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Civil – Prof. André Roberto Data: 13/04/11 O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. Centro: Rua Buenos Aires, 56 - 2º, 3º e 5º andares – Tel.: (21)2223-1327 Barra: Shopping Downtown – Av. das Américas, 500 - bl. 21, salas 157 e 158 – Tel.: (21)2494-1888 www.enfasepraetorium.com.br Assuntos tratados: 1º Horário. Direitos da personalidade / Conceito / Características / Nome / Prenome / Sobrenome, patronímico ou apelido de família / 2º Horário. Pessoa Jurídica / Conceito / Personificação da Pessoa Jurídica / Teorias da Ficção / Teorias da Realidade / Teoria da Realidade Concreta / Teoria da Realidade Social / Desconsideração da personalidade jurídica / Teoria Maior / Teoria Menor / Desconsideração Direta / Desconsideração Inversa / Desconsideração Indireta ou per saltum / Desconsideração ampliativa / Extinção 1º Horário Breve Comentário sobre o Texto enviado ao aluno Ortotanásia – Justiça Federal revoga decisão que suspendia eficácia da Resolução CFM 1.805/2006. A Ortotanásia, segundo o TRF da 2ª Região é conduta lícita, não se confundindo com outras figuras proibidas: eutanásia passiva e ativa. A Resolução 1805/06 não foi declarada inconstitucional, teve sua eficácia restituída e hoje regula a situação, orientando os médicos quanto ao assunto. A ortotanásia é possível em situações de morte certa, daí caber a intervenção médica nesse sentido. Caso haja possibilidade de recuperação, o médico deve fornecer o tratamento adequado à recuperação do paciente, devendo então ser afastada a ortotanásia. DIREITOS DA PERSONALIDADE (continuação) Os direitos da personalidade estão regulamentados pelos arts. 11 a 21 do CC/02. Devido a pouca quantidade de dispositivos legais regulamentando o assunto, tem sido pouco objeto de provas objetivas, embora seja crescente a abordagem em provas discursivas. Civil – Prof. André Roberto Data: 13/04/11 O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. Centro: Rua Buenos Aires, 56 - 2º, 3º e 5º andares – Tel.: (21)2223-1327 Barra: Shopping Downtown – Av. das Américas, 500 - bl. 21, salas 157 e 158 – Tel.: (21)2494-1888 www.enfasepraetorium.com.br 1. Conceito: Consideram-se direitos da personalidade os direitos subjetivos pessoais extrapatrimoniais que têm por objeto atributos inerentes e essenciais à pessoa humana. Esse é um conceito padrão adotado tanto por autores clássicos (Orlando Gomes) como contemporâneos (Fábio Azevedo). Tem-se admitido, embora em caráter de exceção, que pessoas jurídicas titularizem direitos da personalidade, especialmente no que se refere àqueles atributos que admitem apreciação objetiva, como a honra e o nome. Nesse sentido, tem-se a seguinte previsão legal: CC, Art. 52. Aplica-se às pessoas jurídicas, no que couber, a proteção dos direitos da personalidade. 2. Características 2.1. Inatos Os direitos da personalidade surgem a partir do momento em que se reconhece a existência da pessoa humana. Surgem, então, a partir do nascimento da pessoa humana, mas não exatamente da pessoa com vida. Pode ser que esse atributo exista desde o momento em que haja um ser humano a ser protegido, protegendo-se já o feto, a depender da posição doutrinária a ser adotada. 2.2. Extrapatrimoniais Esses direitos são extrapatrimoniais, portanto não tem uma valoração econômica a ser atribuída. Daí a dificuldade no passado de se admitir a responsabilidade civil por violação aos direitos da personalidade. A situação consiste em sujeito ativo que titulariza o direito subjetivo sobre determinado bem jurídico, o que gera para o sujeito passivo um determinado dever de conduta (dever jurídico lato sensu). Com a violação desse direito, nasce uma pretensão que deve ser exercida, exigindo-se a reparação do dano. E ao se exigir essa reparação, se faz através da imputação da responsabilidade civil, contratual ou extracontratual, que é patrimonial, na medida em que cai sobre o patrimônio do ofensor. Entendendo- se que a violação dos direitos da personalidade não causa prejuízo material, poder-se- ia pensar que se trata de dano irreparável, de modo que a quantia em dinheiro não resolveria a problemática. Diante disso, levou-se muito tempo para se admitir a responsabilidade patrimonial por violação que não fosse material. Civil – Prof. André Roberto Data: 13/04/11 O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. Centro: Rua Buenos Aires, 56 - 2º, 3º e 5º andares – Tel.: (21)2223-1327 Barra: Shopping Downtown – Av. das Américas, 500 - bl. 21, salas 157 e 158 – Tel.: (21)2494-1888 www.enfasepraetorium.com.br Essa questão só veio a se tornar pacífica a partir da CRFB/88, embora já houvesse entendimento majoritário nesse sentido à época. Todavia, pensava-se em funções distintas para a reparação de dano. Enquanto no dano material a função é restituir a pessoa ao estado anterior, no dano moral