e que evidenciam seu caráter excepcional, as chamadas cláusulas exorbitantes, que dão diversas prerrogativas à Administração Pública, desde garantia para execução do contrato até a restrição no uso da exceptio non adimpleti contractus. Essas características compravam a evidente supremacia do poder público sobre o particular. Possui diversos tipos de modalidades, destacando- se o contrato de concessão, o contrato de obra pública, o contrato de fornecimento, o contrato de serviço e o contrato de gestão. Pode ser extinto de forma natural, por conclusão do objeto ou termino do prazo, ou, ainda, por rescisão contratual ou anulação. Palavras-chave: Poder Público. Contrato. Administração. LISTA DE ABREVEATURAS E SIGLAS art.; arts. - artigo; artigos CF - Constituição Federal CF/88 - Constituição da República Federativa do Brasil (1988) ibid.- ibidem, no mesmo lugar P. - página STF - Supremo Tribunal Federal § - par. Parágrafo 1. INTRODUÇÃO O objetivo deste trabalho é analisar o funcionamento dos contratos administrativos, seu conceito, competência, características, modalidades e como se dá sua extinção. Sendo utilizada, para seu desenvolvimento, a revisão bibliográfica, sendo a pesquisa embasada em livros de diversos autores administrativistas, bem como, do nosso principal instrumento, a Lei. Destacando-se a Lei n.º 8.666/93, que rege todos os contratos administrativos, positivando todas as normas e especificações no mundo jurídico, a qual, confere à Administração Pública o poder de rescindir, fiscalizar e aplicar sanções. O principal foco do trabalho é expor as características dos contratos administrativos, já que são elas que fazem deles excepcionais, as também chamadas cláusulas exorbitantes. São essas peculiaridades, que os diferem dos contratos privados e, conferem à Administração Pública vantagens significativas, demonstrando a posição de superioridade do Poder Público em relação ao particular. Deste modo, iremos analisar de forma bastante completa todas as características dos contratos administrativos, desde a presença da Administração Pública como Poder Público, sua finalidade, seu formalismo, o procedimento legal adequado, o funcionamento do contrato de adesão, sua natureza intuitu persona, até sua característica mais importante e polêmica, as cláusulas exorbitantes. Quanto às cláusulas exorbitantes, serão analisadas uma a uma, desde a exigência de garantia, a alteração e rescisão unilaterais, a fiscalização, a aplicação de sanções, a anulação, a retomada do objeto, até, as restrições do uso da exceptio non adimpleti contractus. Serão expostas, brevemente, as principais modalidades dos contratos administrativos, sendo, o contrato de concessão, o contrato de obra pública, o contrato de fornecimento, o contrato de serviço, o contrato de gestão, a concessão pública e a parceria público privada. Por fim, analisaremos as formas de extinção dos contratos administrativos, que podem ocorrer com conclusão do objeto, o término do prazo, a rescisão e a anulação. 2. CONCEITO E COMPETÊNCIA O contrato é a mais comum e a mais importante fonte de obrigação, devido às suas múltiplas formas e inúmeras repercussões no mundo jurídico. Por fonte de obrigação, entendemos ser, o fato que lhe dá origem. Podemos dizer que contrato é uma convenção, ou seja, um acordo de duas ou mais vontades, em consonância a ordem jurídica, destinado a estabelecer regulamentação aos interesses das partes, com o intento de adquirir, modificar ou extinguir relações jurídicas de natureza patrimonial, sempre observando os requisitos legais. Para Bandeira de Mello, “Tradicionalmente entende-se por contrato a relação jurídica formada por um acordo de vontades, em que as partes obrigam-se reciprocamente a prestações concebidas como contrapostas e de tal sorte que nenhum dos contratantes pode unilateralmente alterar ou extinguir o que resulta da avenca. Dai o dizer-se que o contrato e uma forma de composição pacífica de interesses e que faz lei entre as partes”.1 Não obstante, o estado também se vê obrigado a recorrer à iniciativa privada para adquirir bens e serviços necessários ao desenvolvimento das atividades e interesses do ente público, sendo necessária a celebração de negócios jurídicos que envolvem o particular. O contrato administrativo corresponde ao contrato firmado pela Administração Pública com terceiro, podendo ser pessoa física ou jurídica, de direito público ou privado, com a finalidade de solver uma necessidade do ente público, sendo, em regra, precedido por licitação. De acordo com Hely Lopes Meirelles, “contrato administrativo é o ajuste que a Administração Pública, agindo nessa qualidade, firma com particular ou outra entidade administrativa para 1 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 30ª edição. São Paulo: Malheiros, 2012. P. 626. a consecução de objetivos de interesse público, nas condições estabelecidas pela própria Administração.” 2 São contratos: bilaterais (criam obrigações para ambos os contratantes), onerosos (ambas as parte contrates auferem vantagens patrimoniais), formais (adequado exatamente pela forma prescrita na lei), consensuais (consideram formados pela simples proposta e aceitação), comutativos (tem-se um objeto determinado, onde há equivalência nas prestações e contraprestações) e, em regra, intuitu personae ou personalíssimo (celebrado em função de características pessoais e relevantes do contratado). Os contratos administrativos são regidos pela Lei nº 8.666/93, e segundo seu artigo 1º, parágrafo único, subordinam-se a essa, além dos órgãos da Administração direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas, direta ou indiretamente, pela União, pelos Estados, Distrito Federal e Municípios. A competência para legislar sobre contratos administrativos é privativa da União, conforme redação da Constituição Federal, artigo 22, inciso XXVII. Assim, incluiu as normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e funcionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, disposto no artigo 37, XXI. Já para as empresas públicas e sociedades de economia mista, deve ser obedecido o disposto no artigo 173, parágrafo 1º, inciso III, da Constituição Federal. Deste modo, podemos concluir que, à União compete legislar sobre normas gerais atinentes às contratações promovidas pelo Poder Público, reservando aos Estados e Municípios a possibilidade de legislarem supletivamente. 2 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 41ª Edição. São Paulo: Saraiva, 2015. P. 132. 3. CARACTERÍSTICAS DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS Os contratos administrativos possuem características próprias que demonstram a sua excepcionalidade, enfatizando as prerrogativas da administração como poder pública. Sendo elas: • presença da administração Pública como Poder Público; • finalidade pública; • formalismo; • procedimento legal; • natureza de contrato de adesão; • natureza intuitu personae; • presença de cláusulas exorbitantes; • mutabilidade. Assim, passa a expor essas principais características. 3.1. Presença da Administração Pública como poder publico Os contratos administrativos auferem à Administração Pública uma serie de prerrogativas, que traduzem exatamente a supremacia do interesse que ela geri ou administra, sobre o particular. Expressa por meio das chamadas cláusulas exorbitantes, que dão poderes à Administração, que caracterizam os contratos administrativos, como exigência de garantia, rescisão unilateral, restrição quanto à exceptio non adimplenti contratus, etc. 3.2. Finalidade pública É o que vincula toda atividade administrativa. Assim, a Administração Pública celebra contratos com o particular com a finalidade de atender o interesse publico, ainda que também corresponda ao interesse do particular. Deste modo, o objeto contratado deve corresponder ao que convém ou é indispensável para Administração Pública, ou seja, ao interesse público, suprindo a necessidade do ente público. 