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Introducao_ao_Estudo_do_Direito_Carlos_Xavier "sem juridiquês" assista a vídeo aulas aqui https://www.youtube.com/channel/UCRJooxeIg3O29IDIcPZPaCg

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SUMÁRIO 
 
APRESENTAÇÃO ............................................................................................................................. 6 
1 ASPECTOS INTRODUTÓRIOS, BREVE PANORAMA HISTÓRICO E GRANDES SISTEMAS 
JURÍDICOS DO OCIDENTE .............................................................................................................. 8 
1.1 Em busca de um conceito ................................................................................................... 8 
1.2 Não confundir. Direito X Ciência do Direito ........................................................................ 9 
1.3 O Direito (quer dizer, a Ciência do Direito) é, realmente, uma ciência? ............................. 9 
1.4 Breve panorama histórico ................................................................................................. 10 
1.4.1 Antiguidade clássica ....................................................................................................... 11 
1.4.1.1 Grécia .......................................................................................................................... 11 
1.4.1.2 Roma ........................................................................................................................... 11 
1.4.1.3 Israel e cristianismo ..................................................................................................... 12 
1.4.2 Idade Média ................................................................................................................... 13 
1.4.2.1 Idade Moderna: Renascentismo, Reforma Protestante, e Iluminismo ....................... 14 
1.4.3 Idade Contemporânea ................................................................................................... 15 
1.4.3.1 Revolução Francesa e Estado Legislativo .................................................................... 15 
1.4.3.2 Uma evolução paralela. A experiência anglo-americana ............................................ 17 
1.4.3.3 Positivismo Jurídico ..................................................................................................... 18 
1.4.4 Estado Constitucional. Pós-positivismo ou positivismo crítico ...................................... 19 
1.4.4.1 Neoconstitucionalismo ................................................................................................ 20 
1.5 Grandes sistemas jurídicos do Ocidente. Civil law e common law ................................... 20 
1.5.1 Civil law .......................................................................................................................... 21 
1.5.2 Commom law ................................................................................................................. 22 
1.5.3 E o Brasil nessa história toda? ........................................................................................ 23 
1.6. Apêndice: Civil law e common law: quadro esquemático comparativo .......................... 25 
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS PARA A SEÇÃO 1 .................................................................... 25 
2 ESCOLAS DO PENSAMENTO JURÍDICO ..................................................................................... 28 
2.1 Jusnaturalismo (ou Direito Natural) .................................................................................. 28 
2.2 Contratualismo .................................................................................................................. 29 
2.3 Escola de Exegese .............................................................................................................. 30 
2.4 Historicismo Jurídico e orientação sociológica do Direito (ou Sociologismo Jurídico) ..... 30 
2.5 Positivismo Jurídico ........................................................................................................... 31 
 
 
 
2.5.1 Pós-Positivismo ou Positivismo Crítico........................................................................... 33 
2.5.2 Neoconstitucionalismo ................................................................................................... 34 
2.6 Direito e linguagem ........................................................................................................... 35 
2.7 Pensamento jurídico crítico e Direito alternativo ............................................................. 35 
2.8 Realismo jurídico ............................................................................................................... 36 
2.9 Libertarianismo ................................................................................................................. 36 
Apêndice (Seção 2): Escolas do pensamento jurídico em poucas palavras ............................ 37 
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS PARA A SEÇÃO 2 .................................................................... 38 
3 TEORIA DA NORMA JURÍDICA .................................................................................................. 40 
3.1 Introdução ......................................................................................................................... 40 
3.2 Estudo das Normas Jurídicas ............................................................................................. 41 
3.2.1 Princípios e Regras ......................................................................................................... 41 
3.2.2 Ideologia dinâmica da interpretação. Diferença entre texto e norma .......................... 42 
3.3 Definição de regra jurídica ................................................................................................ 43 
3.3.1 Definição de regra .......................................................................................................... 44 
3.3.1.1 Regras descritivas e regras de experiência ................................................................. 44 
3.3.1.2 Regras morais .............................................................................................................. 45 
3.3.1.3 Regras jurídicas ........................................................................................................... 45 
3.4 Sanção. Característica básica da regra jurídica ................................................................. 45 
3.5 Tipos de regras jurídicas .................................................................................................... 46 
3.6 Princípio geral de legalidade ............................................................................................. 47 
3.7 Estrutura da regra jurídica ................................................................................................ 48 
3.8 Aplicação da regra jurídica ................................................................................................ 49 
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS PARA A SEÇÃO 3 .................................................................... 50 
4 TEORIA DO ORDENAMENTO JURÍDICO .................................................................................... 51 
4.1 Introdução. Do estudo da norma jurídica ao estudo do ordenamento jurídico ............... 51 
4.2 Fontes do Direito ............................................................................................................... 51 
4.2.1 Fontes materiais e fontes formais .................................................................................. 51 
4.2.2 A lei enquanto fonte do Direito. Lei em sentido material e lei em sentido formal ....... 53 
4.2.2.1 Princípio geral de legalidade (artigo 5º, II, da CRFB) e lei em sentido material.......... 55 
4.2.2.2 Princípio da legalidade estrita (ou de reserva de lei) e lei em sentido formal ........... 55 
4.2.3 As chamadas “fontes subsidiárias do Direito”. Uma breve análise do artigo 4º do 
DecretoLei 4.657/1942 (“Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro”, ou a antiga “Lei 
de Introdução ao Código Civil” – LICC) .................................................................................... 56 
4.3 Construção escalonada do ordenamento jurídico ............................................................ 58 
 
 
 
4.3.1 A norma fundamental kelseniana .................................................................................. 59 
4.4 Coerência do ordenamento jurídico. Estudo dos critérios para supressão de antinomias
 ................................................................................................................................................. 60 
4.4.1 Critério hierárquico ........................................................................................................ 60 
4.4.2 Critério temporal ............................................................................................................ 60 
4.4.3 Critério da especialidade ................................................................................................ 61 
4.4.4 Conflito (ou tensão) entre princípios. O princípio da proporcionalidade ...................... 62 
4.4.5 Completude do ordenamento jurídico........................................................................... 63 
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS PARA A SEÇÃO 4 .................................................................... 65 
5 NOÇÕES COMPLEMENTARES SOBRE “TÉCNICA JURÍDICA” ..................................................... 67 
5.1 Direito objetivo e Direito subjetivo ................................................................................... 67 
5.2 Direito material e Direito processual ................................................................................ 68 
5.3 Hermenêutica (interpretação) jurídica ............................................................................. 69 
5.3.1 Relembrando a teoria contemporânea da interpretação jurídica – ideologia dinâmica – 
diferença entre texto e norma ................................................................................................ 69 
5.3.2 Diretrizes hermenêuticas (ou “regras de interpretação”) ............................................. 69 
5.3.3 Algumas noções de hermenêutica constitucional ......................................................... 70 
5.3.3.1 Interpretação de acordo com a Constituição .............................................................. 70 
5.3.3.2 Interpretação conforme à Constituição ...................................................................... 71 
5.3.3.3 Declaração de nulidade parcial sem redução de texto ............................................... 71 
5.3.3.4 Aplicação direta de um direito fundamental ao caso concreto .................................. 72 
5.4 Presunções (absoluta e relativa) e ficções jurídicas .......................................................... 72 
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS PARA A SEÇÃO 5 .................................................................... 73 
6 TEORIA DO FATO JURÍDICO ...................................................................................................... 74 
6.1 Introdução. Do mundo dos fatos ao mundo do Direito .................................................... 74 
6.2 Definição de fato jurídico .................................................................................................. 74 
6.3 Classificações dos fatos jurídicos ...................................................................................... 75 
6.3.1 Classificação quanto aos efeitos .................................................................................... 76 
6.3.2 Classificação quanto ao elemento central do suporte fático ......................................... 76 
6.4 Fato jurídico stricto sensu ................................................................................................. 78 
6.5 Ato-fato jurídico ................................................................................................................ 79 
6.5.1 Atos reais ou materiais ................................................................................................... 80 
6.5.2 Atos-fatos jurídicos indenizativos (lícitos e ilícitos) ........................................................ 80 
6.5.3 Atos-fatos jurídicos caducificantes ................................................................................ 81 
6.6 Atos jurídicos lato sensu (lícitos) ....................................................................................... 81 
 
 
 
6.6.1 Atos jurídicos stricto sensu ............................................................................................. 82 
6.6.2 Negócios jurídicos .......................................................................................................... 82 
6.7 Planos dos fatos jurídicos .................................................................................................. 83 
6.7.1 Plano da existência ......................................................................................................... 84 
6.7.2 Plano da validade ........................................................................................................... 84 
6.7.2.1 Nulidade relativa (ou anulabilidade) ........................................................................... 85 
6.7.2.2 Nulidade absoluta (ou nulidade de pleno direito) ...................................................... 85 
6.7.2.3 Tabela comparativa. Nulidade absoluta e nulidade relativa ....................................... 87 
6.7.3 Plano da eficácia ............................................................................................................. 87 
6.8 Ilicitude .............................................................................................................................. 88 
6.8.1 Uma primeira aproximação. Classificação dos atos ilícitos............................................ 88 
6.8.2 Uma segunda aproximação. A unicidade e os graus da ilicitude ................................... 89 
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS PARA A SEÇÃO 6 .................................................................... 92 
 
