Direito Cívil (Aula 2)

Prévia do material em texto

Civil
 Prof. André Roberto
Data: 18/03/11
Assuntos tratados:
1º Horário.
 Relação Jurídica / Direito de ação / Pretensão / Situação Jurídica / Sujeitos de 
direito / Início da personalidade jurídica / Posição Natalista e Concepcionista
2º Horário.
 Capacidade / Capacidade de Direito, Aquisição ou Gozo/ Capacidade de fato ou de 
exercício / Capacidade Plena / Incapacidade / Interdição / Incapacidade natural / 
Emancipação/ Emancipação voluntária / Sexo / Transexualidade e alteração de 
registro
1º Horário
PARTE GERAL (continuação):
Atenção: A Lei 12.376/10 alterou a nomenclatura da LICC para Lei de Introdução às 
Normas Brasileiras (LINDB), mas seu conteúdo permanece o mesmo. Então, onde na aula 
passada foi dito LICC, leia-se LINDB.
CÓDIGO CIVIL – LIVRO I:
O Livro I do Código Civil trata dos sujeitos de direito, das pessoas naturais e das 
pessoas jurídicas.
Cada livro do Código Civil se destina a um elemento que integra a relação jurídica: 
sujeitos de direito (Livro I), objeto da relação (Livro II) e fatos jurídicos e suas diversas 
modalidades (Livro III). Isso faz com que o Código Civil seja norma subsidiária até para 
outros ramos que não o privado. Por exemplo, a parte referente à classificação dos bens 
também será utilizada por outros ramos, como pelo Direito Tributário.
Depois, na parte especial, o interesse dos outros ramos do direito passa a ser menor.
1. Relação Jurídica: 
Na estrutura da relação jurídica, tem-se de um lado o sujeito ativo, que está unido 
pelo vínculo jurídico ao sujeito passivo, tendo no meio dessa estrutura o objeto dessa 
relação.
Ao sujeito ativo se confere, em regra, um direito subjetivo, faculdade de agir, que 
irá corresponder ao dever jurídico do sujeito passivo.
 A expressão “dever jurídico” aqui utilizada representa o dever jurídico em sentido 
amplo, ou seja, advindo de qualquer origem, seja nascido de um negocio jurídico ou de uma 
lei. 
Já, em sentido estrito, dever jurídico significa dever geral de conduta decorrente de 
uma norma legal, ao passo que o dever jurídico decorrente de negócio jurídico será 
denominado “débito”.
Centro: Rua Buenos Aires, 56 - 2º, 3º e 5º andares – Tel.: (21)2223-1327
Barra: Shopping Downtown – Av. das Américas, 500 - bl. 21, salas 157 e 158 – Tel.: (21)2494-1888 
www.enfasepraetorium.com.br
 Civil
 Prof. André Roberto
Data: 18/03/11
Utilizando-se a denominação em sentido estrito, há uma relevante diferença: o 
descumprimento do débito acarreta responsabilidade civil contratual, enquanto o 
descumprimento de dever jurídico decorrente de norma, acarreta um ilícito extracontratual 
que está na Parte Geral (arts. 186 e 187 do CC); é a chamada responsabilidade civil 
aquiliana.
Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar 
direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.
Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede 
manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou 
pelos bons costumes.
Independentemente de haver um vínculo jurídico prévio ou não, ocorrendo a violação 
do dever subjetivo, nasce uma pretensão.
Art. 189. Violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela 
prescrição, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206.
Para autores clássicos como Caio Mário e até mesmo Fábio Ulhôa, o direito subjetivo 
violado faz nascer a ação, utilizada como sinônimo de pretensão. É uma posição hoje 
minoritária.
Já, hoje, entende-se majoritariamente a pretensão como elemento diverso do direito 
de ação, compreendendo-se o direito de ação como direito jurídico público (a ser exercido 
perante o Estado), autônomo, incondicionado, que não se confunde com a violação do 
direito subjetivo, nem com a pretensão que nasce dessa violação.
Atenção: Há questões objetivas da área Federal, como provas CESPE, que colocam 
direito de ação como sinônimo de pretensão. Mas, em provas discursivas, deve-se adotar a 
posição majoritária.
Como pretensão não se confunde com direito de ação, pretensão significa a 
exigibilidade da reparação do direito violado através de uma quantia equivalente. Embora 
pretensão e direito de ação não se confundam, a ação será o meio adequado para exercer 
ambos.
Se o dever jurídico for negocial, acarretará uma responsabilidade contratual, nos 
termos do art. 391. Se a responsabilidade for extracontratual, será regida pelos arts. 927 e 
942.
Art. 391. Pelo inadimplemento das obrigações respondem todos os bens do devedor.
Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado 
a repará-lo.
Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos 
casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor 
do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.
Art. 942. Os bens do responsável pela ofensa ou violação do direito de outrem ficam 
sujeitos à reparação do dano causado; e, se a ofensa tiver mais de um autor, todos 
responderão solidariamente pela reparação.
Parágrafo único. São solidariamente responsáveis com os autores os co-autores e as 
pessoas designadas no art. 932.
É nesse tipo de contexto que vamos tratar de prescrição.
Passemos a uma segunda estrutura. Se tivéssemos sujeito ativo e sujeito passivo 
também unidos por um vínculo jurídico, com um objeto. Mas, aqui o sujeito ativo será titular 
de um direito potestativo, o que significa que se tem o poder de interferir na relação 
jurídica do sujeito passivo, independentemente da conduta ou concordância do sujeito 
passivo.
Centro: Rua Buenos Aires, 56 - 2º, 3º e 5º andares – Tel.: (21)2223-1327
Barra: Shopping Downtown – Av. das Américas, 500 - bl. 21, salas 157 e 158 – Tel.: (21)2494-1888 
www.enfasepraetorium.com.br
 Civil
 Prof. André Roberto
Data: 18/03/11
Situação jurídica é a posição que um dos sujeitos ocupa isoladamente, sem 
contextualizar sua posição numa relação jurídica. Quando há inserção do sujeito em uma 
relação com outro sujeito, teremos uma relação jurídica. Então, a relação jurídica engloba 
uma pluralidade de sujeitos que possuem uma pluralidade de situações jurídicas.
