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1 INTENSIVO TJMG DIREITO ADMINISTRATIVO Sumário Noções preliminares – Regime jurídico administrativo .......................................................................2 1. Noções preliminares.........................................................................................................................2 2. Regime jurídico-administrativo ..................................................................................................... 11 Organização da Administração Pública ............................................................................................. 23 1. Organização da Administração Pública ......................................................................................... 23 2. Atos administrativos ...................................................................................................................... 37 Atos administrativos (cont.) - Poderes administrativos – Agentes públicos..................................... 57 1. Atos administrativos (continuação) .............................................................................................. 57 3. Agentes públicos ........................................................................................................................... 60 Agentes públicos (cont.) - Licitação................................................................................................... 61 1. Agentes Públicos (continuação) .................................................................................................... 61 2. Licitações públicas ......................................................................................................................... 85 Licitação (cont.) ................................................................................................................................. 87 1.Licitação (continuação) .................................................................................................................. 87 Licitação (cont.) - Contratos administrativos .................................................................................. 106 1.Licitação (continuação) ................................................................................................................ 106 2. Contratos administrativos ........................................................................................................... 125 Contratos administrativos (cont.) - Serviços públicos ..................................................................... 129 1.Contratos administrativos (continuação) ..................................................................................... 129 14. Intervenção do Estado no domínio econômico ........................................................................ 140 16. Improbidade Administrativa ..................................................................................................... 154 17. Controle da administração pública ........................................................................................... 170 18. Intervenção do Estado na propriedade ..................................................................................... 176 2 DIREITO ADMINISTRATIVO Noções preliminares – Regime jurídico administrativo 1. Noções preliminares I. O Estado e suas funções Tradicionalmente, Estado é uma instituição organizada social, juridicamente e politicamente, detentora de personalidade jurídica de direito público e de poder soberano. O Estado, por meio das instituições e do governo, tem por função gerir os interesses de um povo dentro de um território. Tradicionalmente o Estado tem 3 funções (Montesquieu e Aristóteles): • Função legislativa: exerce função típica legislativa e de fiscalização • Função executiva: exerce função típica de administrar. • Função judicial: função típica de julgar. Todos exercem funções atípicas. a) Funções essenciais à justiça • Ministério Público • Advocacia pública • Advocacia • Defensoria pública b) Função administrativa A função administrativa é exercida tipicamente pelo poder executivo. O poder legislativo e o poder judiciário também exerce a função administrativa. A doutrina identifica a função administrativa por meio de 3 critérios: • Critério subjetivo (orgânico): para ser função administrativa é necessário observar o 3 sujeito que exerce, ou seja, o órgão. • Critério objetivo-material: para haver função administrativa é necessário que o conteúdo, ou da matéria tratada. • Critério objetivo-formal: o que importa é a forma. Portanto, será considerada função administrativa com base no regime que disciplina o assunto ou atividade. A função administrativa do Estado compreende diversas atividades, tais como: • Serviço público: há uma atividade ou serviço prestado. É uma atividade direcionada a proporcionar comodidade aos administrados. • Poder de polícia: há uma atividade que restringe o exercício das liberdades individuais em prol da coletividade. • Fomento: atividade administrativa que estimula a iniciativa privada. • Intervenção: atividade da administração no domínio econômico, seja diretamente (Estado exerce atividade econômica) ou indiretamente (Estado regulamenta o exercício ou fiscaliza a atividade econômica). Dica: FISP (fomento, intervenção, serviço público e poder de polícia). II. Administração pública A administração pública pode ser entendida em dois sentidos: • Sentido objetivo: é a atividade administrativa exercida. A letra é minúscula (administração pública). • Sentido subjetivo: é a administração pública como sujeito. Por isso, terá letra maiúscula (Administração Pública). É o órgão, entidade ou agente que tenha atribuição de exercer a atividade administrativa. O direito administrativo vai envolver normas que disciplinam a administração pública nos seus dois sentidos, tanto do ponto de vista do sujeito que a exerce quanto da atividade. São critérios para conceituação do direito administrativo: • Critério do poder executivo: o objeto do direito administrativo estaria relacionado à 4 atuação exclusiva do poder executivo. Este critério é incompleto. • Critério do serviço público (León Duguit): o objeto do direito administrativo é a disciplina do serviço público. Este critério é insuficiente. • Critério das relações jurídicas (Laferriere): o direito administrativo seria o conjunto de regras que disciplina as relações entre a administração e os administrados. Este critério despreza as relações internas da administração, sendo incompleto. • Critério teleológico (finalístico): o direito administrativo é um conjunto de normas que vai disciplinar a forma de atuação do poder público para alcançar a sua finalidade e para consecução de seus fins. • Critério negativo ou residual (Tito Prates da Fonseca): tudo que não é dos demais ramos do direito é direito administrativo. Seria definido por exclusão. Não é adotado. • Critério da administração pública (Hely Lopes Meirelles): o direito administrativo é o ramo do direito que envolve normas jurídicas que disciplinam a administração pública no sentido de exercício da sua função administrativa. É o adotado. Atente-se que existe o conceito de administração pública extroversa e administração pública introversa: • Administração pública extroversa: relação que existe entre a administração e os administrados. • Administração pública introversa: relação entre os próprios entes públicos. Percebe-se que a administração pública introversa é instrumental, visto que serve como um meio para se alcançar efetividade para se alcançar a administração pública extroversa. Isso porque,em verdade, o Estado serve para alcançar a finalidade em prol do povo. III. Fontes do direito administrativo São fontes do direito administrativo: • Princípios e regras • Leis 5 • Atos normativos infralegais • Doutrina • Jurisprudência • Costumes • Precedentes administrativos Os precedentes administrativos são fontes do direito administrativo. O precedente pressupõe uma reiteração de atos administrativos em situações similares, ficando a administração vinculada a esses entendimentos quando analisar uma relação jurídica distinta, mas que seja com a mesma razão. Se a administração vem atuando dessa forma, por uma questão de segurança jurídica, pressupõe-se que numa situação similar a administração atuará do mesmo jeito. Apenas em duas situações a administração pode se afastar de um precedente administrativo: • Ato invocado como precedente for um ato ilegal • Quando a administração se convencer de que o interesse público justifica a alteração do seu entendimento prévio (overruling). IV. Sistemas administrativos O sistema administrativo tem como destaque dois deles: • Sistema do contencioso administrativo (sistema francês): em regra, os atos da administração irão se sujeitar à jurisdição do contencioso administrativo. É formado por um órgão da administração pública que vai julgar os atos da administração pública. Não vai ser necessário bater às portas do Poder Judiciário para rever um ato da administração. • Sistema judiciário (sistema inglês ou jurisdição una): é possível um controle de todos os atos da administração pelo Poder Judiciário. É o sistema adotado no Brasil, apesar de algumas mitigações da justiça desportiva, ou no caso de habeas data, exigindo o requerimento administrativo, ou mesmo no caso de reclamação no âmbito