há dupla função de compensar a vítima e punir aquele que atuou de forma violadora. Essa foi uma construção feita principalmente ao longo do século XX. O primeiro precedente sobre o assunto foi do STF da década de 60. Numa tentativa de conferir uma lógica para a responsabilização patrimonial por violação de direito não patrimonial, o STF reconheceu o dano moral como indenizável. Contudo, o raciocínio utilizado gerou muitas divergências. O direito decorrente de dano moral, quando violado não tinha liquidez como se dá no dano material, em que se pode fixar com precisão o quantum. No caso concreto, para justificar a concessão de dano moral aos pais em decorrência da morte de um filho em acidente, o STF decidiu que seria razoável fixar por arbitramento o montante a ser indenizado a partir da lógica que seus pais teriam tido despesas com o filho morto em acidente de trânsito, o que impossibilitou que os pais obtivessem os lucros advindos desse investimento. Então, pôde-se verificar nesse dano moral um “que” de dano material. Deu-se a entender no julgamento que o dano moral não era mais que um dano material presumido. Até a Súmula 37 do STJ, essa questão não era pacificada. A partir de sua edição, ficou clara a possibilidade de se cumular dano moral com dano material. Súmula 37 do STF. São cumuláveis as indenizações por dano material e dano moral oriundos do mesmo fato. Hoje, não há dúvida de que a função do dano moral é compensar a vítima diante da situação de lesão à sua personalidade. É por isso que autores contemporâneos, como Gustavo Tepedino e Maria Celina Bodin de Moraes, criticam a concessão de dano moral à pessoa jurídica, circunstância em que se estaria conferindo ao dano moral a característica de dano material presumido, com arbitramento de um valor. Para solucionar esse problema, defende-se que se deveria criar nova categoria de dano, de modo a se distinguir esse tipo de dano do dano moral. Atenção: Em provas, é pacífico que pessoas jurídicas têm direito à indenização a título de dano moral. 2.3. Intransmissíveis CC, Art. 11. Com exceçãodos casos previstos em lei, os direitos da personalidade são intransmissíveis e irrenunciáveis, não podendo o seu exercício sofrer limitação voluntária. Civil – Prof. André Roberto Data: 13/04/11 O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. Centro: Rua Buenos Aires, 56 - 2º, 3º e 5º andares – Tel.: (21)2223-1327 Barra: Shopping Downtown – Av. das Américas, 500 - bl. 21, salas 157 e 158 – Tel.: (21)2494-1888 www.enfasepraetorium.com.br O dispositivo traz ressalva, o que causa controvérsia na doutrina. Devemos tratar de duas situações diversas: Transmissibilidade ou não do direito à reparação por dano moral Essa matéria foi recente cobrada na prova da PGM-RJ e também já foi abordada em 2007 na DPU. Tem-se aqui um direito subjetivo da personalidade e esse direito subjetivo que é por característica geral intransmissível. Questiona-se acerca da possibilidade de que herdeiros continuem processo ajuizado por autor em vida, em que se buscava a reparação por dano decorrente de violação de direito da personalidade. O cerne da questão esta em saber se com a morte, que extingue a personalidade, haveria também extinção dos direitos da personalidade e da possibilidade de reparação por danos. Uma primeira corrente, minoritária, entende que essa pretensão estaria também extinta. Isso porque, não existe mais a quem compensar, o que extingue o direito de personalidade. Com isso, deveria ocorrer a extinção do feito mesmo que já em trâmite. A segunda corrente, majoritária, diz que a pretensão já deduzida em juízo tem conteúdo patrimonial, o que faria que essa pretensão se transmitisse aos herdeiros, havendo uma sucessão processual. A terceira hipótese a ser considerada aqui é no caso de violação a direito da personalidade, tendo ocorrido o falecimento antes da propositura da ação. Aqui há uma divisão doutrinária. Uma parte da doutrina e relativa maioria da jurisprudência entendem que o exercício inaugural da ação não se transmite, só caberia a quem sofreu o dano ajuizar a ação. Outra corrente, defendida por Sérgio Cavalieri, minimamente minoritária, entende que os herdeiros poderiam sim ajuizar a ação de indenização, admitindo-se a transmissibilidade da pretensão. Transmissibilidade ou não do Direito da Personalidade Uma segunda discussão que poderia surgir em face dos arts. 12 e 20 do CC gira em torno de saber se o direito subjetivo da personalidade se transmitiria aos herdeiros. Civil – Prof. André Roberto Data: 13/04/11 O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. Centro: Rua Buenos Aires, 56 - 2º, 3º e 5º andares – Tel.: (21)2223-1327 Barra: Shopping Downtown – Av. das Américas, 500 - bl. 21, salas 157 e 158 – Tel.: (21)2494-1888 www.enfasepraetorium.com.br CC, Art. 12. Pode-se exigir que cesse a ameaça, ou a lesão, a direito