Numa relação estabelecida em função de um direito subjetivo, o sujeito passivo não 
tem que cumprir um dever, mas está submetido a um estado de sujeição.
Esse direito potestativo é exercido com interferência na situação jurídica do outro, 
mas em prol do próprio sujeito ativo. 
Temos uma série de exemplos, como no caso de sujeito que tem direito ao divórcio 
independentemente da concordância ou descumprimento de dever pelo outro cônjuge. 
Outro exemplo é do condomínio, que pode ser extinto quando do interesse de um dos 
condôminos. Último exemplo é de adquirente que tem o direito potestativo de desconstituir 
negócio em que adquiriu objeto com vício oculto, independentemente do conhecimento do 
outro. Também é o caso da renovatória de aluguel, etc.
Aqui, nesse contexto, não se fala em violação de direito, então não há direito à 
pretensão, consequentemente não se sujeita à prescrição. Se houver prazo, aqui será 
decadencial.
Numa situação distinta, teremos sujeito ativo e sujeito passivo também unidos por 
um vínculo jurídico, com um objeto. Mas, aqui o sujeito ativo será titular de um poder 
jurídico.
O poder jurídico, embora também confira possibilidade de interferir na situação 
jurídica do outro, não é exercido no interesse exclusivo de quem o titulariza, mas é exercido 
no interesse do outro. É o caso do poder jurídico familiar, que deve ser exercidoantes no 
interesse do menor.
Questão de Prova – Magistratura Federal. A expressão “dever livre”, de um modo 
geral, significa um ônus que a pessoa tem em seu próprio benefício. Como não corresponde 
a um direito alheio, deve ser exercido em meu próprio interesse. O não cumprimento não 
viola direito alheio, por isso não surge responsabilidade civil para com outrem. O máximo 
que sinto é remorso, arrependimento. Como exemplo temos o ônus de fazer prova no curso 
de um processo.
2. Sujeito de Direito: 
Art. 1o do CC. Toda pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem civil.
O dispositivo traduz uma idéia que não é absolutamente perfeita, de que haveria uma 
associação entre as expressões “pessoa” e “sujeito de direito”.
O que confere ao ente a qualidade de sujeito de direito autônomo, para o 
entendimento clássico e majoritário, é a personalidade civil ou personalidade jurídica. Então, 
conclui-se que para ser pessoa, devo ser dotado de personalidade. Assim, o ente 
despersonalizado não seria considerado pessoa. 
Ocorre que, a expressão pessoa pode surgir com designações mais específicas 
como “pessoa formal” ou “pessoa humana”, sem que se reconheça a existência de uma 
personalidade jurídica. Pessoa formal engloba, por exemplo, o espólio, que, embora não 
dotado de personalidade jurídica própria, goza de legitimidade para ir a juízo.
Então, os entes despersonificados não são pessoas, mas simples legitimados para 
figurar naquela relação.
Assim, pessoa é aquele que possui personalidade civil. Se pessoa jurídica tem 
aptidão para figurar em relações jurídicas, tem personalidade, então é correta a expressão 
Centro: Rua Buenos Aires, 56 - 2º, 3º e 5º andares – Tel.: (21)2223-1327
Barra: Shopping Downtown – Av. das Américas, 500 - bl. 21, salas 157 e 158 – Tel.: (21)2494-1888 
www.enfasepraetorium.com.br
 Civil
 Prof. André Roberto
Data: 18/03/11
“desconsideração da personalidade”. Afinal, se há desconsideração dessa personalidade, 
significa que uma vez essa personalidade foi considerada.
Se o direito violado disser respeito a essa personalidade, a violação gera 
responsabilidade por dano moral. Com isso, a jurisprudência reconhece a indenização por 
danos morais a pessoas jurídicas.
Súmula 227 do STJ. A pessoa jurídica pode sofrer dano moral.
Art. 52 do CC. Aplica-se às pessoas jurídicas, no que couber, a proteção dos direitos da 
personalidade.
Paralelamente, o Enunciado 286 do CJF, na IV Jornada, dispôs que os direitos da 
personalidade são próprios da pessoa humana.
Art. 52. Os direitos da personalidade são direitos inerentes e essenciais à pessoa 
humana, decorrentes de sua dignidade, não sendo as pessoas jurídicas titulares de tais 
direitos.
Então, segundo essa segunda corrente seguida por Gustavo Tepedino, que ainda é 
minoritária, personalidade jurídica ou civil não significa aptidão genérica para ser sujeito de 
direito. Personalidade jurídica significa conjunto de atributos inerentes e essenciais à pessoa 
humana em virtude da sua dignidade. Portanto, pessoa jurídica não teria, para essa 
corrente, direito a danos morais.
Essa controvérsia só permite uma abordagem em prova discursiva.
Para essa segunda corrente, a pessoa jurídica é sujeito de direito, embora não tenha 
personalidade. Isso porque, para eles, para ser sujeito de direito não é preciso ser dotado de 
personalidade, só é necessário ter subjetividade. Subjetividade é a expressão que 
significará aptidão para ser sujeito de direito. Pessoa jurídica tem subjetividade, mas não 
tem direitos da personalidade.
2.1. Início da personalidade da pessoa natural: 
Art. 2o do CC. A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a 
lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro.
É tema de enorme atualidade e que permanece controvertido desde a elaboração do 
Código Civil.
Pela redação do art. 2º, temos uma posição majoritária na doutrina clássica e na 
jurisprudência atual, também defendida por Caio Mário, chamada de Natalista. Para essa 
corrente, o início da personalidade se dá com o nascimento com vida. 