3.3 Formalismo Toda celebração de contrato administrativo deve obedecer à forma prevista em Lei, nada poderá ser feito senão em virtude dela. Esta característica é essencial, não só em benefício do interessado, como da própria Administração, para fins de controle da legalidade. Em regra os contratos administrativos deverão obedecer à forma escrita, porém, o parágrafo único do artigo 60, da Lei n.º 8.666/93 prevê a celebração verbal no caso de pequenas compras de pronto pagamento, com valor não superior a 5% do valor do convite. A Lei nº 8.666/93 traz diversas normas quanto ao aspecto formal do contrato, como por exemplo, o modo de celebração, os prazos, publicações obrigatórias, etc. Conforme dispõem os artigos: “Art. 60. Os contratos e seus aditamentos serão lavrados nas repartições interessadas, as quais manterão arquivo cronológico dos seus autógrafos e registro sistemático do seu extrato, salvo os relativos a direitos reais sobre imóveis, que se formalizam por instrumento lavrado em cartório de notas, de tudo juntando-se cópia no processo que lhe deu origem. Parágrafo único. É nulo e de nenhum efeito o contrato verbal com a Administração, salvo o de pequenas compras de pronto pagamento, assim entendidas aquelas de valor não superior a 5% (cinco por cento) do limite estabelecido no art. 23, inciso II, alínea "a" desta Lei, feitas em regime de adiantamento. Art. 61. Todo contrato deve mencionar os nomes das partes e os de seus representantes, a finalidade, o ato que autorizou a sua lavratura, o número do processo da licitação, da dispensa ou da inexigibilidade, a sujeição dos contratantes às normas desta Lei e às cláusulas contratuais. § 1º A publicação resumida do instrumento de contrato ou de seus aditamentos na imprensa oficial, que é condição indispensável para sua eficácia, será providenciada pela Administração na mesma data de sua assinatura para ocorrer no prazo de 20 (vinte) dias, qualquer que seja o seu valor, ainda que sem ônus. § 2º (VETADO). § 3º (VETADO) Parágrafo único. A publicação resumida do instrumento de contrato ou de seus aditamentos na imprensa oficial, que é condição indispensável para sua eficácia, será providenciada pela Administração até o quinto dia útil do mês seguinte ao de sua assinatura, para ocorrer no prazo de vinte dias daquela data, qualquer que seja o seu valor, ainda que sem ônus, ressalvado o disposto no art. 26 desta Lei. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994). Art. 62. O instrumento de contrato é obrigatório nos casos de concorrência e de tomada de preços, bem como nas dispensas e inexigibilidades cujos preços estejam compreendidos nos limites destas duas modalidades de licitação, e facultativo nos demais em que a Administração puder substituí-lo por outros instrumentos hábeis, tais como carta-contrato, nota de empenho de despesa, autorização de compra ou ordem de execução de serviço. § 1º A minuta do futuro contrato integrará sempre o edital ou ato convocatório da licitação. § 2º Em carta contrato, nota de empenho de despesa, autorização de compra, ordem de execução de serviço ou outros instrumentos hábeis aplica-se, no que couber, o disposto no art. 56 desta lei. § 2º Em "carta contrato", "nota de empenho de despesa", "autorização de compra", "ordem de execução de serviço" ou outros instrumentos hábeis aplica-se, no que couber, o disposto no art. 55 desta Lei. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994). § 3º Aplica-se o disposto nos arts. 55 e 58 a 61 desta Lei e demais normas gerais, no que couber: I - aos contratos de seguro, de financiamento, de locação em que o Poder Público seja locatário, e aos demais cujo conteúdo seja regido, predominantemente, por norma de direito privado; II - aos contratos em que a Administração for parte como usuária de serviço público. § 4º É dispensável o "termo de contrato" e facultada à substituição prevista neste artigo, a critério da Administração e independentemente de seu valor, nos casos de compra com entrega imediata e integral dos bens adquiridos, dos quais não resultem obrigações futuras, inclusive assistência técnica. Art. 63. É permitido a qualquer licitante o conhecimento dos termos do contrato e do respectivo processo licitatório e, a qualquer interessado, a obtenção de cópia autenticada, mediante o pagamento dos emolumentos devidos. Art. 64. A Administração convocará regularmente o interessado para assinar o termo de contrato, aceitar ou retirar o instrumento equivalente, dentro do prazo e condições estabelecidos, sob pena de decair o direito à contratação, sem prejuízo das sanções previstas no art. 81 desta Lei. § 1º O prazo de convocação poderá ser prorrogado uma vez, por igual período, quando solicitado pela parte durante o seu transcurso e desde que ocorra motivo justificado aceito pela Administração. § 2º É facultado à Administração, quando o convocado não assinar o termo de contrato ou não aceitar ou retirar o instrumento equivalente no prazo e condições estabelecidos, convocar os licitantes remanescentes, na ordem de classificação, para fazê-lo em igual prazo e nas mesmas condições propostas pelo primeiro classificado, inclusive quanto aos preços atualizados de conformidade com o ato convocatório, ou revogar a licitação independentemente da cominação prevista no art. 81 desta Lei. § “3º Decorridos 60 (sessenta) dias da data da entrega das propostas, sem convocação para a contratação, ficam os licitantes liberados dos compromissos assumidos”.3 3 BRASIL. Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993. Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências. Disponivel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8666cons.htm>. Acesso em: 26 jun. 2015. Em relação ao prazo, conforme artigo 57, § 3º, da Lei nº 8.666/93, é vedado o contrato com prazo de vigência indeterminado. Porém, é possível a prorrogação dos contratos em casos excepcionais, conforme previsto no § 1º do artigo 57: “Art. 57. § 1º Os prazos de início de etapas de execução, de conclusão e de entrega admitem prorrogação, mantidas as demais cláusulas do contrato e assegurada à manutenção de seu equilíbrio econômico-financeiro, desde que ocorra algum dos seguintes motivos, devidamente autuados em processo: I - alteração do projeto ou especificações, pela Administração; II - superveniência de fato excepcional ou imprevisível, estranho à vontade das partes, que altere fundamentalmente as condições de execução do contrato; III - interrupção da execução do contrato ou diminuição do ritmo de trabalho por ordem e no interesse da Administração; IV - aumento das quantidades inicialmente previstas no contrato, nos limites permitidos por esta Lei; V - impedimento de execução do contrato por fato ou ato de terceiro reconhecido pela Administração em documento contemporâneo à sua ocorrência; VI - omissão ou atraso de providências a cargo da Administração, inclusive quanto aos pagamentos previstos de que resulte, diretamente, impedimento ou retardamento na execução do contrato, sem prejuízo das sanções legais aplicáveis aos responsáveis.4 Entretanto, para poder usar da prorrogação do contrato sempre deverá ser justificado o motivo. 