da personalidade, e reclamar perdas e danos, sem prejuízo de outras sanções previstas em lei. Parágrafo único. Em se tratando de morto, terá legitimação para requerer a medida prevista neste artigo o cônjuge sobrevivente, ou qualquer parente em linha reta, ou colateral até o quarto grau. CC, Art. 20. Salvo se autorizadas, ou se necessárias à administração da justiça ou à manutenção da ordem pública, a divulgação de escritos, a transmissão da palavra, ou a publicação, a exposição ou a utilização da imagem de uma pessoa poderão ser proibidas, a seu requerimento e sem prejuízo da indenização que couber, se lhe atingirem a honra, a boa fama ou a respeitabilidade, ou se se destinarem a fins comerciais. Parágrafo único. Em se tratando de morto ou de ausente, são partes legítimas para requerer essa proteção o cônjuge, os ascendentes ou os descendentes. Aqui não se trata de proteção de lesão ocorrida em vida, mas de violação ocorrida post mortem. Obs: Deve-se extrair o seguinte tratamento dado pelo legislador para as provas objetivas: a. O art. 12 do CC confere uma proteção abrangente, genérica, aos direitos da personalidade. Também conferiu uma legitimação abrangente, conferindo a todos os sucessores, parentes até o quarto graus. b. Já, o art. 20 foi mais restritivo, observar-se tutela a direito específicos através de uma legitimação também mais restritiva, apenas aos herdeiros que integrem a legítima. A controvérsia doutrinária gira em torno da legitimação dos sucessores, podendo-se citar os seguintes posicionamentos sobre o tema: a. O reconhecimento de que os direitos da personalidade se transmitem por herança, sendo transmissíveis. b. Consistiria em uma legitimação extraordinária, conferindo-se aos sucessores a tutela em nome próprio de direito alheio. c. Ou ainda se reconheceria na pessoa de seus sucessores lesados indiretos, sendo eles próprios atingidos em seus direitos da personalidade. Os herdeiros têm direito à preservação à memória do morto, da sepultura. Dessas três correntes, o STJ tem adotado a última, que vem aparecendo nos informativos recentes. Nesse sentido, os herdeiros titularizam o direito próprio de Civil – Prof. André Roberto Data: 13/04/11 O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. Centro: Rua Buenos Aires, 56 - 2º, 3º e 5º andares – Tel.: (21)2223-1327 Barra: Shopping Downtown – Av. das Américas, 500 - bl. 21, salas 157 e 158 – Tel.: (21)2494-1888 www.enfasepraetorium.com.br preservação da pessoa morta, sendo pessoas que quando vêem o morto ofendido, seriam reflexamente atingidas, em razão de seu sentimento familiar de preservação. Assim, com essa posição, permite-se a concorrência de lesados, o que acarretaria mais de um legitimado para mover a ação de indenização. Como solução, há quem sustente que os parentes mais próximos afastam os mais remotos. Outros sustentam que, por se tratar de legitimação de ordem sucessória, esta deveria ser respeitada, de modo que só os parentes da mesma linha poderiam concorrer. Tem-se entendido que pais e irmãos são tidos como legitimados, assim como os cônjuges. Deve-se demonstrar que, efetivamente, houve um dano por ricochete. 2.4. Inalienabilidade e Impenhorabilidade CC, Art. 11. Com exceção dos casos previstos em lei, os direitos da personalidade são intransmissíveis e irrenunciáveis, não podendo o seu exercício sofrer limitação voluntária. A inalienabilidade e impenhorabilidade encontram exceções. É o caso dos direitos da personalidade aos quais se possam atribuir efeitos econômicos, como é o caso do direito autoral. Nesse caso, o direito é considerado bem móvel de conteúdo econômico, sendo passível de penhora e alienação. 2.5. Irrenunciabilidade Como também se extrai do art. 11 do CC, os direitos da personalidade são irrenunciáveis. A pessoa natural, no decorrer de sua vida, por muitas vezes irá dispor de seu direito da personalidade em situações compatíveis com a ordem pública. Por exemplo, a integridade física por vezes pode ser colocada de lado com a submissão a tratamentos estéticos, sem que haja exigência médica para tanto.Tem-se como justificativa o padrão físico imposto pela sociedade a viabilizar essa lesão corpórea. Outro exemplo é o das lutas, em que o atleta autoriza que sua integridade seja colocada de lado nessas ocasiões. Temos alguns casos em que os tribunais debatem se pessoa que se pôs em determinada situação teria direito a dano moral por ter conteúdo específico divulgado sem a sua autorização. Os tribunais têm entendido pela proibição do exercício de direitos da personalidade de modo contraditório. Por exemplo, pessoa pública que se coloca na mídia não pode querer que sua imagem ou informações sobre a sua vida não sejam divulgadas, pois a pessoa se colocou nessa situação por vontade própria. Civil – Prof. André Roberto Data: 13/04/11 O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. Centro: Rua Buenos Aires, 56 - 2º, 3º e 5º andares – Tel.: (21)2223-1327 Barra: Shopping Downtown – Av. das Américas, 500 - bl. 21, salas 157 e 158 – Tel.: (21)2494-1888 www.enfasepraetorium.com.br A questão é sempre se ponderação a ser analisada caso a caso. No caso do Garrincha, entendeu-se pela lógica do sentimento familiar que haveria direito à indenização. 