resumo de filosofia juridica

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RESUMO DE FILOSOFIA
CONCEITO: A filosofia é conhecida como a ciência dos “porquês”.
A filosofia, representa em si o desejo, a procura da sabedoria. Isso porque, deveria ser da natureza do homem a tendência por estar sempre buscando o saber, do ir além, do querer conhecer mais.
No entanto, podemos dividir a atividade filosófica em campos específicos e áreas de investigação científica, conforme a seguir disposto:
ÉTICA - A ética é tradicionalmente um dos temas mais importantes da filosofia. Vem de Éthos, que significa costumes, hábitos e valores de uma sociedade ou cultura. O ser humano deve agir de acordo com tais valores para que sua conduta seja considerada ética. Porém, a ética não pode ser vista fora da realidade sociocultural concreta. Os valores éticos de uma comunidade variam de acordo com o ponto de vista histórico e dependem de circunstâncias determinadas. Exemplos: Poligamia; Concubinato; Sacrifícios humanos.
METAFÍSICA - Vem do grego metà (depois de, além de) e physis (natureza ou física).Aristóteles afirma que a metafísica é a ciência do “ser enquanto ser”, ou seja, seria a ciência que investiga a realidade em seus traços mais abrangentes e universais.Segundo Aristóteles, uma das principais funções da Metafísica seria a de identificar as categorias a que as coisas pertencem e estabelecer as relações entre essas categorias. Ele se referia a conceitos generalíssimos, tais como os de substância, unidade, identidade, com questões como “de onde viemos, para onde vamos”.
LÓGICA - Do grego logiké λογική, que significa palavra, pensamento, ideia, argumento, relato, razão lógica ou princípio lógico. É o estudo formal sistemático dos princípios da inferência válida e do pensamento correto. Já que o pensamento é a manifestação do conhecimento, e que o conhecimento busca a verdade, é preciso estabelecer algumas regras para que essa meta possa ser atingida. Assim, a lógica é o ramo da filosofia que cuida das regras do bem pensar, ou do pensar correto, sendo, portanto, um instrumento do pensar (órganon) (LIMA, 2018).
TEORIA DO CONHECIMENTO - Ramo da filosofia que estuda as origens universais do conhecimento humano (gnosiologia), assim como as implicações práticas da aplicação desse conhecimento nas ciências naturais e nas atividades humanas (epistemologia). A teoria do conhecimento se divide tradicionalmente em duas grandes correntes gnosiológicas quanto à origem do conhecimento humano:
 - Racionalismo - Todo saber humano nasce da abstração racional, independentemente da experiência concreta. Algumas correntes defendem, inclusive, a existência do conhecimento inato na mente humana, como postulado por Platão e Santo Agostinho, assim como a existência de ideias inatas em nosso intelecto, como proposto por Descartes.
 - Empirismo - Aristóteles, ao dividir os campos da ciência, pensou que um deles era composto pelas ciências políticas, que têm como finalidade a ação exterior. Essas ciências eram a ética, que lidava com as virtudes do indivíduo (praxis individual), e a política (praxis comunitária), que dizia respeito à vida em comunidade.Com o início da sociedade civil, o ethos é expresso como nómos (lei).A sociedade, compreendida como associação, é formada por indivíduos possuidores de distintas posições, cujas particularidades terão a lei como ponto de partida. Aqui tem-se o direito como uma derivação dos costumes, do ethos, da ética.
A Razão é a capacidade da mente humana que permite chegar a conclusões a partir de suposições ou premissas. É, entre outros, um dos meios pelo qual os seres racionais propõem razões ou explicações para causa e efeito.
A razão é particularmente associada à natureza humana, ao que tradicionalmente é estabelecido como único e definidor do ser humano. Ela permite identificar e operar conceitos em abstração, resolver problemas, encontrar coerência ou contradição entre eles e, assim, descartar ou formar novos conceitos, de uma forma ordenada e, geralmente, orientada para objetivos. 
inclui : > Raciocinar > Apreender > Compreender > Ponderar > Julgar
Logo, a razão é o que move os seres humanos, todas as suas atitudes, no seu viver cotidiano, para resolver problemas. Tudo está ligado à razão humana, à vida do ser em sociedade é regulada pela razão.
Em Platão, a razão é a ideia que fundamenta o mundo. Aristóteles mantém a universalidade da ideia platônica, mas a chama de conceito e que não está no topós das ideias (nega a existência de um “lugar das ideias”). Para ele, os conceitos estão no mundo mesmo e não fora dele.
Tanto para Platão como para Aristóteles, a razão só é possível a partir da alma humana. Deste modo, ideias (Platão) e conceitos (Aristóteles) só têm existência através da capacidade intelectiva da alma (ou mente).
O pensamento mítico - O mito não se justifica, não se fundamenta, nem se presta ao questionamento, à crítica ou à correção. Um dos elementos centrais do pensamento mítico e de sua forma de explicar a realidade é o apelo ao sobrenatural, ao mistério, ao sagrado, à magia. Os fenômenos naturais, tudo aquilo que acontece aos homens, são governados por uma realidade exterior ao mundo humano e natural, superior, misteriosa, divina, à qual só os sacerdotes, os magos, os iniciados, são capazes de interpretar, ainda que apenas parcialmente.
Tales de Mileto (séc. VI a.C.) é considerado o iniciador do pensamento filosófico-científico.
Podemos considerar que esse pensamento nasce de uma insatisfação como o tipo de explicação do real que encontramos no pensamento mítico.
PHYSIS (NATUREZA/FORMA) - Os primeiros filósofos eram physiólogos (estudiosos ou teóricos da natureza), também chamados de naturalistas por adotarem como objeto de investigação o mundo natural. Suas teorias buscavam uma explicação causal dos processos e dos fenômenos naturais, a partir de causas encontráveis no mundo natural, concreto, e não fora deste, em um mundo com explicações míticas. Segundo esse tipo de visão, a chave da compreensão da realidade natural encontrava-se nesta própria realidade e não fora dela.
ARQUÉ (ELEMENTO PRIMORDIAL) - Os primeiros filósofos tinham uma característica central, o apelo à noção de causalidade interpretada em termos naturais. Para evitar uma desordem na sucessão de fatos, houve um estabelecimento de uma conexão causal entre fenômenos naturais. Para isso, os filósofos postularam a existência de um elemento primordial, o que teria dado início a todo processo. Tales de Mileto, o primeiro filósofo a introduzir essa noção afirmava ser a água (hydor) o elemento primordial. Outros pensadores alegavam que o elemento primordial seria outro como Heráclito, por exemplo, que afirmava ser o fogo o princípio explicativo.
COSMO (KOSMOS) E O CAOS - O cosmo está associado à harmonia e beleza, à harmonia das formas que resulta na beleza. Ele é o mundo natural, dotado de ordem e racionalidade.O caos é oposto ao cosmo, é a falta de ordem. O caos por sua vez é desprovido de razão, o “mundo da desordem”. Cosmologia: o sufixo logos está ligado diretamente à ciência, ao saber. Estuda o mundo natural. Cosmogonia: o sufixo gon ao imaginário. É um conjunto de explicações dadas por uma cultura para a origem do universo e seus principais fenômenos.
LOGOS - O logos é um discurso de caráter dissertativo e racional, com justificativas de suas explicações que estão sujeitas à crítica e ao debate. Estas duas últimas características foram fundamentais para a construção e o desenvolvimento do pensamento filosófico. 