3.4. Procedimento legal A lei estabelece procedimentos obrigatórios para os contratos administrativos, que podem variar de acordo com sua modalidade. São exigências como autorização legislativa, avaliação, motivação, autorização de autoridade competente, indicação de recursos orçamentários e licitação. A própria Constituição Federal contém algumas exigências quanto ao procedimento. O artigo 37, XXI, exige licitação para os contratos de obras, serviços, compras e alienações, e o artigo 175, para a concessão de serviços públicos. Quanto aos recursos orçamentários, embora a sua indicação deva constar do contrato, dentre as cláusulas necessárias (art. 55, V, da Lei nº 8.666/93), na 4 BRASIL. Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993. Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências. Disponivel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8666cons.htm>. Acesso em: 26 jun. 2015. realidade a verificação de sua existência deve preceder qualquer providência da Administração, até mesmo a licitação, pois não é viável que se cogite de celebrar contrato e se inicie qualquer procedimento, sem a prévia verificação da existência de verbas para atender à despesa. 3.5 Contrato de adesão Todas as cláusulas dos contratos administrativos são firmadas previamente pela Administração, de forma unilateral, assim cabe a observância do interessado em ser contratado. Segundo entendimento Maria Sylvia, “pelo instrumento convocatório da licitação, o poder público faz uma oferta a todos os interessados, fixando as condições em que pretende contratar; a apresentação de propostas pelos licitantes equivale à aceitação da oferta feita pela Administração”.5 Ainda, mesmo quando o contrato não seja precedido de licitação, a Administração estabelece, previamente, as cláusulas contratuais, conforme a lei, haja vista o princípio da indisponibilidade do interesse público. 3.6. Natureza intuitu persona Os contratos administrativos possuem natureza intuitu persona, portanto, são celebrados em função de características pessoais do contratado. Sendo intransmissíveis suas obrigações, ou seja, não podem ser executadas por outrem. A infração dessa regra pode acarretar a rescisão unilateral do contrato, como previsto no artigo 78 da Lei 8.666/93: “Art. 78. Constituem motivo para rescisão do contrato: VI - a subcontratação total ou parcial do seu objeto, a associação do contratado com outrem, a cessão ou transferência, total ou parcial, bem como a fusão, cisão ou incorporação, não admitidas no edital e no contrato; ... VIII - o cometimento reiterado de faltas na sua execução, anotadas na forma do § 1o do art. 67 desta Lei; IX - a decretação de falência ou a instauração de insolvência civil; X - a dissolução da sociedade ou o falecimento do contratado; XI - a alteração social ou a modificação da finalidade ou da estrutura da empresa, que prejudique a execução do contrato; 5 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 27ª ed. São Paulo: Editora Atlas S.A. 2014. P. 279. Ainda, vale ressaltar que, além da medida supracitada, poderão também ocorrer sanções administrativas, previstas no artigo 87 da Lei 8.666/93, sendo elas: Art. 87. Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções: I - advertência; II - multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato; III - suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos; IV - declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso anterior. § 1º Se a multa aplicada for superior ao valor da garantia prestada, além da perda desta, responderá o contratado pela sua diferença, que será descontada dos pagamentos eventualmente devidos pela Administração ou cobrada judicialmente. § 2º As sanções previstas nos incisos I, III e IV deste artigo poderão ser aplicadas juntamente com a do inciso II, facultada a defesa prévia do interessado, no respectivo processo, no prazo de 5 (cinco) dias úteis. § 3º A sanção estabelecida no inciso IV deste artigo é de competência exclusiva do Ministro de Estado, do Secretário Estadual ou Municipal, conforme o caso, facultada a defesa do interessado no respectivo processo, no prazo de 10 (dez) dias da abertura de vista, podendo a reabilitação ser requerida após 2 (dois) anos de sua aplicação”.6 3.7. Presença das Cláusulas Exorbitantes Podemos considerar como a característica mais marcante dos contratos administrativos e, mais polemica, porém é ela que demonstra toda excepcionalidade dos contratos administrativos e a superioridade do poder público. Segundo Maria Sylvia, “são cláusulas exorbitantes aquelas que não seriam comuns ou que seriam ilícitas em contrato celebrado entre particulares, por conferirem prerrogativas a uma das partes (a Administração) em relação à outra; elas colocam a Administração em posição de supremacia sobre o contratado”.7 6 BRASIL. Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993. Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências. Disponivel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8666cons.htm>. Acesso em: 26 jun. 2015. Oportuno, analisar as principais cláusulas exorbitantes conferidas à Administração Pública, pela Lei nº 8.666/93, são elas: Exigência de garantia Alteração unilateral Rescisão unilateral Fiscalização Aplicação de penalidades Anulação Retomada do objeto Restrições ao uso da exceptio non adimpleti contractus8 Exigência de garantia A administração pública tem o direito de exigir garantia em certos tipos de contratos, como de obras, serviços e compras, conforme artigo 56, parag. 1º da Lei 8.666/93: “Art. 56. A critério da autoridade competente, em cada caso, e desde que prevista no instrumento convocatório, poderá ser exigida prestação de garantia nas contratações de obras, serviços e compras. § 1o Caberá ao contratado optar por uma das seguintes modalidades de garantia: I - caução em dinheiro ou em títulos da dívida pública, devendo estes ter sido emitidos sob a forma escritural, mediante registro em sistema centralizado de liquidação e de custódia autorizado pelo Banco Central do Brasil e avaliados pelos seus valores econômicos, conforme definido pelo Ministério da Fazenda; II - seguro-garantia; III - fiança bancária.”9 Assim, vemos que a Lei prevê 03 (três) diferentes modalidades de garantia: 7 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 27ª ed. São Paulo: Editora Atlas S.A. 2014. P. 280. 8 Exceção do contrato não cumprido Caução em dinheiro ou títulos da dívida pública, devendo estes terem sido emitidos sob a forma escritural, mediante registro em sistema centralizado de liquidação e de custódia autorizado pelo Banco Central do Brasil e avaliados pelos seus valores econômicos, conforme definido pelo Ministério da Fazenda. O seguro-garantia trata-se da garantia oferecida por uma empresa seguradora, onde, caso ocorra a inexecução do contrato, esta ficará obrigada a completar o objeto do contrato ou, a pagar à Administração o valor necessário para que o contrato seja cumprido. Na fiança bancária, um banco se responsabiliza a pagar um determinado valor à Administração na hipótese de inadimplemento do contrato. O banco fica obrigado a pagar até o limite do valor afiançado e não havendo benefício de ordem nessa espécie de fiança. Essa garantia já é exigida desde a licitação, para garantir o adimplemento do contrato. Sendo restituída ao final da licitação aos vencidos e após a execução do contrato aos vencedores da licitação. Ou seja, é uma forma da Administração fazer- se cumprir o contrato. O artigo 56, § 5º, da Lei, assegura ao contratado a escolha da modalidade de garantia, sendo que, esta não poderá ultrapassar o correspondente a 5% do valor do contrato. Porém, em caso de ajustes que importam entrega de bens pela Administração, dos quais o contratado ficará depositário, deverá ser acrescido ao valor da garantia o valor dos bens. Importante que, caso haja rescisão unilateral, a Lei autoriza à administração reter a garantia para ressarcir eventuais prejuízos, valores de multas e indenizações. Alteração unilateral 9 BRASIL. Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993. Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências. Disponivel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8666cons.htm>. Acesso em: 26 jun. 2015. A alteração unilateral é uma prerrogativa da Administração, que possibilita a modificação do contrato para melhor atender o interesse público, prevista no artigo 65 da Lei 8.666/93: “Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos: I - unilateralmente pela Administração: a) quando houver modificação do projeto ou das especificações, para melhor adequação técnica aos seus objetivos; b) quando necessária a modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto, nos limites permitidos por esta Lei; II - por acordo das partes: a) quando conveniente a substituição da garantia de execução; b) quando necessária a modificação do regime de execução da obra ou serviço, bem como do modo de fornecimento, em face de verificação técnica da inaplicabilidade dos termos contratuais originários; c) quando necessária a modificação da forma de pagamento, por imposição de circunstâncias supervenientes, mantido o valor inicial atualizado, vedada a antecipação do pagamento, com relação ao cronograma financeiro fixado, sem a correspondente contraprestação de fornecimento de bens ou execução de obra ou serviço; d) para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de conseqüências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual. § 1º O contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, os acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras, serviços ou compras, até 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato, e, no caso particular de reforma de edifício ou de equipamento, até o limite de 50% (cinqüenta por cento) para os seus acréscimos. § 2º Nenhum acréscimo ou supressão poderá exceder os limites estabelecidos no parágrafo anterior, salvo: (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998) I - (VETADO) II - as supressões resultantes de acordo celebrado entre os contratantes. § 3º Se no contrato não houverem sido contemplados preços unitários para obras ou serviços, esses serão fixados mediante acordo entre as partes, respeitados os limites estabelecidos no § 1o deste artigo. § 4º No caso de supressão de obras, bens ou serviços, se o contratado já houver adquirido os materiais e posto no local dos trabalhos, estes deverão ser pagos pela Administração pelos custos de aquisição regularmente comprovados e monetariamente corrigidos, podendo caber indenização por outros danos eventualmente decorrentes da supressão, desde que regularmente comprovados. § 5º Quaisquer tributos ou encargos legais criados, alterados ou extintos, bem como a superveniência de disposições legais, quando ocorridas após a data da apresentação da proposta, de comprovada repercussão nos preços contratados, implicarão a revisão destes para mais ou para menos, conforme o caso. § 6º Em havendo alteração unilateral do contrato que aumente os encargos do contratado, a Administração deverá restabelecer, por aditamento, o equilíbrio econômico-financeiro inicial. § 7º(VETADO) § 8º A variação do valor contratual para fazer face ao reajuste de preços previsto no próprio contrato, as atualizações, compensações ou penalizações financeiras decorrentes das condições de pagamento nele previstas, bem como o empenho de dotações orçamentárias suplementares até o limite do seu valor corrigido, não caracterizam alteração do mesmo, podendo ser registrados por simples apostila, dispensando a celebração de aditamento”.10 Assim, podemos ver que, os contratos administrativos poderão ser alterados unilateralmente, nos casos em que houver modificação do projeto ou especificações deste, ou, quando houver modificação no valor contratual. Ainda, a lei estabelece, em seu § 1º da lei supracitada, limites para acréscimos e supressões que se fizerem nas obras, serviços ou compras, sendo estabelecido que, não poderão ultrapassar o limite de 25% (vinte e cinco por cento) do valor atualizado do contrato. Apenas, há exceção, no caso de reforma de edifício ou de equipamento, que será de 50% (cinquenta por cento). Segundo Maria Sylvia, “ao poder de alteração unilateral, conferido à Administração, corresponde o direito do contratado, de ver mantido o equilíbrio econômico-financeiro do contrato, assim considerada a relação que se estabelece, no momento da celebração do ajuste, entre o encargo assumido pelo contratado e a prestação pecuniária assegurada pela Administração.”11 Rescisão unilateral É cabível nas hipóteses alencadas no artigo 78 da Lei 8.666/93, são elas: “Art. 78. Constituem motivo para rescisão do contrato: I - o não cumprimento de cláusulas contratuais, especificações, projetos ou prazos; II - o cumprimento irregular de cláusulas contratuais, especificações, projetos e prazos; 10 BRASIL. Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993. Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências. Disponivel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8666cons.htm>. Acesso em: 26 jun. 2015. 11 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 27ª ed. São Paulo: Editora Atlas S.A. 2014. P.282. III - a lentidão do seu cumprimento, levando a Administração a comprovar a impossibilidade da conclusão da obra, do serviço ou do fornecimento, nos prazos estipulados; IV - o atraso injustificado no início da obra, serviço ou fornecimento; V - a paralisação da obra, do serviço ou do fornecimento, sem justa causa e prévia comunicação à Administração; VI - a subcontratação total ou parcial do seu objeto, a associação do contratado com outrem, a cessão ou transferência, total ou parcial, bem como a fusão, cisão ou incorporação, não admitidas no edital e no contrato; VII - o desatendimento das determinações regulares da autoridade designada para acompanhar e fiscalizar a sua execução, assim como as de seus superiores; VIII - o cometimento reiterado de faltas na sua execução, anotadas na forma do § 1o do art. 67 desta Lei; IX - a decretação de falência ou a instauração de insolvência civil; X - a dissolução da sociedade ou o falecimento do contratado; XI - a alteração social ou a modificação da finalidade ou da estrutura da empresa, que prejudique a execução do contrato; XII - razões de interesse público, de alta relevância e amplo conhecimento, justificadas e determinadas pela máxima autoridade da esfera administrativa a que está subordinado o contratante e exaradas no processo administrativo a que se refere o contrato; XIII - a supressão, por parte da Administração, de obras, serviços ou compras, acarretando modificação do valor inicial do contrato além do limite permitido no § 1o do art. 65 desta Lei; XIV - a suspensão de sua execução, por ordem escrita da Administração, por prazo superior a 120 (cento e vinte) dias, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, ou ainda por repetidas suspensões que totalizem