 
 
 
INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO “SEM JURIDIQUÊS” 
Carlos Eduardo Rangel Xavier 
 
 
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APRESENTAÇÃO 
 
Eu sou Carlos Eduardo Rangel Xavier, Procurador do Estado do Paraná, 
mestre em Direito pela Universidade Federal do Paraná, professor universitário 
e responsável pelos canais no YouTube “Direito Sem Juridiquês” e 
“Teodidatas”. 
Atendendo a pedidos e sugestões, a apostila que vinha sendo utilizada 
para minhas aulas de Introdução ao Direito foi completamente revisada, 
remodelada, e transformada num e-book, numa parceria com o Instituto 
Angelicum. 
A experiência como professor universitário e o sucesso do Direito Sem 
Juridiquês, no YouTube,1 contribuíram significativamente para o formato e o 
conteúdo deste e-book. Aos conteúdos ministrados em sala de aula foram 
acrescentados os temas tratados no canal, e o resultado é este que agora 
chega a suas mãos, num conteúdo totalmente reformulado. 
Nesse sentido, uma das grandes novidades é que ao longo de todo o 
conteúdo escrito você hiperlinks remetendo aos vídeos do canal, o que 
permitirá turbinar os seus estudos de maneira poderosa. Na verdade, além de 
servir como material escrito para estudo, o próprio e-book serve como espécie 
de índice para os mais de 50 vídeos que compõem a playlist de Introdução ao 
Direito do canal. Não tivesse o material sido todo revisado, só isso já justificaria 
o seu ineditismo e a sua utilidade. 
Como a linguagem pretende ser a mais simples possível (“sem 
juridiquês,” é claro), o públicoalvo deste e-book constitui-se de pessoas ligadas 
ou não ao Direito. Seu leitor pode ser um profissional da área jurídica (um 
“operador do Direito”, como chamamos), um estudante universitário, um 
“concurseiro”, ou mesmo qualquer pessoa que tenha curiosidade em estudar o 
Direito. 
Nessa perspectiva, este é um material introdutório. Em breve pretendo 
lançar um curso completo sobre história e filosofia do Direito, do qual este e-
book serve como prenúncio e vislumbre. 
 
1 Quando do lançamento deste e-book, o canal já havia superado os 56 mil inscritos! 
 
 
 
INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO “SEM JURIDIQUÊS” 
Carlos Eduardo Rangel Xavier 
 
 
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Por fim, registra-se que, para permitir uma maior dinâmica na consulta à 
bibliografia para aprofundamento dos estudos, as referências bibliográficas, 
também com hiperlinks, serão colocadas ao final de cada seção. 
Espero, sinceramente, que este e-book possa ser muito útil nos seus 
estudos para a Faculdade, na sua preparação para provas de concursos ou, 
simplesmente, para que você possa compreender um pouco melhor o estágio 
atual do nosso Direito. 
Bons estudos! 
 
Carlos Eduardo Rangel Xavier 
 
 
 
 
INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO “SEM JURIDIQUÊS” 
Carlos Eduardo Rangel Xavier 
 
 
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1 ASPECTOS INTRODUTÓRIOS, BREVE PANORAMA HISTÓRICO E 
GRANDES SISTEMAS JURÍDICOS DO OCIDENTE 
 
1.1 Em busca de um conceito 
 
O que é o Direito? O Direito é algo inerente à natureza humana (direito 
natural), ou o Direito é algo que depende de um ato de autoridade (direito 
positivo)? 
Essa é a grande pergunta a ser feita. Trata-se, nada mais, nada menos, 
da pergunta fundamental em termos de filosofia do Direito. Esta é uma 
pergunta tão antiga que ela pode ser encontrada, por exemplo, na tragédia 
grega Antígona, de Sófocles, já na antiguidade clássica. 
E, embora eu mesmo seja um jusnaturalista (alguém que defenda a 
existência de um direito natural), preciso esclarecer que o conceito de Direito 
que prevalece no meio acadêmico, no Brasil, hoje em dia, é um conceito de 
direito positivo. 
Assim, entende-se de forma mais ou menos consensual que o Direito é 
um conjunto de normas, impostas pelo Estado, cujo objetivo é regular o 
convívio social. 
 
Importante! 
Conceito de Direito 
(juspositivista): 
Conjunto de normas, impostas pelo Estado, 
cujo objetivo é regular o convívio social. 
 
Note que essa é a definição do Direito positivo. Poderíamos, se quisermos 
apresentar uma definição jusnaturalista de Direito, podemos, simplesmente, retirar a 
ideia de coerção estatal. Ou seja, o Direito natural é algo que não guarda qualquer 
relação com sua imposição pela parte do Estado. 
Nesse sentido, não haveria diferença entre o Direito e a moral – porque, 
numa perspectiva positivista, o que diferencia as regras jurídicas das regras 
morais é, exatamente, a sua imposição pelo Estado. 
 
 
 
 
 
INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO “SEM JURIDIQUÊS” 
Carlos Eduardo Rangel Xavier 
 
 
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1.2 Não confundir. Direito X Ciência do Direito 
 
 Já neste momento é importante fazer um esclarecimento básico, 
também decorrente da prevalência de uma concepção positivista no meio 
acadêmico brasileiro. O conceito apresentado é o conceito de Direito, enquanto 
fenômeno da sociedade humana. Este (o Direito) é objeto de estudo da Ciência 
do Direito. A Ciência do Direito é o que estudamos na Faculdade, ou num e-
book como este. 
 Por um fenômeno de linguagem chamado de metonímia, a Ciência do 
Direito é chamada, muitas vezes, pelo nome do seu próprio de estudo. Assim, 
não raro o termo Direito é empregado como sinônimo da expressão Ciência do 
Direito. 
 
1.3 O Direito (quer dizer, a Ciência do Direito) é, realmente, uma ciência? 
 
Essa pergunta já deu muito pano para a manga ao longo da história. 
Houve quem negasse o caráter científico do Direito a partir da constatação de 
que apenas em razão da caneta do legislador bibliotecas de livros jurídicos 
podem se tornar ultrapassadas. 
A afirmação não deixa de ser verdadeira. Contudo, a mesma palavra 
grega que é traduzida por “ciência” (gnosis) é também – na verdade, é melhor 
– traduzida por “conhecimento.” Assim, uma vez que é inegável ser possível a 
produção e o acúmulo de conhecimentos jurídicos, sob essa perspectiva o 
Direito pode, sim, ser considerado uma ciência. Alguns autores chamam isso 
de “experiência jurídica.” 
 
Importante! 
O Direito é uma ciência? Do ponto de vista da possibilidade de acúmulo 
de conhecimento, sim. 
 
Embora o Direito seja uma ciência humana, a tentativa de considerá-lo 
como uma ciência exata é o que está por trás do surgimento do Positivismo 
Jurídico. Este (o Positivismo Jurídico) foi a expressão, no Direito, do 
pensamento positivista, movimento mais amplo que dominou a mentalidade 
 
 
 
INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO “SEM JURIDIQUÊS” 
Carlos Eduardo Rangel Xavier 
 
 
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europeia durante o Século XIX, cuja premissa era exatamente tratar as ciências 
humanas como se fossem ciências naturais (ou exatas). 
O Positivismo Jurídico, enquanto metodologia científica, aplicou a forma 
de funcionamento própria das ciências exatas ao Direito, quer dizer, o método 
descritivo.2 De fato, esse foi um passo muito importante na evolução do 
pensamento jurídico. Contudo, o tratamento puramente descritivo do Direito 
(método positivista), acabou se confundindo com uma ideologia, identificada 
como “Direito livre de valor” (ideologia positivista). Em determinado momento 
da história, no entanto, essa ideologia não se tornou mais aceitável. Mas isso 
será considerado no momento certo. 
Por ora, é importante fixar que o positivismo jurídico, enquanto método 
científico, é descritivo; enquanto ideologia, trata o Direito como sendo livre de 
valor. 
 
1.4 Breve panorama histórico 
 
Uma abordagem histórica, ainda que superficial em razão de nossa 
limitação de espaço no momento, deve ser realizada, com o objetivo de 
extrairmos, dos períodos históricos considerados, algumas informações 
importantes para a compreensão, especialmente, das chamadas “Escolas do 
Pensamento Jurídico”, assunto de nossa próxima seção. 
A linha do tempo com a qual iremos trabalhar, assim, abrange, 
sumariamente, os seguintes períodos e/ou marcos: 
 
- Antiguidade Clássica (Grécia, Roma Israel e cristianismo); 
- Idade Média; 
- Idade Moderna; 
- Idade Contemporânea: Revolução Francesa, Estado de Direito/Estado 
Legislativo e Estado Constitucional. 
 