OS FILOSOFOS
Pré-Socráticos
Ícone de coluna grega. Período rico da Filosofia grega;
Ícone de coluna grega. Viveram entre os séculos VI e IV a.C., na localidade da Jônia, Eleia;
Ícone de coluna grega. Dedicaram-se a conhecer as causas de todas as coisas (pánta);
Ícone de coluna grega. Os estudiosos destacam-se sempre sua preocupação com a physis;
Ícone de coluna grega. Poucos estudiosas buscaram rastrear sua preocupação com o relevante tema da Justiça;
Ícone de coluna grega. Formaram uma escola, devido à preocupação cosmológica, comum a todos,a partir da pergunta sobre a natureza das coisas; 
Ícone de coluna grega. Os primeiros testemunhos sobre a Justiça foram orais;
Ícone de coluna grega. Passou-se da fase oral (Tales) para a fase escrita (Anaximandro);
Ícone de coluna grega. Os filósofos passaram a associar seus nomes ao de legisladores (Anaximandro);
Ícone de coluna grega. Os homens passaram a se responsabilizar pelo próprio destino;
Ícone de coluna grega. Mudou-se da fase mítica para a Filosofia;
Ícone de coluna grega. Diké passou, inicialmente, a designar a ordem do cosmo. Depois significou proferir um julgamento, atribuir ou pedir Justiça. Ser acusado pela Justiça ou ter a imposição um caráter imperativo.
Platão
Ícone de coluna grega. A ética de Platão depende da sua:
- Concepção metafísica - Dualismo do mundo sensível e do mundo das ideias permanentes, eternas, perfeitas e imutáveis, que constituem a verdadeira realidade e têm como cume a Ideia do Bem, divindade, artífice ou demiurgo do mundo.
- Doutrina da alma - P\rincípio que anima ou move o homem e consta de três partes: razão, vontade ou ânimo, e apetite; a razão que contempla e quer racionalmente é a parte superior, e o apetite, relacionado com as necessidades corporais, é a inferior.
Ícone de coluna grega. Como o indivíduo por si só não pode se aproximar da perfeição, torna-se necessário o Estado ou Comunidade política;
Ícone de coluna grega. O homem é bom enquanto bom cidadão;
Ícone de coluna grega. A Ideia do homem se realiza somente na comunidade;
Ícone de coluna grega. A ética desemboca necessariamente na política. Desprezo pelo trabalho físico, característico da Antiguidade, e, por isso, os artesãos ocupam o degrau social inferior e exaltam as classes dedicadas às atividades superiores (a contemplação, a política e a guerra);
Ícone de coluna grega. Não há lugar para os escravos no Estado ideal, porque são desprovidos de virtudes morais e de direitos cívicos;
Ícone de coluna grega. O homem se forma espiritualmente somente no Estado e mediante à subordinação do indivíduo à comunidade.
Aristóteles
Ícone de coluna grega. A ética individual;
Ícone de coluna grega. São ações boas, úteis e belas;
Ícone de coluna grega. Dois sentidos:
- Valorativo - Um fim em si mesmo (o bom sentimento, o bom caráter).
- Instrumental -A escolha de meios em função de atingir outra coisa, a felicidade (agir, comportamento).
Ícone de coluna grega. São adquiridos pelo hábito;
Ícone de coluna grega. Cristalizados em comportamentos, permitem que seja determinado o Ethos de cada sociedade, bem como o tipo de governo;
Ícone de coluna grega. As virtudes morais se posicionam no meio-termo (andreia), entre dois extremos;
Ícone de coluna grega. Uma forma de ser moderada e uma forma de agir prudente;
Ícone de coluna grega. A andreia pode ser expressa no “olho virtuoso”, aquele entre o olho míope e o olho hipermetrope;
Ícone de coluna grega. O meio representa a perfeição.
lista de virtudes morais segundo Aristóteles:
CORAGEM - Entre temeridade e a covardia.
CALMA - Entre irascibilidade e apatia.
TEMPERANÇA - Entre a intemperança e a insensibilidade.
LIBERALIDADE - Entre a prodigalidade e a avareza.
HONRA - Entre a ambição e a humildade.
MAGNIFICÊNCIA - Entre a vulgaridade e a mesquinharia.
 INDIGNAÇÃO - Entre a inveja e a raiva.
MAGNANIMIDADE - Entre a soberba e a modéstia.
VERACIDADE - Entre a jactância e a falsidade.
JOCOSIDADE - Entre a bufonaria e a rusticidade.
IMPORTANTE:As virtudes morais implicam na externalização dos bons sentimentos ou formas de ser e trazem efeitos benéficos para a vida em comum. Além disso, merecem destaque porque intervêm nas atividades deliberativas (na criação de leis e decisões judiciais).
Amizade: entre a adulação e a grosseria (simpatia).
Justiça: forma de ser e agir pautado pelo equilíbrio, pelo justo ou meio-termo (o símbolo da Justiça é a balança).
Prudência - Virtude que se insere na dicotomia entre sabedoria prática e sabedoria teórica (práxis x theoria), sendo a prática mais relevante.
A sabedoria teórica é adquirida pelo ensino e diz respeito à ciência matemática, física, e etc. É o uso da reta razão em busca do conhecimento (episteme). 
A sabedoria prática, ou prudência, se relaciona com o agir concreto que, norteado por bons sentimentos, atinge resultados.
Há uma relação profunda entre o Direito e o teor moral nos ditames do Jusnaturalismo, ou seja, um vínculo profundo entre Direito, Ética e Justiça.
Vamos partir do pressuposto de que o Estado e o Direito foram feitos pelo homem e para o homem. Assim, não é o Direito que cria o justo e, sim, o sentimento de Justiça que deve criar o Direito. A essência do Direito está, então, no homem, em sua dignidade e em suas necessidades.É o caso da liberdade, da igualdade, da solidariedade e da vida que sintetizam o querer humano a partir de seus principais desejos e necessidades. Uma existência digna, em que se possa viver com liberdade, igualdade e solidariedade, visando o que é justo, é o que se pretende como essencial do Direito. A dignidade humana faz parte do existir humano. Ser humano é ser digno de respeito.
Quando o Direito se afasta disso, colocando as leis, a estrutura jurídica burocrática e o próprio Direito como algo superior, inverte totalmente a sua lógica. Cultura, Direito e Linguagem estão correlacionados, sendo a Ética e a Historicidade os fios condutores para a compreensão dessas relações complexas.
o Direito natural em Aristóteles
Trata-se do Direito da natureza. Mas, a natureza de Aristóteles não é o que nós, modernos, concebemos como natureza: não se trata da oposição entre natureza e cultura, nem de questões de meio ambiente, em oposição à nossa cultura, nossas cidades, nossas técnica e produção industrial. A natureza de Aristóteles é o conjunto das coisas que constituem o cosmos. Por isso, diz-se que esse é um Jusnaturalismo cosmogônico, que concebe a construção de um todo universal, um sistema em harmonia em que o homem nada mais é que uma pequena peça, cujo destino já vem pré-determinado pelos deuses do Olimpo, cujas leis são universais, irrevogáveis, gerais, inquestionáveis, distintas das leis humanas positivadas, portanto, superiores.
De acordo com Bernardino (2014), na obra Ética à Nicômaco, Aristóteles evidencia que a Justiça se divide em dois tipos, tendo ambos sua importância:
Justiça geral - Essencialmente moral - é a realização das virtudes pelo indivíduo. Essa Justiça geral é a maior virtude, mas por ser geral, é incerta, individual, bastante exigente.
Justiça particular - Mais modesta, mais precisa, mais bem determinada e que pode se realizar dentro da pólis (cidade). Essa Justiça, é o DIREITO. Em grego, o Direito é o justo (Dikaion). Em uma única palavra, o justo.
O justo, segundo o pensamento aristotélico, é dar a cada um o que é seu. O justo é estabelecer e atribuir o meu e o teu. Assim, a função do juiz seria essencialmente organizadora.
·	Para o pensamento jusnaturalista cosmogônico como se determina o que é o seu e o meu por Justiça? Por meio de uma relação igual entre as coisas.
IMP:Por que o Direito, o justo, pode ser descrito como ‘natural’?” E responde:
Por que faz parte das coisas que, elas mesmas, são; que constituem a natureza, que determinam a igualdade das relações. O direito romano é inteiramente preocupado com o estudo e a classificação das coisas, porque é o conhecimento das coisas que permite distribuir a cada um o que é seu. {18} O direito clássico é, então, objetivo e não subjetivo. Os indivíduos não têm direito individual como concebemos hoje em dia. Existe o justo, determinado pelas coisas, e é o objetivo do direito realizar esta Justiça particular. Não é questão aqui de igualdade de direito, visto que as coisas não são iguais e são diversas.”
