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Direito Civil Prof. André Roberto Data: 16/03/11 Assuntos Tratados: 1º Horário. Parte Geral / Análise Comparativa do CC/16 e do CC/02 2º Horário. LICC / Lei no Tempo E-mail do Professor: andreroberto@smga.com.br Bibliografia de Parte Geral: 1) Carlos Roberto Gonçalves - Curso de Direito Civil Brasileiro - Vol. 1 - Ed. Saraiva É uma obra completa, o que facilita uma continuidade de estudo. Essa obra é estável, didática e alinhada ao posicionamento majoritário, mas não é muito inovadora. Esse autor tem uma sinopse jurídica, que tem um conteúdo mais sintetizado. 2) Fábio Azevedo - Direito Civil Parte Geral - Ed. Lumen Juris Esse autor só tem livro de parte geral. É um autor jovem, que é professor de curso preparatório, por isso trás mais novidades. 3) Nelson Rosenvald e Cristiano Chaves de Faria - Parte Geral - Ed. Lumen Juris São autores que não temem as controvérsias, independentemente do posicionamento dos tribunais, por isso, acabam por defender, muitas das vezes, posicionamentos minoritários. 4) Há obras compactas, como a de Flávio Tartuce (Ed. Gen), que servem para aqueles que pretendem um estudo mais raso. 1º Horário Parte Geral Análise Comparativa do CC/16 e do CC/02 O CC/02 é um diploma declaratório dos novos paradigmas, das mudanças que ocorreram no direito civil, ao longo do tempo. À época da elaboração do projeto do CC/16, no final do século XIX, o direito era pensado da seguinte forma: de um lado havia o direito privado e de outro havia o direito público. O direito privado tinha como fundamento o CC/16 e o direito público tinha fundamento na constituição. Através dessa visão, o direito privado era paralelo ao direito público, de modo que ambos não se encontravam. O direito privado tinha fundamento de validade na constituição, mas esta, naquela época, não era norma aplicável diretamente às relações privadas, pois o conteúdo da constituição não regulamentava as relações privadas. A constituição disciplinava a CÓD: 207DPF1504 Centro: Rua Buenos Aires, 56 - 2º, 3º e 5º andares – Tel.: (21)2223-1327 Barra: Shopping Downtown – Av. das Américas, 500 - bl. 21, salas 157 e 158 – Tel.: (21)2494-1888 www.enfasepraetorium.com.br Direito Civil Prof. André Roberto Data: 16/03/11 organização do Estado e as garantias individuais/fundamentais do cidadão perante o Estado, limitando o poder deste. No âmbito do direito público, a relação do particular com o poder público era verticalizada. A partir desse conceito é que se inseriu o estudo do direito constitucional dentro do ramo do direito público. Para que um princípio constitucional fosse aplicado ao direito privado, exigia-se uma norma infralegal que determinasse essa aplicação. Se houvesse uma contradição entre o CC e a Constituição, para o direito privado, prevalecia o CC. A Constituição servia apenas como fundamento de validade das normas de direito privado. As normas de direito privado, naquela época, eram predominantemente dispositivas, permitindo que as partes convencionassem o contrário (uma exceção eram as normas de direito de família). Em razão disso, as partes gozavam de enorme autonomia da vontade. Essa autonomia da vontade conferia enorme importância ao princípio da liberdade contratual. Vivia-se, naquele momento, reflexos do liberalismo econômico francês. O direito privado visava cuidar de interesses econômico e patrimoniais dos indivíduos. O CC/16 não tratava de direitos da personalidade. Esse modelo pressupunha que todas as partes eram iguais. Logo, havia uma presunção de paridade entre os sujeitos de uma relação jurídica. Essa relação jurídica do direito privado era horizontal. A igualdade era formal, pois não havia uma preocupação em se averiguar a situação substancial das partes. O CC/16 não tratava de contrato de adesão, exatamente em razão dessa presunção de igualdade, que ignorava a condição dos hipossuficientes. Os pactos celebrados eram obrigatórios por uma questão