 
2 Toda ciência exata funciona a partir da simples observação e descrição de fatos do tipo: eu 
deixei cair o objeto X de uma altura Y e ele atingiu o chão em Z segundos (e a partir dessa 
observação se deduz uma fórmula matemática); ou, então, às X horas da noite eu apontei meu 
telescópio na direção Y e lá estava a constelação Z; e assim por diante. 
 
 
 
INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO “SEM JURIDIQUÊS” 
Carlos Eduardo Rangel Xavier 
 
 
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1.4.1 Antiguidade clássica 
 
1.4.1.1 Grécia 
 
Na Grécia antiga, o Direito era considerado, mais do que apenas o 
resultado da democracia direta experimentada na polis, como o fruto da razão 
(logos) humana. 
Era possível, assim, que uma lei editada pela polis contrariasse à razão 
e, dessa maneira, fosse considerada como contrária ao Direito. Essa 
compreensão de que o Direito é algo inerente à natureza das coisas é 
chamada de“Jusnaturalismo”. Fala-se, nessa perspectiva, de “Direito natural”, 
ou “lei natural”. 
 
1.4.1.2 Roma 
 
Na Roma antiga, as coisas já se passavam de forma diferente. Se os 
gregos eram marcados pela arte e pela filosofia, os romanos eram marcados 
pala força, pelo pragmatismo e pela organização política. 
Em Roma, podemos identificar uma distinção relevante, traduzida, nos 
dias atuais, entre direito público e direito privado. 
As “leis”, aprovadas pelo Senado romano (ou outros órgãos legislativos) 
em um período de aproximadamente 500 anos (cerca de 800 cujo nome foi 
preservado) tratavam, basicamente, de questões de direito público. Vale dizer, 
diziam respeito a questões de interesse do Estado, ou de como os cidadãos se 
relacionavam com o Estado. Das 800 leis mencionadas, apenas 25 são 
apontadas como tendo real importância para o direito privado. 
Isso porque as relações entre os particulares (“direito privado”) eram 
resolvidas por meio de fórmulas jurídicas indicadas pelos magistrados (juízes) 
para a solução dos casos concretos. Originalmente, a fonte do direito privado 
romano era o costume. Mas o costume, enquanto fonte do Direito, apenas 
pode ser revelado por meio das decisões judiciais. Pouco a pouco, a ideia do 
costume como fonte de direito foi sendo substituída pela ideia da decisão 
judicial como fonte de Direito. 
 
 
 
INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO “SEM JURIDIQUÊS” 
Carlos Eduardo Rangel Xavier 
 
 
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Essas fórmulas jurídicas indicadas pelos magistrados para a solução de 
casos concretos foram sendo paulatinamente compiladas, dando origem a um 
Direito romano “codificado” que foi muito importante no período histórico 
subsequente (a Idade Média).3 Assim, o direito privado romano era um direito 
de criação pretoriana (quer dizer, era criado pelos juízes). 
 
1.4.1.3 Israel e cristianismo 
 
Após a saída do povo de Israel do Egito, durante os 40 anos em que 
andaram errantes pelo deserto, o Senhor (Javé) entregou a lei a Moisés. Esta 
lei é encontrada nos livros de Êxodo, Levítico, Números e Deuteronômio. 
A lei mosaica é não apenas um código que regulamentava a vida civil do 
povo hebreu ou os sacrifícios que deveriam ser oferecidos a Deus pelo povo 
hebreu. Ela também contém um núcleo que revela a santidade de Deus, que 
pode ser identificado como “lei moral”. 
Na verdade, se pensarmos nas Escrituras como reveladoras de uma “lei 
moral” e, consequentemente, de um “direito natural” de origem divina, podemos 
falar em “Jusnaturalismo teológico”. 
Na perspectiva da Teologia cristã, o chamado de Israel e a entrega da lei 
mosaica têm um papel importante no processo de autorrevelação de Deus na 
história da humanidade. Mas o ponto culminante deste processo de revelação 
é a pessoa de Jesus Cristo. De acordo com o Evangelho segundo João, 
capítulo 1, versos 1 e 14, Cristo é o “Logos” (a “Razão”) de Deus que se fez 
homem. 
Numa perspectiva cristã (cristocêntrica, podemos dizer) a “Lei natural” 
coincide tanto com a vontade quanto com a razão de Deus. Essa era a 
abordagem de Agostinho de Hipona. Isso também se percebe em Tomás de 
Aquino, a partir da divisão que ele faz entre “Lei eterna” (somente conhecida 
por meio de revelação), “Lei natural” (possível de apreensão pelos homens por 
 
3 É importante não confundir esse Direito Romano “codificado,” que dizia respeito à coletânea 
de fórmulas extraídas de decisões judiciais, com os “Códigos” contemporâneos, que nada mais 
são do que leis de grande extensão (que pretendem tratar exaustivamente de determinado 
assunto). 
 
 
 
INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO “SEM JURIDIQUÊS” 
Carlos Eduardo Rangel Xavier 
 
 
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meio da razão) e de “Lei positiva” (o direito positivo aprovado pelos seres 
humanos). 
Na própria tradição cristã, a separação entre a vontade de Deus e a 
racionalidade só foi acontecer na transição da Idade Média para a Idade 
Moderna (sendo algo com que o principal pensador cristão deste período, 
Tomás de Aquino, já citado, já citado, jamais concordaria). Os responsáveis 
por esta transição, cada um a seu modo, foram o voluntarista Duns Escoto, o 
nominalista e empirista Guilherme de Occam (os dois primeiros ainda da 
Idade Média) e o racionalista Hugo Grócio (este já na Idade Moderna). 
 
1.4.2 Idade Média 
 
A Idade Média tem início com a queda do Império Romano no Ocidente 
(476 d.C.) e termina com a queda do Império Romano do Oriente (1453 d.C.). 
Desse período tão peculiar da história humana, os conceitos que nos 
interessam são os seguintes. 
Embora derrotados no Ocidente, os romanos deixaram o seu Direito 
como legado para os bárbaros que os conquistaram. O Direito Romano 
“codificado,” já mencionado, passou a ser a fonte primária do Direito na Europa 
medieval. Surgiram, então, comentaristas que estudavam o Direito Romano, 
fazendo comentários (também chamados de glosas). Esses comentaristas 
eram chamados “glosadores,” e essa foi a atividade que deu origem às 
primeiras Faculdades de Direito (especialmente na Itália). 
Outro aspecto em que os romanos não foram derrotados foi no religioso. 
Ao tempo da queda do Império ocidental, a Igreja Católica Romana começava 
a se consolidar enquanto instituição, e influenciou de forma bastante forte toda 
a civilização europeia ao longo da Idade Média. Desenvolveu-se o chamado 
“Direito Canônico” (Direito da igreja), com uma característica bastante peculiar, 
já que os dogmas do magistério da igreja e a doutrina da infalibilidade papal 
transformaram a vontade de Deus na vontade de uma instituição humana (a 
Igreja Católica Romana) e, particularmente de um homem (o bispo de Roma, o 
vigário – substituto – de Cristo). 
 
 
 
INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO “SEM JURIDIQUÊS” 
Carlos Eduardo Rangel Xavier 
 
 
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Esse foi o principal pano de fundo para que a vontade de Deus fosse 
desatrelada de uma perspectiva racional (aspecto já comentado 
anteriormente), uma vez que diversas atrocidades foram cometidas, ao longo 
da História, pela Igreja Romana. E se essa igreja, enquanto instituição, e por 
sua exclusiva autoridade, revelaria a vontade de Deus, logo a vontade de Deus 
poderia passar a ser considerada como em desacordo com a razão (o que 
contraria, como visto, o ensino de Agostinho). 
Por fim, o último aspecto a ser considerado acerca da Idade Média é o 
desenvolvimento do “absolutismo monárquico”. Todas as funções do Estado 
(que hoje identificamos como Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário), 
passaram a ficar concentrados em uma só pessoa, o Rei, cuja fonte de 
autoridade, inclusive, era considerada como sendo divina. 
 