Foi São Tomás de Aquino, redescobrindo a Filosofia de Aristóteles no século XIII, que tornou a dar ao Direito natural, à Justiça particular, seu devido lugar. A Justiça geral, o respeito das leis divinas, e a procura do Bem Supremo, a saber Deus,não podem constituir um Direito praticado pelos juristas” (BERNARDINO, 2014).
O ponto comum entre as diversas correntes do Direito natural tem sido a convicção de que, além do Direito escrito, há uma outra ordem, superior àquela e que é a expressão do Direito justo. É a ideia do Direito perfeito e por isso deve servir de modelo para o legislador. É o Direito ideal, mas ideal não no sentido utópico, mas um ideal alcançável. A divergência maior na conceituação do Direito natural está centralizada na origem e fundamentação desse Direito. O pensamento predominante na atualidade é o de que o Direito natural se fundamenta na natureza humana.
Tradicionalmente, os autores indicam três caracteres para o Direito natural: ser eterno, imutável e universal; isto porque, sendo a natureza humana a grande fonte desses Direitos, ela é, fundamentalmente, a mesma em todos os tempos e lugares.
O Jusnaturalismo e a contemporaneidade
Pérez Luño distingue duas tendências da jusnaturalistas na contemporaneidade:
Versão ontológica, com uma visão dogmática ou radical - Representa um Jusnaturalismo ontológico-substancial, dogmático, que postula uma ordem de valores, produto de um objetivismo dito metafísico, considerando possível derivar valores e princípios materiais universalmente válidos para qualquer Direito digno de ser assim chamado. Essa linha, dita mais radical, é o que muitos estudiosos reconhecem como Jusnaturalismo, já que a segunda versão, a denominada versão deontológica, para outros, representa uma posição não positivista (ou pós-positivista), embora com afastamentos essenciais a uma linha tipicamente jusnatural.
Uma versão deontológica, com uma visão crítica ou moderada. - A vertente do Jusnaturalismo deontológico, representa uma versão moderada, por alguns chamada versão “fraca”. Se, por um lado, na versão forte ou radical do Jusnaturalismo a lei natural teria sempre tropeçado na suposta negação à condição de direito às legislações históricas que não respondiam a certos critérios de Justiça, na versão fraca ou moderada, os autores defensores desta versão não negam a juridicidade do Direito positivo injusto, mas buscam estabelecer os critérios para comprovar seu desvalor, e portanto, para fundamentar sua crítica e sua substituição por uma ordem jurídica que satisfaça a um ideal de justiciabilidade.
Todo Direito Positivo é Direito Objetivo, mas nem todo Direito Objetivo é Direito Positivo.
O Positivismo jurídico é a manifestação, no campo do Direito, do Positivismo de Comte. Dando grande importância à ciência no progresso do conhecimento, por meio de métodos experimentais e da percepção sensorial sobre as demais formas de conhecimento (sobre tudo a metafísica), restringindo o objeto da ciência e da Filosofia aos fatos e à descoberta das leis que os regem, o Positivismo pretendia ser a Filosofia da ciência, ou seja, o coroamento do saber científico. Excluindo do seu domínio a metafísica, acabou sendo o saber fundado nos fatos.
Hogemann (2015) informa que no domínio jurídico, pondo de lado a metafísica, definindo o Direito positivo como fato, passível de estudo científico, fundado em dados reais, o Positivismo jurídico tornou-se a doutrina do Direito positivo. Nesse sentido, tem razão Bobbio (1996) quando diz ser o Positivismo jurídico a corrente do pensamento jurídico para a qual “não existe outro Direito senão aquele positivo”. Consequentemente, opõe-se à Teoria do Direito natural, bem como a todas as formas de metafísica jurídica.
A natureza do Positivismo Jurídico
No Positivismo jurídico, enquadram-se todas as teorias que consideram expressar o Direito à vontade do legislador, definindo-o como comando e reduzindo-o ao Direito do Estado.
Esse Positivismo tem sido rotulado de Positivismo estatal ou Positivismo normativista, por dar preponderância à lei sobre as demais fontes do Direito ou ao precedente judicial e por fazer depender o Direito do Estado.
Para essa versão do Positivismo, o Direito é identificado com o Direito estatal:
É o criado ou reconhecido pelo Estado, manifestação, portanto, de sua vontade.
O Positivismo afasta-se dos julgamentos morais, do justo ou injusto, colocando toda a questão na legalidade, no puramente legal. Vale o que está escrito na lei, não importando sua natureza moral.
O Positivismo Jurídico como teoria e suas correntes
Em seu texto, Hogemann (2015) relata que desse culto resultou a Escola de Exegese, apegada aos textos, defendendo a subordinação do juiz à vontade do legislador.
ESCOLA DA EXEGESE - A Escola da Exegese surgiu como uma das consequências da codificação do Direito, cujo maior exemplo, à época, foi a criação do Código de Napoleão (1804). Utiliza uma forma de interpretação da norma que privilegia os aspectos gramaticais e lógicos, a chamada interpretação literal da letra da lei. Com ela, tem-se o auge do Positivismo jurídico.
PANDECTISMO - A Escola Pandectista alemã foi umas das várias correntes do pensamento jurídico que seguiram os ditames da Escola Exegética, que afirmava que todo Direito está contido apenas na lei, que deve ser interpretada literalmente, repelindo todas as ideias jusnaturalistas.
ESCOLA HISTÓRICA - Considera que o Direito era produto histórico, proveniente da consciência coletiva dos povos (volksgeist), formado pelas tradições e costumes. Assim, a origem jurídica se formava aos poucos, segundo as necessidades sociais, em que cada sociedade teria seu próprio Direito positivo de acordo com o seu maior ou menor desenvolvimento e evolução, que dentro do respectivo espaço de tempo se modifica e se desenvolve.
O Positivismo jurídico alemão, acolhendo as lições do historicismo jurídico, não se preocupou com as relações do Direito com o legislador, mas em delinear a teoria do Direito positivo, que, partindo dos direitos históricos, acabasse formulando as noções jurídicas fundamentais.
O Positivismo jurídico é uma doutrina que não satisfaz às exigências sociais de justiça. Se, de um lado, favorece o valor segurança, por outro, ao defender a filiação do Direito a determinações do Estado, mostra-se alheio à sorte dos homens.
O Direito não se compõe exclusivamente de normas, como pretende essa corrente. As regras jurídicas têm sempre um significado, um sentido, um valor a realizar. Os positivistas não se sensibilizaram pelas diretrizes do Direito. Apegaram-se tão somente ao concreto, ao materializado.
Os limites concedidos ao Direito foram muito estreitos, acanhados, para conterem toda a grandeza e importância que encerra. A lei não pode abarcar todo o jus. A lei, sem condicionantes, é uma arma para o bem ou para o mal.
Positivismo como metodologia
Lima (2018), citando o autor italiano Norberto Bobbio, esclarece-nos que a análise do Positivismo jurídico pode ser submetida a três perspectivas, como:
Metodologia -Ou como uma forma de aproximação, ou approach do Direito.
Teoria - Ou seja, um modo de se entender o Direito que, por sua vez, compreende uma serie de teses independentes acerca da natureza da norma, do sistema jurídico e da interpretação.
Ideologia- Suposição de um certo ponto de vista acerca da justiça do Direito e a obrigação moral de obediência a ele.
A Teoria Pura do Direito de Hans Kelsen
Fundada no caráter hierárquico e de autorreprodução do Direito, a concepção kelseniana sobre a interpretação do Direito segue a premissa da pureza metodológica, presente em toda a sua Teoria. Kelsen parte da Teoria Geral do Estado para desenvolver uma teoria sobre o ordenamento jurídico, que usa a premissa que o Direito representa uma expressão formal da soberania estatal, não sendo um produto da natureza ou de fatos e, sim, um resultado da vontade política do Estado.
- PUREZA METODOLÓGICA
Ciência “Pura” do Direito. Análise do Direito que leva em consideração apenas os seus aspectos normativos, descontaminando-os em relação aos aspectos políticos, sociológicos, históricos, entre outros, que eram a base do pensamento das escolas factualistas do final do século XIX/início do século XX. Kelsen prioriza o aspecto estrutural doordenamento jurídico e a correlação entre suas normas, independentemente de concepções ideológicas e de regimes políticos.