administrativo. V. Reforma administrativa 6 O Brasil ainda está vivenciando este momento. a) Servidor público Com relação ao servidor público, a reforma administrativa trouxe alterações, fixando possibilidade de avaliação de desempenho do servidor público, bem como a perda do cargo por excesso de despesa. A reforma administrativa busca aproximar a forma de gestão da administração pública da forma como é gerida a administração privada. b) Contrato de gestão A reforma administrativa também trouxe o contrato de gestão. Segundo Di Pietro, o contrato de gestão é uma forma de ajuste: • Entre a administração pública direta e entidades da administração pública indireta, ou; • Entre administração pública direta e entidades privadas que atuem paralelamente (Organizações Sociais). O objetivo do contrato de gestão é estabelecer metas, conferindo benefícios ou parcerias com o poder público. Quando há um contrato de gestão celebrado entre órgãos da administração ou entre entidades da administração, basicamente o contrato de gestão amplia a autonomia gerencial, orçamentária, financeira desse órgão ou entidade, dando uma maior margem de atuação. A partir daí fixará metas e haverá um controle maior por parte da administração, dando-se o nome de administração gerencial. c) Agências executivas A reforma estabeleceu a possibilidade de o poder público qualificar como agência executiva uma autarquia ou uma fundação, desde que cumpridos os requisitos legais, para então se alcançar uma maior eficiência no desempenho. 7 Com a qualificação, haverá uma redução de custo e aumento da eficiência da autarquia ou fundação. Perceba a preocupação do poder público em aproximar a forma de gerir a administração pública da forma de gestão da iniciativa privada. d) Agências reguladoras As agências reguladoras são autarquias de regime especial, as quais são criadas para regulação de atividades econômicas que antes eram praticadas pelo Estado e foram transferidas para o setor privado. Trata-se de um exemplo de intervenção por atuação indireta do Estado no domínio econômico. Exemplo disso é a telefonia. e) Terceiro setor Entidades do terceiro setor são organizações que não têm fim lucrativo e não pertencem ao Estado, mas procuram atender interesses coletivos. A reforma gerou dois novos títulos para este terceiro setor: • Organizações Sociais (OS) • Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público (OSCIP) Além disso, foi proposto a publicização de serviços não exclusivos, ou uma descentralização de prestações que não envolvam o poder de Estado, que exige imperatividade do Estado. Ex.: saúde, educação, cultural podem ser prestados por essas entidades do terceiro setor. O terceiro setor é denominado setor público não estatal. Na verdade, a doutrina vai dizer que as OS’s e as OSCIP’s é entre o Estado e o particular. Não se privatizaria uma atuação, visto que não é o particular que exerceria uma atividade econômica. 8 Esse meio termo é denominado de publicização, que é a possibilidade de entidades do terceiro setor praticarem atividades não exclusivos de Estado para que as pessoas compreendam e tenham acesso a isso. f) Gestão pública e serviços públicos No âmbito do plano diretor da reforma de aparelho de Estado, concebeu-se a ideia de que podem ser identificados 4 setores dentro da administração pública: • Setor de núcleo estratégico: é o governo em sentido lato, responsável pela definição de leis, políticas públicas e estratégias de atuação de Estado. Isso corresponde ao Poder Legislativo, Poder Executivo, Poder Judiciário, Ministério Público, mas não em relação à entidade, e sim aos agentes públicos, como o Presidente da República, ministros de Estado, etc. • Setor de atividades exclusivas: são atividades que somente o Estado pode prestar, como a cobrança e fiscalização de impostos, emissão de passaporte, segurança pública, etc. • Setor de serviços não exclusivos: são atividades que o Estado atua com outras organizações, tanto as chamadas públicas não estatais, como organizações privadas. • Setor de produção de bens e serviços para o mercado: o Estado atua como empresa, sendo denominado empresas estatais. Diante dessa concepção em relação aos serviços públicos, existe um intento dos chamados reformistas de limitar essa atuação do Estado. Atente-se que o serviço público não estatal (terceiro setor) é constituído por organizações sem fins lucrativos, os quais estão objetivando atingir interesse público e interesse da coletividade. Os reformistas afirmam que este setor se encontra entre o Estado e o particular. Daí a expressão publicização. VI. Formas de administração pública Basicamente, há 3 formas de administração pública: • Administração pública patrimonialista: o Estado se confunde com o príncipe (soberano). O Estado é uma extensão do poder do príncipe, sendo patrimônio deste. • Administração pública burocrática: surgiu como uma ideia de bloquear a corrupção. Visa 9 profissionalizar os agentes, organizando-os em carreiras, havendo hierarquia funcional, controle formal, impessoalidade, etc. O problema é que o formalismo se tornou um fim em si mesmo, ficando evidenciado a incapacidade de se obter serviços públicos eficientes. A administração burocrática atua para si mesma, e não para o povo. O interesse público se confunde com o interesse do próprio Estado (interesse público secundário). • Administração pública gerencial: mantém ideais da administração burocrática, mas adapta à gerencial. Há uma definição precisa dos objetivos que a administração deve atingir. Haverá uma maior autonomia, mas haverá controle posterior dos resultados. Há maior descentralização das atividades e redução dos níveis hierárquicos, aproximando da administração privada. A ênfaseé nos resultados. O interesse público irá se confundir com o interesse da coletividade. VII. Tendências no direito administrativo brasileiro Essas mudanças de paradigmas vão influenciar uma revisitação ao direito administrativo, havendo uma mudança de conceitos e institutos dentro do direito administrativo. Com base nessa alteração é que começamos a conversar sobre conceitos e institutos que serão falados com base na administração pública gerencial. a) Supremacia do interesse público sobre o privado Essa supremacia do interesse público sobre o privado deixa de ser encarado como algo absoluto. Isso porque a doutrina moderna diferencia: • Interesse público primário: é o interesse da sociedade propriamente dito. • Interesse público secundário: é o interesse do Estado, da máquina administrativa. No caso de colisão entre interesse particular e o interesse público secundário, não haverá supremacia do interesse público sobre o privado, pois será necessário analisar o caso concreto. Por vezes a situação em apreço deve justificar que sejam respeitados os interesses 10 do particular e não os interesses secundários do Estado, pois pode se mostrar sem amparo jurídico. Luís Roberto Barroso afirma que por vezes o interesse privado do indivíduo deve prevalecer sobre o interesse público secundário. b) Princípio da subsidiariedade Em relação ao princípio da subsidiariedade, é necessário observar que o Estado só atuará quando o particular não puder ou atuar de forma insuficiente: • Subsidiariedade em sentido negativo: é a estipulação de limites para a atuação estatal, naquilo que pode ser feito ao particular. • Subsidiariedade em sentido positivo: é a imposição de um dever de intervenção, se for suficiente à atuação da iniciativa privada. Di Pietro diz que o Estado só presta atividades que o particular não puder desenvolver, ou o Estado ajudará quando a atuação do particular se mostrar insuficiente. c) Formas consensuais como instrumento de resolução de problemas da Administração É a ideia de soluções consensuais de resolução de conflitos. É a possibilidade de a administração pública chegar a um acordo com o particular. A resolução de litígios pela administração pública, no ambiente extrajudicial, é ação que se mostra necessária nos dias de hoje, sob pena de inefetividade do setor administrativo como do Poder Judiciário. Isso será percebido quando a Advocacia Geral da União faz um trabalho de resolução de conflitos por meio da Câmara de Conciliação e Arbitragem. O objetivo é que se evite litígios entre órgãos e entidades da própria administração federal. Percebeu-se que essa atuação da Câmara é satisfatória, trazendo benefícios à União, situação na qual agora o objetivo é solucionar controvérsias de natureza jurídica entre a administração pública e a administração dos Estados e Distrito Federal. Não mais será a Câmara de Conciliação e Arbitragem responsável por dirimir litígios entre órgãos e entidades 11 da administração federal, mas também a relação da administração federal com os Estados e Distrito Federal. A Lei 13.140/15 passou a admitir que União, Estados, DF e Municípios criem câmaras de prevenção e de resolução administrativa de conflitos. Isso no âmbito de suas advocacias públicas. d) Administração dialógica A administração dialógica é a ideia de estabelecimento de diálogo. É a abertura de um diálogo entre a administração e os administrados, permitindo que estes colaborem com a agilidade das atividades administrativas. A atividade administrativa será melhor e terá mais legitimidade, visto que se chegou a uma decisão após ouvir a sociedade. Essa administração dialógica pode ocorrer quando a administração pública se presta a fazer audiências públicas para ouvir as pessoas da localidade quando promoverá grande empreendimento no local, ou quando ouve a sociedade em relação ao orçamento participativo. 