1.4.2.1 Idade Moderna: Renascentismo, Reforma Protestante, e 
Iluminismo 
 
A Idade Moderna, que se seguiu ao período medieval, é marcada por 
três grandes movimentos: o Renascimento, a Reforma Protestante e o 
Iluminismo. 
O Renascimento foi um movimento, com cunho mais artístico e estético 
do que propriamente religioso ou filosófico, que objetivou um retorno aos 
padrões de estética da Antiguidade clássica. Isso se deu não somente na 
perspectiva das obras de arte, mas também do ponto de vista da literatura. 
Ou seja, houve uma grande valorização das línguas clássicas e das 
obras em seus originais. Este movimento de retorno às fontes clássicas é 
chamado de “humanismo” – e é muito importante não confundir o humanismo 
do Renascentismo com o “humanismo” do Iluminismo: são duas coisas 
bastante diferentes; duas formas bastante diferentes de “humanismo.” 
Esse “retorno às fontes” promovido pelo Renascimentofoi um grande 
facilitador da Reforma Protestante. O estudo da literatura patrística (autores 
cristãos pré-medievais) e o retorno às Escrituras originais, no hebraico e no 
grego, deram impulso a um movimento que permitiu, em pouco tempo, uma 
ruptura com a Igreja Romana. 
 
 
 
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Homens como Lutero e Calvino4 foram os responsáveis por uma 
ruptura teológica que levou a uma ruptura religiosa. 
Esta ruptura colocou a Europa num ambiente de maior liberdade. 
Liberdade, inclusive, para abandonar a Deus. Esse processo acabou ocorrendo 
naturalmente como ponto culminante de um movimento filosófico conhecido 
como Iluminismo (cuja proposta de revelação da luz interior pode ser facilmente 
reconduzida ao gnosticismo pagão). Agora, o “humanismo” iluminista pode ser 
considerado um “humanismo antropocentrista” (não mais Deus, mas o homem 
no centro). A ênfase do Iluminsmo no racionalismo (entenda-se bem, na 
racionalidade humana), introduz, a partir de seu triunfo político com a 
Revolução Francesa, a chamada Idade Contemporânea. 
 
1.4.3 Idade Contemporânea 
 
1.4.3.1 Revolução Francesa e Estado Legislativo 
 
O pano de fundo histórico por trás da Revolução Francesa, no entanto, é 
identificado com o crescimento das cidades (burgos) na Europa, e com o 
surgimento de uma nova classe, a burguesia. Esta (a burguesia), embora cada 
vez tivesse mais dinheiro, não desfrutava, na mesma medida de suas posses, 
de prestígio e poder. O poder permanecia concentrado nas mãos do Rei, e o 
prestígio dizia respeito, apenas, à sua Corte e ao Clero católico romano. 
O Iluminismo, então, foi a doutrina que justificou as aspirações de poder 
da burguesia. O que possibilitou a Revolução Francesa, no entanto, foi algo 
bem menos elevado: foi a fome do povo (“se eles não têm pão, que comam 
brioches”, dizia Maria Antonieta). 
 
4 Em Lutero (e, especialmente, em suas 95 teses contra a venda de indulgências), temos o 
grande motor, o grande impulso da Reforma Protestante. Lutero foi o provocador do 
rompimento definitivo (chamado de cisma) com a Igreja Católica Romana, embora esta sempre 
tenha experimentado, ao longo de sua história anterior, movimentos de resistência, 
fundamentados na autoridade exclusiva das Escrituras. Calvino, por sua vez, é o grande 
pensador da Reforma, e suas Institutas (“Instituições da Religião Cristã”) são consideradas, por 
muitos, os escritos mais relevantes do Cristianismo desde a era apostólica. Seu sistema de 
pensamento foi assim resumido por seus seguidores posteriores (chamados de “calvinistas”): 
depravação total do gênero humano; eleição incondicional; expiação limitada; graça irresistível; 
e perseverança dos santos. 
 
 
 
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Uma vez deposto o Antigo Regime, foi necessário estruturar um novo. 
Como o que caracterizava o regime deposto era a concentração de todos os 
poderes do Estado nas mãos de uma única pessoa (o monarca), o novo regime 
foi marcado pelo princípio da separação de poderes, idealizado por homens 
como Montesquieu e Rousseau alguns anos antes. 
E essa separação de poderes era uma separação estrita: apenas o 
Poder Legislativo (composto pelos representantes do povo) pode editar leis; ao 
Poder Executivo incumbe dar cumprimento às leis editadas pelo Legislativo e 
ao Poder Judiciário, aplicá-las diante de conflitos individuais. 
A partir da Revolução Francesa, surge o que passou a ser considerado 
como Estado de Direito, ou, mais precisamente, “Estado Legislativo”. A fonte 
primária (para não dizer exclusiva) do Direito é identificada na lei, e aos juízes 
considerou-se, inicialmente, vedada inclusive a atividade de interpretação da lei 
(modelo que se verificou impossível na prática). Surge, assim, na Europa 
continental, a doutrina da “Supremacia do Parlamento”, ou simplesmente, 
supremacia da lei. 
O juiz, assim, foi chamado por Montesquieu de “boca da lei” e o poder 
de julgar, segundo o mesmo autor, foi descrito como um “poder nulo”. 
 É necessário, ainda, compreender as origens históricas e sociais dessa 
forma peculiar de doutrina. Ocorre que os juízes na França do Século XVIII 
eram comprometidos com o Antigo Regime, e o Poder Judiciário, assim, era 
um corpo normalmente manchado pela corrupção. Montesquieu sabia bem 
disso (ele mesmo foi um juiz). Assim, a forma drástica como tratou os juízes 
tem motivos outros (ideológicos) que não apenas a simples coerência 
científica. 
Como fruto da arrogância própria do homem, especialmente ressaltada 
num período de mudanças tão abruptas (inclusive marcando o início da 
predominância do ateísmo e do agnosticismo no pensamento ocidental), e com 
base na doutrina da supremacia do Poder Legislativo, iniciou-se, na Europa 
continental, um verdadeiro “esforço de codificação” (do qual os muitos 
“Códigos” que temos até hoje, são herdeiros). O mais conhecido fruto deste 
 
 
 
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esforço é o Código de Napoleão, de 1804, no qual grande parte dos institutos 
do Direito Privado romano foram transpostos à lei. 
Embora o sistema de tripartição de poderes, enquanto tal, tenha 
sobrevivido até hoje, as “aspirações democráticas” do Iluminismo logo se 
mostraram falaciosas. Além do muito sangue, inclusive dos próprios iluministas, 
derramado nas guilhotinas francesas (mostrando que a igualdade era 
defendida como valor supremo, mas a vida, não necessariamente...), a 
Revolução foi logo sucedida pela ascensão de um general ao poder (Napoleão 
Bonaparte). 
 
1.4.3.2 Uma evolução paralela. A experiência anglo-americana 
 
Toda a tensão que eclodiu na França dando causa à Revolução não foi 
percebida na experiência anglo-americana. 
Em primeiro lugar porque na Inglaterra, a monarquia apenas se 
sustentou, ao longo da história, a partir de diversas concessões feitas aos 
nobres ingleses, mantendo o poder de forma mais estável. A famosa Magna 
Charta, apontada como um dos precursores históricos dos direitos 
fundamentais contemporâneos, data de 1215. Dela se extrai, dentre outras, 
uma famosa regra (no taxation without representation) que demonstra a 
concessão de força aos parlamentares. 
Tanto é assim que Montesquieu, embora francês, deduziu sua teoria da 
separação de poderes a partir da observação da experiência inglesa. A 
diferença é que, na Inglaterra, a evolução das atividades desenvolvidas pelos 
poderes do Estado foi se dando de forma mais natural, culminando na ideia de 
Rule of Law (“Império do Direito”) já no Século XVII, ao passo que na França, 
foi resultado abrupto da Revolução. 
Em segundo lugar, a experiência dos Estados Unidos consolidou, 
também de forma mais natural, uma república democrática muito mais exitosa 
do que aquela brevemente verificada na França após a Revolução. Isso foi algo 
tão perturbador para os franceses que um deles, Alexis de Tocqueville, foi 
para os Estados Unidos estudar o sistema de governo de lá, escrevendo um 
famoso livro intitulado “Da Democracia na América”. 
 
 
 
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Em resumo, a democracia nos Estados Unidos foi mais exitosa do que a 
francesa (pós-Revolução) porque teve seu embrião na organização das 13 
colônias,5 onde, no início, algo muito próximo da democracia direta foi 
experimentado. Com o passar dos anos, as colôniastiveram de se unir contra a 
Inglaterra, a fim de tornarem-se independentes, e editaram uma Constituição 
própria. Essa experiência de autogoverno e de resistência experimentada pelos 
norte-americanos, formou a base sólida da democracia nos Estados Unidos. 
Na base da experiência americana há, ainda, o judicial review, quer 
dizer, a possibilidade de que o Poder Judiciário controle o conteúdo das leis a 
partir da verificação da sua compatibilidade com a Constituição (o que 
chamamos de controle de constitucionalidade; mais especificamente, de 
controle difuso de constitucionalidade). 
 