Assim, o natimorto não chega a se tornar um sujeito de direito. E o nascituro, ente já 
concebido e implantado no ventre de mulher, teria mera expectativa. Os natalistas entendem 
que o nascituro possui apenas o direito de nascer com vida e de forma saudável. No mais, o 
nascituro tem mera expectativa de direito, não tem direitos adquiridos, de modo que, se não 
vier a nascer com vida, nenhum direito se transmitirá.
Há uma segunda corrente que entende que o legislador conferiu direitos ao 
nascituro, sendo sujeito de direitos. Para essa corrente, chamada de concepcionista, o 
marco é a concepção e não o nascimento. 
Consequentemente, vamos ter o nascituro como sujeito de direito. E, aqui, essa 
corrente se ramifica em duas subcorrentes:
Há quem entenda o nascituro como sujeito de direito com aptidão genérica, ou seja, 
titular de direitos em geral. 
Outros, a denominada a corrente Mitigada ou Mista, defendem que o nascituro não 
será titular de todo o direito, pois não se trata de personalidade jurídica plena. Divide-se a 
Centro: Rua Buenos Aires, 56 - 2º, 3º e 5º andares – Tel.: (21)2223-1327
Barra: Shopping Downtown – Av. das Américas, 500 - bl. 21, salas 157 e 158 – Tel.: (21)2494-1888 
www.enfasepraetorium.com.br
 Civil
 Prof. André Roberto
Data: 18/03/11
personalidade em: formal, sendo aptidão parcial, apenas para os direitos extrapatrimoniais 
como vida, imagem, integridade física, etc.; e material, a aptidão para direitos patrimoniais, 
que vem apenas com o nascimento com vida.
Também há a corrente da Personalidade Condicional, a qual defende que o 
nascituro teria a personalidade sob condição suspensiva de nascer. Se nascer com vida, a 
personalidade retroagiria à data da concepção, gerando efeitos ex tunc; se não nascer, não 
chegará a adquiri personalidade. Essa corrente justifica sua tese no direito sucessório. É 
uma corrente sem peso, que não satisfaz nem aos natalistas nem aos concepcionistas.
Para maior aprofundamento, ler julgado recente (REsp 1.120.676) em que o STJ 
trata de indenização de DPVAT em razão de morte de nascituro:
RECURSO ESPECIAL. DIREITO SECURITÁRIO. SEGURO DPVAT. 
ATROPELAMENTO DE MULHER GRÁVIDA. MORTE DO FETO. DIREITO À 
INDENIZAÇÃO. INTERPRETAÇÃO DA LEI Nº 6194/74.
1 - Atropelamento de mulher grávida, quando trafegava de bicicleta por via pública, 
acarretando a morte do feto quatro dias depois com trinta e cinco semanas de gestação.
2 - Reconhecimento do direito dos pais de receberem a indenização por danos pessoais, 
prevista na legislação regulamentadora do seguro DPVAT, em face da morte do feto.
3 - Proteção conferida pelo sistema jurídico à vida intra-uterina, desde a concepção, com 
fundamento no princípio da dignidade da pessoa humana.
4 - Interpretação sistemático-teleológica do conceito de danos pessoais previsto na Lei 
nº 6.194/74 (arts. 3º e 4º).
5 - Recurso especial provido, vencido o relator, julgando-se procedente o pedido.
As seguradoras entendiam que só caberia indenização em face de pessoa e, como 
nascituro não pode ser considerada pessoa, não caberia indenização. 
O Judiciário já havia reconhecido esse direito nas outras instâncias, mas foi a 
primeira apreciação pelo STJ. Concluiu-se que o nascituro, embora não sendo sujeito de 
direito com personalidade civil plenamente adquirida, teria direito à indenização em face de 
acidente que acarretou a morte de seu pai. No julgamento, não foi sedimentada a posição 
concepcionista, nem se alargou tal direito a qualquer gestação, pois no caso pesou o fato de 
se tratar de feto já no final da concepção.
Em precedentes, admitirdireitos de personalidade ao nascituro, nos termos da 
Teoria Concepcionista, já fez com que em dois importantes julgados o STJ reconhecesse a 
possibilidade de indenização por dano moral ao nascituro. E, se dano moral significa 
violação a direito subjetivo da personalidade, o tribunal estaria reconhecendo algum tipo de 
personalidade ao nascituro.
Em 2002, o STJ já chegou a reconhecer inclusive que o nascituro tem direito à dano 
moral por dano reflexo, em que cabe dano moral em decorrência da morte de pai em 
acidente, reconhecendo uma violação à personalidade do nascituro daquele momento. No 
mesmo julgado, estabeleceu-se um valor inferior à indenização do nascituro, sendo quantia 
da indenização superior aos filhos já nascidos à época da morte do pai.
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO CARACTERIZADA. AÇÃO 
INDENIZATÓRIA.
ATROPELAMENTO. EMPRESA PREPONENTE COMO RÉ. JUROS SIMPLES. 
INCIDÊNCIA. DATA DO FATO. VERBETE SUMULAR N. 54 DESTA CORTE. 
EMBARGOS ACOLHIDOS.
I - Acolhem-se os embargos de declaração, quando presente a apontada omissão.
II – Nos termos do enunciado n. 54 da súmula/STJ, os juros moratórios, em se tratando 
de responsabilidade extracontratual, têm incidência a partir da data do ilícito. Na espécie, 
Centro: Rua Buenos Aires, 56 - 2º, 3º e 5º andares – Tel.: (21)2223-1327
Barra: Shopping Downtown – Av. das Américas, 500 - bl. 21, salas 157 e 158 – Tel.: (21)2494-1888 
www.enfasepraetorium.com.br
 Civil
 Prof. André Roberto
Data: 18/03/11
o pai dos autores foi atropelado pelo trem, não tendo sido estabelecido contrato de 
transporte.
(REsp 399.028).
Em 2008, tivemos uma reanálise em caso semelhante. A relatora Nancy Andrighi 
decidiu que o nascituro não só terá direito ao dano moral, como também que o valor de 
indenização deve ser igual a dos demais filhos já nascidos à época do falecimento do pai. 