- NORMA JURÍDICA
Objeto de estudo da Ciência do Direito. Kelsen defende a criação de uma Ciência do Direito cujo centro gravitacional seja a norma jurídica, conceito que compreende as diferentes formas de manifestação do Direito ao longo da História, pouco importando se a norma decorre do Direito positivo, do costume, do Direito Natural ou de qualquer outra fonte. O realmente importante é o reconhecimento estatal de uma norma, para que ela seja considerada válida na estrutura do ordenamento jurídico.
 - ORDENAMENTO JURÍDICO
Normas emanadas pelo Estado, de forma escalonada, dispostas em diferentes níveis hierárquicos. Algumas normas têm mais autoridade se comparadas com outras, servindo-lhes de fundamento de validade. Tal estruturação do ordenamento jurídico deu origem ao que se convencionou chamar de “pirâmide de Kelsen”, exatamente porque aquelas normas situadas mais ao topo do estrutura do ordenamento jurídico se desdobram em outras normas de menor hierarquia, que irão regulamentar e detalhar as prescrições normativas contidas nas normas superiores.
- NORMA FUNDAMENTAL
Matriz do ordenamento jurídico. Pressuposto de validade de todas as normas do ordenamento. Não é norma jurídica, no sentido próprio do termo, uma vez que está acima da pirâmide. A Constituição é um documento jurídico que espelha a Norma Fundamental, mas não se confunde com ela, pois essa última é uma concepção ideal, que representa o ponto de contato entre a estrutura do ordenamento jurídico e a experiência histórica do Direito, que será a responsável pelo conteúdo do Direito que vigora em um determinado Estado. Segundo Kelsen, não compete ao jurista indagar a respeito do conteúdo da Norma Fundamental, exatamente por se tratar de uma reflexão que escapa ao campo da Ciência do Direito, cuja preocupação central deve se dirigir à inserção da norma no contexto do ordenamento jurídico, independentemente do seu conteúdo.
- VALIDADE DA NORMA JURÍDICA
Dada pela compatibilidade com o sistema normativo. A base principal da validade da norma é a autoridade política por trás dela. Essa validade independe do conteúdo norma, mas sim da hierarquia, pois esta irá configurar a compatibilidade com as normas de níveis superiores, até chegar à Norma Fundamental, que serve como fundamento de validade a todas as demais, por ser a expressão maior da autoridade do Estado. O normativismo investiu na unidade do ordenamento jurídico, dando-lhe por base a Norma Fundamental (Grundnorm), que sistematiza as normas em ordem hierárquica, de modo que, de um ato jurídico ou de uma sentença possa se chegar à Norma Fundamental, por meio de uma cadeia de normas, em que uma serve de fundamento à outra. Nessa concepção do Direito estratificado em pisos, a validade de uma norma depende de ela estar inserida em uma ordem jurídica válida, e nada mais. A validade das normas de grau imediatamente inferior decorre da validade da norma de plano imediatamente superior, e assim, sucessivamente, até à Norma Fundamental, que opera como pressuposto lógico de todas as demais normas.
- EQUIPARAÇÃO ENTRE ESTADO E DIREITO
Ao buscar a unidade do Direito a partir da Norma Fundamental, o normativismo exclui a possibilidade lógica da existência de um pluralismo jurídico, sendo todo o Direito oriundo da autoridade estatal. A ordem jurídica nada mais é, do que uma expressão formal da autoridade política do Estado soberano, não sendo possível falar de “Estado de Direito” fora do contexto do Estado nacional.
O Contratualismo
 é uma corrente filosófica teórica central que abrange várias concepções particulares, com propriedades diversas, todas ligadas pela ideia central de que o Estado é fruto de um contrato (ou pacto) entre os indivíduos de uma comunidade.
É importante demarcar que o Contratualismo foi uma linha de pensamento filosófico que procurava compreender as condições que adequaram o surgimento das sociedades civis.
O Contratualismo engloba todas as teorias que avistam o surgimento da sociedade no estabelecimento de um acordo implícito entre a maioria dos indivíduos.
Esse acordo acabou com o estado de natureza em que o ser humano se encontrava - quando apenas os instintos naturais guiavam suas ações - e foi o ato fundador da sociedade civil.
O Contratualismo concebido por Thomas Hobbes partia do seguinte pressuposto sobre as finalidades do Estado:
Representar os cidadãos - personifica aqueles que a ele livremente delegaram todos os seus direitos e poderes.
Assegurar a ordem - garantir a segurança de todos, monopolizando o uso da força estatal.
Ser a única fonte da lei - porque a soberania, sendo absoluta, dita o que é justo e o que é injusto.
Nasce a concepção de que o Estado, concebido como sociedade política, decorre de um contrato celebrado pelos indivíduos que, desse modo, se transformam em cidadãos, porque aceitam ceder seus direitos naturais a um poder comum, o próprio Estado - o Leviatã (o soberano), cuja autoridade passam a respeitar, sem qualquer tipo de contestação
Hobbes parte do pressuposto de um “homem natural” e este, por natureza, é a condição em que se encontram os homens não inseridos em uma comunidade política ou em uma sociedade. Nesse estado os homens pleiteiam todas as coisas por direito natural e absoluto.
O ser humano, em sua natureza, possuiria “direitos naturais”, que seriam direitos à sobrevivência. A partir desses direitos, e unicamente em razão disso, os homens se unem a fim de preservar sua sobrevivência, criando um contrato social.
O filósofo inglês John Locke (1632-1704) foi um dos autores contratualistas mais influentes nos estudos da Filosofia Política e das Ciências Sociais. Em seu livro intitulado Segundo Tratado do Governo Civil, Locke apreciou o problema da origem dos Estados Civis. Esse pensador expôs o ser humano como sendo um ser racional e naturalmente social em seu estado natural - na medida em que as leis naturais estavam voltadas para a conservação da liberdade e da igualdade desses indivíduos.
Para Locke, todo ser humano, quando no estado de natureza, estaria em perfeita liberdade para regular suas ações nos limites da lei natural. Teriam o mesmo poder e direito de agir em nome de si mesmo ou em defesa de outro, caso este não pudesse agir por si mesmo, já que o princípio da igualdade causaria a obrigação do amor mútuo e da preservação do direito do próximo.
O Estado de natureza em John Locke tem um outro sentido. Ao ordenar que cada um conserve sua própria vida, mas que também não lese a dos outros, a lei natural pressupõe um estado de natureza na qual, diferentemente do estado de natureza hobbesiano, a violência não é a regra.
Em Locke, o estado de natureza não é um estado de luta, mas um estado de cooperação fundado sob o signo da racionalidade humana (HOGEMANN, 2015). Na compreensão de Locke são direitos naturais anteriores a qualquer decisão política:
• Vida
• Liberdade
• Propriedade
O DIREITO DE RESISTÊNCIA
Locke concebe um direito dos súditos de resistir à injustiça do soberano, retirando-o do poder, se necessário. O pacto de consentimento de John Locke reconhece o direito de resistência e, com isso, justifica o Estado liberal.
A teorização jusfilosófica de Locke faz avançar a afirmação dos direitos naturais, na medida em que altera o modelo (paradigma) contratual que passa a ser um “pacto de consentimento” e, não mais um “pacto de submissão” como na concepção teórica contratual hobbesiana.
O ESTADO CIVIL
Segundo Rodrigues (2017), “a razão natural do ser humano geraria naturalmente o firmamento de um contrato. Assim, aqueles que escolhessem submeter-se aos termos deveriam abrir mão de seu direito natural de agir em nome de si mesmo e depositá-lo nas mãos de uma única entidade. Essa entidade seria o Estado Civil, o órgão responsável pela manutenção dos direitos e das liberdades dos indivíduos em sociedade e que deteria o poder legitimado por aqueles que se colocaram sob sua regência”.Locke, no entanto, acreditava que mesmo o grande Estado estaria sujeito à corrupção, já que ele também seria formado por seres humanos. Nesse contexto, Locke era defensor da liberdade de interferência dos indivíduos, caso o bem comum estivesse em perigo iminente. Em ocasiões como essa, os integrantes da sociedade ofendida pelos atos daqueles que representam o poder teriam o direito de autodefesa, já que “ninguém tem o direito de negligenciar a si próprio.”