1.4.3.3 Positivismo Jurídico 
 
Cerca de um século após a Revolução Francesa, desenvolveu-se, na 
Europa, a doutrina que conhecemos como Positivismo Jurídico, cujo objetivo 
era compreender a Ciência do Direito apenas em uma perspectiva descritiva. 
Como já mencionado, o Positivismo Jurídico é apenas a expressão de 
um movimento mais amplo, chamado de Positivismo, cuja premissa era a de 
não haver diferença entre as ciências naturais e as humanas, devendo estas 
últimas, assim, ser tratadas de forma objetiva. 
Hans Kelsen, em sua “Teoria Pura do Direito,” proclama a ideologia do 
“Direito livre de valor.” Isso significava que o Direito deveria ser estudado de 
forma isenta, analítica e descritiva, sem a interferência de qualquer outro ramo 
do conhecimento humano: sem influência da política, da sociologia, da 
economia, da história, da moral, da religião e, até mesmo, da justiça. 
O positivismo jurídico apenas reforça o princípio da “supremacia da lei”, 
entendendo-se ser vedado aos juízes, nesse contexto, inovar na ordem jurídica 
(criar o Direito). 
 
5 O começo da colonização amerciana, especialmente no Nordeste dos Estados Unidos, foi 
marcado pela presença dos puritanos, protestantes calvinistas que objetivavam uma Reforma 
radical na Igreja da Inglaterra e que, exatamente por isso, foram expulsos de sua terra natal, 
buscando refazer sua vida na América. 
 
 
 
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Nesse momento, a ideia de um “Direito Natural” derivado da razão ou da 
vontade divina já havia sido completamente abandonada. Direito seria o fruto 
do resultado da atividade do Poder Legislativo, em princípio sem qualquer 
forma de controle de conteúdo (o controle de constitucionalidade desenvolvido 
por Kelsen, como veremos, é, em linha de princípio, apenas um controle de 
constitucionalidade formal). 
 
1.4.4 Estado Constitucional. Pós-positivismo ou positivismo crítico 
 
É bem verdade que a Constituição tinha sua importância no Estado 
Legislativo. Na própria “Teoria Pura do Direito,” Kelsen afirma que a 
Constituição funciona como base do ordenamento jurídico. Todas as leis 
infraconstitucionais retiram sua validade das normas constitucionais. 
 Esse papel, no entanto, era apenas formal. Ou seja, bastava que as leis 
fossem editadas de acordo com o procedimento previsto na Constituição 
(procedimento legislativo) e que o legislador infraconstitucional atuasse dentro 
da esfera de competência delegada pela Constituição. Esta (a Constituição) 
tinha um papel muito pouco importante para o controle de conteúdo da lei. 
 Podemos afirmar, assim, que o controle de constitucionalidade 
desenvolvido no Estado Legislativo é um controle de constitucionalidade 
essencialmente formal. 
 A II Grande Guerra e, especialmente, as atrocidades cometidas pela 
Alemanha nazista, no entanto, levaram a comunidade jurídica a repensar essas 
ideias. 
 Isso porque não seria possível admitir que fossem indiferentes ao Direito 
(como se conclui a partir do Positivismo Jurídico clássico) os atos praticados 
pelos nazistas, já que estes estavam amparados em normas jurídicas 
validamente editadas (quer dizer, válidas do ponto de vista meramente formal). 
 Passou-se a utilizar a Constituição, assim, para controlar o conteúdo da 
lei (controle de constitucionalidade material). Inserindo-se valores de justiça 
 
 
 
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material na Constituição (aos quais chamamos de direitos fundamentais)6 
passa a ser possível realizar esse controle do conteúdo da lei. O Direito deixa 
de ser, como queria a proposta positivista inicial, “livre de valor”. Os valores 
com os quais o Direito vai dialogar, no entanto, são aqueles expressamente 
previstos na Constituição. Este é o chamado Estado Constitucional, em 
contraposição ao Estado Legislativo. 
Como influência do Estado Constitucional, desenvolve-se, na ciência do 
Direito, aquilo que hoje é chamado de Pós-Positivismo ou de Positivismo 
Crítico. Positivismo porque ainda depende de produção legislativa do Estado, 
ainda que, na base dessa produção, tenha-se a Constituição como forma de 
controle material (e não apenas formal) do conteúdo das leis. Pós, ou crítico, 
porque não considera mais o Direito como sendo “livre de valor”, mas encontra 
na Constituição7 a fonte para controle, inclusive, material, da lei. 
 
1.4.4.1 Neoconstitucionalismo 
 
 Mas isso não é só. 
 O grande desafio da atualidade não é apenas utilizar os direitos 
fundamentais como normas que permitem o controle de conteúdo da lei. Os 
objetivos do Estado, atualmente, dizem respeito a dar efetividade e concretude 
aos direitos fundamentais (e isso mesmo independentemente da atividade 
legislativa, se esta se demonstrar insuficiente). 
 A essa nova configuração do Estado, que tem por objetivo levar os 
direitos fundamentais a sério, alguns autores denominam 
Neoconstitucionalismo. 
 
1.5 Grandes sistemas jurídicos do Ocidente. Civil law e common law 
 
 
6 Os mesmos direitos, em essência, consagrados na ordem internacional, são chamados de 
direitos humanos. A diferença entre uns (direitos fundamentais) e outros (direitos humanos) é 
dada pelo que se chama de critério da concreção positiva: direitos fundamentais são 
positivados na Constituição (ordem interna) e direitos humanos são positivados em tratados 
internacionais (ordem internacional). 
7 Ou nos tratados internacionais de direitos humanos, conforme nota de rodapé anterior. 
 
 
 
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Para encerrar esta seção, precisamos considerar os dois grandes 
sistemas jurídicos do Ocidente: o civil law e o common law. 
 
1.5.1 Civil law 
 
O civil law é identificado com o sistema jurídico da Europa continental. 
Os países da América Latina, colonizados que foram por espanhóis e 
portugueses, são também incluídos nessa tradição. 
Nos sistemas de civil law, a lei (enquanto resultado da atividade do 
Parlamento) exerce papel central no rol das fontes do Direito. A lei é 
considerada, na tradição continental, como a principal fonte do Direito. A 
separação de poderes, inspirada pelo ideal da Revolução Francesa, é mais 
acentuada, podendo ser chamada de separação de poderes estrita. Ou seja, 
causa estranheza ao jurista da tradição de civil law qualquer tipo de 
possibilidade de interferência de um poder na atividade do outro. Para o que 
nos interessa, o Poder Judiciário não pode ter, nessa perspectiva, funções 
legislativas. 
Por isso, a tradição da Europa continental entendeu que a função de 
controlar a constitucionalidade das leis não pertencia ao Poder Judiciário. O 
controle de constitucionalidade, assim, nesses países, é realizado por meio de 
um sistema concentrado, mediante o ajuizamentode ação direta, e por um 
órgão posicionado fora do Poder Judiciário (o Tribunal Constitucional). Do 
ponto de vista do Poder Judiciário, a doutrina da supremacia da Constituição 
convive com o princípio da supremacia da lei, uma vez que nenhum juiz ou 
tribunal (exceto a Corte Constitucional) tem poderes para negar aplicação a 
qualquer lei com base em sua inconstitucionalidade. Esse é o sistema de 
controle concentrado de constitucionalidade, segundo o qual apenas um órgão 
especial (a Corte Constitucional) pode afirmar, de forma concentrada, que uma 
lei contraria a Constituição. E a decisão desse órgão especial (o Tribunal 
Constitucional), tem “força de lei”. 
Por outro lado, a atividade de interpretação das leis, sem a qual é 
impossível que elas sejam aplicadas, desenvolvida pelo Poder Judiciário, foi 
compreendida como sendo meramente declaratória do sentido subjacente ao 
 
 
 
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texto legal (o que é chamado de ideologia estática). Por isso, a tradição de civil 
law sempre compreendeu que a segurança jurídica (estabilidade e 
previsibilidade do Direito) seria encontrada no exato texto da lei. 
A regra do stare decisis (segundo a qual os precedentes dos tribunais 
são considerados fontes primárias do Direito, dotados de eficácia vinculante) 
foi, também por isso, historicamente rejeitada. No que diz respeito à 
estabilidade dos pronunciamentos judiciais, a tradição continental considera o 
conceito de jurisprudência (decisões reiteradas dos tribunais sobre 
determinadas situações) como sendo dotado historicamente, apenas, de 
eficácia persuasiva, o que é condizente com a ideologia estática de 
interpretação, já mencionada. 
 
1.5.2 Commom law 
 
O sistema de common law (identificado, basicamente, com a Grã-
Bretanha e suas colônias históricas, dentre as quais, para o que nos interessa, 
pelo desenvolvimento do controle difuso de constitucionalidade, exerce papel 
de maior destaque os Estados Unidos), por sua vez, está centrado, 
historicamente, no costume como fonte principal do Direito (ideia assimilada do 
Direito romano pela civilização britânica em seus primórdios). 
A revelação do costume, no entanto, especialmente quando há uma 
controvérsia entre particulares, depende de uma decisão judicial. Assim, no 
sistema da common law, uma vez adotada uma decisão sobre um determinado 
caso, o conteúdo da decisão fica valendo como regra para o julgamento de 
casos similares (treat like cases alike). Por isso, os precedentes judiciais, neste 
sistema são dotados de eficácia vinculante, identificada na expressão latina 
stare decisis et non quieta mobile (“está decidido e não mexa no que está 
quieto”), ou, simplesmente, stare decisis. 
O precedente figura nessa tradição, portanto, como fonte primária do 
Direito. E, mais do que isso, a segurança jurídica é encontrada na observância 
dos precedentes. 
 