RESPONSABILIDADE CIVIL. ACIDENTE DO TRABALHO. MORTE. INDENIZAÇÃO 
POR DANO MORAL. FILHO NASCITURO. FIXAÇÃO DO QUANTUM INDENIZATÓRIO. 
DIES A QUO. CORREÇÃO MONETÁRIA. DATA DA FIXAÇÃO PELO JUIZ. JUROS DE 
MORA.DATA DO EVENTO DANOSO. PROCESSO CIVIL. JUNTADA DE DOCUMENTO 
NA FASE RECURSAL. POSSIBILIDADE, DESDE QUE NÃO CONFIGURDA A MÁ-FÉ 
DA PARTE E OPORTUNIZADO O CONTRADITÓRIO. ANULAÇÃO DO PROCESSO. 
INEXISTÊNCIA DE DANO. DESNECESSIDADE. 
- Impossível admitir-se a redução do valor fixado a título de compensação por danos 
morais em relação ao nascituro, em comparação com outros filhos do de cujus, já 
nascidos na ocasião do evento morte, porquanto o fundamento da compensação é a 
existência de um sofrimento impossível de ser quantificado com precisão.
- Embora sejam muitos os fatores a considerar para a fixação da satisfação 
compensatória por danos morais, é principalmente com base na gravidade da lesão que 
o juiz fixa o valor da reparação.
- É devida correção monetária sobre o valor da indenização por dano moral fixado a 
partir da data do arbitramento. Precedentes.
- Os juros moratórios, em se tratando de acidente de trabalho, estão sujeitos ao regime 
da responsabilidade extracontratual,aplicando-se, portanto, a Súmula nº 54 da Corte, 
contabilizando-os a partir da data do evento danoso. Precedentes 
- É possível a apresentação de provas documentais na apelação, desde que não fique 
configurada a má-fé da parte e seja observado o contraditório. Precedentes.
- A sistemática do processo civil é regida pelo princípio da instrumentalidade das formas, 
devendo ser reputados válidos os atos que cumpram a sua finalidade essencial, sem 
que acarretem prejuízos aos litigantes.
Recurso especial dos autores parcialmente conhecido e, nesta parte,provido. Recurso 
especial da ré não conhecido.
(Resp 931.556).
Outro caso importante foi de um habeas corpus impetrado em favor de nascituro, em 
que se visava possibilitar um pré-natal adequado, por ser a mãe detenta em 
estabelecimento sem condições para tanto. O tribunal reconheceu que o fato de alguém não 
ter personalidade jurídica não impede que seja sujeito de direito, parte num processo, como 
é o caso das pessoas formais.
Por exemplo, na Lei 11.804/08, lei de alimentos gravídicos, há possibilidade de que 
nascituro figure em um dos pólos processuais, embora trate-se de ente sem personalidade 
jurídica.
Em provas objetivas, majoritariamente, adota-se a ideia de que a aquisição de 
direitos se dá a partir do nascimento com vida. Mas, já houve em prova da CESPE (MP do 
Mato Grosso) em que se adotou visão parcialmente concepcionista. Quando o examinador 
adotar a posição concepcionista, tenderá a abordar a questão de modo mais detalhado, 
especificamente sobre a ideia de personalidade mitigada, formal.
2º Horário
Centro: Rua Buenos Aires, 56 - 2º, 3º e 5º andares – Tel.: (21)2223-1327
Barra: Shopping Downtown – Av. das Américas, 500 - bl. 21, salas 157 e 158 – Tel.: (21)2494-1888 
www.enfasepraetorium.com.br
 Civil
 Prof. André Roberto
Data: 18/03/11
3. Elementos de estado: 
Capacidade jurídica ou civil está relacionada a questões de estado. Os elementos de 
qualificação da pessoa natural são, além de seu nome e de seu domicílio, os elementos de 
estado, que englobam a capacidade.
Pode-se falar em estado:
a. Individual: elementos mais íntimos e próprios da pessoa natural. Incluem-se aqui 
o sexo e a capacidade;
b. Civil: questão de estado civil, mais relacionada com o Direito de Família, como 
ser solteiro ou casado.
c. De Parentesco: natural, civil por adoção ou por afinidade. Reflete-se mais no 
Direito de Família e das Sucessões.
d. Político: define se a pessoa é nacional nato ou naturalizado ou estrangeiro. 
Possui maior relevância para o Direito Constitucional.
Neste momento, vamos tratar do estado individual.
3.1. Sexo: 
Antigamente, há aproximadamente vinte anos atrás, o sexo, elemento de 
qualificação da pessoa natural, era imutável. Tratava-se de questão de segurança jurídica. 
Portanto, a vontade não possui aqui ingerência.
Admitia-se, excepcionalmente, uma correção do registro no caso de pessoa 
hermafrodita, por ter ocorrido uma percepção incorreta no momento do nascimento. E era 
vedado qualquer procedimento médico para alteração de sexo em território brasileiro.
Hoje, sem ter ocorrido qualquer alteração substancial sobre o assunto, houve uma 
mudança de interpretação, passando a ser reconhecida a transsexualidade. A submissão ao 
tratamento de transsexualidade passou a possibilitar a alteração no registro civil, tanto do 
sexo quanto do nome. O STJ passou a reconhecer esse direito como inerente à pessoa 
humana. 
O procedimento médico para mudança de sexo passou a ser admitido em território 
nacional, conforme a Resolução 1652 de 2002 do CFM. Além disso, o SUS passou a 
custear esse tratamento àqueles que não tenham condição financeira.
Há, porém, pontos que ainda não são pacíficos, como é a questão da publicidade de 
decisões que admitam a alteração de sexo.
O próprio STJ já se manifestou de maneira divergente. Há quem entenda que a 
informação é questão de segurança jurídica, afinal a alteração se deu por decisão judicial. 
Por outro lado, há quem defenda que, por se tratar de questão de intimidade, só pode ser 
divulgado com requerimento da própria pessoa ou por requerimento judicial.