2.6. Imprescritibilidade A imprescritibilidade gera outra discussão. O direito da personalidade é imprescritível, podendo ser invocado a qualquer tempo para a pessoa em vida. Mas, esse direito acaba com a morte. Discute-se se o requerimento da indenização por dano moral seria ou não imprescritível. Têm-se duas correntes: a. Corrente minoritária entende que a pretensão do direito da personalidade não se desliga desse direito e como não se dissociam, ambos seriam imprescritíveis. Esses mesmos autores entendem que, com a morte da pessoa, os herdeiros não podem pleitear a indenização em juízo. b. A corrente majoritária separa a pretensão do direito, entendendo que o direito não prescreve, enquanto a pretensão sim. Assim, os danos decorrentes da violação desse direito têm um prazo para serem pleiteadas em juízo. Deve-se ater nas provas objetivas para a seguinte exceção: quando no caso a violação se caracterizar como um verdadeiro atentado à humanidade, em um grau tão elevado que o ordenamento jurídico em nenhuma hipótese possa conformar-se com isso, nesse caso, se teria a excepcional imprescritibilidade do dano moral. Geralmente, aplica-se essa visão nos casos de tortura, genocídio e terrorismo. Há precedentes do STJ sobre a imprescritibilidade do dano moral no período de ditadura militar. 2.7. Numerus Apertus Como se pode observar pela análise dos dispositivos do CC/02, não há expressa proteção à honra, ao abalo de crédito, etc., dentre uma série de outros direitos de personalidade. Então, a ideia é que os direitos da personalidade são em numerus apertus, tratando-se de rol exemplificativo. 2.8. Vitalícios A extinção dos direitos da personalidade se dá com o fim da vida da pessoa. Civil – Prof. André Roberto Data: 13/04/11 O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. Centro: Rua Buenos Aires, 56 - 2º, 3º e 5º andares – Tel.: (21)2223-1327 Barra: Shopping Downtown – Av. das Américas, 500 - bl. 21, salas 157 e 158 – Tel.: (21)2494-1888 www.enfasepraetorium.com.br Pode-se perceber que os dispositivos legais tratam de modo pobre da matéria, mas trata-se de avanço se se considerar que o CC/16 sequer fazia menção aos direitos da personalidade. 3. Nome: CC, Art. 16. Toda pessoa tem direito ao nome, nele compreendidos o prenome e o sobrenome. CC, Art. 17. O nome da pessoa não pode ser empregado por outrem em publicações ou representações que a exponham ao desprezo público, ainda quando não haja intenção difamatória. CC, Art. 18. Sem autorização, não se pode usar o nome alheio em propaganda comercial. CC, Art. 19. O pseudônimo adotado para atividades lícitas goza da proteção que se dá ao nome. Para o adequado estudo da matéria, os arts. 16 a 19 do CC/02 devem ser conjugados com o art. 55 e seguintes da Lei 6.015/73 (LRP). O nome será composto por: a. Prenome: pode ser simples ou composto. Ex: André (simples); André Roberto (composto). O nome de um modo geral é imutável, mas o prenome possui uma maior rigidez quanto à mutabilidade. b. Sobrenome (patronímico ou apelido de família) Tem-se como fundamento dessa imutabilidade a segurança jurídica, tendo as alterações apenas em caráter excepcional. Recentemente, o STJ enfrentou questão interessante. Uma mulher divorciada teve grande alteração no seu nome ao divorciar-se, o que levou a um pedido conjunto por sua parte. Primeiramente, se requereu a inclusão do sobrenome de solteira da mãe no registro da filha, o que foi aceito sem dificuldades pelo tribunal, pois havia justificativa. Todavia, a mãe também solicitava que na certidão de nascimento da filha fosse alterado o seu nome, com o retorno do nome de solteiro. O MP insurgiu-se contra, defendendo que: essa alteração causaria insegurança jurídica, na medida em que constaria na certidão o nome da mãe, que à época não possuía aquele nome; e que não haveria previsão legal para o pedido. O STJ entendeu que no caso não haveria Civil – Prof. André Roberto Data: 13/04/11 O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. Centro: Rua Buenos Aires, 56 - 2º, 3º e 5º andares – Tel.: (21)2223-1327 Barra: Shopping Downtown – Av. das Américas, 500 - bl. 21, salas 157 e 158 – Tel.: (21)2494-1888 www.enfasepraetorium.com.br afronto à segurança jurídica e que a não alteração do nome dificultaria o exercício de sua qualidade de guardião. Também entendeu que se deveria fazer uma leitura conforme a CRFB/88 em vigor, em que se deve prevalecer a dignidade humana. Nesse sentido, pode-se observar uma tendência do Judiciário em flexibilizar