 
 
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Mas isso não é só. É preciso considerar, também, a peculiar noção de 
controle de constitucionalidade desenvolvida nos Estados Unidos desde o final 
do Século XVIII e o início do Século XIX. 
Nos Federalist Papers (coletânea de artigos escritos por Jay, Hamilton e 
Madison, dirigidos ao povo do Estado de Nova Iorque, a fim de defender o texto 
constitucional que viria a ser ratificado em 1787) é possível encontrar uma 
noção de separação de poderes um tanto diferente daquela desenvolvida na 
Europa continental. A separação de poderes norte-americana baseou-se em 
um mecanismo chamado de sistema de freios e contrapesos. A base deste 
sistema está na ideia de que os homens são corruptos por natureza e que, 
portanto, o governo precisa de autocontrole. Esse autocontrole é verificado a 
partir de alguma forma de interferência de cada um dos poderes sobre o outro. 
Essa interferência culmina com o controle de constitucionalidade das leis (lá 
chamado de judicial review), naquela nação uma atividade conferida ao Poder 
Judiciário.8 
A doutrina do judicial review foi aceita pela Suprema Corte logo no início 
da República estadunidense (mais precisamente, em 1803, no célebre caso 
Marbury vs. Madison). Nasceu, assim, o sistema de controle difuso de 
constitucionalidade, segundo o qual todo e qualquer juiz e tribunal pode 
controlar a compatibilidade de uma lei com a Constituição. 
A estabilidade do sistema de controle difuso de constitucionalidade é 
dada pela regra do stare decisis, ou seja, por um sistema de precedentes, no 
topo do qual figura a Suprema Corte, guardiã máxima da Constituição. 
 
1.5.3 E o Brasil nessa história toda? 
 
O Brasil ocupa uma posição muito peculiar nesse quadro todo. 
Nossa cultura é, inegavelmente, uma cultura de apego à lei escrita, fruto 
da atividade do Parlamento, o que é uma clara expressão de nossa 
mentalidade lusitana. Em nossas cabeças, portanto, operam os princípios da 
 
8 O que é bastante diferente da tradição da Europa continental, reforça-se, na qual o Poder 
Judiciário não pode controlar a constitucionalidade das leis (que realiza esta atividade, lá, é são 
os “Tribunais Constitucionais,” órgãos que, embora tenham nomes de tribunal, não integram a 
estrutura do Poder Judiciário. 
 
 
 
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supremacia da lei e de uma nítida divisão de poderes. O stare decisis, 
exatamente por isso, sempre foi culturalmente rejeitado entre nós. 
No entanto, desde a proclamação da República, nossa ordem 
constitucional consagra um sistema de freios e contrapesos (muito mais do que 
uma separação de poderes estanque) no qual se destaca um controle difuso de 
constitucionalidade (à semelhança do americano). 
Historicamente nunca aceitamos, não é demais reiterar, a regra do stare 
decisis, o que fez com que o modelo de controle difuso, entre nós, sempre 
gerasse insegurança jurídica (o que teria sido facilmente resolvido se 
aceitássemos a eficácia vinculante das decisões do STF em recurso 
extraordinário, o que já parece ser um caminho sem volta diante da disciplina 
legal da “repercussão geral”). Por isso, inclusive, desenvolveu-se uma 
esdrúxula regra segundo a qual incumbia ao Senado suspender a execução de 
uma lei declarada, pelo STF, inconstitucional (regra que hoje está no artigo 52, 
X, da Constituição). 
No entanto – e nossa experiência bem revela isso –, um modelo de 
controle difuso de constitucionalidade (em que todo juiz e tribunal pode deixar 
de aplicar a lei por contrariar a Constituição) sem adesão à regra do stare 
decisis é fonte de grave insegurança jurídica (ou seja, não é possível qualquer 
previsibilidade diante do Direito). 
Ao lado do controle difuso, temos também o controle concentrado de 
constitucionalidade, em um sistema misto. O controle concentrado, no entanto, 
historicamente só passou a ter mais importância a partir da EC 3/1993 (mas 
isso é assunto para a matéria de Direito Constitucional). 
O importante destacar disso tudo é que o modelo de controle difuso de 
constitucionalidade, existente em nosso País há mais de um século, reclama a 
força obrigatória dos precedentes do STF, o que, no entanto, conflita com a 
mentalidade de civil law na qual estamos inseridos. Esse é um dos grandes 
temas do Direito brasileiro na atualidade, no qual não se discute apenas a 
vinculação a precedentes do STF, mas também a precedentes do STJ. O Novo 
Código de Processo Civil (com entrada em vigorem março de 2016) reforça 
esta discussão. 
 
 
 
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1.6. Apêndice: Civil law e common law: quadro esquemático comparativo 
 
Civil law Common law 
Tradição europeia continental (e 
América Latina) 
Tradição anglo-americana 
Fonte primária do Direito: lei escrita Fonte primária do Direito: costume, 
revelado nas decisões judiciais 
Separação de poderes nítida 
(estanque) e supremacia da lei 
Sistema de freios e contrapesos e 
supremacia da Constituição (EUA) 
Ausência de aceitação cultural aos 
precedentes judicias como fonte 
primária do Direito 
Precedentes judiciais como fonte 
primária do Direito (stare decisis) 
Segurança jurídica encontrada no 
texto da lei 
Segurança jurídica encontrada nos 
precedentes 
Controle concentrado de 
constitucionalidade (Tribunal 
Constitucional fora do Poder 
Judiciário; suas decisões têm “força 
de lei”) 
Controle difuso de 
Constitucionalidade (todo e qualquer 
juiz e tribunal pode controlar a 
constitucionalidade da lei) 
 E o Brasil? 
Mentalidade de civil law Sistema misto de controle de 
constitucionalidade 
Ausência de aceitação cultural à regra 
do stare decisis 
Necessidade do stare decisis em 
decorrência do controle difuso, sob 
pena de grave insegurança jurídica 
Estágio atual: aceitação de eficácia vinculante aos precedentes do Supremo 
em controle difuso, e consideração de um sistema mais amplo de 
precedentes, especialmente a partir da entrada em vigor do Novo Código de 
Processo Civil 
 
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS PARA A SEÇÃO 1 
 
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Introdução ao Direito. 
BASTIAT. Frédéric. A Lei. 
BORGES, Walter Luís S. Introdução ao Direito (e-book kindle). 
CAPPELLETTI, Mauro. O Controle Judicial de Constitucionalidade das Leis 
no Direito Comparado. 
CASTRO, Flávia Lages de. História do Direito Geral e do Brasil. 
 
 
 
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CICCO, Cláudio de. História do Direito e do Pensamento Jurídico. 
DAVID, René. Os Grandes Sistemas de Direito Contemporâneo. 
______. O Direito Inglês. 
FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Introdução ao Estudo do Direito. 
FINNIS, John. Direito Natural em Tomás de Aquino. 
GARCIA, Gustavo Filipe. Introdução ao Estudo do Direito. 
GUSMÃO, Paulo Dourado de. Introdução ao Estudo do Direito. 
KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 
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______, Cristianismo Puro e Simples. 
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Processo Civil. 
______, SARLET, Ingo W. e MITIDIERO, Daniel. Curso de Direito 
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MARKY, Thomas. Curso Elementar de Direito Romano. 
MASCARO, Alysson Leandro. Introdução ao Estudo do Direito. 
MCGRATH, Alister. Teologia Sistemática, Histórica e Filosófica. 
MONTESQUIEU, Charles-Louis. Do Espírito das Leis. 
MORRISION, Wayne. Filosofia do Direito: dos gregos aos pós-modernos. 
NADER, Paulo. Introdução ao Estudo do Direito. 
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Fracasso do Arbítrio. 
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à Idade Contemporânea. 
SÓFOCLES. Antígona. 
TOCQUEVILLE, Alexis. Da Democracia na América. 
WIEACKER, Franz. História do Direito Privado Moderno. 
WOLKMER. Antônio Carlos. Fundamentos de História do Direito. 
XAVIER, Carlos Eduardo Rangel. Reclamação Constitucional e 
Precedentes Judiciais. 
 