2. Regime jurídico-administrativo I. Introdução Regime jurídico-administrativo é caracterizado pela incidência de normas específicas, de caráter administrativo, referindo-se a princípios e regras. A expressão regime jurídico-administrativo é utilizada para designar um conjunto de prerrogativas e de restrições a que está sujeita a administração pública, e a que não se encontram sujeitos os particulares, e que não se encontram nas relações entre particulares. O regime jurídico-administrativo vai permitir que existam prerrogativas em favor da administração pública, mas também colocará a administração numa posição de sujeição às regras do regime jurídico-administrativo. Em relação aos princípios, Dirley da Cunha traz a teoria da tridimensionalidade 12 funcional dos princípios. Os princípios vão servir como: • Fundamentadores: princípios como valores fundamentadores do sistema jurídico. • Orientadores: princípios como orientadores da sua exata compreensão, tendo função interpretativa. • Supletivos: princípios como supletivos das demais fontes do direito. Portanto, os princípios terão as funções de fundamentar, orientar e suplementar. II. Conteúdo do regime jurídico-administrativo a) Princípios da administração pública Celso Antônio sugere que o regime jurídico-administrativo é formado por princípios maiores ou magnos, sendo que a partir daí todos princípios se organizariam: • Supremacia do interesse público sobre privado: há uma relação vertical, ou seja, uma preponderância do interesse da administração sobre o interesse particular. Isso se percebe com as cláusulas extravagantes em contratos administrativos. • Indisponibilidade do interesse público: é da coletividade, não podendo o administrador dispor desse bem. Cabe ao agente administrativo gerir esses bens e interesses em prol da coletividade. b) Princípios constitucionais expressos Serão falados sobre os mais importantes: • Princípio da legalidade • Princípio da impessoalidade • Princípio da moralidade • Princípio da publicidade • Princípio da eficiência i. Princípio da legalidade O princípio da legalidade é extraído do art. 5º, II, da CF, o qual diz que ninguém será 13 obrigado a fazer ou deixar de fazer algo, senão em virtude de lei. O particular pode fazer tudo que não lhe é proibido. No tocante ao administrador, a legalidade traz duas vertentes: • Vertente negativa: a legalidade representa uma limitação à atuação do administrador, pois não pode fazer o que a lei não permite. • Vertente positiva: a atuação do administrador depende de autorização legal, e tendo mandamento legal, deve fazer. Ou seja, se a lei permitir algo, o administrador deve fazer. O avanço da democracia e o avanço do positivismo tornaram insuficiente o raciocínio, segundo o qual basta que a atuação administrativa seja legal. Percebe-se que há uma mutação da noção clássica da legalidade, fazendo com que não baste que o ato seja legal, devendo também ser legítimo. Ou seja, além de obedecer à lei, deve obedecer à moralidade e atingir a finalidade pública. Essa concepção de legitimidade confere um maior grau de controle do ato administrativo pelo poder judiciário. Isso porque, agora, o poder judiciário pode invalidar um ato administrativo por ele não atingir a finalidade pública ou porque viola princípios da administração pública, como o princípio da moralidade. Percebe-se que o avanço da legalidade vai permitir o conceito de legitimidade, ampliando a vinculação negativa, pois ela não pode praticar um ato ilegal, um ato contrário à moralidade ou um ato contrário à finalidade pública. Alexandre Mazza diz que essa possibilidade de controle pelo judiciário da legitimidadedo ato praticado pela administração pública é denominado de princípio da sindicabilidade. Raquel Carvalho vai dizer que o princípio é denominado princípio da constitucionalidade, pois se permite o controle da atividade administrativa em razão das normas constitucionais estabelecidas, ou seja, por meio do princípio da moralidade ou do princípio da eficiência. Quando se começa a permitir um maior controle da administração com base na 14 constituição, Raquel Carvalho vai dizer que há incidência do princípio da constitucionalidade, enquanto Alexandre Mazza se refere como sendo princípio da sindicabilidade. Além dessa evolução do conceito de legalidade, que vai abranger também a legitimidade, há também a abrangência da juridicidade. A juridicidade será apresentada como um conceito maior, vinculando a administração pública ao ordenamento jurídico como um todo, permitindo uma maior margem ao administrador, tendo uma maior autonomia, pois poderá atuar dentro do ordenamento constitucional, e não apenas dentro da regra legal. Esse conceito de juridicidade implica uma ampliação da vinculação positiva. Isso porque poderá fazer mais, e não só a regra, como um ordenamento como um todo. Em outras palavras, a administração fica vinculada ao ordenamento jurídico como um todo, e não apenas à lei. É possível perceber pelo menos 3 fases do conceito de legalidade: • Legalidade estrita: a administração somente atuará nos limites da lei. • Legitimidade: a atuação administrativa deve ser legal, mas também conforme a moralidade e buscando a finalidade pública. • Juridicidade: na verdade, a atuação da administração deve ser legal, legítima, mas também jurídica, visto que ela deverá atuar conforme o ordenamento jurídico e os limites estabelecidos na ordem jurídica. ii. Princípio da impessoalidade O princípio da impessoalidade deve ser concebida em dois aspectos: • Buscar o interesse público: não pode o agente público utilizar o seu cargo para promover um amigo ou beneficiar o seu parente. O princípio do concurso público é reflexo desse conceito, ou ainda o princípio do procedimento licitatório. • Imputação do ato administrativo: quem faz o ato não é o agente público pessoalmente, e sim o órgão ou entidade da administração à qual o agente pertence. 15 O princípio da impessoalidade implicará que a atuação se dê para o interesse público e para o fato de que será o Estado que atua, e não ao agente público. iii. Princípio da moralidade O princípio da moralidade é a exigência de que a atuação da administração pública seja ética. A moralidade vai justificar a súmula vinculante 13, que é a vedação do nepotismo. Em relação ao nepotismo, o STF entende que a nomeação de um parente para cargo político não viola a súmula vinculante 13. Isso porque se trataria de um ato de natureza eminentemente política. Lembrando apenas que a SV 13 se refere até o parente em 3º grau (tio e sobrinho), portanto o primo (4º grau) não está sob a incidência da súmula. Segundo o STF, essa vedação ao nepotismo não pode alcançar os servidores admitidos mediante prévia aprovação em concurso público, ocupantes de cargo de provimento efetivo, haja vista que isso poderia inibir o próprio provimento desses cargos, violando, dessa forma, o art. 37, I e II, da CF/88, que garante o livre acesso aos cargos, funções e empregos públicos aos aprovados em concurso público (Inf. 786, STF). O STJ também se manifestou no mesmo sentido, estabelecendo que não há nepotismo na nomeação de servidor para ocupar o cargo de assessor de controle externo do Tribunal de Contas mesmo que seu tio (parente em linha colateral de 3º grau) já exerça o cargo de assessor-chefe de gabinete de determinado Conselheiro, especialmente pelo fato de que o cargo do referido tio não tem nenhum poder legal de nomeação do sobrinho. A incompatibilidade da prática enunciada na SV 13 com o art. 37 da CF/88 não decorre diretamente da existência de relação de parentesco entre pessoa designada e agente político ou servidor público, mas de presunção de que a escolha para ocupar cargo de direção, chefia ou assessoramento tenha sido direcionado à pessoa com relação de parentesco com quem tenha potencial de interferir no processo de seleção (Inf. 815, STF). iv. Princípio da publicidade 16 Atualmente, a publicidade não é simplesmente a publicação de um ato, sendo compreendida de uma forma mais ampla. É preciso que essa publicação seja clara e haja transparência, permitindo ao cidadão fiscalizar a atuação. A Lei 12.527/11 (Lei de Acesso à Informação) diz que qualquer interessado poderá pedir acesso à informação a órgão ou entidade referido pela lei. Apresentando o requerimento, o qual conterá a identificação do requerente e a informação que deseja, o acesso à informação compreenderá: • Direito de obter uma informação contida em registro ou em documento que seja do órgão ou entidade • Direito à informação íntegra e atualizada • Direito a uma informação sobre uma atividade exercida pelo órgão ou entidade • Direito à informação do patrimônio público • Direito à informação ao resultado de uma inspeção ou auditoria, ou ainda de uma prestação de contas. É vedado qualquer exigência em relação ao motivo da solicitação dessa informação de interesse público. O órgão deve autorizar ou conceder o acesso imediato à informação. Caso não possa fazer de imediato, a administração terá o prazo de no máximo 20 dias, podendo ser prorrogado justificadamente por 10 dias, comunicando ao administrado o modo e o local de como será feita a consulta. O prazo de até 20 dias também será para indicar as razões de direito pelas quais houve a recusa da informação. Se o órgão ou a entidade souber o órgão que deverá fazer a informação, e não sendo de atribuição dele, deverá indicar qual é o órgão responsável no momento da resposta. Poderá ainda remeter o requerimento ao órgão ou a entidade para que seja informado ao administrado. 