essa rigidez quanto à modificação do nome. A pessoa possui um direito potestativo para promover a modificação de seu nome. Pode exercê-lo de um modo mais simples se o fizer dentro do prazo de um ano, a contar de quando atinge a maioridade. A ideia é que a decisão nesse período não prejudique os apelidos de família, embora se permita a inclusão de patronímico. Se passado mais de um ano de maioridade sem que haja o requerimento de alteração, a pessoa deve ir a juízo pleitear essa modificação. O STJ entende que não é porque o nome cria uma situação ridícula que se justifica que todas as pessoas que tenham aquele nome possam pedir a sua modificação. Se cada personagem de TV ou campanha publicitária que gerasse situação vexatória permitisse a modificação do nome, rasgar-se-ia a segurança jurídica. Há alguns anos, o Judiciário chegou a negar a possibilidade de modificação de patronímico para uma família inteira que costumava por esse motivo ser ligada à corrupção. Entretanto, recentemente, foi proferida decisão no Sul em que se autorizou a supressão de patronímico do pai por filha que foi abandonada. Daí a dúvida sobre a atual imutabilidade do patronímico. Permite-se a supressãode patronímico: na proteção de testemunha, na adoção, no casamento – modificação permitida por costume, não havendo previsão legal. 2º Horário Não faz sentido que pessoa registrada por um nome, mas notoriamente conhecida de outra forma permaneça com o nome de registro. A pessoa pode solicitar a mudança do sue nome pelo apelido público notório. Isso continua possível, mas no passado era mais comum, porque a legislação eleitoral permitia somente a retratação de nome constante no registro civil, em se tratando de político conhecido por apelido, seria interessante a alteração para que a sua identificação eleitoral pudesse retratar seu apelido público notório, a fim de se garantir de forma facilitada o exercício dos direitos políticos (Lula, Antony Garotinho), Civil – Prof. André Roberto Data: 13/04/11 O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. Centro: Rua Buenos Aires, 56 - 2º, 3º e 5º andares – Tel.: (21)2223-1327 Barra: Shopping Downtown – Av. das Américas, 500 - bl. 21, salas 157 e 158 – Tel.: (21)2494-1888 www.enfasepraetorium.com.br Outra razão que levava a essa modificação no passado era daqueles que se utilizavam de nome artístico para exercício da profissão. Conferia-se proteção ao nome, mas duvidosa proteção ao apelido, ainda que fosse público notório. Com a alteração do registro, garantia-se maior proteção. Hoje, o art. 19 diz que o pseudônimo utilizado para fins lícitos goza da mesma proteção que o nome de registro. Isso afasta a imperatividade da mudança, sendo hoje mais facultativo que indispensável. PESSOA JURÍDICA Arts. 40 a 52 do CC prevêem as disposições gerais, que é composto também pelo tema das associações (art. 53 a 61) e das fundações (arts. 62 a 69) Cabe ao Direito Internacional Público disciplinar as pessoas jurídicas de direito público externo, que devem ser regulamentadas por tratado. Esse tema não é de nosso interesse. No CC/16 havia previsão de rol exemplificativo, o que acabava nos forçando à análise de tema que não nos cabe. Já, as pessoas públicas de direito interno não podem ser por nós desprezadas. Vamos tratar do tema, mas, é claro que não com a mesma profundidade que no Direito Administrativo. Aqui a relevância diz respeito a bem jurídico, responsabilidade civil, etc. As pessoas jurídicas de direito privado, especificamente as sociedades, serão tratadas pelo Direito Empresarial. Veja-se que sobra pouca coisa para o Direito Civil, vamos nos restringir a tratar das disposições gerais, das fundações – com pouca incidência na área federal – e das associações. 1. Conceito O conceito dado pelos civilistas acaba sendo voltado especificamente às pessoas jurídicas de direito privado: consiste na coletividade de pessoas ou patrimônio afetado a determinado fim aos quais o ordenamento jurídico confere personalidade jurídica própria e autonomia patrimonial. Pelo art. 44 do CC, têm-se como coletividade de pessoas: sociedade, associação, organização religiosa e partido político. CC, Art. 44. São pessoas jurídicas de direito privado: Civil – Prof. André Roberto Data: 13/04/11 O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. Centro: Rua Buenos Aires, 56 - 2º, 3º e 5º andares – Tel.: (21)2223-1327 Barra: Shopping Downtown – Av. das Américas, 500 - bl. 21, salas 157 e 158 – Tel.: (21)2494-1888 www.enfasepraetorium.com.br I - as associações; II - as sociedades; III - as fundações. IV - as organizações religiosas; (Incluído pela Lei nº 10.825, de 22.12.2003) V - os partidos políticos. (Incluído pela Lei nº 10.825, de 22.12.2003) § 1o São livres a criação, a organização, a estruturação interna e o funcionamento das organizações religiosas, sendo vedado ao poder público