de segurança jurídica, devendo ser cumpridos da forma que foram estabelecidos. O papel do Estado era, apenas, o de realizar um controle de validade, aferindo se as partes eram capazes, se o objeto era lícito, etc. A obrigatoriedade dos pactos originou o princípio do Pacta Sunt Servanda. Como a segurança jurídica estava na obrigatoriedade dos pactos, havia que se manter o Estado afastado dessa relação privada. Mantinha-se afastado o Estado legislador, através da irretroatividade da norma (a lei nova não prejudicará o ato jurídico perfeito), e mantinha-se afastado o Estado-Juiz pelo princípio da Intangibilidade dos Contratos, pois não cabia ao juiz rever nem modificar os contratos, no máximo, ele poderia analisar a validade dos contratos, podendo declarar sua nulidade ou anulabilidade. Só as partes poderiam ajustar modificações do negócio. Já o direito público era composto de normas cogentes, já que elas disciplinavam o interesse público. Direito Privado Direito Público CC/16 Constituição Normas Dispositivas Normas Cogentes Autonomia da Vontade Liberdade Contratual CÓD: 102M1901T Centro: Rua Buenos Aires, 56 - 2º, 3º e 5º andares – Tel.: (21)2223-1327 Barra: Shopping Downtown – Av. das Américas, 500 - bl. 21, salas 157 e 158 – Tel.: (21)2494-1888 www.enfasepraetorium.com.br P Direito Civil Prof. André Roberto Data: 16/03/11 Presunção de Paridade entre os Sujeitos Igualdade Formal Obrigatoriedade dos Contratos (Pacta Sunt Servanda) Irretroatividade da Norma Intangibilidade dos Contratos Esses dogmas trazidos no CC/16 foram alterados e modernizados. A comissão do CC/02 elegeu três vetores, três paradigmas para elaborarem o projeto do CC/02, quais sejam: 1) socialidade, 2) eticidade e 3) operabilidade. A socialidade veio da necessidade de conformar os interesses do indivíduo aos valores e expectativas legítimas de dada sociedade. A função social veio consagrada no CC/02 como norma de ordem pública. Assim, cresceu a intervenção do Estado na sociedade, em razão do aumento das normas de ordem pública. Nasceu, portanto, um direito misto, que agregava normas de ordem pública (cogentes) e normas dispositivas. Assim, o Estado intervinha visando socializar a relação entre particulares. Com isso, nasceram os diplomas legais para tratar dos desiguais. Ex: Lei trabalhista (a autonomia passa a dar espaço a intervenção estatal). Passa-se a reconhecer a existência de relações não paritárias e inicia-se a busca pela igualdade substancial, como valor da função social. Outro exemplo de diploma legal inovador foi o CDC, o qual buscou alcançar a igualdade substancial do consumidor vulnerável. Art. 4º do CDC - Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios: (Redação dada pela Lei nº 9.008, de 21.3.1995) I - reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo; A autonomia e a liberdade, por sua vez, foram mitigadas. Art. 421 do CC/02 - A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato. A função social foi consagrada em norma cogente. A vontade passa a não ser mais o único elemento dominante da relação privada, pois a autonomia passa a ser inspirada na função social e limitada por ela. Assim, a autonomia da vontade foi mitigada. A função social persegue diversos valores vigentes na sociedade, e não somente a igualdade substancial.Outros exemplos de valores perseguidos pela função social são: o meio ambiente; a livre iniciativa; a solidariedade social (respeitar os impactos que o seu contrato irá causar nos interesses de outras pessoas não contratantes). CÓD: 102M1901T Centro: Rua Buenos Aires, 56 - 2º, 3º e 5º andares – Tel.: (21)2223-1327 Barra: Shopping Downtown – Av. das Américas, 500 - bl. 21, salas 157 e 158 – Tel.: (21)2494-1888 www.enfasepraetorium.com.br P Direito Civil Prof. André Roberto Data: 16/03/11 Art. 3º da CRFB - Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: I - construir uma sociedade livre, justa e solidária; Art. 170 da CRFB - A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: I - soberania nacional; II - propriedade privada; III - função social da propriedade; IV - livre concorrência; V - defesa do consumidor; VI - defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003) VII - redução das desigualdades regionais e sociais; VIII - busca do pleno emprego; IX - tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 6, de 1995) Antes do CC/02 ter declarado a socialidade, a CRFB já previu sua intervenção imediata nas relações privadas. Nasce, então, o direito civil constitucional, reconhecendo-se o direito constitucional como instrumento normativo de aplicação imediata às relações privadas. O valor mais importante é a dignidade da pessoa humana, pois a pessoa passa a ser o centro das atenções, e não o patrimônio. Art. 1º da CRFB - A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: III - a dignidade da pessoa humana; Assim, o direito privado passa a tocar o direito público, não havendo mais uma relação paralela entre eles. O direito privado passa a caminhar para o direito público, se valendo de normas de direito público para disciplinar suas relações. O caminho inverso também vem sendo realizado, principalmente no que tange ao princípio da boa fé, para solucionar questões para as quais o direito público não detém norma específica (Ex: venire contra factum proprium). Acerca da aplicação horizontal dos direitos fundamentais às relações privadas, há decisão positiva do STF. Vide RE 201.819 - 2º Turma. A eticidade está relacionada à boa-fé, como dever de conduta. Com a eticidade, a boa fé deixa de ser apenas uma ausência de má fé. Pelo CC/16, a conduta pautada na má fé poderia ser retirada do ordenamento, mas essa ma fé era apenas a ausência de boa fé. Presumia-se sempre a boa fé. Um indivíduo não precisava ajudar o outro, bastava não o agredir. Cada um tinha o dever de diligência com o seu próprio interesse, não havia a necessidade de auxiliar o outro. Ex: olhava-se o CÓD: 102M1901T Centro: Rua Buenos Aires, 56 - 2º, 3º e 5º andares – Tel.: (21)2223-1327 Barra: Shopping Downtown – Av. das Américas, 500 - bl. 21, salas 157 e 158 – Tel.: (21)2494-1888 www.enfasepraetorium.com.br P Direito Civil Prof. André Roberto Data: 16/03/11 vício do erro apenas na perspectiva do suposto agressor, para se aferir se o sujeito foi diligente em sua conduta, consigo próprio. A boa fé como dever de conduta gera a necessidade de uma atuação positiva dos indivíduos. Não basta deixar a diligência a cargo do outro, exige-se de todos o dever de informação, de estabilidade, de coerência, ou seja, de cuidado com o próximo. Assim, a falta de cuidado com o outro é entendida como má fé. Trata-se da tutelada confiança. Outro propósito da comissão de elaboração do CC/02 foi o de dar uma maior operacionalidade ao direito respectivo, daí a operabilidade. No CC/16 não havia uma linha lógica de tratamento dos conteúdos. Tratava da parte geral, e em seguida, de direito de família. Pela lógica, o sujeito nasce, adquire capacidade, estabelece relações jurídicas, adquire bens, se casa, e morre. Uma segunda demonstração da operabilidade foi o razoável tratamento dado à prescrição e à decadência. Os prazos foram concentrados em dois artigos (205 e 206 do CC/02), facilitando o entendimento do assunto. A obrigatoriedade dos pactos foi mitigada pela função social e pela boa fé. A intangibilidade dos contratos deu lugar ao princípio da conservação (subprincípio da boa fé). Ao invés de resolver-se um contrato, é melhor revisá-lo, modificá-lo, pois sua manutenção é mais adequada a ideia de boa fé. Essa revisão e modificação permitem uma participação mais ativa do Estado Juiz. O art. 2.035 do CC/02 trouxe a regra do tempus regit actum. Art. 2.035 do CC/02 - A validade dos negócios e demais atos jurídicos, constituídos antes da entrada em vigor deste Código, obedece ao disposto nas leis anteriores, referidas no art. 2.045, mas os seus efeitos, produzidos após a vigência deste Código, aos preceitos dele se subordinam, salvo se houver sido prevista pelas partes determinada forma de execução. Parágrafo único. Nenhuma convenção prevalecerá se contrariar preceitos de ordem pública, tais como os estabelecidos por este Código para assegurar a função social da propriedade e dos contratos. Esse artigo previu a retroatividade mínima, mitigando a irretroatividade da norma, que limitava o Estado Legislador. 