17 No caso de extravio da informação solicitada, o interessado poderá requerer à autoridade administrativa que seja aberto imediatamente uma sindicância, a fim de que seja apurado o desaparecimento do requerimento. Havendo o indeferimento da informação, o interessado poderá recorrer no prazo de 10 dias. A lei vai dar acesso à informação, mas admitirá hipóteses de restrição à informação, tal como: • Hipótese em que se mostre imprescindível o sigilo à segurança da sociedade ou do Estado; • Hipótese em que o acesso irrestrito põe em risco a defesa e a soberania nacional; • Hipótese em que o acesso colocar em risco a condução de negociações ou relações internacionais do Brasil; • Hipótese em que o acesso colocar em risco a segurança, vida ou saúde da sociedade ou da população. • Hipótese em que o acesso colocar em risco a estabilidade financeira, econômica ou monetário do país. • Hipótese em que o acesso colocar em risco planos e operações estratégicas das forças armadas. • Hipótese em que o acesso colocar em risco projeto de pesquisa e desenvolvimento científico ou tecnológico. • Hipótese em que o acesso colocar em risco de instituições. • Hipótese em que o acesso colocar em risco de altas autoridades. • Hipótese em que o acesso colocar em risco atividade de inteligência ou investigação, relacionadas à prevenção e repressão de crimes. Perceba que há restrição ao acesso. Essas informações que guardam sigilo são passíveis de classificação: 18 • Informação ultrassecreta: a informação poderá ficar restrita a sua informação por até 25 anos. • Informação secreta: a informação poderáficar restrita a sua informação por até 15 anos. • Informação reservada: a informação poderá ficar restrita a sua informação por até 5 anos. O princípio da publicidade não impõe apenas a divulgação da decisão administrativa. Na máxima efetividade do princípio da publicidade, é preciso garantir transparência de toda a tramitação processual, visto que permitirá maior fiscalização do particular. O art. 11 da Lei 8.429/90 diz que constitui ato de improbidade administrativa, que atenta contra os princípios da administração pública, negar publicidade aos atos oficiais. v. Princípio da eficiência O princípio da eficiência foi trazido pela EC 19/98, servindo para que a atuação da administração pública seja eficiente. A aplicação do princípio da eficiência orienta e serve de fundamento para a chamada administração pública gerencial. O princípio da eficiência não significa ilegalidade. O professor Celso Antônio diz que o princípio da eficiência decorre de uma faceta do princípio italiano da boa administração. Este princípio diz que o agente público deve sempre buscar a melhor e mais adequada solução, tendo como parâmetro o interesse público e a legalidade. c) Outros princípios i. Princípio da razoabilidade e proporcionalidade Alguns autores criticam o uso deles como sinônimos. A razoabilidade também é conhecida como proporcionalidade ampla. É possível extraí-la da Constituição, mais precisamente do princípio do devido processo legal em seu aspecto substancial. 19 A razoabilidade vai impor uma tríplice exigência ao desempenho da atividade administrativa, devendo o ato administrativo ser dotado de: • Adequação: a medida deve ser apta ao fim desejado. • Necessidade: o meio utilizado é o que causa menos gravoso ao administrado. • Proporcionalidade em sentido estrito: as vantagens do ato devem superar as desvantagens. Trata-se da aplicação da chamada teoria dos 3 testes. O princípio da proporcionalidade é essencial ao estado democrático de direito, pois proíbe o excesso, mas também proíbe a proteção deficiente. ii. Princípio da autotutela O princípio da autotutela permite que a administração revise os seus atos, pois o ato é ilegal, inconveniente ou inoportuno, seja por meio de uma revogação (no caso de atos discricionários) ou por invalidação (no caso de atos ilegais). O STF, na Súmula 473, diz que a administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direito, ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial. A Lei 9.784/94 estipula no art. 94 que a administração pode anular atos administrativos, mas vai dizer que o direito de anular os atos administrativos de que decorram direitos favoráveis ao particular decaem em 5 anos, salvo comprovada má-fé do particular. Isso porque a lei consagra o princípio da segurança jurídica. Todavia, o STF, por meio do Informativo 833, decidiu que a Administração Pública não pode, depois de terem se passado mais de 5 anos, anular a anistia política concedida mesmo que, antes de completar este prazo, a AGU tenha emitido nota questionando os critérios adotados na concessão. A nota emitida pela AGU teve efeito similar ao de um parecer e, por isso, não impediu o fluxo do prazo decadencial, não podendo ser classificada como "exercício do direito de anular", para os fins do § 2º do art. 54 da Lei nº 9.784/99. 20 Vale ressaltar que, no caso concreto, não ficou demonstrada má-fé do interessado. Além disso, não houve flagrante inconstitucionalidade na concessão de anistia, mas sim nova interpretação da Administração Pública quanto ao efetivo enquadramento como anistiado político. Por outro lado, o Supremo entendeu que o servidor que recebeu auxílio-moradia apresentando declaração falsa de que havia se mudado para outra cidade terá que ressarcir o erário e devolver os valores recebidos mesmo que já se tenha passado mais de 5 anos, desde a data em que o pagamento foi autorizado. (Inf. 839, STF). iii. Presunção de legitimidade Os atos administrativos se revestem de uma presunção de legitimidade, ou seja, é uma presunção relativa de que os atos foram praticados conforme o direito. iv. Princípio da motivação O princípio da motivação é externalizar os motivos, ou seja, os fundamentos da decisão. Obriga a administração a explicitar o fundamento normativo da decisão, permitindo o controle da administração pelo particular. v. Princípio da segurança jurídica O princípio da segurança jurídica tem por fundamento a necessidade de que a atuação da administração pública deve ser previsível e estável. O princípio da segurança jurídica pode ser visualizado sob dois prismas: • prisma objetivo: o princípio da segurança jurídica implica irretroatividade das normas, ou seja, a proteção de atos perfeitamente realizados conforme a norma que vigia à época. • prisma subjetivo: o princípio da segurança jurídica implica preservação das expectativas legítimas da sociedade. É o princípio da proteção da confiança. Tem-se apontado limites para atuação da administração pública na prática de seus atos, visando o respeito ao princípio da segurança jurídica. 21 Um deles é a impossibilidade de aplicação retroativa de uma nova interpretação (overruling). A segurança jurídica também implica a sujeição do poder de autotutela do Estado a um prazo razoável, que no processo administrativo federal é o prazo de 5 anos. Por outro lado, o STJ tem entendido que quando o ato for absolutamente inconstitucional, esse decurso do tempo não vai impedir que o ato seja anulado. Não se fala em prescrição e nem em decadência. Exemplo disso ocorre quando o sujeito ingressa no serviço público sem concurso público. O STJ entende que, ainda que se tenha passado 20 anos, o sujeito que ingressou sem concurso público não poderá ter esse ato convalidado. vi. Princípio da igualdade O princípio da igualdade pode ser explicitado na máxima aristotélica e posteriormente explicada por Rui Barbosa. Igualdade é tratar os iguais de forma igual e os desiguais de forma desigual, na medida de suas desigualdades. Esta é a igualdade do ponto de vista material. Como reflexo do princípio da igualdade, há a chamada teoria da autovinculação administrativa. Trata-se de uma limitação à prática de um ato administrativo, mesmo que seja discricionário, em razão de precedentes administrativos anteriores. Veja, pela teoria da autovinculação administrativa, os precedentes administrativos impedem o atuar contraditório pela administração pública, ainda que o ato seja discricionário. Pela teoria da autovinculação administrativa, quando é fixado um entendimento pela administração pública, por respeito à boa-fé ou igualdade, ficará vinculada quando analisar uma outra relação jurídica que seja similar. A administração poderá alterar o seu entendimento (overruling), mas essa alteração deverá ser prospectiva (prospect overruling), além de não ensejar efeitos retroativos, sob pena de violação à segurança jurídica. Portanto, o princípio da igualdade fundamenta a teoria da autovinculação 22 administrativa. vii. Princípio da finalidade pública Com base no princípio da finalidade pública, a administração deverá atuar, nas suas ações e prerrogativas, de acordo com uma finalidade, que é atender interesses da coletividade, não podendo se desviar dessa finalidade. O desvio dessa finalidade torna o ato ilegal. O desvio de finalidade poderá ser: • Desvio de finalidade genérico: quando a ação administrativa não atende aqualquer interesse público. Ex.: prefeito desapropria imóvel de um desafeto. • Desvio de finalidade específico: a administração, embora tenha uma atividade pública em sua atuação, se desvia do que determina a lei. Ex.: servidor cometeu um erro e merece sanção, mas em vez de ser instaurado um PAD, o superior o remove para outra comarca. 