negar-lhes reconhecimento ou registro dos atos constitutivos e necessários ao seu funcionamento. (Incluído pela Lei nº 10.825, de 22.12.2003) § 2o As disposições concernentes às associações aplicam-se subsidiariamente às sociedades que são objeto do Livro II da Parte Especial deste Código. (Incluído pela Lei nº 10.825, de 22.12.2003) § 3o Os partidos políticos serão organizados e funcionarão conforme o disposto em lei específica. (Incluído pela Lei nº 10.825, de 22.12.2003) O patrimônio afetado corresponderá à fundação. A regra é que não se admite a figura da sociedade unipessoal, com a figura de apenas um único sócio, exigindo-se a pluralidade de pessoas para constituição da sociedade. Mas, de fato se tem exceções, como no caso da empresa pública, que pode ser constituída por apenas um único ente político. 2. Personificação da Pessoa Jurídica 2.1. Natureza Jurídica A personificação está diretamente à natureza jurídica da pessoa jurídica, que pode se verificar pela reunião das correntes doutrinárias em grupos. Teorias da Ficção: Dentre elas, se inclui a Teoria de Savigny, pela qual a pessoa jurídica de fato não existe. A pessoa jurídica trata-se de mero instrumento a serviço da pessoa humana, mera ficção jurídica. Aqui a personificação das pessoas jurídicas e sua autonomia patrimonial são ficção, por isso a responsabilidade por condutas ilícitas recai sobre àquele que mal conduziu a pessoa jurídica, ou seja, sobre o sócio, o administrador. No plano penal, esse pensamento ainda impera, pois em regra não se atribui responsabilidade penal à pessoa jurídica. Há exceção, por exemplo, no âmbito do Civil – Prof. André Roberto Data: 13/04/11 O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. Centro: Rua Buenos Aires, 56 - 2º, 3º e 5º andares – Tel.: (21)2223-1327 Barra: Shopping Downtown – Av. das Américas, 500 - bl. 21, salas 157 e 158 – Tel.: (21)2494-1888 www.enfasepraetorium.com.br direito ambiental, em que a pessoa jurídica pode ser responsabilizada inclusive penalmente. As teorias da ficção são um obstáculo ao desenvolvimento econômico, por isso tendem a ser afastadas. Aqui se prega a responsabilidade absoluta dos sócios, havendo patente comprometimento do patrimônio pessoal. Teorias da Realidade Com a Teoria da Realidade, buscou-se a separação das responsabilidades da pessoa jurídica e da pessoa do sócio, em clara contraposição à Teoria da Ficção. A pessoa jurídica existe, tem direitos, relações e patrimônios próprios, distinto da de seu administrador. A Teoria da Realidade se divide em: a. Teoria da Realidade Concreta (minoritária): as organizações sociais existiriam antes mesmo do cumprimento das formalidades legais, razão pela qual caberia ao ordenamento jurídico reconhecê-las como pessoa jurídica e declarar essa existência. O registro aqui tem natureza declaratória, apenas declarando-se uma pessoa jurídica que já existia antes, por ser ela uma realidade. b. Teoria da Realidade Social: a doutrina entende majoritariamente que é essa a concepção adotada por nosso ordenamento. Entende-se aqui que as pessoas jurídicas existem, mas como existem dentro de determinado contexto social,cabe ao ordenamento jurídico conferir-lhes personalidade própria ou não, a depender do preenchimento dos requisitos considerados relevantes por aquela sociedade. A personificação sempre dependerá do preenchimento dos requisitos legais. Nesse sentido, o art. 45 do CC determina que não é a partir do início da atividade econômica que nasce a pessoa jurídica, mas do registro daquela entidade, com o preenchimento dos requisitos da lei. CC, Art. 45. Começa a existência legal das pessoas jurídicas de direito privado com a inscrição do ato constitutivo no respectivo registro, precedida, quando necessário, de autorização ou aprovação do Poder Executivo, averbando-se no registro todas as alterações por que passar o ato constitutivo. Parágrafo único. Decai em três anos o direito de anular a constituição das pessoas jurídicas de direito privado, por defeito do ato respectivo, contado o prazo da publicação de sua inscrição no registro. Civil – Prof. André Roberto Data: 13/04/11 O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. Centro: Rua Buenos Aires, 56 - 2º, 3º e 5º andares – Tel.: (21)2223-1327 Barra: Shopping Downtown – Av. das Américas, 500 - bl. 21, salas 157 e 158 – Tel.: (21)2494-1888 www.enfasepraetorium.com.br Por exemplo, a sociedade coletiva despersonalizada é a sociedade de fato, em que ainda não houve o registro exigido. O condomínio edilício hoje recebe CNPJ, contrata prestação de serviço, compra produto, recolhe tributo, etc. Sua atividade é aproximada à da pessoa jurídica ordinária, o que leva alguns doutrinadores a considerar o condomínio uma pessoa jurídica. Mas, a jurisprudência majoritária tende a considerá-lo ente despersonificado, pois nosso ordenamento não prevê com clareza sua personificação. Assim, são os condôminos que devem tributo, o condomínio apenas teria legitimidade extraordinária para representar os interesses dos condôminos. Até são reconhecidas como entidades, mas não como pessoas. Dentro da Teoria da Realidade Social, encontra-se a Teoria Organicista, que entende que os administradores seriam órgão da pessoa jurídica. A pessoa jurídica existe e se faz presente a cada ato, mas o sócio não está manifestando seu próprio interesse e sim o da entidade. 