 
 
 
 
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2 ESCOLAS DO PENSAMENTO JURÍDICO 
 
 A expressão “escolas do pensamento jurídico” designa formas 
específicas de abordagem do Direito (fenômeno jurídico) circunscritas a 
determinados períodos do tempo e do espaço, ora com maior, ora com menor 
abrangência. Embora as apresentemos em uma perspectiva mais ou menos 
estanque (quer dizer, estudando, metodicamente, uma escola de cada vez), as 
concepções acerca do Direito construídas em determinados períodos históricos 
acabam influenciando aquelas desenvolvidas em períodos posteriores, o 
mesmo valendo para a influência de um país, região ou continente sobre outro. 
Em outras palavras, por vezes uma “escola do pensamento jurídico” serve de 
base para outra, que se apresenta como um desenvolvimento posterior seu 
(por exemplo, o Contratualismo é pressuposto teórico do Juspositivismo), ao 
passo que, em outros momentos, a consideração do pano de fundo histórico 
permite facilmente identificar o porquê da alteração de um modelo para o outro 
(como no caso da transição da escola dos glosadores para a de exegese, 
tendo por pano de fundo a superação do absolutismo monárquico pelo Estado 
Legislativo). Também por isso a visualização do panorama histórico, 
anteriormente desenvolvido, é importante, servindo de base para o estudo que 
passamos a realizar. 
 
2.1 Jusnaturalismo (ou Direito Natural) 
 
O Jusnaturalismo (ou Direito natural) é a escola de pensamento jurídico 
que compreende que, independentemente de um fenômeno formal de 
expressão legislativa (lei), existe um Direito, que lhe é superior (Direito Natural, 
ou “lei natural”). 
O Direito natural pode ser encontrado, basicamente, em duas fontes: a 
razão (logos) ou a vontade divina. A razão como fonte do Direito natural pode 
ser encontrada na cultura grega clássica, ao passo que a ideia da vontade de 
Deus como expressão do Direito natural é, introduzida, notoriamente, pela 
cosmovisão cristã. No entanto, é importante reforçar que, para importantes 
 
 
 
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pensadores cristãos do passado, não havia qualquer incompatibilidade entre as 
ideias de vontade e de razão de Deus. 
Para os jusnaturalistas, sempre que a lei (formal, escrita) contrariar ao 
Direito natural, prevalece este sobre aquela. 
O Jusnaturalismo é importante, ainda, para compreender o papel 
desempenhado pelos glosadores ao longo da Idade Média. Relembre-se que a 
função destes (glosadores) era realizar anotações marginais (glosas) ao Direito 
romano codificado, adaptando-o à realidade da época e, assim, operando uma 
espécie de “revelação racional do Direito”. Na Idade Média, portanto, 
especialmente no período que antecedeu a consolidação do Absolutismo 
Monárquico (momento a partir do qual a vontade do Rei começou a valer com 
força absoluta), o Jusnaturalismo encontrou uma expressão muito forte na 
escola dos glosadores. 
 
2.2 Contratualismo 
 
O Contratualismo surgiu no Século XVII, a partir dos ensinamentos de 
Hobbes e Locke na Inglaterra, sendo posteriormente desenvolvido na França 
por Rousseau. 
Trata-se de um modelo teórico que se concentra na transição do “estado 
de natureza” (hipotético e pressuposto, jamais comprovado por ninguém, 
embora fosse admissível como possível por Locke) parao “estado civil” ou 
“estado de sociedade.” Nessa transição, os contratualistas compreendem que 
os homens cedem parcela de sua soberania individual para o Estado. O direito 
natural preponderante no estado de natureza e a configuração do estado civil é 
diferente para cada um destes autores, é importante reforçar. 
Assim, as bases do Estado moderno são explicadas a partir do “contrato 
social”. 
E embora a teorização do contrato social tenha já mais de três séculos 
de história, há importantes pensadores contemporâneos que são considerados 
neocontratualistas. O mais destacado destes é o americano John Rawls, que 
tem em sua concepção de justiça como “jogo limpo” (fairness) e, 
 
 
 
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especialmente, no modelo teórico do “véu da ignorância” uma releitura do 
Contratualismo clássico. 
 
2.3 Escola de Exegese 
 
Como decorrência da transição do Absolutismo monárquico para o 
Estado Legislativo, a função dos próprios juristas passou a ser reconsiderada. 
O trabalho dos glosadores, pelo qual se operava uma espécie de revelação 
racional do Direito, deixou de ter qualquer sentido lógico. A fonte primária do 
Direito passou a ser o resultado da atividade do Poder Legislativo (a lei em seu 
aspecto formal). Aos juristas, assim, incumbia apenas a atividade de interpretar 
os textos legais, sem possibilidade de qualquer inovação. Essa forma de ver o 
Direito é chamada de “Escola de Exegese” (exegese significa interpretação). 
Por trás da chamada escola da exegese tem-se o que hoje se denomina 
“ideologia estática da interpretação,” segundo a qual o intérprete não exerce 
atividade criativa, incumbindo-lhe apenas revelar o sentido que se encontra 
subjacente ao texto legal (atividade meramente declaratória, portanto). 
 
2.4 Historicismo Jurídico e orientação sociológica do Direito (ou 
Sociologismo Jurídico) 
 
Embora a Escola de Exegese tenha sido a corrente de pensamento 
jurídico que preponderou na Europa continental após a Revolução Francesa 
(desembocando no positivismo jurídico, objeto do tópico seguinte), duas 
escolas que se desenvolveram no mesmo período (Século XIX), merecem 
referência. 
A primeira é o Historicismo Jurídico, expressão, voltada ao Direito, de 
uma escola de pensamento mais amplo, chamada de Historicismo. O mais 
conhecido pensador do Historicismo é Karl Marx. 
Os fundamentos do Historicismo (facilmente identificados na obra de 
Marx) são o materialismo e o determinismo antimetafísico. Materialismo por 
considerar a matéria como a essência de tudo (o que leva a uma concepção 
 
 
 
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antimetafísica) e determinismo por considerar que há uma evolução natural se 
desenvolvendo na sociedade. No pensamento marxista, em especial, esta 
evolução desembocaria no socialismo, como superação do capitalismo. 
A aplicação dessa forma de pensar ao Direito (Historicismo Jurídico) 
considera que o Direito é um fenômeno social, de surgimento espontâneo, 
identificando-se sua fonte primordial no costume. Na perspectiva do historicista, 
portanto, primeiro vem o costume para, depois, vir a lei. O costume equivaleria 
ao “Direito pressuposto”, ao passo que a lei seria o “Direito posto” (essa 
terminologia, inclusive, dá nome a uma célebre obra do jurista brasileiro Eros 
Roberto Grau, ex-Ministro do STF). 
Para o Historicismo Jurídico, portanto, é mais importante o estudo do 
costume do que da lei, e esta (a lei) deve ser compreendida a partir daquele 
(costume). O principal representante dessa escola foi Savigny. 
Uma abordagem um pouco parecida é encontrada na chamada 
Orientação Sociológica do Direito (ou, simplesmente, Sociologismo Jurídico). 
Essa escola do pensamento jurídico também compreende o Direito como 
“fenômeno social” e, portanto, tem por objetivo aplicar a metodologia da 
Sociologia ao Direito. Como consequência dessa forma de abordagem, tem-se 
a consideração da “experiência jurídica” que brota de diversos grupos sociais 
(o que se chama de pluralismo jurídico). Expressão bem viva do pluralismo 
jurídico é encontrada, especialmente, no Direito Coletivo do Trabalho, em que a 
negociação coletiva de sindicatos de empregados com empresas ou com 
sindicatos de empregadores dá origem a regras que são consideradas 
impositivas para a regulação da categoria respectiva. 
 
2.5 Positivismo Jurídico 
 
Sem dúvida, em razão da forte influência do ideário da Revolução 
Francesa sobre a Europa continental, a escola do pensamento jurídico que lá 
preponderou a partir do final do Século XIX e início do Século XX é aquela 
chamada de Positivismo Jurídico. Como já mencionado, o Positivismo Jurídico 
é apenas um braço específico de um movimento mais amplo, chamado de 
 
 
 
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Positivismo, cujo objetivo primordial era aplicar às ciências sociais a 
metodologia das ciências exatas (o método descritivo). 
Essa ideologia mais ampla encontrou uma expressão específica no 
Direito, e casou muito bem com o princípio da supremacia da lei, desenvolvido 
após a Revolução Francesa. Assim, a ordem jurídica, para o Positivismo 
Jurídico, passa a ser identificada com o sistema legislativo editado pelo 
Parlamento, e a atividade do jurista consiste em, simplesmente, descrever o 
Direito. 
A partir dessa forma de pensar é que Hans Kelsen desenvolve a sua 
“Teoria Pura do Direito.” Nesta obra, o Direito é visto como um fenômeno de 
expressão normativa (atividade desempenhada pelo Poder Legislativo) que se 
estrutura a partir de uma construção escalonada. Normas de hierarquia 
superior delegam competência para normas de hierarquia inferior, que têm de 
ser editadas, por sua vez, dentro do limite dessa delegação. 
A norma que se encontra no ápice da pirâmide normativa é a 
Constituição. As leis infraconstitucionais retiram seu fundamento de validade 
das normas constitucionais, e os atos infralegais (decretos, portarias, 
resoluções, e assim por diante, observando-se, também quanto a estes, uma 
escala hierárquica) retiram o seu fundamento de validade das leis 
infraconstitucionais. Kelsen, inclusive, é quem desenvolve o modelo de 
controle de constitucionalidade concentrado europeu. Mas seu desenho inicial, 
registra-se, estava centrado na compatibilidade formal da lei à Constituição 
(quer dizer, observância do processo legislativo e de atuação dentro da esfera 
de competência delegada). 
Ao jurista incumbe, apenas, investigar se a atividade delegada exercida 
pelo legislador inferior o foi dentro da delegação recebida da lei de hierarquia 
superior. E ao juiz e aos sujeitos de um contrato, por sua vez, incumbe apenas 
aplicar a lei, criando a norma individual (que recebe esse nome apenas porque 
é, para as partes do processo ou para os sujeitos da relação contratual, tão 
impositiva quanto a lei: é a lei do caso concreto). 
Para Kelsen, portanto, o Direito não deve se preocupar com nenhum 
outro aspecto que não seja a análise puramente descritiva da ordem jurídica. 
 