O Contratualismo Rousseauniano
Para Jean Jacques Rousseau todos os seres humanos são livres e partilham todos os bens existentes na natureza. Para o autor, os problemas da pessoa humana começaram quando alguém pegou um pedaço de terra, cercou e se autoproclamou dono dessa terra. E encontrou alguém ingênuo o bastante para acreditar nisso.
Segundo Rousseau, os homens nascem bons, a sociedade é que os corrompe. Só que com o decorrer do tempo e o aumento do nível de complexidade das relações sociais, não seria possível retornar à condição original de natureza, razão pela qual é necessário delegar a um a responsabilidade de garantir um mínimo de liberdade democrática para todos.
o Direito e a Justiça em Kant - Kant estabelece uma distinção entre legalidade e moralidade, e caracteriza o domínio da moralidade apresentando um critério para avaliar a moralidade das ações em sua obra intitulada a Fundamentação da Metafísica dos Costumes.
O autor questiona, por exemplo:
• Em quais circunstâncias uma ação é boa?
• Basta respeitar as regras?
• Se o depositário de um bem (dinheiro) o devolve por ter medo de ser descoberto, a ação ainda é moralmente boa?
• Devolver o dinheiro será suficiente para se poder falar em moralidade?
As naturezas do Ser - Kant se destaca pela complexidade de seu pensamento. Quando ele assegurou que o valor dos seres humanos “está acima de qualquer preço” não tinha em mente apenas um efeito retórico, mas sim um juízo objetivo sobre o ambiente dos seres humanos na ordem das coisas. Há dois fatos respeitáveis sobre as pessoas que apoiam, do seu ponto de vista, este juízo.
Uma vez que os indivíduos trazem desejos e objetivos, as outras coisas apresentam valor para eles em relação aos seus projetos.
As pessoas têm “um valor intrínseco, isto é, dignidade”, porque são agentes racionais, são agentes livres capazes de tomar as suas próprias decisões, constituir os seus próprios objetivos e conduzir a sua conduta pela razão.
Kant ensina que a natureza dúplice do ser humano o situa ao mesmo tempo no mundo da natureza, no qual somos situados no âmbito das necessidades físicas (fome, sede, frio, calor, apetite sexual, instintos de sobrevivência em todos os mais amplos sentidos), em função disso esse mundo está sob o domínio dos prazeres, e nossas ações são determinadas em função da realização dos desejos e direcionadas pelos instintos físicos.
Em paralelo, tempos outra natureza, de ordem moral criada a partir de nossas ações morais, situada no âmbito de nossa liberdade que está combinada intrinsecamente com o fato de sermos animais racionais, sermos dotados de uma razão.
ssa razão nos leva ao estabelecimento de leis de ordem moral que nos impende ao cumprimento dos deveres de ordem social, junto ao grupo social do qual fazemos parte, embora, para Kant isso ainda não faça o mesmo sentido que fará, mais tarde para Durkheim.
·	Como alcançar a vontade boa?
Kant dá a seguinte explicação: O corpo e a razão não têm as mesmas inclinações. A vontade fica sujeita a conflitos entre o dever (motivações racionais) e o prazer (inclinações sensíveis).
Ocorre que nem sempre escolhe o dever - Kant chama de dever moral ou moralidade. Por isso é que, para o autor, uma vida ética é sempre uma luta entre as disposições das motivações e das inclinações.
agir por dever. Só a escolha do dever por dever possibilita a transformação da vontade em uma vontade boa.
Kant considera o domínio da moralidade e apresenta um critério para avaliar a moralidade.
Em relação à vontade e à busca pela felicidade humana, em sua obra Fundamentação da metafísica dos costumes, ele afirma que a busca por assegurar a própria felicidade seria um dever indireto, porque afastaria a tentação para a transgressão dos deveres decorrente do sofrimento
Princípio ou mandamento que ordena uma determinada ação. Pode ser Hipotético ou Categórico.
HIPOTÉTICO
Ordena que se cumpra determinada ação em concreto para atingir determinado fim desejado. “Se quer A, deve fazer B”. “Se quer ser atleta, treine.”
CATEGÓRICO
Significa a determinação de uma ação como necessária em si mesma, isto é, absolutamente desinteressada. É uma espécie de mandamento que, por assim dizer “obriga” o sujeito moral a submeter-se ao dever.
A autonomia da vontade é o princípio supremo da moralidade e o fundamento da dignidade e• Qual o fundamento da moralidade das ações?
• Qual o critério para avaliar a moralidade das ações?
Segundo Kant
O fundamento da moralidade é a racionalidade, isto é, a autonomia da vontade, a liberdade para tomar as próprias decisões. Isso implica:
• cumprimento do dever por dever
• independência face às disposições sensíveis
• opção pela personalidade
 do respeito devido ao ser moral ou pessoa.
A razão deve ser autônoma, ou seja, cria as leis a que deverá, depois, submeter-se - só assim haverá liberdade.
John Bordley Rawls
John Bordley Rawls (1921-2002) é considerado uma das figuras mais dominantes da filosofia moral e política anglo-americana.
O professor John Rawls deu aulas no MIT e em Harvard sobre grandes autores da filosofia política, nos anos 1960, dedicando-se também a escrever sua importante obra: Uma Teoria da Justiça.
No final da década de 1960, participou dos movimentos promovidos por ativistas contra a Guerra do Vietnã. E, por toda essa polêmica, começou a refletir sobre questões como a desobediência civil e a ética nas relações internacionais.
A Teoria da Justiça
A Teoria da Justiça foi formulada por John Rawls
CONCEITO: configura-se como a primeira teoria material da justiça do século XX, ainda que o autor trabalhe com conceitos abstratos.
Sua elaboração corresponde a um momento histórico em que estavam sendo implementados o Welfare State e o Estado Securitário e surge como uma resposta ao utilitarismo de Bentham, pelo qual os homens agem em função do maior prazer e da menor dor, findando por ir contra os direitos naturais, baseado no princípio da organização social da busca do prazer máximo da maioria.
O autor mostra que é possível mesmo, na relação de desigualdade, como se apresenta o capitalismo, encontrar valores capazes de estabelecer uma relação justa. Sua tese se apresenta então como alternativa frente a teorias utilitaristas anteriores a sua.
IMPORTANTE: Em Rawls, a justiça é definida como equidade, baseada em princípios formulados por sujeitos situados no que denominou de “posição original”.
Os pressupostos básicos da filosofia moral de Rawls: Seguindo uma vocação contratualista, ao modo de Rousseau e Kant, Rawls defende que a justiça é fruto de um contrato racional, consubstanciando-se como ponto central da sociedade humana — a estrita medida da igualdade entre as pessoas.
O contrato de Rawls é quase de adesão, posto que fruto de uma escolha racional. Parte do pressuposto de que a justiça é algo racional, que os juízos de valor são emotivos e não cognitivos.
CÉREBRO VS CORAÇÃO
Justiça Juízo de valor
Razão Emoção
Para o autor, a sociedade é um vasto esforço de cooperação social, no qual o problema da justiça aparece na escassez moderada de recursos.
Rawls discute, assim, a justiça dentro da sociedade, nas instituições sociais relevantes ao arranjo social básico fundamental. Logo, chega ao conceito de pluralismo, seu segundo pressuposto básico, por ele defendido em contraposição ao monismo:
"O segundo pressuposto básico de sua filosofia moral, políticae jurídica é o reconhecimento do fato do pluralismo. Para Rawls, o fato do pluralismo é o reconhecimento (e não o julgamento) da existência do desacordo profundo e irredutível entre as concepções de bem viver defendidas por indivíduos e grupos que compõem uma sociedade democrática moderna. O fato é que nós habitamos em sociedades cuja característica central é o pluralismo intenso. Enquanto os sistemas de valores tradicionais clássicos e medievais pressupunham uma coletividade como fonte das obrigações morais e políticas (e, portanto, também jurídicas), os princípios fundadores de uma ordem moderna são o da liberdade individual e o da igualdade de todos os indivíduos ”
Desobediência civil
A desobediência civil surge, então, como um fenômeno social que só pode ser considerado à medida em que se configure como um meio razoável e eficaz de dissenção somente em uma sociedade justa, com mecanismos efetivos de regulação norteados por um senso de justiça que seja consensual entre seus membros, ainda que hajam concepções diferentes de justiça, mas que os julgamentos políticos tenham condução semelhante.