o mesmo prazo, independentemente do pagamento obrigatório de indenizações pelas sucessivas e contratualmente imprevistas desmobilizações e mobilizações e outras previstas, assegurado ao contratado, nesses casos, o direito de optar pela suspensão do cumprimento das obrigações assumidas até que seja normalizada a situação; XV - o atraso superior a 90 (noventa) dias dos pagamentos devidos pela Administração decorrentes de obras, serviços ou fornecimento, ou parcelas destes, já recebidos ou executados, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, assegurado ao contratado o direito de optar pela suspensão do cumprimento de suas obrigações até que seja normalizada a situação; XVI - a não liberação, por parte da Administração, de área, local ou objeto para execução de obra, serviço ou fornecimento, nos prazos contratuais, bem como das fontes de materiais naturais especificadas no projeto; XVII - a ocorrência de caso fortuito ou de força maior, regularmente comprovada, impeditiva da execução do contrato. Parágrafo único. Os casos de rescisão contratual serão formalmente motivados nos autos do processo, assegurado o contraditório e a ampla defesa. XVIII - descumprimento do disposto no inciso V do art. 27, sem prejuízo das sanções penais cabíveis.12 12 BRASIL. Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993. Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências. Disponivel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8666cons.htm>. Acesso em: 26 jun. 2015. Importante, salientar que, nas hipóteses previstas nos incisos I a XI, do artigo supracitado, a Administração fica isenta de qualquer dever com o contratado, já que este que dá causa a rescisão. Ainda, poderá caber ao contratado, o dever de ressarcir os prejuízos causados, bem como, a aplicação de sanções administrativas, a assunção do objeto pela Administração e a perda da garantia. Já nos casos previstos nos incisos XII e XVII, conforme artigo 79, § 2º, da Lei 8.666/93, quando não há culpa do contratado, a Administração fica obrigada a ressarcir os prejuízos devidamente comprovados, bem como, devolver a garantia, pagar as prestações devidas até a data da rescisão e o custo da desmobilização. Fiscalização É uma prerrogativa prevista no artigo 67, da Lei 8.666/93 e, confere, ao Poder Público, a exigência de um representante da Administração especialmente designado para acompanhar e fiscalizar a execução do contrato, sendo permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidia-lo de informações pertinentes a essa atribuição. Ao representante da Administração caberá anotar em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados, conforme atribuído pelo § 1º, do artigo supracitado. Ainda, em seu § 2º, é determinado que, no caso de decisões e providências ultrapassarem sua competência, estas deverão ser solicitadas a seus superiores em tempo hábil para a adoção das medidas convenientes. O não atendimento das determinações da autoridade fiscalizadora enseja rescisão unilateral do contrato (art. 78, VII), sem prejuízo das sanções cabíveis. Essas medidas são tomadas, pois segundo entendimento de Marçal Justen Filho, “a Administração tem o poder-dever de acompanhar atentamente a atuação do particular. O interesse público não se coaduna com uma atuação passiva da Administração. Se o particular não executar corretamente a prestação contratada, a Administração deverá atentar para isso de imediato. A atividade permanente de fiscalização permite à Administração detectar, de antemão, práticas irregulares ou defeituosas. Poderá verificar, antecipadamente, que o cronograma previsto não será cumprido. Enfim, a Administração poderá adotar com a maior presteza as providências necessárias para resguardar o interesse público.”13 Ou seja, a Administração tem o dever e o poder de acompanhar e fiscalizar a execução do contrato, a fim de evitar possíveis praticas irregulares ou defeituosas, que acarretem prejuízos a Administração, buscando sempre resguardar o interesse público. Aplicação de penalidades A inexecução parcial ou total do contrato dá à Administração a faculdade de impor sanções ao contratado. O artigo 87 dispõe as seguintes sanções: “Art. 87. Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções: I - advertência; II - multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato; III - suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos; IV - declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso anterior.”14 Em seu § 1º, menciona que se o valor estipulado na multa for superior a garantia prestada, o contratado ainda deverá responder pela diferença, podendo ser descontada de eventuais pagamentos devidos pela Administração ou cobrada judicialmente. 13 FILHO, Marçal Justen. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 15ª Edição. São Paulo: Dialética. 2012. P. 501. 14 BRASIL. Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993. Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências. Disponivel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8666cons.htm>. Acesso em: 26 jun. 2015. Conforme § 2º, além de ser aplicadas as sanções de advertência, suspensão e impedimento de contratar com a Administração, e declaração inidoneidade para licitar e contratar com a Administração, poderá, ainda, aplicada a pena de multa, facultada defesa previa do interessado no prazo de 5 (cinco) dias. Vale lembrar, que a sanção estabelecida no inciso IV, é de competência exclusiva do Ministro de Estado, Secretário Estadual ou Municipal. Sendo facultada a defesa do interessado no prazo de 10 (dez) dias da abertura de vistas, podendo ser requerida a reabilitação após 2 (dois) anos da aplicação da sanção, conforme previsto do § 3º, do artigo já mencionado. Ademais, a suspensão do direito de licitar ou contratar com a Administração publica em caso de declaração de idoneidade, somente poderá ser aplicada nem casos tipificados na Lei como crimes, não podendo ser cabíveis sem previa determinação legal. Ainda, a Lei 8.666 em seu artigo 89, prevê: “Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade: Pena - detenção, de 3 (três) a 5 (cinco) anos, e multa. Parágrafo único. Na mesma pena incorre aquele que, tendo comprovadamente concorrido para a consumação da ilegalidade, beneficiou-se da dispensa ou inexigibilidade ilegal, para celebrar contrato com o Poder Público.15 Assim, para o crime acima mencionado, caberá pena de 3 (três) a 5 (cinco) anos, e multa, esta que, nunca será inferior à 2% (dois por cento), nem superior a 5% (cinco por cento) do valor do contrato licitado ou celebrado com dispensa ou inexigibilidade de licitação, consonante ao artigo 99, § 1º da Lei 8.666/93. Importante, salientar que, qualquer pessoa poderá provocar a iniciativa do Ministério Público, em consonância ao artigo 101 da lei supracitada. Anulação 15 BRASIL. Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993. Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências. Disponivel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8666cons.htm>. Acesso em: 26 jun. 2015. È cabível a Administração anular contratos que contrariem a Lei, estando sujeita ao princípio da legalidade, tem que exercer constante controle sobre seus próprios atos. Essa prerrogativa esta consagrada na Súmula nº 473, do Supremo Tribunal Federal: "Sumula 473. A Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornem ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial".16 Essa anulação deve respeitar o princípio da ampla defesa e do contraditório previsto no artigo 5º, LV, da Constituição Federal. Segundo artigo 59 da Lei nº 8.666/93, se tratando de ilegalidade em contratos em que a Administração é parte, esta terá o poder de declarar a nulidade do contrato, com efeitos retroativos, impedindo os efeitos jurídicos que elas ordinariamente deveriam produzir, além de desconstituir os já produzidos. Já se a ilegalidade for causada apenas pela Administração, não tendo contribuído o contratado, este terá que ser indenizado pelos prejuízos sofridos. Ainda, podemos verificar que, a ilegalidade no procedimento da licitação vicia também o próprio contrato, ainda que seja apurada depois de celebrado o contrato, ainda deverá ser anulado. Contudo, a anulação do contrato não exonera a Administração do dever de pagar o contratado pela parte do contrato já executada, sob pena de incidir em enriquecimento ilícito. Não obstante, deverá, ainda, a Administração apurar o responsável que deu causa ao vicio que deu causa a invalidade do contrato. Retomada do objeto 16 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Súmula n° 473. DJ de 10/12/1969, p. 5929; DJ de 11/12/1969, p. 5945; DJ de 12/12/1969, p. 5993. Republicação: DJ de 11/06/1970, p. 2381; DJ de 12/06/1970, p. 2405; DJ de 15/06/1970, p. 2437. Disponivel em: http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=473.NUME.%20NAO %20S.FLSV.&base=baseSumulas> Acesso em: 26 jun. 2015 É uma prerrogativa, que visa assegura a continuidade da execução do contrato quando a paralisação puder causar prejuízos ao andamento do serviço público, podendo a administração usar das medidas previstas no artigo 80 da Lei 8.666/93, são elas: "I - assunção imediata do objeto do contrato, no estado e local em que se encontrar, por ato próprio da Administração; II - ocupação e utilização do local, instalações, equipamentos, material e pessoal empregados na execução do contrato, necessários à sua continuidade, na forma do inciso V do art. 58 desta lei; III - execução da garantia contratual, para ressarcimento da Administração e dos valores das multas e indenizações a ela devidos; IV- retenção dos créditos decorrentes do contrato até o limite dos prejuízos causados à Administração. "17 Importante, ressaltar que, essas medidas somente serão possíveis em caso de rescisão unilateral. Restrições ao uso da exceptio non adimpleti contractus18 Nos contratos de direito privado, na hipótese de descumprimento por qualquer das partes, a outra pode se valer do principio da exceptio non adimpleti contractus, que significa a exceção do contrato não cumprido, podendo alegar que deixou de cumprir sua obrigação pelo fato de o outro contratante já ter o feito, que está previsto nos artigos 476 e 477 do Código Civil. Já nos contratos administrativos o contratado não pode se valer de tal princípio supracitado, já que inexiste acordo entra as partes, sendo a Administração que dita às regras do contrato. Deste modo, mesmo se a Administração Pública descumprir as cláusulas previstas no contrato, a única medida a ser tomada pelo contratado é socorrer-se da tutela do Poder Judiciário. 17 BRASIL. Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993. Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências. Disponivel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8666cons.htm>. Acesso em: 26 jun. 2015. 18 Exceção do contrato não cumprido. A única medida que poderá ser tomada pelo contratado é a suspensão do serviço ou fornecimento, após, decorrido 90 (noventa) dias de inadimplemento por parte da Administração Pública, conforme artigo 78, inciso XV: “XV - o atraso superior a 90 (noventa) dias dos pagamentos devidos pela Administração decorrentes de obras, serviços ou fornecimento, ou parcelas destes, já recebidos ou executados, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, assegurado ao contratado o direito de optar pela suspensão do cumprimento de suas obrigações até que seja normalizada a situação;”19 3.8 Mutabilidade É uma das prerrogativas dos contratos administrativos, que confere à Administração o poder de, ainda que unilateralmente, alterar as cláusulas regulamentares ou rescindir os contratos. Segundo muitos doutrinadores essa mutabilidade decorre de cláusulas exorbitantes, mas também pode decorrer de outras circunstancias. Fazendo com que o equilíbrio econômico-financeiro do contrato administrativo seja essencialmente dinâmico. Podemos conceituas equilíbrio econômico-financeiro, segundo Maria Sylvia Zanella di Pietro, como... “o equilíbrio econômico-financeiro ou equação econômico-financeira é a relação que se estabelece, no momento da celebração do contrato, entre o encargo assumido pelo contratado e a contraprestação assegurada pela Administração. Preferimos falar em contraprestação assegurada e não devida pela Administração, porque nem sempre é ela que paga; em determinados contratos, é o usuário do serviço público que paga a prestação devida, por meio da tarifa; é o que ocorre nos contratos de concessão de serviço público.”20 Em geral, a contratação do particular com o Poder Público, envolve muitos riscos, como a longa duração, o volume grande de gastos públicos, a 19 BRASIL. Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993. Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências. Disponivel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8666cons.htm>. Acesso em: 26 jun. 2015. natureza da atividade, que exige muitas vezes mão de obra especializada, a complexidade da execução, etc. O próprio interesse público que à Administração deve defender não é estável, exigindo eventuais alterações do contrato para ampliar ou reduzir o seu objeto ou incorporar novas técnicas de execução. Por causa dessa insegurança foi elaborada a teoria do equilíbrio econômico do contrato administrativo, ou teoria da Imprevisão, a qual aponta três tipos de áleas, ou riscos, que o particular enfrenta quando contrata com a Administração, são elas: A álea ordinária ou empresarial, que está presente em qualquer tipo de negócio, como resultado da própria flutuação do mercado, sendo previsível e é o particular que responde por ele. Sendo divida em divida três modalidades: Alteração unilateral: que decorre do poder de alteração unilateral do contrato administrativo, para melhor atender do interesse público. Por ela quem responde é a Administração, tendo a obrigação de restabelecer o equilíbrio. Fato do príncipe: trata-se de um ato realizado por autoridade, não ligado diretamente ao contrato, mas que repercute indiretamente. Nesse caso, também é a Administração que responde pelo restabelecimento do equilíbrio. Fato da Administração é entendido por Hely Lopes Meirelles como, "toda ação ou omissão do Poder Público que, incidindo direta e especificamente sobre o contrato, retarda, agrava ou impede a sua execução."21 Por fim, a álea econômica, que corresponde a circunstâncias externas ao contrato, estranhas à vontade das partes, imprevisíveis, excepcionais, inevitáveis, as quais causam grande desequilíbrio ao contrato, sendo aplicada da teoria da imprevisão. É a Administração Pública, responsável pela recomposição do equilíbrio econômico-financeiro. 20 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 27ª Edição. São Paulo: Editora Atlas S.A. 2014. P. 289. 