2º Horário LICC • Lei no Tempo Arts. 1º da LICC - Salvo disposição contrária, a lei começa a vigorar em todo o país quarenta e cinco dias depois de oficialmente publicada. § 1o Nos Estados, estrangeiros, a obrigatoriedade da lei brasileira, quando admitida, se inicia três meses depois de oficialmente publicada. (Vide Lei 2.145, de 1953) § 2o (Revogado pela Lei nº 12.036, de 2009). CÓD: 102M1901T Centro: Rua Buenos Aires, 56 - 2º, 3º e 5º andares – Tel.: (21)2223-1327 Barra: Shopping Downtown – Av. das Américas, 500 - bl. 21, salas 157 e 158 – Tel.: (21)2494-1888 www.enfasepraetorium.com.br P Direito Civil Prof. André Roberto Data: 16/03/11 § 3o Se, antes de entrar a lei em vigor, ocorrer nova publicação de seu texto, destinada a correção, o prazo deste artigo e dos parágrafos anteriores começará a correr da nova publicação. § 4o As correções a texto de lei já em vigor consideram-se lei nova. Art. 2o da LICC - Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue. § 1o A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior. § 2o A lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes, não revoga nem modifica a lei anterior. § 3o Salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência. Art. 3o da LICC - Ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece. Art. 4o da LICC - Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito. Art. 5o da LICC - Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum. Art. 6º da LICC- A Lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada. (Redação dada pela Lei nº 3.238, de 1º.8.1957) § 1º Reputa-se ato jurídico perfeito o já consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou. (Parágrafo incluído pela Lei nº 3.238, de 1º.8.1957) § 2º Consideram-se adquiridos assim os direitos que o seu titular, ou alguém por êle, possa exercer, como aquêles cujo comêço do exercício tenha têrmo pré- fixo, ou condição pré-estabelecida inalterável, a arbítrio de outrem. (Parágrafo incluído pela Lei nº 3.238, de 1º.8.1957) § 3º Chama-se coisa julgada ou caso julgado a decisão judicial de que já não caiba recurso. (Parágrafo incluído pela Lei nº 3.238, de 1º.8.1957) Não deveria mais ser a LICC o diploma responsável por definir questões de vacatio legis, por exemplo. Isso porque essa atribuição cabe à LC/95. Todavia, percebe-se que as orientações da LC/95 não são sempre seguidas. A LC/95 diz que toda norma deve trazer, expressamente, o seu período de vacância (período entre a publicação da lei e o momento em que ela entra em vigor). Para o direito civil, antes da vigência, a norma não produz efeitos. O período de vacância da lei, pela LC/95 deveria, ainda, ser expresso em dias. Art. 8º da LC/95 - A vigência da lei será indicada de forma expressa e de modo a contemplar prazo razoável para que dela se tenha amplo conhecimento, reservada a cláusula "entra em vigor na data de sua publicação" para as leis de pequena repercussão. § 1o A contagem do prazo para entrada em vigor das leis que estabeleçam período de vacância far-se-á com a inclusão da data da publicação e do último dia do prazo, entrando em vigor no dia subseqüente à sua consumação integral. (Parágrafo incluído pela Lei Complementar nº 107, de 26.4.2001) § 2o As leis que estabeleçam período de vacância deverão utilizar a cláusula ‘esta lei entra em vigor após decorridos (o número de) dias de sua CÓD: 102M1901T Centro: Rua Buenos Aires, 56 - 2º, 3º e 5º andares – Tel.: (21)2223-1327 Barra: Shopping Downtown – Av. das Américas, 500 - bl. 21, salas 157 e 158 – Tel.: (21)2494-1888 www.enfasepraetorium.com.br P Direito Civil Prof. André Roberto Data: 16/03/11 publicação oficial’ .