Os adeptos do primeiro posicionamento defendem que a informação sobre o assunto 
não deve ser tratado com vergonha e sim com naturalidade, por isso deve-se permitir a 
divulgação. Nesse sentido:
Mudança de sexo. Averbação no registro civil.
1. O recorrido quis seguir o seu destino, e agente de sua vontade livre procurou alterar 
no seu registro civil a sua opção, cercada do necessário acompanhamento médico e de 
intervenção que lhe provocou a alteração da naturezagerada. Há uma modificação de 
fato que se não pode comparar com qualquer outra circunstância que não tenha a 
mesma origem. O reconhecimento se deu pela necessidade de ferimento do corpo, a 
Centro: Rua Buenos Aires, 56 - 2º, 3º e 5º andares – Tel.: (21)2223-1327
Barra: Shopping Downtown – Av. das Américas, 500 - bl. 21, salas 157 e 158 – Tel.: (21)2494-1888 
www.enfasepraetorium.com.br
 Civil
 Prof. André Roberto
Data: 18/03/11
tanto, como se sabe, equivale o ato cirúrgico, para que seu caminho ficasse adequado 
ao seu pensar e permitisse que seu rumo fosse aquele que seu ato voluntário revelou 
para o mundo no convívio social. Esconder a vontade de quem a manifestou livremente 
é que seria preconceito, discriminação, opróbrio, desonra, indignidade com aquele que 
escolheu o seu caminhar no trânsito fugaz da vida e na permanente luz do espírito.
2. Recurso especial conhecido e provido.
(Resp 678.933)
Em decisão mais recente, proferida em dezembro de 2009, foi definido como direito 
de identidade pessoal, mas que deve acompanhar o registro público.
REGISTRO PÚBLICO. MUDANÇA DE SEXO. EXAME DE MATÉRIA 
CONSTITUCIONAL.IMPOSSIBILIDADE DE EXAME NA VIA DO RECURSO ESPECIAL. 
AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SUMULA N. 211/STJ. REGISTRO CIVIL. 
ALTERAÇÃO DO PRENOME E DO SEXO. DECISÃO JUDICIAL. AVERBAÇÃO. LIVRO 
CARTORÁRIO.
1. Refoge da competência outorgada ao Superior Tribunal de Justiça apreciar, em sede 
de recurso especial, a interpretação de normas e princípios de natureza constitucional.
2. Aplica-se o óbice previsto na Súmula n. 211/STJ quando a questão suscitada no 
recurso especial, não obstante a oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada 
pela Corte a quo. 
3. O acesso à via excepcional, nos casos em que o Tribunal a quo, a despeito da 
oposição de embargos de declaração, não regulariza a omissão apontada, depende da 
veiculação, nas razões do recurso especial, de ofensa ao art. 535 do CPC.
4. A interpretação conjugada dos arts. 55 e 58 da Lei n. 6.015/73 confere amparo legal 
para que transexual operado obtenha autorização judicial para a alteração de seu 
prenome, substituindo-o por apelido público e notório pelo qual é conhecido no meio em 
que vive.
5. Não entender juridicamente possível o pedido formulado na exordial significa 
postergar o exercício do direito à identidade pessoal e subtrair do indivíduo a 
prerrogativa de adequar o registro do sexo à sua nova condição física, impedindo, assim, 
a sua integração na sociedade.
6. No livro cartorário, deve ficar averbado, à margem do registro de prenome e de sexo, 
que as modificações procedidas decorreram de decisão judicial.
7. Recurso especial conhecido em parte e provido.
(REsp 737.993)
Já, em novembro de 2009, entendeu-se diferentemente, que a informação não deve 
ser pública se a pessoa quer mantê-la em sigilo:
Direito civil. Recurso especial. Transexual submetido à cirurgia de redesignação sexual. 
Alteração do prenome e designativo de sexo. Princípio da dignidade da pessoa humana.
- Sob a perspectiva dos princípios da Bioética – de beneficência, autonomia e justiça –, a 
dignidade da pessoa humana deve ser resguardada, em um âmbito de tolerância, para 
que a mitigação do sofrimento humano possa ser o sustentáculo de decisões judiciais, 
no sentido de salvaguardar o bem supremo e foco principal do Direito: o ser humano em 
sua integridade física, psicológica, socioambiental e ético-espiritual.
- A afirmação da identidade sexual, compreendida pela identidade humana, encerra a 
realização da dignidade, no que tange à possibilidade de expressar todos os atributos e 
características do gênero imanente a cada pessoa. Para o transexual, ter uma vida digna
importa em ver reconhecida a sua identidade sexual, sob a ótica psicossocial, a refletir a 
verdade real por ele vivenciada e que se reflete na sociedade.
- A falta de fôlego do Direito em acompanhar o fato social exige, pois, a invocação dos 
princípios que funcionam como fontes de oxigenação do ordenamento jurídico, 
Centro: Rua Buenos Aires, 56 - 2º, 3º e 5º andares – Tel.: (21)2223-1327
Barra: Shopping Downtown – Av. das Américas, 500 - bl. 21, salas 157 e 158 – Tel.: (21)2494-1888 
www.enfasepraetorium.com.br
 Civil
 Prof. André Roberto
Data: 18/03/11
marcadamente a dignidade da pessoa humana – cláusula geral que permite a tutela 
integral e unitária da pessoa, na solução das questões de interesse existencial humano.
- Em última análise, afirmar a dignidade humana significa para cada um manifestar sua 
verdadeira identidade, o que inclui o reconhecimento da real identidade sexual, em 
respeito à pessoa humana como valor absoluto.
- Somos todos filhos agraciados da liberdade do ser, tendo em perspectiva a 
transformação estrutural por que passa a família, que hoje apresenta molde 
eudemonista, cujo alvo é a promoção de cada um de seus componentes, em especial da 
prole, com o insigne propósito instrumental de torná-los aptos de realizar os atributos de 
sua personalidade e afirmar a sua dignidade como pessoa humana.