Se a sociedade é fragmentada e movida por interesses de grupos dominantes, a desobediência civil não tem condições de configurar-se como, nas palavras do autor, uma “forma de dissenção razoável e prudente”.
A concepção de justiça para Rawls: A Teoria da Justiça de Rawls aplica-se a sistemas de regras coletivos, instituições, partindo de uma concepção de justiça fundada nos bens sociais primários norteada por princípios operacionalizadores, pelos quais tudo que é importante deve ser fornecido. 
Por exemplo: Riquezas, Liberdades e Base do autorrespeito
Esses princípios partem de duas premissas básicas, pelas quais:
·	Direitos iguais
Cada um deve ter um direito igual, implicando em igual liberdade e restrições coletivas a essa liberdade. As liberdades só podem ser limitadas em função da própria liberdade.
·	Princípio da diferença
As desigualdades econômicas e sociais devem ser distribuídas de acordo com o princípio da diferença e o princípio da poupança justa.
Dessa forma, um sistema social que se pretenda justo deve estar estruturado de um modo tal que a distribuição da cidadania (ou seja, da liberdade de consciência, de pensamento e política) seja equânime entre os membros da sociedade.
Os mercados devem ser regulados de modo a assegurar uma eficiente alocação de recursos e mercadorias para todos os consumidores que a ele tenham acesso.
QUESTÃO: O pensador norte-americano John Rawls (1921-2002) contribuiu para a reformulação do pensamento moral contemporâneo, ao pretender ampliar o conceito e o papel da justiça. Nesse sentido, seu modelo de justiça:
RESPOSTA: É pluralista, no sentido de compreender o universo social como composto por elementos diferentes e conflitantes, mas orientado por princípios, entre os quais, o da liberdade.
O mínimo social e a justiça intergeracional
Sob a ótica do autor, uma sociedade que se pretenda justa há que possuir uma economia competitiva e um sistema social com instituições próprias, garantia dos princípios do justo, podendo, desse modo, prover um mínimo social.
Nesse sentido, o autor critica a proposta utilitarista por seu caráter puramente moral, que vincula o sacrifício dos mais fracos em prol das futuras gerações e mesmo entre parcelas de uma mesma geração, defendendo uma concepção contratualista que aponta para uma poupança fixada a partir de um princípio justo.
O autor ressalta como natural o fato de os benefícios econômicos de uma geração atingirem outras, ainda que não em sua totalidade, mas tão somente em um determinado sentido.
Para Rawls não é aí que se encontra a questão da justiça. Ela, efetivamente, está colocada em relação a como as instituições das determinadas gerações irão operar as limitações naturais e de que forma estarão estruturadas a fim de tirar vantagens das possibilidades históricas, ou seja, do legado histórico recebido.
De tal forma que o princípio justo de poupança seja um referencial mínimo para as futuras gerações, através do estabelecimento de taxas de poupança que venham a observar as condições objetivas daquela geração que pudessem vir a ser adequados pela geração anterior.
 Aglomerado de pessoas formando a balança da justiça.
Por fim, a exigência da poupança justa não está propriamente ligada à questão da riqueza pela riqueza em si. Tal cobrança se liga à necessidade da existência e manutenção das condições mínimas para a plena realização das instituições justas e da liberdade para todos.
Para sua efetivação, não se faz necessário esperar até alcançar um patamar de riqueza plena para todos, pois esta poupança é fruto do entendimento do caráter político dos conjuntos de políticas adotadas a fim de melhorar as condições de vida das futuras gerações menos favorecidas, abrindo mão da acumulação excessiva imediata, significando afirmar que o princípio da poupança implica em uma restrição à taxa de acumulação.
A fundamentação da posição original e os princípios de justiça
De acordo com Rawls, não vivemos em uma sociedade justa. Para começar em torno deste problema, ele inventou o véu da ignorância, que se aplica às pessoas na posição original, quando for suposto figurar para fora do melhor contrato social.
O ponto chave é que, no véu da ignorância, uma pessoa não sabe quem ela é no mundo real.
Isto é, uma pessoa não sabe:
·	Sua posição da classe ou status
·	Seus talentos naturais, habilidades, inteligência ou força
·	O que efetivamente é necessário para uma boa vida
Essas coisas que uma pessoa não sabe no véu da ignorância são as que não podem ser controladas pelo contrato social para o projeto da sociedade, assim lá não há nenhum ponto em que se discuta como estas coisas começarão a ser distribuídas entre as pessoas.
O projeto da sociedade, entretanto, determina o que acontece às pessoas e de como, entre outras coisas, se distribui:
1-A instrução
2-O cuidado de saúde
3- bem-estar
4-As oportunidades de trabalho
A ideia é que as pessoas no véu da ignorância terminarão por projetar uma sociedade que seja justa a todos porque não querem arriscar terminar em uma posição intolerável a elas mesmas.
Rawls afirma que as pessoas sob esse véu baseariam seu projeto da sociedade na medida da maximização, considerando que:
·	Caso uma pessoa não saiba quem é no real mundo, deve estar preparada para terminar acima ou abaixo de qualquer um;
·	Na sociedade a posição original da pessoa pode ser diferente de seu possível projeto;
·	Cada pessoa quer uma sociedade que ofereça menos alternativas ruins, isto significa escolhas sociais que a deixam em melhor condição do que o menos afortunado dos indivíduos.
A questão da racionalidade e razoabilidade
Rawls sugere uma maneira supersimples de compreender a posição original: duas pessoas têm uma parte de bolo a compartilhar entre eles cortando a em duas partes. Cada uma come o bolo e querem comer a maior parte como possível. Concordam que um deles cortará o bolo uma vez e o outro começará a escolher uma das duas partes. Isso garante que o bolo estará compartilhado razoavelmente.
Esta é a medida da maximização aplicada a apenas duas pessoas. Mas, tudo isto pode soar muito artificial e arranjado.
Rawls admite que a teoria inteira está projetada para caber em um sentido apropriado de justiça.
Ele conclui que as pessoas na posição original concordarão com uma sociedade que obedeça aos dois princípios básicos da justiça: 
O PRIMEIRO PRINCÍPIO e o SEGUNDO PRINCÍPIO
Esses dois princípios da justiça estão requisitados: a sociedade não pode justificar uma diminuição na liberdade por um aumento em vantagens sociais e econômicas.
QUESTÃO: Leia o trecho a seguir:
Segundo Rawls, idealizador do liberalismo-igualitário — proposta que relaciona os conceitos de justiça e de equidade —, cada pessoa deve ter um direito igual ao sistema total mais extenso de liberdades básicas compatíveis com um sistema de liberdade similar para todos, o que ele considera o primeiro princípio da justiça.Agora concorde ou discorde com essa afirmação justificadamente, utilizando até 10 linhas, tendo como base nossa aula e o livro de Filosofia Jurídica do professor Marcelo Machado Lima, capítulo 4. 
RESPOSTA: John Rawls almeja elaborar uma Teoria da Justiça que consiga conjugar os dois mais importantes valores do mundo moderno: a liberdade (valor supremo da vida humana) e a igualdade (valor fundamental na convivência entre os membros de uma comunidade política).
A teoria política de Rawls fundamenta-se na prioridade do justo sobre o bem. Isto quer dizer que as liberdades individuais, embora prioritárias, devem ser complementares aos anseios por igualdade e que os princípios da justiça têm de ser independentes de qualquer concepção particular de vida boa.