(Parágrafo incluído pela Lei Complementar nº 107, de 26.4.2001) O legislador editou a Lei 12.112/09, publicada em dezembro daquele ano. Ela alterou a Lei 8.245/91 (lei locações de imóveis urbanos), promovendo uma série de modificações. O legislador entendeu que essas modificações não eram significativas, de modo que a referida lei poderia entrar em vigor imediatamente com a publicação. Quando a norma foi para a sanção presidencial, percebeu-se que essa norma não poderia entrar em vigor imediatamente, por trazer alterações significativas. Assim, vetou-se o artigo que estabeleceu a data em que ela entrava em vigor, publicando-se a lei sem data de vigência. A LC/95 não resolve esse problema, mas o art. 1º da LICC sim, dizendo que a lei começa a vigorar no país 45 dias depois de oficialmente publicada. Dessa forma, percebe-se que a LICC não foi revogada pela LC/95, sendo utilizada nas hipóteses de lacuna. Ao estabelecer que a lei nova entra em vigor simultaneamente em todo o país, nasce a obrigatoriedade simultânea em todo o país. Apesar de o prazo ter que ser expresso em dias, o CC/02, publicado em 11 de janeiro de 2002, ou seja, posterior a LC/95, trouxe prazo em ano. Art. 2.044 do CC/02 - Este Código entrará em vigor 1 (um) ano após a sua publicação. A entrada em vigor, na contagem de prazos em dia, se da no primeiro dia subseqüente ao dia do fim da vacatio, mas a interpretação que prevaleceu foi a de contar prazos em anos até o exato dia e mês do ano subseqüente. Assim, o CC/02 entrou em vigor no dia 11 de janeiro de 2003. A data da publicação do CC/02 foi dia 11 de janeiro de 2002. Em regra, a data da publicação de uma lei não é a data de início de vigência. Logo, deve-se tomar cuidado para não se confundir em provas. Havia um prazo prescricional no CC/16 de 20 anos, que pelo CC/02 passou a ser de 3 anos. O art. 2.028 do CC/02 trouxe uma regra de transição. Art. 2.028 do CC/02 - Serão os da lei anterior os prazos, quando reduzidos por este Código, e se, na data de sua entrada em vigor, já houver transcorrido mais da metade do tempo estabelecido na lei revogada. Esse é um exemplo da importância de se saber a data da entrada em vigor do CC/02. Toda lei nova, pela LC/95, deve indicar, expressamente, as normas que revoga e as leis anteriores que afeta. Contudo, isso raramente ocorre. O art. 2.045 do CC/02 indicou a revogação de apenas dois diplomas, sendo que muitas outras normas foram revogadas por ele. Art. 2.045 do CC/02 - Revogam-se a Lei no 3.071, de 1o de janeiro de 1916 - Código Civil e a Parte Primeira do Código Comercial, Lei no 556, de 25 de junho de 1850. Assim, deve-se recorrer à LICC para solucionar esse problema. Art. 2º da LICC - Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue. § 1o A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior. CÓD: 102M1901T Centro: Rua Buenos Aires, 56 - 2º, 3º e 5º andares – Tel.: (21)2223-1327 Barra: Shopping Downtown – Av. das Américas, 500 - bl. 21, salas 157 e 158 – Tel.: (21)2494-1888 www.enfasepraetorium.com.br P Direito Civil Prof. André Roberto Data: 16/03/11 § 2o A lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes, não revoga nem modifica a lei anterior. § 3o Salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência. É difícil identificar a revogação tácita. A Lei. 4.591/64, que tratava de Condomínios e Incorporações (lei especial e anterior), foi tacitamente revogada pelo CC/02, a despeito do art. 2º, §2º da LICC. O CC/02 tratou, num capítulo próprio, de condomínio edilício, que era tratado na Lei 4.591, sendo elas incompatíveis. Lei nova que trata de forma diversa o mesmo conteúdo de lei anterior, a revoga, pelo menos, parcialmente. Tem-se a derrogação ou revogação parcial. Muitas convenções de condomínio foram produzidas a luz da lei anterior. Com a entrada em vigor do CC/02, a lei anterior foi revogada. O