21 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 41ª Edição. São Paulo: Saraiva, 2015. P. 208. Importante, que, a teoria da imprevisão, equivale à aplicação da antiga cláusula rebus sic stantibus22, que significa que a convenção não permanece em vigor se as coisas não permanecem como eram no momento da celebração. Assim, estabelece que eventos novos não previstos e imprevisíveis pelas partes, que causem reflexo na execução ou no equilíbrio econômico-financeiro do contrato, ensejam sua revisão. O objetivo é fazer que os contratos sejam mais juntos para ambas as partes, restabelecendo o encargo e a retribuição. Ademais, é necessária a presença de eventos, como, caso fortuito, força maior, fato do príncipe e fato da administração. 22 Retornar as coisas como eram antes. 4. MODALIDADES Podemos destacar como principais tipos de contratos administrativos: Contrato de concessão Contrato de obra pública Contrato de fornecimento; Contrato de serviço; Contrato de gestão Parceria Público Privada (PPP) Consórcio Público 4.1 Contrato de concessão Concessão é a incumbência de um serviço público ao particular, para que este execute em nome próprio, por conta e risco. O nosso ordenamento jurídico prevê as seguintes espécies concessão: Concessão de serviço público Concessão de obra pública Concessão de uso de bem público Na concessão de serviço público, a remuneração básica decorre de tarifa paga pelo usuário ou de outra forma de remuneração decorrente da própria exploração do serviço, é disciplinada pela Lei nº 8.987/95. Na concessão de obra pública, disciplinadas pela Lei nº 8.987 /95 ou pela Lei nº 11.079/04, o ente público transfere ao particular a execução de uma obra pública, para que este execute por sua conta e risco, mediante remuneração paga pelos beneficiários da obra ou obtida em decorrência da exploração dos serviços ou utilidades que a obra proporciona. Concessão de uso de bem público Pública faculta a terceiros a utilização privativa de bem público, para que a exerça conforme a sua destinação. Ainda, temos como espécie de concessão a parceria publico privada, porém, será tratada de forma especifica posteriormente. 4.2 Contrato de obra pública Trata-se de contrato no qual figura como objeto a construção, reforma ou ampliação de uma determinada obra pública. Sua celebração, em regra, requer a realização de prévio procedimento licitatório, mas não necessita de autorização legislativa. Os contratos de obra pública quanto ao seu regime de execução podem ser de empreitada ou tarefa. São espécies de regime de execução da empreitada: Preço unitário, aquela em que a contra prestação é fixada por preço certo de unidades determinadas. Preço global aquela em que a contra prestação é determinada de antemão por preço certo, ainda que haja qualquer reajuste. Preço integral aquela em que se estabelece preço certo, sendo que o eu pagamento somente se verificará quando da entrega da obra. Já o regime de execução da tarefa, por conseguinte, é aquele em que a remuneração pela execução do ajustado é devida na medida em que a obra é realizada, ou seja, após medição feita pelo Poder Público. 4.3 Contrato de Fornecimento Trata-se de um contrato de compra e venda que prevê a aquisição de coisas móveis, necessárias à realização e à manutenção dos serviços da Administração Pública. O contrato de fornecimento é classificado como ajuste de colaboração. Os contratos de fornecimento poderão ser: Integral, em que o ajuste exaure-se com a integral entrega do que foi pactuado. Parcelado, em que a avença exaure-se com a entrega final do bem. Contínuo, em que a entrega do bem se dá de forma sucessiva, em datas previamente estipuladas. 4.4 Contrato de serviço Contrato de serviço é o ajuste que tem por finalidade a prestação, pelo contratado, de uma determinada atividade ao Poder Público. Tendo em vista que, in casu, o interesse prevalente é o da Administração, diz-se que tal ajuste é um contrato de colaboração e são classificados como: Comuns: aqueles que não dependem de habilitação especial de seu executor, de modo que não são privativos de uma determinada categoria profissional; Profissionais: aqueles que demandam de seu executor habilitação específica, traduzida na necessidade de registro profissional ou conclusão de curso técnico ou universitário. São modalidades de serviços profissionais: Generalizados: aqueles que muito embora demandem habilitação específica de seu executor, não exigem para o seu exercício conhecimentos técnicos incomuns aos demais profissionais da área; Especializados: aqueles que exigem a utilização de conhecimentos técnicos e científicos incomuns. Destaca-se que a Lei n. 8.666/93, considera como de notória especialização o profissional ou empresa cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiências, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica, ou de outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato, conforme art. 25, § 1º. 4.5 Contrato de gestão Por contrato de gestão deve se entender o ajuste celebrado pelo Poder Público em parceria com o contratado, que pode ser uma entidade privada ou mesmo um ente da própria Administração indireta, constituindo desse modo um verdadeiro acordo operacional, por meio do qual o contratante torna-se destinatário de uma série de benefícios previstos em lei. A Constituição Federal prevê a existência do contrato de gestão conforme o disposto no art. 37, § 8º, definindo que a autonomia gerencial, orçamentária e financeira dos órgãos e entidades da administração direta e indireta poderá ser ampliada mediante contrato, a ser firmado entre seus administradores e o poder público, que tenha por objeto a fixação de metas de desempenho para o órgão ou entidade, cabendo à lei dispor sobre: I - o prazo de duração do contrato; II – os controles e critérios de avaliação de desempenho, direitos, obrigações e responsabilidade dos dirigentes; III- a remuneração do pessoal.23 Os efeitos decorrentes da celebração de contrato de gestão com entidade privada e com a administração indireta são diferentes no seguinte: a) no contrato de gestão celebrado com entidade privada incumbirá ao Poder Público o dever de fixar metas a serem alcançadas pela contratada, diante da concessão de benefícios; 23 BRASIL. Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993. Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências. Disponivel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8666cons.htm>. Acesso em: 27 jun. 2015. b) no contrato de gestão celebrado com a Administração Indireta haverá subordinação às metas estipuladas e liberação do controle da entidade estatal que a instituiu. Destaca-se que as organizações sociais vinculam-se contratualmente à Administração por meio de contratos de gestão, de acordo com a Lei n. 9.637/98. 4.6. Parceria Público Privada (PPP) É considerado um contrato administrativo de concessão especial, disciplinada pela Lei n.º 11.079 de 2004, sendo uma contraprestação do parceiro publico para o parceiro privado. Poderão ser na modalidade patrocinada ou administrativa, conforme: ¨Art. 2o Parceria público-privada é o contrato administrativo de concessão, na modalidade patrocinada ou administrativa. § 1o Concessão patrocinada é a concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que trata a Lei n o 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, quando envolver, adicionalmente à tarifa cobrada dos usuários contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado. § 2o Concessão administrativa é o contrato de prestação de serviços de que a Administração Pública seja a usuária direta ou indireta, ainda que envolva execução de obra ou fornecimento e instalação de bens”.24 Assim, vemos que, na concessão patrocinada, além da tarifa paga pelos usuários, há contraprestação pecuniária do concedente (parceiro público) ao concessionário (parceiro privado). Já a concessão administrativa, tem por objeto a prestação de serviço de que a Administração Pública seja usuária direta ou indireta, podendo envolver execução de obra ou fornecimento e, instalação de bens, sendo que a remuneração básica é constituída por contraprestação feita pelo parceiro público ao parceiro privado. 