23 DIREITO ADMINISTRATIVO Organização da Administração Pública 1. Organização da Administração Pública I. Introdução Hely Lopes Meirelles diz que administração é um instrumento que tem o Estado para colocar em prática as decisões do governo. Administração pode ser dividida em administração direta e administração indireta: • Administração direta: é composta por órgãos públicos, não tendo personalidade jurídica. É o fenômeno da desconcentração. Ex.: União se desdobrando em órgãos desconcentrados, como o STF, Ministérios, etc. • Administração indireta: é produto da descentralização, resultando na criação de outras pessoas jurídicas. É composta pelas autarquias, fundações, empresas públicas e sociedades de economia mista. II. Órgãos públicos Os entes da federação possuem personalidade jurídica própria, mas para exteriorizar a sua vontade será necessário entender as seguintes teorias: • Teoria do mandato: o Estado outorga ao seu agente um mandato, a fim de que este haja em seu nome. A crítica está em explicar a forma pela qual o Estado transferiu os poderes ao agente. Não há. Portanto, não é adotada. • Teoria da representação: o Estado é representado pelo seu agente. Maria Sylvia critica, pois nivela o Estado como um incapaz, por necessitar de representação. Não é adotada. • Teoria do órgão (teoria da imputação volitiva): o Estado manifesta sua vontade por meio de órgão que integra a sua estrutura. O agente manifesta sua vontade em nome do órgão, sendo imputada ao Estado a vontade exteriorizada pelo seu agente. É a teoria adotada no Brasil. Hely Lopes Meirelles diz que órgãos públicos são centros de competência instituídos 24 para o desempenho de funções estatais, cuja atuação é imputada à pessoa jurídica que compõem esses órgãos. São exemplos de órgãos: a Câmara dos Deputados, o STF, o Senado Federal, etc. José dos Santos Carvalho Filho diz que, apesar de órgãos serem entes despersonalizados, os órgãos representativos de poder, como os tribunais, Câmara dos Deputados, Congresso Nacional, Assembleia Legislativa, poderão defender em juízo as suas prerrogativas constitucionais. Ex.: Tribunal impetrando mandado de segurança contra ato do governador do Estado que não repassa o duodécimo. O Tribunal não tem personalidade jurídica, mas tem personalidade judiciária. Por conta disso, o STJ editou a Súmula 525, afirmando que a Câmara de Vereadores não possui personalidade jurídica, apenas personalidade judiciária, somente podendo demandar em juízo para defender os seus direitos institucionais. a) Classificação dos órgãos i. Quanto à posição estatal • Órgãos independentes: órgão é independente quando não se subordina hierarquicamente a nenhum outro órgão. • Órgãos autônomos: é o órgão da cúpula da administração, que tem autonomia, mas se subordina ao órgão independente. Ex.: Ministério do Trabalho é autônomo, mas se submete ao Presidente da República. • Órgãos superiores: são órgãos que exercem função de direção, controle, chefia, mas se subordinam aos órgãos autônomos. Ex.: diversas diretorias que há por aí. • Órgãos subalternos: são órgãos de execução, fazendo somente aquilo é designado. Ex.: almoxarifado. ii. Quanto à estrutura • Órgãos simples (ou órgãos unitários): são órgãos que não possuem outros órgãos subordinados. Não há mais órgãos dentro da sua estrutura. 25 • Órgãos compostos: São órgãos em que há uma desconcentração das atividades, pois outros órgãos exercem parcela de sua atividade. Ex.: a Procuradoria Geral da União é um órgãos superior das Procuradorias Regionais. iii. Quanto à atuação funcional • Órgãos singulares (unipessoais): são órgãos cuja decisão depende da vontade de uma pessoa. Ex.: Presidência da República. • Órgãos colegiados (pluripessoais): são órgãos cujas decisões são tomadas por mais de uma pessoa. Não há hierarquia entre seus membros. Ex.: decisões do Plenário do CNJ. III. Autarquias Autarquia é uma pessoa jurídica de direito público interno criada por lei específica, a fim de prestar um serviço público específico. Tem autonomia administrativa, mas se subordina a um controle finalístico. São exemplos a UF-GO, Banco Central, etc. As autarquias nascem diretamente da lei, não necessitando de registro em cartório de registro civil das pessoas jurídicas e nem de registro na junta comercial. Se o ente político optar por descentralizar um serviço público tipicamente estatal, que não possa ser prestado por uma entidade privada, essa descentralização deverá se dar através de autarquia. Ex.: INSS para previdência social. Como as autarquias são criadas por lei, serão extintas por meio de outra lei. a) Prerrogativas As autarquias possuem as prerrogativas do ente da federação que as criou. • Imunidade tributária: as autarquias terão imunidades relativas sobre seu patrimônio, rendas e serviços, desde que vinculados às suas finalidades essenciais. É a imunidade condicionada. O STF confere uma interpretação ampliativa dessa imunidade, pois entende que basta que a renda seja destinada à consecução à finalidade essencial para ser imune. Ex.: ganhos do estacionamento é revertido em prol da entidade, não há incidência do 26 imposto sobre o estacionamento. • Impenhorabilidade, inalienabilidade e imprescritibilidade dos bens • Débitos são pagos por meio de precatórios • Execução fiscal dos seus créditos • Benefício da prescrição quinquenal de seus débitos b) Controle finalístico Apesar de a autarquia ter autonomia, haverá um controle finalístico pela entidade que a criou. Este controle finalístico é também chamado de tutela ou de supervisão ministerial. Estas, no entanto, não são presumidas. A supervisão ministerial visa essencialmente a realização dos objetivos que justificaram a criação da entidade (autarquia). A diferença entre supervisão ministerial e subordinação hierárquica é de que, nesta última, ocorre dentro de uma estrutura vertical, dentro da mesma pessoa jurídica, havendo hierarquia. A hierarquia independe da previsão legal, decorrendo da própria estrutura da entidade. c) Regime jurídico dos servidores O regime de pessoal das autarquias vai ser o mesmo da entidade da federação que criou esta autarquia. Via de regra, será estatutário, apesar de poder prever que o regime seja trabalhista. d) Autarquias corporativas As autarquias corporativas são as entidades de classe, como o CREA, CRM, CRO, etc. O STJ e o STF classificam estes conselhos como autarquias especiais, gozando de: • Imunidades de impostos 27 • Submetem-se à fiscalização e prestação de contas ao Tribunal de Contas da União • Concurso público para contratação de pessoal • Licitações têm incidência para contratação Com relação à OAB, o STF já entendeu que a OAB não está obrigada a fazer concurso público, pois se trata de uma entidade privada. A OAB é ao mesmo tempo entidade privada e autarquia, pois quando goza de imunidade de impostos e poder de polícia estamos diante de uma autarquia, mas quando não se submete à fiscalização do TCU, ou mesmo não precisar de licitação para contratar, significa que estamos diante de uma entidade privada. e) Agências reguladoras Maria Sylvia diz que qualquer órgão da administração direta ou entidade daadministração indireta, com função de regular as matérias de sua competência, poderá ser classificada como agência reguladora. São exemplos de agências reguladoras: ANP, ANATEL, ANEEL, ANVISA. São características da agência reguladora: • As decisões da agência reguladora não se submetem a uma revisão de um órgão integrante do Poder Executivo. É o caráter técnico que deve prevalecer. • Os dirigentes das agências reguladoras são nomeados pelo Presidente da República, após aprovação do Senado Federal, exercendo mandatos fixos. Os mandatos não devem coincidir com o mandato do Presidente da República. Uma vez nomeados, os dirigentes das agências reguladoras só poderão perder seus cargos no caso de renúncia, condenação judicial transitada em julgado ou processo administrativo disciplinar. • Com relação aos dirigentes, há a quarentena. Terminado o mandato, o ex-dirigente ficará impedido pelo período de 4 meses de prestar qualquer serviço no setor público ou em empresa integrante de setor regulado pela agência reguladora. Ele ficará recebendo remuneração integral durante a quarentena, ficando vinculado à agência. É aqui que se trata da Teoria do Risco da Captura. Segundo José dos Santos Carvalho Filho, tal teoria busca impedir uma vinculação promíscua entre a agência reguladora de um lado 28 e o governo instituidor, ou os entre regulados, de outro, com flagrante comprometimento da independência da pessoa controladora. A captura acaba por reduzir a independência político-administrativa da agência em relação aos regulados, bem como aos agentes políticos, violando a impessoalidade exigida para a função institucional. A doutrina divide a captura em captura econômica e captura política: o Captura econômica: é a materializada em razão da vinculação entre os interesses dos setores regulados e a agência reguladora, gerando um desvirtuamento das finalidades regulatórias da agência reguladora. o Captura política: é a prevalência das decisões