princípio da segurança jurídica estabelece a irretroatividade da lei nova para proteger o ato jurídico perfeito, a coisa julgada e o direito adquirido. Art. 6º da LICC - A Lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada. (Redação dada pela Lei nº 3.238, de 1º.8.1957) § 1º Reputa-se ato jurídico perfeito o já consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou. (Parágrafo incluído pela Lei nº 3.238, de 1º.8.1957) § 2º Consideram-se adquiridos assim os direitos que o seu titular, ou alguém por êle, possa exercer, como aquêles cujo comêço do exercício tenha têrmo pré- fixo, ou condição pré-estabelecida inalterável, a arbítrio de outrem. (Parágrafo incluído pela Lei nº 3.238, de 1º.8.1957) § 3º Chama-se coisa julgada ou caso julgado a decisão judicial de que já não caiba recurso. (Parágrafo incluído pela Lei nº 3.238, de 1º.8.1957) Ato jurídico perfeito é aquele plenamente consumado na vigência da lei em que foi constituído. No art. 1.336, § 1º, o CC/02 traz uma multa reduzida se comparada com a estipulada na lei antiga. Art. 1.336, § 1º do CC/02 - O condômino que não pagar a sua contribuição ficará sujeito aos juros moratórios convencionados ou, não sendo previstos, os de um por cento ao mês e multa de atédois por cento sobre o débito. Dessa forma discutiu-se se essa nova multa interferiria na convenção já aprovada e registrada. Caso afirmativo, estar-se-ia admitindo uma retroatividade que contrariaria a irretroatividade garantida constitucionalmente. Contudo, a dúvida maior se impôs por tratar-se de prestação continuada, ou seja, de ato de trato sucessivo. A lei nova entrou em vigor no momento em que ainda havia efeitos a serem executados. A lei nova tem eficácia imediata, se aplicando automaticamente, salvo se as partes tiverem determinado outra forma de execução. Segundo o STJ, o juros incidentes a partir da lei nova são os seus próprios, que para o tribunal segue a taxa SELIC. No caso concreto, as partes podem ter convencionado outra forma de execução da multa. Mas nenhuma convenção prevalecerá se contrariar preceitos de ordem pública estabelecidos no novo CC. Contudo, o art. 1.336, § 1º do CC/02 é norma de ordem pública, devendo prevalecer à convenção. Assim, as cotas condominiais vencidas no decorrer da vigência da lei nova sofrem a sua taxa de juros. Assim, discutiu-se se o CC/02, neste ponto, estaria retroagindo ou somente tendo aplicação imediata. CÓD: 102M1901T Centro: Rua Buenos Aires, 56 - 2º, 3º e 5º andares – Tel.: (21)2223-1327 Barra: Shopping Downtown – Av. das Américas, 500 - bl. 21, salas 157 e 158 – Tel.: (21)2494-1888 www.enfasepraetorium.com.br P Direito Civil Prof. André Roberto Data: 16/03/11 Pelo raciocínio do ministro Moreira Alves, na ADIN n.º 493/DF, que data de 1992, o art. 1.038 seria inconstitucional, pois inadmite, inclusive, a retroatividade mínima. Retroatividade Mínima seria a norma nova alcançando os efeitos futuros dos atos jurídicos pretéritos. Retroatividade Média seria a norma nova alcançar as situações pendentes, cujo início se deu na vigência da lei anterior, mas ainda não teve o efeito plenamente consumado. Ex: Contrato de caderneta de poupança, que é corrigido e remunerado a cada 30 dias. O fato já teve seu início deflagrado, mas só se consuma 30 dias depois, Se a lei nova afeta essa situação pendente, provoca uma retroatividade média. Retroatividade Máxima se daria quando a lei nova retroagisse para desconstituir ou modificar efeitos já consumados na vigência da lei anterior. Ela é flagrantemente inconstitucional, salvo se a norma nova for uma nova norma constitucional (uma nova constituição). Contudo, atualmente, especialmente os julgados do STJ, vem permitindo a retroatividade mínima, quando tratar-se de prestações continuadas. Vide RE 701.483. Nesse sentido, o próprio STF já admitiu a incidência da lei nova sobre efeitos de prestações de trato sucessivo. Vide ADIN 608. Dessa forma, a lei nova pode ser aplicada sobre