 
 
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Por isso sua teoria é chamada de “pura” – e, acrescenta-se, nesta teoria “pura”, 
o Direito é considerado “livre de valor”. Por “Direito livre de valor” deve-se 
compreender um Direito livre de qualquer influência externa, da política, da 
economia, da religião, da moral e, até mesmo, da justiça...2.5.1 Pós-Positivismo ou Positivismo Crítico 
 
As atrocidades cometidas pela Alemanha Nazista (todas com base em 
lei ou atos normativos validamente editados) colocaram a concepção do 
“Direito livre de valor” em xeque. Por mais racionalmente coerente que fosse a 
proposta de Kelsen, a comunidade jurídica não poderia, depois de 1945, 
sustentar que atos como aqueles praticados durante o holocausto fossem 
indiferentes ao Direito. 
Assim, abandona-se a ideia de um “Direito livre de valor.” A forma para 
tanto foi a inserção de valores de justiça material dentro da Constituição (que já 
era tida como a norma positiva de hierarquia máxima) e o desenvolvimento, na 
Europa continental, de uma concepção forte de controle material de 
constitucionalidade das leis. Quer dizer, as leis passam a ter o seu conteúdo, 
e não apenas a sua forma, controlada pela Constituição. 
Surge, assim, a ideia de um Estado Constitucional na Europa 
Continental. 
 Por contrapor, materialmente, a lei a uma norma superior (a 
Constituição) essa nova forma de ver o Direito assemelha-se ao Direito natural 
por compreender que a lei pode deixar de ser aplicada em determinadas 
situações, mas dele (do Direito natural) se afasta ao identificar unicamente em 
um fenômeno também formalmente positivado (normas constitucionais) o 
parâmetro de controle do conteúdo da lei. 
Assim, por ainda depender de um fenômeno de expressão normativa 
(agora centrado na Constituição) essa nova concepção acerca do Direito é 
chamada de Pós-Positivismo ou de Positivismo Crítico. 
Aqui é preciso esclarecer por que a terminologia “Positivismo” para 
identificação dessa nova forma de ver o Direito ainda continua sendo utilizada. 
 
 
 
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O primeiro motivo já foi explicado. A própria Constituição, embora seja a 
norma de hierarquia suprema, agora inclusive para o controle do conteúdo do 
lei, é objeto de um fenômeno normativo. A Constituição é norma positivada 
pelo Estado. 
O segundo motivo é que, até hoje, o método positivista permanece se 
impondo para a para operação desse fenômeno social conhecido como Direito. 
O método descritivo continua, em linhas gerais, a ser empregado a partir do 
momento que se identifica a norma aplicável. A diferença é que, 
ideologicamente, esta norma não é mais identificada simplesmente com o texto 
da lei. 
Por isso, o Positivismo (ou Pós-Positivismo) continua válido enquanto 
método científico (método descritivo), não servindo mais, contudo, como 
ideologia (“Direito livre de valor”). Hoje, ideologicamente, afirma-se que o 
Direito é impregnado por uma série de valores, identificados nas normas 
constitucionais, especialmente nos direitos fundamentais. 
 
2.5.2 Neoconstitucionalismo 
 
Embora este seja um ponto controvertido, alguns identificam o momento 
em que vivemos, no Ocidente, hoje, como Neoconstitucionalismo. A 
característica do Neoconstitucionalismo é a transição de um modelo puramente 
de controle do conteúdo material de constitucionalidade (controle da 
inconstitucionalidade por ação do legislador) da lei para um modelo que 
objetiva a completa efetividade dos direitos fundamentais (controle da 
inconstitucionalidade por omissão do legislador), concretizando-se de forma 
direta os valores constitucionais independentemente da atividade legislativa. 
Características marcantes desse novo período seriam o controle da 
inconstitucionalidade por omissão e o ativismo judicial (criação do Direito pelo 
Poder Judiciário). 
 
 
 
 
 
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2.6 Direito e linguagem 
 
O Estado Constitucional e, se quisermos, o Neoconstitucionalismo, 
induzem a reflexão de que existe uma diferença entre texto legislativo e norma 
jurídica. Essa reflexão somente é possível a partir do momento em que se 
identifica que o Direito, como qualquer produto da comunicação humana, 
submete-se a regras inerentes à linguagem. O Direito é uma expressão de um 
fenômeno mais amplo, a linguagem humana. Há pressupostos 
comunicacionais do discurso que têm de ser observados para a produção de 
regras justas (esta é a peculiar visão do Direito da escola de Frankfurt, cujo 
maior expoente contemporâneo é Jürgen Habermas, precursor do paradigma 
comunicacional do Direito). 
A identificação da cisão entre texto e norma, por sua vez, permite a 
compreensão de que a norma jurídica é fruto da atividade do intérprete, pois a 
este incumbe a eleição das diretivas interpretativas. A isso se chama (em 
contraposição com a ideologia estática) de “ideologia dinâmica da 
interpretação”. Para maior aprofundamento do assunto, veja-se o item 3.2.2, 
abaixo. 
 
2.7 Pensamento jurídico crítico e Direito alternativo 
 
A superação do “Direito livre de valor” fez com que alguns juristas 
assumissem de forma mais aberta uma ideologia socialista e coletivista, jamais 
alcançada na Europa continental na forma como idealizada por Marx. Esses 
juristas passaram a encontrar no Direito um instrumento para ser utilizado 
como instrumento da luta de classes. Sua base de pensamento é o 
materialismo marxista, especialmente a premissa de que o Direito, por ter sido 
historicamente colonizado pela economia política, deveria agora ser utilizado 
de forma revolucionária. 
Em resumo, essa escola do pensamento jurídico propõe que se efetue, 
por meio de decisões judiciais mais preocupadas com a realização de justiça 
 
 
 
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social do que com o texto da lei, a revolução que não se concretizou nem 
militar nem culturalmente. 
O “Direito alternativo” encontrou alguma expressão, no Brasil, nas 
décadas de 1980 e 1990, especialmente no Rio Grande do Sul e em Santa 
Catarina. 
 
2.8 Realismo jurídico 
 
Há duas escolas do pensamento jurídico que são identificadas como 
“Realismo Jurídico,” pouco conhecidas no Brasil, mas igualmente relevantes. 
A primeira é o Realismo norte-americano, que pode ser resumido 
como uma “teoria de psicologia da decisão judicial,” e identifica o Direito com o 
produto das decisões judiciais, determinado pelas escolhas pessoais dos 
juízes. A velha máxima primeiro o juiz decide e, depois, encontra o 
fundamento, serve bem para ilustrar o realismo americano. 
A segunda é o Realismo escandinavo (Suécia, Noruega e Dinamarca), 
e sua preocupação central é o estudo da eficácia das normas jurídicas. O 
Direito seria aquilo que realmente altera a realidade social. 
 
2.9 Libertarianismo 
 
Da união entre o pensamento da Escola Austríaca de Economia (que 
defende o livre-mercado de forma radical) com a tradição de luta pela liberdade 
dos Estados Unidos surgiu uma filosofia conhecida como Libertarianismo – 
também chamada de Anarco-Capitalismo. 
Do ponto de vista da Epistemoloiga (área da Filosofia que estuda o 
conhecimento humano), o Libertarianismo rompe com o programa positivista de 
separação dos diferentes ramos do conhecimento, na medida em que se 
apresenta como uma teoria que pensa de forma unificada em economia, ética, 
filosofia, teoria política e direito. 
A partir da noção de que qualquer violação à autopropriedade (e, 
consequentemente, à propriedade privada e à liberdade) das pessoas é 
 
 
 
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ilegítima, o Libertarianismo apresenta uma severa crítica à configuração da 
organização

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