- A situação fática experimentada pelo recorrente tem origem em idêntica problemática 
pela qual passam os transexuais em sua maioria: um ser humano aprisionado à 
anatomia de homem, com o sexo psicossocial feminino, que, após ser submetido à 
cirurgia de redesignação sexual, com a adequação dos genitais à imagem que tem de si 
e perante a sociedade, encontra obstáculos na vida civil, porque sua aparência 
morfológica não condiz com o registro de nascimento, quanto ao nome e designativo de 
sexo.
- Conservar o “sexo masculino” no assento de nascimento do recorrente, em favor da 
realidade biológica e em detrimento das realidades psicológica e social, bem como 
morfológica, pois a aparência do transexual redesignado, em tudo se assemelha ao sexo
feminino, equivaleria a manter o recorrente em estado de anomalia, deixando de 
reconhecer seu direito de viver dignamente.
- Assim, tendo o recorrente se submetido à cirurgia de redesignação sexual, nos termos 
do acórdão recorrido, existindo, portanto, motivo apto a ensejar a alteração para a 
mudança de sexo no registro civil, e a fim de que os assentos sejam capazes de cumprir 
sua verdadeira função, qual seja, a de dar publicidade aos fatos relevantes da vida social 
do indivíduo, forçosa se mostra a admissibilidade da pretensão do recorrente, devendo 
ser alterado seu assento de nascimento a fim de que nele conste o sexo feminino, pelo 
qual é socialmente reconhecido.
- Vetar a alteração do prenome do transexual redesignado corresponderia a mantê-lo em 
uma insustentável posição de angústia, incerteza e conflitos, que inegavelmente atinge a 
dignidade da pessoa humana assegurada pela Constituição Federal. No caso, a 
possibilidade de uma vida digna para o recorrente depende da alteração solicitada. E, 
tendo em vista que o autor vem utilizando o prenome feminino constante da inicial, para 
se identificar, razoável a sua adoção no assento de nascimento, seguido do sobrenome
familiar, conforme dispõe o art. 58 da Lei n.º 6.015/73.
- Deve, pois, ser facilitada a alteração do estado sexual, de quem já enfrentou tantas 
dificuldades ao longo da vida, vencendo-se a barreira do preconceito e da intolerância. O 
Direito não pode fechar os olhos para a realidade social estabelecida, notadamente no 
que concerne à identidade sexual, cuja realização afeta o mais íntimo aspecto da vida 
privada da pessoa. E a alteração do designativo de sexo, no registro civil, bem como do 
prenome do operado, é tão importante quanto a adequação cirúrgica, porquanto é desta 
um desdobramento, uma decorrência lógica que o Direitodeve assegurar.
- Assegurar ao transexual o exercício pleno de sua verdadeira identidade sexual 
consolida, sobretudo, o princípio constitucional da dignidade da pessoa humana, cuja 
tutela consiste em promover o desenvolvimento do ser humano sob todos os aspectos, 
garantindo que ele não seja desrespeitado tampouco violentado em sua integridade 
psicofísica. Poderá, dessa forma, o redesignado exercer, em amplitude, seus direitos 
civis, sem restrições de cunho discriminatório ou de intolerância, alçando sua autonomia 
privada em patamar de igualdade para com os demais integrantes da vida civil. A 
liberdade se refletirá na seara doméstica, profissional e social do recorrente, que terá, 
após longos anos de sofrimentos, constrangimentos, frustrações e dissabores, enfim, 
uma vida plena e digna.
- De posicionamentos herméticos, no sentido de não se tolerar “imperfeições” como a 
esterilidade ou uma genitália que não se conforma exatamente com os referenciais 
Centro: Rua Buenos Aires, 56 - 2º, 3º e 5º andares – Tel.: (21)2223-1327
Barra: Shopping Downtown – Av. das Américas, 500 - bl. 21, salas 157 e 158 – Tel.: (21)2494-1888 
www.enfasepraetorium.com.br
 Civil
 Prof. André Roberto
Data: 18/03/11
científicos, e, consequentemente, negar a pretensão do transexual de ter alterado o 
designativo de sexo e nome, subjaz o perigo de estímulo a uma nova prática de eugenia 
social, objeto de combate da Bioética, que deve ser igualmente combatida pelo Direito, 
não se olvidando os horrores provocados pelo holocausto no século passado.
Recurso especial provido.
(REsp 1008398)
Pelo curso da matéria, pode-se arriscar que o segundo posicionamento tende a ser 
seguido no futuro, com o fim do preconceito que vivemos.
Uma segunda controvérsia envolve aquelas pessoas que desejam a alteração do 
sexo sem a submissão ao ato cirúrgico de transgenitalização, embora possuam 
características externas como de uma mulher. Esse ponto ainda carece de jurisprudência 
recente. Em provas objetivas, ainda se trata de situação impossível.
3.2. Capacidade: 
3.2.1. De Direito, Aquisição ou Gozo: 
Representa a aptidão de ser reconhecido como sujeito de direito, o que dará a 
capacidade de usufruir desses direitos. Não será exercido necessariamente pessoalmente, 
podendo ser exercido, por exemplo, pelo representante. Está prevista no art. 1º do CC, com 
o uso da expressão “toda pessoa”.
3.2.2 De Fato ou de exercício: 
Art. 3o do CC. São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida 
civil:
I - os menores de dezesseis anos;
II - os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário 
discernimento para a prática desses atos;
III - os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade.
Art. 4o São incapazes, relativamente a certos atos, ou à maneira de os exercer:
I - os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos;
II - os ébrios habituais, os viciados em tóxicos, e os que, por deficiência mental, tenham 
o discernimento reduzido;
III - os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo;
IV - os pródigos.
Parágrafo único. A capacidade dos índios será regulada por legislação especial.
Art. 5o A menoridade cessa aos dezoito anos completos, quando a pessoa fica habilitada 
à prática de todos os atos da vida civil.