situações vincendas, por não se tratar de retroatividade, mas sim de aplicação imediata da lei nova, que não ofende a segurança jurídica. Vale acompanhar a ADPF 165. Nela se discute a retroatividade média. No caso as instituições financeiras vêm buscando o reconhecimento de que as normas de ordem pública venham a incidir sobre os efeitos pendentes. Por coerência, os tribunais deveriam não admitir esse tipo de retroatividade. O CC/02, no art. 2.035, parágrafo único, mitigou a irretroatividade da norma, ao prever que as normas de ordem pública incidam imediatamente, afastando, inclusive, o que foi convencionado pelas partes na vigência da lei anterior. Ressalte-se que isso se da em relação aos efeitos futuros, ao modo de execução. Os efeitos já consumados e pendentes não devem ser atingidos. Essa lógica diverge do entendimento jurisprudencial que sequer permite a retroatividade mínima. Art. 2.035, parágrafo único, do CC/02 - Nenhuma convenção prevalecerá se contrariar preceitos de ordem pública, tais como os estabelecidos por este Código para assegurar a função social da propriedade e dos contratos. A responsabilidade civil teve uma redução substancial, no que tange ao seu prazo prescricional, de vinte para três anos. O art. 2.028 do CC/02 não é capaz de resolver esse problema. Art. 2.028 do CC/02 - Serão os da lei anterior os prazos, quando reduzidos por este Código, e se, na data de sua entrada em vigor, já houver transcorrido mais da metade do tempo estabelecido na lei revogada. Ex: Um acidente de trânsito ocorreu em 11/01/97. O CC/02 entrou em vigor em 11/01/2003. O prazo prescricional da lei antiga era de 20 anos. Do acidente à vigência do CC/02, passaram seis anos. Logo, pelo art. 2.028 do CC/02, a prescrição seria a do novo código, de três anos. Em regra, violado o direito, nasce a pretensão e começa a correr o prazo prescricional. Com isso, contar-se-ia o prazo de três anos da data do acidente e a prescrição teria se operado em 2000. CÓD: 102M1901T Centro: Rua Buenos Aires, 56 - 2º, 3º e 5º andares – Tel.: (21)2223-1327 Barra: Shopping Downtown – Av. das Américas, 500 - bl. 21, salas 157 e 158 – Tel.: (21)2494-1888 www.enfasepraetorium.com.br P Direito Civil Prof. André Roberto Data: 16/03/11 Para solucionar esses problemas, o CJF editou um enunciado (que é uma orientação interpretativa, e não uma súmula de jurisprudência). Enunciado n.º 299 do CJF - Iniciada a contagem de determinado prazo sob a égide do Código Civil de 1916, e vindo a lei nova a reduzi-lo, prevalecerá o prazo antigo, desde que transcorrido mais de metade deste na data da entrada em vigor do novo Código. O novo prazo será contado a partir de 11 de janeiro de 2003, desprezando-se o tempo anteriormente decorrido, salvo quando o não- aproveitamento do prazo já decorrido implicar aumento do prazo prescricional previsto na lei revogada, hipótese em que deve ser aproveitado o prazo já decorrido durante o domínio da lei antiga, estabelecendo-se uma continuidade temporal. Assim, se for para aplicar a lei antiga (transcorrido mais da metade do prazo), ela será aplicada desde a data do fato, mas sendo aplicável a lei nova, ela será usada a partir de 11/01/2003 (entrada em vigor do CC/02). O prazo novo somado ao prazo transcorrido não pode ultrapassar o prazo prescricional antigo, caso contrário, contrariar-se-ia a intenção do legislador de diminuir o prazo prescricional. Tendo-se que se aplicar a lei nova, se a soma do prazo transcorrido com o prazo da lei nova ultrapassar o prazo prescricional estipulado na lei antiga, não se contará o prazo novo a partir da entrada em vigor da lei nova, mas sim da data do fato, para não se contrariar a mens legislatoris. CÓD: 102M1901T Centro: Rua Buenos Aires, 56 - 2º, 3º e 5º andares – Tel.: (21)2223-1327 Barra: Shopping Downtown – Av. das Américas, 500 - bl. 21, salas 157 e 158 – Tel.: (21)2494-1888 www.enfasepraetorium.com.br P
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