2.2. Desconsideração da personalidade jurídica As teorias da realidade sempre foram criticadas por gerar impunidade, protegendo-se por demais o patrimônio dos sócios, em prejuízo dos credores. Diante disso, passou-se a permitir que a Teoria da Realidade cedesse lugar, ainda que temporariamente, à Teoria da Ficção. Por exemplo, no caso de dívida de R$ 100.000 contraída por pessoa jurídica, por se tratar de relação obrigacional, opera efeitos inter partes (res inter alios), há uma eficácia relativa. Assim, o crédito violado através do inadimplemento dessa obrigação, é oponível ao devedor, que é a pessoa jurídica e não seus sócios. Art. 391, CC/02 - Pelo inadimplemento das obrigações respondem todos os bens do devedor. Se o patrimônio da pessoa jurídica é de R$ 1.000.000, a autonomia patrimonial da pessoa jurídica não embaraça o crédito, de modo que não há interesse do credor em requerer proteção através da desconsideração da pessoa jurídica. Deve haver fundamento para o pedido de desconsideração, apresentando-se a personalidade como empecilho. Se esse patrimônio de R$ 1.000.000 se restar indisponível por causa determinada, a personalidade se torna um obstáculo para o exercício do direito do credor, havendo interesse para a desconsideração. Mas, não basta ter interesse, é preciso que caiba a desconsideração. Cabendo a desconsideração, aquele crédito passará a ser oponível ao(s) sócio(s) com o Civil – Prof. André Roberto Data: 13/04/11 O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. Centro: Rua Buenos Aires, 56 - 2º, 3º e 5º andares – Tel.: (21)2223-1327 Barra: Shopping Downtown – Av. das Américas, 500 - bl. 21, salas 157 e 158 – Tel.: (21)2494-1888 www.enfasepraetorium.com.br levantamento do véu da personalidade. Nesse momento e apenas para fins dessa decisão judicial é como se a pessoa jurídica fosse considerada uma sociedade de fato, despersonificada. Daí sustentar-se majoritariamente a possibilidade de despersonificação na execução, ainda que não seja objeto do requerimento inicial. A sentença não vai atingir terceiros estranhos, haverá sim a responsabilização de legitimados extraordinários, responsabilizando-se aqueles que realmente devem, o que não consiste em violação constitucional. 2.2.1. Desconsideração Direta CC, Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica. Para que seja possível a desconsideração, exige-se não só o interesse, o obstáculo para satisfação do crédito, mas deve-se também justificar por ato de abuso da personalidade jurídica, analisado objetivamente pela confusão dos bens e subjetivamente pelo desvio de finalidade. O dispositivo legal em referência traz a Teoria Maior. É amplamente aceito que a Teoria Maior é a mais adequada para o direito brasileiro, uma vez que preserva a pessoa jurídica como uma realidade, só sendo afastada diante de manifesto abuso. Antes de sua previsão no CC/02, a Teoria Maior já vinha adotada na Lei 8.884/94, que trata de concorrência, bem como no art. 28 caput do CDC, prevendo-se a necessidade do abuso como pressuposto da desconsideração. CDC, Art. 28. O juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração. O art. 135 do CTN é fonte de controvérsia, se seria caso de desconsideração ou apenas hipótese de atribuição de co-responsabilidade. Aqui há quem entenda que não há desconsideração, apenas se trouxe a pessoa do sócio para ser responsável solidário, por força de lei ou de contrato, como se dá no caso do pai, do tutor ou do empregador. A previsão é de que o sócio funciona como garante, tratando-se de responsabilidade. Civil – Prof. André Roberto Data: 13/04/11 O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. Centro: Rua Buenos Aires, 56 - 2º, 3º e 5º andares – Tel.: (21)2223-1327 Barra: Shopping Downtown – Av. das Américas, 500 - bl. 21, salas 157 e 158 – Tel.: (21)2494-1888 www.enfasepraetorium.com.br CTN, Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ouinfração de lei, contrato social ou estatutos: I - as pessoas referidas no artigo anterior; II - os mandatários, prepostos e empregados; III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado. Fato é que o CC/02 não foi o primeiro diploma legal a conceber a ideia da desconsideração. No entanto, há dispositivos adotando não a Teoria Maior, mas a Teoria Menor, como no caso da Lei 9.605/97 e art. 28 §5º do CDC. Nesses dispositivos, autoriza-se a