24 BRASIL. Lei nº 11.079, de 30 de dezembro de 2004. Institui normas gerais para licitação e contratação de parceria público-privada no âmbito da administração pública. Disponivel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2004/lei/l11079.htm>. Acesso em: 27 jun. 2015. Uma das principais diferenças dos outros contratos administrativos é que na PPP os riscos eventuais, serão compartilhados entre o privado e a Administração Pública conforme art. 4º, VI, da Lei n.º 11.079/94. Todavia, o artigo 2º, § 4º, veda o uso de PPP em contratos com valor inferior a R$ 20.000.000,00 (vinte milhões de reais), quando período de prestação do serviço seja inferior a 5 (cinco) anos e que tenha como objeto único o fornecimento de mão- de-obra, o fornecimento e instalação de equipamentos ou a execução de obra pública. 4.7 Consórcio Público São contratos realizados exclusivamente entre entes Federativos (União, Estados, DF e Municípios), com meio de cooperação entre eles com o objetivo de executar a gestão associada de um serviço público de interesse comum. Assim, com o devido contrato, o consorcio público constituirá associação pública ou pessoa jurídica de direito privado. Que serão disciplinados pela Lei nº 11.107, de 6 de abril 2005. 5. EXTINÇÃO DO CONTRATO ADMINISTRATIVO Segundo Hely Lopes Meirelles, “Extinção do contrato é a cessação do vínculo obrigacional entre as partes pelo integral cumprimento de suas cláusulas ou pelo seu rompimento, através da rescisão ou da anulação”.25 Deste modo, os contratos administrativos poderão se extinguir pelo seu devido cumprimento ou pelo termino de seu prazo, ou, ainda, pelo seu rompimento, por meio de rescisão ou anulação. Em regra a extinção do contrato se dá pela conclusão de seu objeto pelas partes, ou, pelo termino do prazo, conforme ajuste por tempo determinado. São adventos de termo contratual, e únicas formas de extinção natural do contrato. A extinção do contrato pela conclusão de seu objeto, ocorrendo de pleno direito quando as partes cumprem integralmente suas prestações contratuais, ou seja, a realização do objeto do ajuste por uma delas e o pagamento do preço pela outra. Nos ajustes por tempo determinado, o prazo é de eficácia do negócio jurídico contratado, de modo que, uma vez expirado, extingue-se o contrato, qualquer que seja a fase de execução de seu objeto. Já a rescisão e a anulação são formas excepcionais de extinção dos contratos administrativos. Em consonância ao artigo 79, da Lei nº 8.666/93, são formas de rescisão contratual: “Art. 79. A rescisão do contrato poderá ser: I - determinada por ato unilateral e escrito da Administração, nos casos enumerados nos incisos I a XII e XVII do artigo anterior; II - amigável, por acordo entre as partes, reduzida a termo no processo da licitação, desde que haja conveniência para a Administração; III - judicial, nos termos da legislação; IV - (VETADO) IV - (Vetado).”26 Deste modo, a rescisão poderá ser unilateral, a qual, é decretada pela Administração contratante, sem necessidade de autorização judicial. Quando decorrente de culpa do contratado, não sendo devida indenização e aplica-se 25 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 41ª Edição. São Paulo: Saraiva, 2015. P. 208. sanção cabível, caso não decorra de culpa do contratado, como em caso de rescisão motivada por razões de interesse público, é cabível indenização. Já a rescisão amigável é decorrente de acordo entre os contratantes, em regra não gera indenização. Por fim, a rescisão judicial é decorrente de determinação do Poder Judiciário, em virtude de inadimplemento de uma das partes. A anulação ocorre quando se verifica ilegalidade na sua formalização ou em alguma cláusula essencial, deste modo, nulo o contrato realizado sem concorrência, quando a lei a exige, ou mediante concorrência fraudada no seu procedimento ou julgamento ou, ainda, quando o ajuste contraria normas legais em pontos fundamentais de seu conteúdo negocial. É ato declaratório de invalidade preexistente, tem efeitos ex tunc27. Quando feita pela Administração, deve formalizar-se por decreto, despacho ou termo circunstanciado, em que se apontem os motivos da invalidade e o dispositivo legal ou regulamentar infringido, pois só a ilegalidade autoriza a extinção do contrato pela via anulatória. 26 BRASIL. Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993. Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências. Disponivel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8666cons.htm>. Acesso em: 27 jun. 2015. 27 “Desde então”, significa que seus efeitos retroagem. 6. CONCLUSÃO Diante todo exposto, podemos concluir que os contratos administrativos possuem várias peculiaridades que o tornam excepcionais, trazendo a tona toda superioridade do ente público sobre o particular, o tornando praticamente um contrato unilateral, onde apesar da existência de duas partes concordantes, é o Poder Público quem dita às regras, cabendo ao terceiro apenas aceitar-las e submeter-se ao estabelecido por esse. Assim, toda e qualquer situação em que atua o Poder Público, estará presente o principio da supremacia do interesse público sobre o privado. A Administração sempre terá prerrogativas para atender de melhor forma o interesse público. Deste modo, podemos observar que os contratos administrativos são necessários para o bom funcionamento e o controle do erário público, sendo que cláusulas exorbitantes, como a garantia, fiscalização, alteração, existem com a finalidade de garantir que os contratos celebrados pela Administração Publica sejam respeitados, de modo que não ocorram prejuízos ao ente público e, de certo modo a sociedade. REFERÊNCIAS BIBLIOGRAFIA BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 31ª edição. São Paulo: Malheiros, 2014. DI PIETRO, Mara Sylvia Zanella. Direito Administrativo. São Paulo. Atlas. 27ª ed. 2014. FILHO, José Carlos dos Santos Carvalho. Manual de Direito Administrativo. 24ª Edição. Rio de Janeiro: Lumen Juiris, 2011. GASPARINI, Diogenes. Direito Administrativo. 17ª Edição. São Paulo: Saraiva, 2012. GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: contratos e atos unilaterais. 9ª Edição. São Paulo: Saraiva, 2012. FILHO, Marçal Justen. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 15ª Edição. São Paulo: Dialética. 2012. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 41ª Edição. São Paulo: Saraiva, 2015. ROSA, Márcio Fernando Elias. Sinopses Jurídicas: Direito Administrativo. 3ª Edição. São Paulo: Saraiva, 2011. Sites consultados Data da consulta 26.06.2015 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8666cons.htm Data da consulta 27.06.2015 http://www.stf.jus.br/portal/cms/verTexto.asp? servico=jurisprudenciaSumula&pagina=sumula_401_500 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8666cons.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2004/lei/l11079.htm Data da consulta 29.06.2015: http://www.cursoaprovacao.com.br/pesquisa/Artigos/Contratos_Francisco_Chiuratto. pdf http://jus.com.br/artigos/32056/contratos-administrativos-em- especie#ixzz3gYh8mjNB
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