Parágrafo único. Cessará, para os menores, a incapacidade:
I - pela concessão dos pais, ou de um deles na falta do outro, mediante instrumento 
público, independentemente de homologação judicial, ou por sentença do juiz, ouvido o 
tutor, se o menor tiver dezesseis anos completos;
II - pelo casamento;
III - pelo exercício de emprego público efetivo;
IV - pela colação de grau em curso de ensino superior;
Centro: Rua Buenos Aires, 56 - 2º, 3º e 5º andares – Tel.: (21)2223-1327
Barra: Shopping Downtown – Av. das Américas, 500 - bl. 21, salas 157 e 158 – Tel.: (21)2494-1888 
www.enfasepraetorium.com.br
 Civil
 Prof. André Roberto
Data: 18/03/11
V - pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela existência de relação de emprego, 
desde que, em função deles, o menor com dezesseis anos completos tenha economia 
própria.
Trata de capacidade para exercer os atos da vida civil.
Por exemplo, o menor se faria representar por outra pessoa, resolvendo-se aqui o 
problema da capacidade.
A capacidade plena é a reunião da capacidade de direito e de fato.
A capacidade de aquisição não tem por pressuposto a capacidade de exercício. A 
capacidade de direito que é condição para a capacidade de exercer esse direito. Posso ter 
legitimação sem ter capacidade de direito.
O oposto da capacidade plena é a incapacidade, que é a ausência da capacidade de 
exercício. O grau da incapacidade pode variar, sendo absoluta ou relativa.
Trabalhando com a visão Natalista, a pessoa adquire a personalidade de direito no 
momento do nascimento. Mas, no momento do nascimento, por força de lei, não há 
capacidade plena. Do nascimento até a maioridade, a lei estabelece a incapacidade por 
presunção legal, nos termos do arts. 3º, I, 4º, I e 5º caput do CC.
A idade é objetivamente comprovada, assim não há carência de segurança jurídica. 
Pessoa menor de idade não pode celebrar determinados negócios jurídicos, sob pena de 
invalidade. Se não confiro a documentação daquele com quem firmei um negócio, cometi 
um erro falta de diligência.
A exceção é a emancipação, que também não carece de segurança jurídica, pois, 
em negócio celebrado com menor, deve-se apresentar o documento comprobatório.
O problema é que a causa da incapacidade pode ser dar não em função da idade. A 
presunção de é que todo maior seja capaz. Mas, a incapacidade de maior será relativa, 
admitindo prova em contrário. Aqui há maior problema quanto à segurança jurídica.
Após a maioridade, a incapacidade passa a ser discutida da seguinte maneira: se a 
incapacidade é natural ou se há interdição.
No caso da interdição, a partir da sentença judicial que declara a interdição, a 
incapacidade opera efeitos de pleno direito. Aqui não se admite prova em contrário. Não há 
que se falar em insegurança jurídica, pois se tem o registro público de interdição.
No caso de incapacidade natural, em que ainda não se tem sentença de interdição, 
surge o problema da insegurança jurídica. Trata-se de situação fática, por ainda não ter sido 
juridicamente decidida.
A natureza jurídica da sentença de interdição é controvertida.
Uma primeira corrente defende que a sentença de interdição é meramente 
declaratória. Desse modo, a incapacidade pré existe e a sentença apenas a reconhece, 
tornando-a pública. Operam-se, como consequência, os efeitos ex tunc, retroativos até o 
momento em que o juiz, na sentença de interdição, reconheceu a incapacidade. Hoje é uma 
posição minoritária, por trazer grande insegurança ao terceiro de boa fé, que não tem 
sequer a possibilidade de questionar a validade do negócio.
Ex: Negócio celebrado em fevereiro de 2010 será nulo em caso de sentença 
proferida em março de 2011 que retroage os efeitos até setembro de 2009.
A segunda corrente é mais atenta à segurança jurídica. Como a interdição é uma 
situação nova, se constitui a partir da sentença um novo estado. A sentença possui cunho 
constitutivo, em face do estado de capacidade de pleno direito, passando a produzir efeitos 
de interdição a partir da sentença.
Centro: Rua Buenos Aires, 56 - 2º, 3º e 5º andares – Tel.: (21)2223-1327
Barra: Shopping Downtown – Av. das Américas, 500 - bl. 21, salas 157 e 158 – Tel.: (21)2494-1888 
www.enfasepraetorium.com.br
 Civil
 Prof. André Roberto
Data: 18/03/11
Nessa segunda corrente, há uma bifurcação: os que dizem que se trata de sentença 
mista, pois declarauma incapacidade pré-existente para constituir um estado de interdição; 
e os que entendem que toda sentença tem cunho declaratório, assim, o que classifica uma 
sentença é o que predomina nela. Essa última é a que predomina na doutrina.
E os que entendem que toda sentença declara uma coisa e o que caracteriza uma 
sentença é o que predomina nela, sendo que na interdição o que predomina é ser 
constitutiva, sendo esse o posicionamento que predomina na doutrina. Aqui não se deixa de 
reconhecer a possibilidade do incapaz, mas sustenta que de pleno direito será incapaz a 
partir da sentença, mas para que se reconheça a incapacidade diante de negócio anterior à 
sentença, deve-se fazer prova em processo distinto. Esse é o posicionamento do STJ, 
conformes os recursos especiais 9077 e 255271.
CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. FUNDAMENTAÇÃO. PROVA. INTERDIÇÃO.
Somente a ausência de fundamentação, não ocorrente na espécie, é que enseja a 
decretação de nulidade da sentença com base no art. 458, II, não a fundamentação 
sucinta.
Sendo o processo anulado por motivo não referente à prova, esta pode ser utilizada, no 
mesmo feito, desde que ratificada, em respeito ao princípio da economia processual.
Os atos praticados pelo interditado anteriores à interdição podem ser anulados, desde 
que provada a existência de anomalia psíquica - causa da incapacidade - já no momento 
em que se praticou o ato que se quer anular.