de ordem política em detrimento das tecnicamente apropriadas, estando relacionada diretamente ao processo de escolha dos dirigentes das agências. A Constituição de 1988 reforça a ideia regulação imparcial e impessoal, exemplo disto é a previsão inserta em seu art. 52, III, f, que autoriza, por meio de lei ordinária, a aprovação prévia pelo legislativo, por voto secreto, dos dirigentes de entidades reguladoras indicados pelo chefe do Poder Executivo. Assim, a teoria da captura se corporifica por meio da influência de interesses privados no desempenho das atividades regulatórias, visando seu benefício em detrimento dos fins legalmente previstos para tal atividade. f) Função regulatória A função regulatória é uma competência das agências de expedir normas. O intuito da norma é regular a prestação dos serviços afetos àquela agência reguladora. Essas normas podem ser atos normativos primários, inovando na ordem jurídica? No Brasil, não. O professor José dos Santos diz que na França há o chamado fenômeno da deslegalização. A deslegalização é a outorga do Poder Legislativo a órgãos técnicos. Nessas situações, a agência reguladora teria competência para editar um ato administrativo dentro do setor que tivesse caráter inovador na ordem jurídica. No Brasil, a deslegalização não é admitida, cabendo aos órgãos ou as entidades com função regulatória editar normas complementares para regulamentar o setor, mas sem inovar na ordem jurídica. 29 Caso a agência reguladora exorbite os limites de sua competência regulatória ou venha a contrariar uma política pública fixada pelo Poder Executivo, caberá recurso hierárquico impróprio. Esse recurso é destinado ao ministério da área de sua atuação. IV. Fundações públicas A ideia de fundação pública é transportar os conceitos da fundação privada para o direito administrativo. A instituidora será uma entidade pública, que a criará por meio de uma lei, destacando parcela de seus bens, conferindo a esse patrimônio uma personalidade jurídica. Este patrimônio desempenhará funções estatais com autonomia. Esta fundação ficará sujeita ao controle finalístico de suas atividades. As fundações públicas devem possuir personalidade jurídica de direito público ou de direito privado, a depender do que for definido na lei que as instituir. Isso significa que o legislador poderá optar por criar uma fundação por meio de lei, ou autorizar a criação de uma fundação pública por meio de lei. Se o nascimento da fundação emana diretamente da lei, haverá uma fundação pública com personalidade jurídica de direito público. Se a lei apenas autoriza a criação da fundação, haverá uma fundação pública com personalidade jurídica de direito privado, já que será criado nos moldes da fundação de direito privado. a) Prerrogativas das fundações públicas As fundações públicas com personalidade jurídica de direito público gozam das mesmas prerrogativas das autarquias. São criadas por lei. O professor Celso Antônio chama essas fundações de fundações autárquicas, não estando submetidas à exigência de inscrição do ato constitutivo no registro civil das pessoas jurídicas, pois a sua constituição emana diretamente da lei. Ex.: FUNAI. As fundações públicas com personalidade jurídica de direito privado serão regidas pelo direito privado, com algumas exceções. 30 No tocante aos bens das fundações públicas, qualquer que seja a natureza de sua personalidade, os bens das fundações serão impenhoráveis, pois são afetados, tendo finalidade pública. A imunidade tributária recíproca em relação aos impostos é uma prerrogativa conferida às fundações públicas de qualquer natureza. V. Agências executivas As agências executivas são autarquias ou fundações que sejam qualificadas por agência executiva pelo Chefe do Executivo. Há a celebração de um contrato de gestão entre a autarquia ou fundação e o seu ministério supervisor. Busca-se o cumprimento do princípio da eficiência. Isso porque há uma maior liberdade de atuação para a autarquia ou fundação, mas haverá fixação de metas, por meio do contrato de gestão. a) Requisitos para qualificação São requisitos para qualificação de agência executiva: • Plano estratégico de reestruturação e desenvolvimento institucional em andamento. • Contrato de gestão celebrado com o respectivo ministério supervisor, constando os objetivos, metas e quais os instrumentos a ser empregados para que as metas sejam alcançadas. Firmado o contrato de gestão entre a autarquia e o ministério supervisor, o ente supervisor vai renunciar pelo tempo pactuado no contrato de gestão a determinados instrumentos de controle, aumentando a autonomia. O ente supervisor vai se comprometer a repassar constantemente verbas para fins de cumprimento das metas estabelecidas no contrato de gestão. A qualificação como agência executiva vai ocorrer por meio de decreto do Presidente da República, ocorrendo após a celebração do contrato de gestão. Esta qualificação vai vigorar enquanto vigorar o contrato. 31 É exemplo de agência executiva o INMETRO. É o Instituto Nacional de Metrologia. Este instituto nacional é uma agência executiva. b) Contratação direta em razão de pequeno valor O art. 24, §1º, da Lei de Licitações diz que as agências executivas podem dispensar licitação na contratação de bens, serviços e obras pelo dobro do limite estipulado para as demais autarquias e fundações públicas que não recebem a qualificação de agência executiva. Normalmente, a dispensa é autorizada para os casos de 10% dos limites estipulados pela licitação na modalidade convite: • Até 30 mil reais para agência executiva, pois obrase serviços de engenharia de até 15 mil é dispensado. • Até 16 mil reais para agência executiva, pois compras de bens e serviços comuns de até 8 mil reais é dispensado. V. Empresas estatais As empresas estatais são as empresas públicas, sociedades de economia mista e outras empresas que estão submetidas ao controle do Estado (ex.: empresa privada desapropriada pelo Poder Público). O Estado pode autorizar a criação de uma empresa pública ou sociedade de economia mista tanto para a prestação de um serviço específico, desde que não seja tipicamente estatal, quanto para exploração de uma atividade econômica. A CF vai dizer que quando se tratar de uma autorização para criação de uma empresa pública ou sociedade de economia mista para exploração de atividade econômica só será realizada se for indispensável para a segurança nacional ou quando houver relevante interesse público. A ideia é de que a intervenção do estado diretamente na economia deve ser excepcional, pois a livre iniciativa devem preponderar. A empresa pública ou sociedade de economia mista terão sua criação autorizada por 32 lei específica, possuindo patrimônio próprio, sendo uma pessoa jurídica de direito privado. Esses bens da empresa pública ou sociedade de economia mista poderão ser onerados ou alienados, independentemente de autorização legal. Isso porque é necessário se aproximar da iniciativa privada. a) Regime jurídico O regime jurídico das empresas estatais, segundo o art. 173, §1º, II, da CF, diz que será aplicável às empresas estatais, inclusive em relação às causas trabalhistas e tributárias será o regime das empresas públicas e sociedades de economia mista. Portanto, será o regime jurídico de direito privado que será aplicado, ainda que todo o capital seja público. Apesar do texto constitucional de dizer que se submetem ao regime jurídico de direito privado, o professor Fernando Baltar afirma que a empresa pública ou sociedade de economia mista atuam em regime híbrido ou misto, pois há pela própria Constituição uma derrogação do regime privado. Isso porque a própria constituição determina que essas empresas estatais obedeçam aos princípios da administração pública (LIMPE). Com relação ao pessoal, será aplicada a legislação trabalhista. Os empregados são contratados através de concurso público, salvo para cargos ou funções de confiança. As empresas estatais devem realizar licitação para contratação de obras, serviços e alienações. Mas em relação à necessidade de realizar licitação, vale algumas regras: • Os limites são dobrados, seguindo a regra das agências executivas. • Uma parte da doutrina defende que a Lei 8.666/93 não incide para contratações relacionadas ao atendimento da atividade-fim da empresa pública ou sociedade de economia mista, quando elas forem exploradoras de atividade econômica. Isso porque prejudicaria o exercício da atividade econômica. O STF tem admitido a adoção do regime diferenciado às estatais exploradoras de atividades econômicas, mas o STF inclusive não faz essa restrição ao tipo de atividade. 