“Todos os bens sociais primários têm que ser distribuídos de um modo igual, a menos que uma distribuição desigual de um ou de todos estes bens resulte em benefício dos mais necessitados”.
Assim, aceitando o primeiro princípio (princípio da liberdade) consideramos que a sociedade tem o dever de assegurar a máxima liberdade para cada pessoa compatível com uma liberdade igual para todos os outros.
O segundo princípio (princípio da diferença) pressupõe duas condições:
• Os maiores benefícios possíveis devem ser distribuídos aos mais desfavorecidos, devendo a sociedade promover a distribuição igual da riqueza, exceto se a existência de desigualdades econômicas e sociais beneficiar os menos favorecidos, sendo este o princípio da maximização do mínimo;
• Devem resultar do exercício de cargos e funções disponíveis para todos em condições de um igualdade equitativa de oportunidades (Princípio da igualdade de oportunidade).
QUESTÃO 2:
Para John Rawls, dois “princípios de justiça” emergem na posição original através de um acordo unânime. A partir daí podemos afirmar: I - Cada pessoa tem um direito igual a um esquema plenamente adequado de liberdades básicas iguais que seja compatível com um esquema similar de liberdade para todos;
II - As desigualdades sociais e econômicas devem satisfazer duas condições;
III - Primeiro, elas devem estar associadas a cargos e posições abertos a todos em condições de igualdade equitativa de oportunidades;
IV - Segundo, elas devem ser para o maior benefício dos membros menos favorecidos da sociedade.
Jürgen Habermas
Jürgen Habermas faz parte, junto com Otto Apel, dos filósofos contemporâneos que defendem a chamada “ética do discurso”, surgida no século XX, dentro da filosofia alemã do pós-Segunda Guerra.
O discurso e o agir comunicativo na ética de Habermas foram desenvolvidos a partir de sua obra intitulada Consciência moral e agir comunicativo.
Naquela época, acontecia uma destruição paulatina da visão de mundo a partir da religião que a sociedade em geral partilhava. Além disso, vivia-se a passagem do que ficou denominado como “transição das sociedades tradicionais” para as “pós-tradicionais”.
Assim, faltava fundamentar a base sobre a qual os sujeitos contemporâneos reais buscavam justificar suas ações morais e suas decisões.
O discurso e o agir comunicativo na ética de Habermas foram desenvolvidos a partir de sua obra intitulada Consciência moral e agir comunicativo
Nessa obra, o autor desenvolve sua teoria, a partir do discurso e do consenso desenvolvidos pela comunicação, caracterizado como uma ética deontológica, cognitiva, foral e universal.
Características da ética do discurso
Agir comunicativo
O autor diverge dos autores pós-modernistas (Lyotard, por exemplo), pois espera que conceitos de justiça ou liberdade possam ser aplicados globalmente ou em uma dada sociedade, desde que sejam devidamente incorporados em instituições solidamente democráticas.
O instrumento para a busca desse projeto do Iluminismo (esclarecimento) seria a ação comunicativa ou o agir comunicativo, cuja força coercitiva e legítima é o direito.
O agir comunicativo nasce na tentativa de fundamentar a ética a partir do discurso, levando em consideração a comunicação entre os sujeitos. Assim, a ética pautada no agir comunicativo busca a legitimidade das normas morais na intersubjetiva (HABERMAS, 2003).
Todavia, para isso, Habermas (1989, p. 79) esclarece o significado fundamental de interação comunicativa como:
“Chamo comunicativa as interações nas quais as pessoas envolvidas se põem de acordo para ordenar seus planos de ação, o acordo alcançado em cada caso medindo-se pelo reconhecimento intersubjetivo das pretensões de validez”.
A ideia fundamental do agir comunicativo é norteada pela interação entre os interlocutores dando oportunidades para que a ação seja exercida por todos sem que haja repreensão.
Diante disso, só se alcança a validez das normas se houver um consenso entre os interlocutores. E esse consenso surge como a ação comunicativa de maneira racional exercida por todos aqueles que fazem parte da comunidade.
Com isso, a validez nasce da discussão (essa por sua vez irá justificar os argumentos) e da ação elaborada pelos participantes (SANTOS, 2007).
O agir comunicativo vai dar possibilidades à existência da validade das normas dentro da comunidade e possibilitar uma ética ligada à linguagem. Por isso, a ética se torna dependente da linguagem, pois somente diante da linguagem coordenada que se compreende e se chega ao entendimento mútuo.
Contudo, não é qualquer discurso que se torna válido e nem muito menos qualquer participação por parte dos falantes. Já que toda ação deve ser coordenada e exercida racionalmente (SANTOS, 2007).
Agir comunicativo x agir estratégico
Em relação à maneira como deve ser apreendida a ação exercida sobre as questões normativas, Habermas (1989, p. 79) esclarece e faz a distinção entre o agir comunicativo e o agir estratégico.
Agir estratégico Agir comunicativo.
Um atua sobre o outro Um é motivado racionalmente
para ensejar a continuação pelo outro para uma ação de adesão 
desejada de uma internação. em virtude do efeito de comprometimento que um ato de fala suscita
Que um falante possa motivar racionalmente um ouvinte à aceitação de semelhança não se explica pela validade do que é dito, mas, sim, pela garantia assumida pelo falante, tendo um efeito de coordenação, de que se esforçará, se necessário, para resgatar a pretensão erguida (HABERMAS, 2003).
Para fins de entendimento da teoria de Habermas, é preciso fazer a seguinte distinção entre as razões:
Os três tipos da razão prática
Habermas trabalha com a razão prática, mas a distingue o seu uso em três tipos:
Ética e moral
Um comparativo que o filósofo faz é entre ética e moral:
Enquanto a ética se ocupa de quem se é e de quem se quer ser a longo prazo e em geral na vida, a moral ocupa-se do que se deve fazer ou deixar de fazer, com relação aos outros, a fim de tratá-los como seres livres e racionais, merecedores de respeito.
Adentrando no tema sobre discurso moral, Habermas afirma que é um discurso em torno de um enunciado moral que se tenha tornado problemático. Para que seja válido o eventual consenso obtido ao final, para que tenha valor racional, são necessárias certas condições, quais sejam:
Racionalidade
Para cada afirmação feita e problematizada, é preciso oferecer argumentos em sua defesa.
Inteligibilidade
É preciso que ambos os falantes estejam compreendendo da mesma forma e na mesma medida o sentido das afirmações e dos argumentos que estão sendo usados.
Sinceridade
É preciso que sejam sinceras as revelações sobre crenças, desejos e necessidades no mundo subjetivo de cada falante.
Verdade e Correção
É preciso que sejam verdadeiras as afirmações feitas sobre fatos e leis no mundo objetivo em que os falantes habitam.
Dois princípios de Habermas
Além dessas condições, ele também cita dois princípios.
PRINCÍPIO DO DISCURSO e PRINCÍPIO DA UNIVERSALIZAÇÃO 
A ação comunicativa implica em diálogo, em crítica e no embate das ideias. Nem sempre será consensual, mas findará alcançando o resultado acordado entre os interlocutores.Nesse debate, a mediação das instituições do direito — seja como ideal na forma de dever-ser, seja como as regras para o próprio debate — realizaria um papel vital.
Forma e função do direito moderno: o direito como mecanismo de integração social
O professor Marcelo Lima (2017) nos indica que, segundo Habermas, é possível elencar a forma e a função do direito moderno no seguinte sentido:
I-A relação entre direito e moral no âmbito da exigência de legitimidade normativa.
II-A relação interna entre direitos humanos e soberania popular.
III-As razões a que se submete a argumentação jurídica.
Exatamente por isso Habermas afirma que o que gera essa integração é o direito:
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Não é a economia
(pensemos nos blocos econômicos, cada vez mais presentes no mundo contemporâneo);
Não é a religião
(principalmente em países que adotam a liberdade religiosa);
Não são as administrações
(organizadas em torno de uma grande e complexa burocracia);
Não é a política
(categoria normal para o entendimento na esfera pública);
Não é nem mesmo a comunicação face a face ou o compartilhamento de valores
(como entenderiam os comunitaristas).