Recurso não conhecido
(REsp 255271)
Uma parte importante da doutrina, como José Maria Leoni, Gustavo Tepedino e 
Fábio Azevedo, sustentam que, mesmo que à época do negócio jurídico a pessoa fosse 
incapaz (voltando ao exemplo, em fevereiro de 2010), mesmo assim, o negócio pode ser 
convalidado pelo juiz, desde que presentes os seguintes requisitos cumulativamente:
a. Que o terceiro que celebrou o negócio com o incapaz desconhecesse a 
incapacidade e estivesse de boa fé;
b. Que o negócio jurídico tenha sido celebrado em condições justas, sem prejuízo 
para o incapaz;
c. Que o negócio jurídico tenha sido no efeito interesse/proveito do incapaz.
Não se trata de posição pacífica, mas de uma posição doutrinária importante.
3.2.3. Emancipação:
A emancipação permite a antecipação da capacidade plena.
Alguns autores usam a expressão “antecipação da maioridade”, o que é incorreto, 
pois a pessoa continua menor, o que se antecipa é a capacidade plena. Isso tem grande 
relevância na responsabilização penal.
Dispositivos importantes do Código Civil que tratam da responsabilização do menor 
emancipado:
Art. 5o do CC. Parágrafo único. Cessará, para os menores, a incapacidade:
I - pela concessão dos pais, ou de um deles na falta do outro, mediante instrumento 
público, independentemente de homologação judicial, ou por sentença do juiz, ouvido o 
tutor, se o menor tiver dezesseis anos completos;
II - pelo casamento;
III - pelo exercício de emprego público efetivo;
Centro: Rua Buenos Aires, 56 - 2º, 3º e 5º andares – Tel.: (21)2223-1327
Barra: Shopping Downtown – Av. das Américas, 500 - bl. 21, salas 157 e 158 – Tel.: (21)2494-1888 
www.enfasepraetorium.com.br
 Civil
 Prof. André Roberto
Data: 18/03/11
IV - pela colação de grau em curso de ensino superior;
V - pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela existência de relação de emprego, 
desde que, em função deles, o menor com dezesseis anos completos tenha economia 
própria.
Art. 932 do CC. São também responsáveis pela reparação civil:
I - os pais, pelos filhos menores que estiverem sob sua autoridade e em sua companhia;
II - o tutor e o curador, pelos pupilos e curatelados, que se acharem nas mesmas 
condições;
Art. 928 do CC. O incapaz responde pelos prejuízos que causar, se as pessoas por ele 
responsáveis não tiverem obrigação de fazê-lo ou não dispuserem de meios suficientes.
Parágrafo único. A indenização prevista neste artigo, que deverá ser eqüitativa, não terá 
lugar se privar do necessário o incapaz ou as pessoas que dele dependem.
A emancipação pode ter três origens distintas:
a. Voluntária
b. Judicial
c. Legal
A emancipação voluntária (art. 5º, I, 1ª parte) é fruto do exercício de um poder 
jurídico: o poder familiar. Essa prerrogativa só é conferido aos pais no efetivo exercício do 
poder familiar. Deve ser exercido em conjunto por ambos os pais, exceto nos casos de 
ausência ou destituição do poder familiar, em que poderá se dar de modo individual.
A prova exigida é apenas a comprovação de que o filho tenha 16 anos completos. 
Não é necessário qualquer ato justificatório. 
O art. 932, I do CC, prevê a responsabilidade dos pais pelos filhos menores, em face 
do poder familiar. O art. 928, dispõe sobre a responsabilidade do incapaz, que será 
subsidiária.
Numa interpretação literal, com a emancipação, o menor passa a ser capaz, então, 
poder-se-ia chegar à conclusão de que teria a responsabilidade direta e exclusiva por seus 
atos. 
Mas, na verdade, entende-se que se deve verificar qual a justificativa para a 
emancipação. Se o ato emancipatório é decorrente exclusivamente da vontade dos pais, 
não decorrendo de casamento, trabalho, etc., os pais têm responsabilidade pelo filho 
emancipado até que o filho alcance a autonomia por outra causa, seja pela maioridade, pelo 
casamento, por ser aprovado em concurso público, etc. Qualquer outra causa emancipatória 
isenta o pai ou o tutor dessa responsabilidade, afinal se tratará de causa judicial ou legal.
Suspensão do processo. 
Justifica-se sustar o curso do processo civil, para aguardar o desfecho do processo 
criminal, se a defesa se funda na alegação de legítima defesa, admissível em tese.
Dano moral.
Resultando para os pais, de quem sofreu graves lesões, consideráveis padecimentos 
morais, têm direito a reparação. Isso não se exclui em razão de o ofendido também 
pleitear indenização a esse título. 
Responsabilidade civil. Pais. Menor emancipado.
A emancipação por outorga dos pais não exclui, por si só, a responsabilidade decorrente 
de atos ilícitos do filho.
(REsp 122.573)
Centro: Rua Buenos Aires, 56 - 2º, 3º e 5º andares – Tel.: (21)2223-1327
Barra: Shopping Downtown – Av. das Américas, 500 - bl. 21, salas 157 e 158 – Tel.: (21)2494-1888 
www.enfasepraetorium.com.br
 Civil
 Prof. André Roberto
Data: 18/03/11
O Enunciado 41 do CJF na I Jornada de Direito Civil também traduz esse 
entendimento.
41 – Art. 928: a única hipótese em que poderá haver responsabilidade solidária do 
menor de 18 anos com seus pais é ter sido emancipado nos termos do art. 5º, parágrafo 
único, inc. I, do novo Código Civil.
Emancipação judicial e legal serão tratadas na próxima aula.
Centro: Rua Buenos Aires, 56 - 2º, 3º e 5º andares – Tel.: (21)2223-1327
Barra: Shopping Downtown – Av. das Américas, 500 - bl. 21, salas 157 e 158 – Tel.: (21)2494-1888 
www.enfasepraetorium.com.br