33 • No caso da Petrobrás, o art. 67 da Lei 9.478 diz que os contratos para aquisição de bens e serviços serão precedidos de um procedimento licitatório simplificado, criado este por decreto do presidente da república. Em relação aos empregados de empresas estatais, apesar de incidência das regras trabalhistas: • não podem acumular seus empregos com cargos ou funções públicas • são equiparados a funcionários públicos para fins penais • são agentes públicos para fins de improbidade administrativa A empresa pública ou sociedade de economia mista responsável pela constituição de uma empresa subsidiária será conhecida como sociedade ou empresa de primeiro grau (primária) e a subsidiária será conhecida como uma sociedade de economia mista ou empresa pública segundo grau (secundária). Essas subsidiárias serão controladas diretamente pela sociedade ou empresa primária, mas também sofrerão um controle indireto pelo ente instituidor da entidade de primeiro grau. Atente-se que as sociedades subsidiárias só podem ser criada por meio de lei autorizativa (art. 37, XX, CF). Destaque-se ainda que o STF vem reconhecendo a impenhorabilidade de bens e imunidade em relação a impostos de empresas públicas e sociedade de economia mista que prestam serviços públicos, mas também de empresas públicas e sociedade de economia mista que prestam serviço público com exclusividade. Inclusive, o CESPE já considerou correta afirmativa no sentido de que a imunidade tributária recíproca beneficia sociedades de economia mista que prestem serviços públicos estatais essenciais e exclusivos, como, por exemplo, o serviço de saneamento básico, ainda que tais serviços sejam remunerados por tarifas b) Nomeação de dirigentes A nomeação de dirigentes das empresas estatais se dá por ato do poder executivo. 34 Não é possível criar uma lei para que a nomeação do dirigente da empresa pública ou sociedade de economia mista, pelo Presidente da República, seja previamente aprovada pelo Poder Legislativo, pois violaria a separação de poderes. c) Falência das empresas públicas e sociedades de economia mista A empresa pública ou sociedade de economia mista não pode falir. Em se tratando de insolvência, o ente político é responsável pela reparação dos lesados, caso a empresa pública ou sociedade de economia mista não consiga arcar com as responsabilidades. d) Empresas públicas As empresas públicas são pessoas jurídicas de direito privado, criadas através de autorização legal, mas tem capital exclusivamente público. É o que diferencia da sociedade de economia mista. Poderá ser criada para exploração de atividade econômica ou para prestação de serviço público, podendo adotar qualquer forma empresarial. O capital da empresa pública não precisa ser inteiramente do mesmo ente público, podendo ter uma empresa pública com metade do capital uma sociedade anônima e a outra metade é do Estado de São Paulo, haverá uma empresa pública. São exemplos de empresas públicas a Caixa Econômica Federa, Casa da Moeda, Infraero, etc. e) Sociedade de economia mista Com relação à sociedade de economia mista, também é criada por autorização legal. O seu capital em parte é público e em parte é privado. O poder público tem a maioria do capital votante, e não a maioria do capital necessariamente. A sociedade de economia mista só pode adotar a forma de sociedade anônima. 35 São exemplos de sociedade de economia mista: Petrobrás, Eletrobrás, Banco do Brasil, etc. No campo processual, as empresas públicas serão processadas na Justiça Federal, enquanto as sociedades de economia mista são processadas na Justiça Estadual. VI. Consórcio público O art. 241 da CF diz que os entes políticos devem promover uma gestão associada dos serviços públicos, a fim de que sejam poupados, serviços sejam otimizados e o serviço seja mais eficiente. Essa gestão associada do serviço público se dá por meio da celebração de consórcios públicos. O Decreto 6.017/07 vai dizer que a União só pode participar de um consórcio público em que também estejam presentes todos os Estados em cujo territórios estejam situados municípios consorciados. Ex.: Consórcio com Goiânia, São Paulo, Rio de Janeiro e Vitória. Para a União integrar esse consórcio, é preciso que os Estados de GO, SP, RJ e ES estejam presentes. O decreto também vai determinar que a União somente irá celebrar convênios com consórcios públicos constituídos sob a forma de associação pública. E portanto não é que o consórcio público tenha que ter aforma de associação pública, mas é necessário que tenha para que a União possa celebrar convênios com esses consórcios públicos. a) Requisitos para consórcio público São requisitos para o consórcio público: • Necessária celebração de um protocolo de intenções. O protocolo de intenções deverá ser ratificado por lei ou ter uma autorização legal para ser celebrado. O representante legal do consórcio público deve ser um chefe do poder executivo de qualquer dos entes de federação que estejam consorciados. • Constituir pessoa jurídica, seja de direito público ou direito privado. Sendo de direito público, será denominado de associação pública ou autarquia multifederativa. 36 b) Prerrogativas de um consócio público As prerrogativas dos consórcios público são: • Competência para celebrar contratos com entidade pública ou privada, receber incentivos públicos, promover desapropriação, emitir documento de cobrança, exercer atividade de arrecadação de tarifa, etc. • Haverá dispensa de licitação pela própria pessoa da administração direta ou indireta participante do consórcio público. A pessoa jurídica criada pelo consórcio pode celebrar um contrato com dispensa de licitação com uma das entidades administrativas que compõem o consórcio. • Os consórcios públicos, como regra, se submetem ao procedimento de licitação, inclusive para a questão de dispensa de licitação. No entanto, será duplicado os valores de dispensa da modalidade convite quando houver até 3 entes consorciados. Caso haja mais de 3 entes consorciados, este valor de dispensa será triplicado. • A área de atuação do consórcio será relativa à área de atuação dos entes consorciados. Poderá abranger municípios e o DF, por conta da competência municipal. c) Contrato de programa O Decreto 6.017 conceitua o chamado contrato de programa, estabelecendo que é o instrumento pelo qual devem ser constituídas e reguladas as obrigações que o ente da federação e a administração indireta tenha com outro ente da federação, ou obrigação que tenha com o consórcio público, por meio da cooperação federativa. O contrato de programa vai regular obrigações de um ente federado para com outro ente federado, no âmbito das prestações de serviço público, por meio da cooperação federativa. Perceba que por meio do contrato de programa poderá haver a transferência parcial ou total de encargos, serviços, pessoal, inclusive de bens necessários à continuidade de serviços transferidos pelo contrato de programa. d) Contrato de rateio 37 O contrato de rateio é a divisão de despesas. No contrato de rateio há um instrumento por meio do qual entes consorciados vão se comprometer a custear as despesas do contrato. Os entes consorciados vão entregar recursos ao consórcio por meio de contrato de rateio, e somente mediante esse meio. Tanto é que pode ser excluído do consórcio, após breve suspensão, o ente consorciado que não consignar na sua lei orçamentária ou crédito adicional, dotações suficientes para suportar com as despesas assumidas pelo contrato de rateio. E mais, é ato de improbidade administrativa celebrar contrato de rateio de consórcio público sem a suficiente e prévia dotação orçamentária, ou então sem observar formalidades especificadas em lei. VII. Súmulas do STF A Súmula Vinculante 27 estabelece que compete à Justiça estadual julgar causas entre consumidor e concessionária de serviço público de telefonia, quando a ANATEL não seja litisconsorte passiva necessária, assistente, nem opoente. Se a ANATEL não estiver na condição de litisconsórcio, assistente ou opoente, é da justiça estadual a competência. A Súmula Vinculante 52 disciplina que, ainda quando alugado a terceiros, permanece imune ao IPTU o imóvel pertencente a qualquer das entidades referidas pelo art. 150, VI, “c”, da Constituição Federal, desde que o valor dos aluguéis seja aplicado nas atividades para as quais tais entidades foram constituídas. \ 2. Atos administrativos I. Introdução Maria Sylvia diz que o ato administrativo é uma declaração do Estado, que produz 38 efeitos jurídicos imediatos, sob regime jurídico de direito público e sujeito a controle do Poder Judiciário. Ainda que a administração venha a manifestar sua vontade, os atos não poderão ser denominados de atos administrativos se não forem submetidos ao regime jurídico de direito público. Os atos praticados pela administração poderão ser classificados como: • Atos da administração de direito público: seriam os atos administrativos. • Atos da administração de direito privado: seriam os atos da administração. Há quem diga que o ato administrativo é espécie de atos da administração. Há ainda aqueles que afirmam que existe: • Atos administrativos típicos: são aqueles regidos pelo direito público. • Atos administrativos atípicos: são aqueles regidos pelo direito privado. A administração poderá praticar atos administrativos e atos de natureza privada, também chamados de atos da administração. A administração pode praticar atos políticos, não se sujeitando ao controle do poder judiciário, pois há uma discricionariedade mais ampla, também não se sujeitando a súmulas vinculantes. Ex.: declaração de guerra, veto, anistia, etc. A administração também pratica atos materiais, os quais executam de atividade, sem manifestação de vontade da administração. II. Atos administrativos x fatos administrativos Atos administrativos não se confundem com fato administrativo. Os fatos administrativos são fatos concretos que produzem efeitos no direito administrativo. Ex.: a morte do servidor é um fato administrativo. Mas os atos administrativos decorrem de uma manifestação de vontade da administração. Os atos administrativos podem ser anulados ou revogados pela administração. 