desconsideração diante de mero obstáculo para satisfação do crédito, não sendo exigida conduta específica. Diante desse entendimento, praticamente volta-se à época da Ficção. Lei 9.605/07, Art. 4º Poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados à qualidade do meio ambiente. CDC, Art. 28, § 5°. Também poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores. O STJ tem dito que no direito brasileiro admite-se a desconsideração da personalidade jurídica, sendo regra geral a Teoria Maior. Assim, se para determinada relação obrigacional ao existir regra específica, aplica-se a regra geral do art. 50 do CC. Todavia, o direito brasileiro admite por exceção e desde que haja expressa disposição legal a adoção da Teoria Menor, como fundamento para a desconsideração. Toda essa discussão envolve a chamada desconsideração direta, em que se ultrapassa a personalidade da pessoa jurídica e se alcança diretamente o dirigente da entidade. A partir da análise do art. 50 do CC, surgem outros tipos de desconsideração: desconsideração inversa, desconsideração indireta ou per saltum e desconsideração ampliativa. 2.2.2. Desconsideração Inversa A desconsideração inversa tem sido permitida com a aplicação do art. 50 ao contrário. Civil – Prof. André Roberto Data: 13/04/11 O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. Centro: Rua Buenos Aires, 56 - 2º, 3º e 5º andares – Tel.: (21)2223-1327 Barra: Shopping Downtown – Av. das Américas, 500 - bl. 21, salas 157 e 158 – Tel.: (21)2494-1888 www.enfasepraetorium.com.br Esse tipo de desconsideração tem espaço no caso de credor pessoal do sócio, em que a obrigação deveria ser satisfeita com o patrimônio do próprio sócio. Mas, o patrimônio do sócio não tem bens disponíveis, que por abuso da personalidade estão ocultos no patrimônio da pessoa jurídica. A desconsideração inversa permite que se desconsidere o sócio e chegue ao patrimônio da sociedade. Trata-se da típica figura da blindagem. Essa desconsideração inversa começou no direito de família, de modo a garantir alimentos proporcionais ao ganho efetivo que se obtém, não àquele falsamente declarado. O Enunciado 283 da IV Jornada de Direito Civil do CJF reforça a possibilidade da desconsideração inversa. 283 – Art. 50. É cabível a desconsideração da personalidade jurídica denominada “inversa” para alcançar bens de sócio que se valeu da pessoa jurídica para ocultar ou desviar bens pessoais, com prejuízo a terceiros. 2.2.3. Desconsideração Indireta ou per saltum A desconsideração indireta ou per saltum tem aplicabilidade quando pessoa jurídica é controlada por outra pessoa jurídica (controladora), que tem por trás um sócio que controla a controladora. Trata-se de estrutura societária que busca afastar a pessoa humana que se beneficia dos rendimentos daquela pessoa jurídica que efetivamente firmou a obrigação. Nesse contexto, busca-se permitir que se salte às empresas controladas e controladoras, atingindo-se de modo direto o patrimônio do sócio. A desconsideração per saltum ainda não é tão sedimentada quanto à inversa, mas tem sido tida como possível. 2.2.4. Desconsideração ampliativa A desconsideração ampliativa costuma não ser cobrada em prova. Não é propriamente uma desconsideração, pois atinge quem não é sócio daquela pessoa jurídica devedora, um terceiro estranho. É o caso dos “laranjas”, em que se passa as dívidas de um pessoa jurídica para outra. Se provada a simulação, se demonstra que ocorreu uma confusão patrimonial, de interesses, ficando claro que tais pessoas jurídicas integrariam um mesmo grupo, sem que houvesse ligação jurídica. Trata-se de figura bem recente, daí não estar sedimentada. Civil – Prof. André Roberto Data: 13/04/11 O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. Centro: Rua Buenos Aires, 56 - 2º, 3º e 5º andares – Tel.: (21)2223-1327 Barra: Shopping Downtown – Av. das Américas, 500 - bl. 21, salas 157 e 158 – Tel.: (21)2494-1888 www.enfasepraetorium.com.br 2.3. Extinção CC, Art. 51. Nos casos de dissolução da pessoa jurídica ou cassada a autorização para seu funcionamento, ela subsistirá para os fins de liquidação, até que esta se conclua. § 1o Far-se-á, no registro onde a pessoa jurídica estiver inscrita, a averbação de sua dissolução. § 2o As disposições para a liquidação das sociedades aplicam-se, no que couber, às demais pessoas jurídicas de direito privado. § 3o Encerrada a liquidação, promover-se-á o cancelamento da inscrição da pessoa jurídica. A personalidade jurídica só se encerra por completo com a liquidação, o que é muito burocrático na prática. No caso de pessoa jurídica que tem cassada sua autorização, tem seu fim social tornado ilícito por lei superveniente ou sofre distrato social, sua a personalidade ampla deixa de existir, mas continua existindo personalidade jurídica restrita.
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