39 Todavia, os fatos administrativos não podem ser revogados ou convalidados. III. Silêncio administrativo É possível considerar o silêncio da administração como um ato administrativo? A verdade é que o silêncio administrativo não pode ser considerado um ato administrativo, salvo quando houver um silêncio qualificado, o qual permite inferir que o silêncio da administração indica um sentido. Para tanto, é necessário que haja norma legal prevendo que o silêncio da administração signifique algo. IV. Requisitos (elementos) do ato administrativo Denominados também como elementos do ato administrativo, os requisitos do ato administrativo, são trazidos de maneira diferente por Celso Antonio Bandeira de Melo. a) Elementos do ato por Celso Antonio Bandeira de Melo O professor Celso Antônio separa os elementos do ato administrativo dos pressupostos de existência e pressupostos de validade dos atos. Segundo Celso Antônio, são elementos do ato administrativo: • Conteúdo: o que o ato dispõe. • Forma: revestimento exterior do ato. Todavia, para considerar que isto seja um ato administrativo, este ato deve preencher os pressupostos de existência: • Objeto: é aquilo sobre o quê o ato dispõe. Ex.: a intimação tem por objeto cientificar alguém de alguma coisa. • Conteúdo: é o que o ato dispõe. • Pertinência temática: é preciso que o ato possa ser atribuído ao Estado na sua função administrativa. O professor ainda se refere aos pressupostos de validade: • Pressuposto subjetivo: o ato deve ter emanado de uma autoridade competente. 40 • Pressuposto objetivo: o ato deve ser dotado de motivos, requisitos procedimentais. • Pressuposto teleológico: a finalidade do ato deve ser pública, prevista em lei. • Pressuposto lógico: é a causa que gera o ato. • Pressuposto formalístico: formaadotada pelo ato deve ser adequada para o ato. b) Elementos tradicionais do ato administrativo São elementos do ato administrativo, conforme art. 2º da Lei de Ação Popular: • Competência • Finalidade • Forma • Motivo • Objeto i. Competência (ou sujeito competente) A competência é a autoridade administrativa que pode produzir o ato. É sempre um elemento vinculado do ato administrativo. A Lei define em todas as situações quem é a autoridade administrativa competente. A competência é irrenunciável, imprescritível e improrrogável. A competência é um dever, pois a lei determina que se pratique o ato nos casos em que haja a adequação à lei. A competência pode ser objeto de delegação ou avocação, desde que a lei não tenha conferido exclusividade à competência. A Lei 9.784 veda algumas hipóteses de delegação da competência: • Atos normativos • Decisões de recurso hierárquico • Competência exclusiva 41 Atente-se que o art. 84, parágrafo único, da CF diz que as hipóteses de decretos autônomos podem ser delegados ao Ministro de Estado, AGU ou PRG. Apesar de se tratar de ato normativo, é possível a delegação. Mas em provas objetivas marcar apenas as hipóteses de vedação da delegação. A Lei 9.784 vai admitir a delegação de competência de um órgão administrativo ao outro, mesmo que não seja hierarquicamente inferior à autoridade delegante. Não há necessariamente a relação de verticalidade na delegação. Vale lembrar que a delegação deve ser específica, não se admitindo que haja a delegação genérica para outra autoridade. O delegado, quando toma a decisão, deverá ser considerado a autoridade coatora, responsável pelo ato, e não a autoridade delegante. Este é inclusive o teor da súmula 510 do STF. A cláusula de reserva significa que a autoridade delegante se reserva da prática do ato delegado, mas não impede que também pratique aquele ato. Há uma concorrência de competências neste caso. Trata-se de uma cláusula implícita dos atos de delegação. Do mesmo modo, José dos Santos defende que a delegação não retira da autoridade delegante a competência para desempenhar a atribuição que foi delegada. Há hipótese de competência conjunta. É isso que prevalece. No entanto, no caso da avocação é necessária a verticalidade. A Lei 9.784 restringe a possibilidade de avocação para os casos temporário e que se justifiquem por motivos relevantes. É possível avocar, mas para tanto deverá ser temporária e os motivos sejam relevantes. ii. Finalidade Finalidade é saber qual é o resultado que a administração pretende alcançar com o ato administrativo. É o reflexo da legalidade, pois é o poder legislativo que vai definir o objetivo que pode ser alcançado com aquele ato. Não há uma margem de discricionariedade da administração. Ou seja, o elemento é vinculado. 42 A violação da finalidade trazida pela lei gera o chamado desvio de poder. Esse desvio pode se mostrar de duas espécies: • Ato praticado com finalidade alheia ao interesse público: remoção de ofício de servidor público em razão de ser inimigo da autoridade superior. • Ato praticado com desvio da finalidade pública específica: é o caso de punição do servidor com remoção ex officio, mas sem que esta seja prevista para o ato. Nos dois casos há desvio de poder. O abuso de poder é um gênero, do qual são espécies o excesso de poder e o desvio de poder, que é o desvio de finalidade. Tanto no excesso como no desvio há nulidade do ato administrativo. Todavia, no excesso de poder, o agente extrapola a sua competência. No desvio de poder, o agente age de acordo com sua competência, mas não age de acordo com o interesse público trazido pela lei. iii. Forma O ato administrativo deve ter uma forma, normalmente é determinada em lei. Via de regra, o ato administrativo será escrito, mas são possíveis atos administrativos orais, em casos de urgência e de pouca relevância. Inclusive, são possíveis atos administrativos gestuais ou por meio de sinais sonoros. Ex.: agente de trânsito. Cabe mencionar o princípio da instrumentalidade das formas, em que estabelece não ser a forma a essência do ato, motivo pelo qual a forma somente seria um instrumento para se alcançar o interesse público. por essa razão, se o ato conseguir alcançar a sua finalidade, ainda que haja vício de forma, tal vício será considerado sanável. A doutrina entende que, em regra, a forma é ato vinculado. No entanto, se a lei não previr em determinada situação a forma do ato, a forma será considerada discricionária. iv. Motivo Motivo é saber o que levou a pessoa a fazer aquilo. É o pressuposto de fato e de direito que justifica a prática do ato administrativo. 43 O motivo pode ser vinculado ou discricionário. A professora Di Pietro e José dos Santos fazem uma distinção entre motivo e motivação. Para eles, o motivo é a circunstância de fato que impele a vontade do administrador. A motivação é a explicitação do motivo, ou dessa circunstância que impele o administrador. O professor José dos Santos entende que apenas os atos vinculados necessitam de motivação. Portanto, os atos discricionários não precisariam. Todavia, Maria Sylvia e Hely Lopes Meirelles entendem que é necessária a motivação tanto em atos discricionários como em atos vinculados. Este entendimento é prevalente, motivo pelo qual a motivação é obrigatória. A motivação não será obrigatória quando bastar a declaração de vontade do agente público no exercício da sua competência para que o ato seja completo. Ex.: exoneração ad nutum. Por outro lado, em se tratando de motivação não obrigatória, caso justifique por conta própria a motivação do ato que gerou a declaração de vontade do agente público, e fique constatado que a motivação seria falsa, neste caso estará vinculado à sua motivação. É a aplicação da teoria dos motivos determinantes. O momento em que essa motivação deve vir deve ser contemporânea à prática do ato ou mesmo anterior à prática do ato. Admite-se, em relação aos atos vinculados, a motivação tardia, ou seja, após a prática do ato, desde que fique evidente que o motivo existia anteriormente. Nos atos discricionários, a ausência de motivação contemporânea ou anterior à prática do ato será gerará a nulidade do ato. Este é o entendimento da doutrina. No entanto, o STJ já entendeu que nas situações em que a lei não exige motivação, é possível que excepcionalmente se admita uma motivação tardia, desde que se observe 3 requisitos: • O motivo extemporaneamente alegado seja preexistente. 44 • O motivo seja idôneo para justificar o ato. • O motivo seja a razão determinante da prática do ato. A validade de um ato está vinculada, pela teoria dos motivos determinantes, à veracidade dos fatos descritos como motivadores da prática do ato. O ato discricionário, se for motivado, passa a se vincular aos motivos indicados pela administração. Se esses motivos se mostrarem insuficientes ou inválidos, o ato administrativo discricionário praticado também será considerado inválido. Por isso, teoria dos motivos determinantes, os quais vão determinar a validade ou invalidade do ato. Celso Antônio diz que a causa é um novo requisito para o ato administrativo, além do motivo do ato administrativo. A causa seria a relação de adequação entre o pressuposto do ato e o seu objeto. O professor Celso Antônio vai dizer que a causa é a correlação lógica entre o pressuposto (motivo) e o conteúdo do ato, em função da finalidade do ato. Ele vai dizer que o pressuposto de fato é o motivo, e entre o pressuposto do ato e o objeto do ato deve existir a causa, que é a correlação lógica
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