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Para Habermas, é o direito que torna possível a integração de uma sociedade plural (LIMA 2017).
O direito no agir comunicativo
A teoria de Habermas rebate as teorias positivistas e jusnaturalistas nas quais o direito existe como um sistema independente, com uma lógica própria.
Semelhante ao Sociologismo Jurídico e à Teoria Tridimensional do direito (Miguel Reale), Habermas dá importância aos fatores sociais, relevando os fatores de comunicação, no processo e manutenção do ordenamento jurídico.
Utiliza-se para isso a ética de Aristóteles e a dialética de Hegel na discussão da filosofia do direito por meio da razão comunicativa. Considera, numa sociedade plural cujos valores se tornaram pouco rígidos, a redução da hegemonia de um único sistema religioso na maioria das sociedades ocidentais. Então, o direito se revela o principal meio organizador da vida social.
DESTACA-SE
Habermas, em sua obra Direito e Democracia (Faktizität und Geltung), menciona dois modelos de democracia os quais ele pretende superar, conciliando-os:
·	O primeiro é o de J-J. Rousseau, mais próximo do republicanismo, centrado na comunidade ética.
·	O segundo é o sugerido por I. Kant, mais próximo do liberalismo, centrado na autonomia do indivíduo.
·	O terceiro modelo, proposto por Habermas, consiste no modelo procedimental da política deliberativa.
QUESTÕES:
1 - Como “Habermas – Teoria da Comunicação” vê papel da comunicação nas relações de poder na sociedade?
RESPOSTA: A mídia pauta o que está em discussão na sociedade, precisamos lidar com esse potencial ambíguo e conquistar uma condição de igualdade comunicativa via democracia e aplicação do direito.
2-Jürgen Habermas, na obra Direito e democracia (Faktizität und Geltung), menciona dois modelos de democracia os quais ele pretende superar, conciliando-os: o primeiro é o sugerido por I. Kant, mais próximo do liberalismo, centrado na autonomia do indivíduo; o segundo é o de J-J. Rousseau, mais próximo do republicanismo, centrado na comunidade ética. O terceiro modelo, proposto por Habermas, consiste: No modelo procedimental da política deliberativa.
3-Leia a trecho a seguir:
A Corte Constitucional deve “entender a si mesma como protetora de um processo legislativo democrático, isto é, como protetora de um processo de criação democrática do direito, e não como guardiã de uma suposta ordem suprapositiva de valores substanciais. A função da Corte é velar para que se respeitem os procedimentos democráticos para uma formação da opinião e da vontade políticas de tipo inclusivo, ou seja, em que todos possam intervir, sem assumir a mesma o papel de legislador político”. 
(Más Allá del Estado Nacional. Madrid: Trotta, 1997, p. 99)
O trecho citado, acerca da postura de um Tribunal Constitucional durante o seu processo de interpretação da Constituição, corresponde à obra e concepção: Procedimental de Jürgen Habermas da teoria do discurso.
4- Leia o texto a seguir. (UEL 2011):
Habermas distingue entre racionalidade instrumental e racionalidade comunicativa. A racionalidade comunicativa ocorre quando os seres humanos recorrem à linguagem com o intuito de alcançar o entendimento não coagido sobre algo, por exemplo, decidir sobre a maneira correta de agir (ação moral). A racionalidade instrumental, por sua vez, ocorre quando os seres humanos utilizam as coisas do mundo, ou até mesmo outras pessoas, como meio para se alcançar um fim (raciocínio meio e fim).
Com base no texto e nos conhecimentos sobre a teoria da ação comunicativa de Habermas, é correto afirmar que: Alguém que decide economizar dinheiro durante vários anos a fim de fazer uma viagem para os Estados Unidos da América é um exemplo de racionalidade instrumental.
O Comunitarismo e sua visão crítica ao Liberalismo Político
Entre o declínio do socialismo em um só país defendido pelos russos, em 1989, com a queda do Muro de Berlim, e a falta de outra perspectiva político-econômica além do Liberalismo anglo-americano no mundo até 2008 (ano da crise imobiliária norte-americana), a sociedade se viu sem saída, para a contestação do Liberalismo. Nesse contexto, surgiu o pensamento Comunitarista, para enriquecer os debates políticos do mundo pós-guerra fria.
Em geral, as abordagens feitas sobre Justiça nas sociedades contemporâneas ocidentais, costumam dar ênfase nas reflexões sobre o indivíduo, ou priorizar o papel da comunidade.
Por isso, é importante discutir como é possível a Justiça expressar a preservação da liberdade individual ou a edificação de uma boa vida social. Este é um dos pontos que envolvem as discussões entre os filósofos liberais (como Rawls e Dworkin) e os filósofos comunitaristas que vamos conhecer.
As diversas perspectivas comunitaristas convergem para uma concepção de Justiça fincada em valores culturais existentes nas comunidades relativos à definição de bem. Partem do pressuposto de que a moralidade é uma realidade genuinamente social.
Além das críticas que promovem as concepções de Justiça liberal, os comunitaristas também criticam o individualismo exacerbado, a neutralidade estatal e a visão universalista e racionalista dos liberais que transforma o indivíduo em um ser abstrato desconectado da vida social.
De acordo com Souza (2017):
“Os comunitaristas acreditam que o valor da comunidade não é suficientemente reconhecido nas teorias liberais de Justiça, ou na cultura pública das sociedades liberais. Embora também no marxismo se verifique uma ênfase à comunidade, o tipo de Comunitarismo que veio à tona nos anos 1980, com obras de Michael Sandel, Michael Walzer, Alasdair MacIntyre e Charles Taylor é bem diferente do marxismo tradicional. Para este [Marx], o ideal comunitário é atingido por meio de uma mudança revolucionária na sociedade e da derrocada do capitalismo. Já os comunitaristas entendem que a comunidade já existe na forma de práticas sociais comuns, tradições culturais e valores socialmente compartilhados. A Comunidade não precisa ser construída de novo, mas sim ser respeitada e protegida. O modo capitalista de produção, em suas estruturas básicas, não chega a ser colocado em xeque”.
As diferentes visões da Perspectiva Moral
Segundo Lima (2017), sob a perspectiva da moral tem-se a primeira discordância fundamental entre liberais e comunitaristas.
Por um lado, entendem os comunitaristas que a finalidade das instituições políticas, jurídicas e morais é a de manter um contexto favorável ao surgimento e exercício de virtudes humanas e excelências pré-determinadas pelo Estado. É o que se passou a denominar como “visão perfeccionista”, pois a função do Estado seria eminentemente moral em relação aos seus cidadãos, educando-os de forma a torná-los melhorese, assim, fazê-los viver uma vida plena.
As diversas perspectivas comunitaristas defendem uma concepção de Justiça fulcrada nos valores culturais enraizados nas comunidades para chegar a uma definição de bem.
Partem do pressuposto segundo o qual a moralidade é uma realidade intrinsecamente social. Assim, posicionam-se de forma crítica, por exemplo, em relação ao universalismo defendido por John Rawls, priorizando a ideia de bem em relação à Justiça e ao Direito. Buscam um enfoque mais relativista de Justiça, voltado para a ideia de comunidade e de compartilhamento.
A Perspectiva Epistemológica
Sob uma perspectiva epistemológica, o debate se concentrará na discussão sobre a justificativa que possui os princípios que devem reger as instituições.
Como e qual o melhor modo de justificar tais princípios é o objetivo.
Segundo Souza (2017), embora seja difícil sistematizar um corpo teórico homogêneo no campo comunitarista, podemos, no entanto, situar alguns elementos fundamentais em relação às críticas ao modelo liberal.
Souza (2017), citando Buchanan, afirma que são esses os argumentos usualmente trabalhados na crítica comunitarista:
·	A renegação da comunidade a um plano secundário;
·	A desvalorização da vida pública;
·	A negligência quanto a obrigações que não se originam de escolhas ou manifestação de vontade, como as obrigações com a família ou com o país;
·	Uma concepção errônea do self, ignorando que a personalidade está imersa em uma dada comunidade e é por ela (ao menos parcialmente) constituída;
·	A primazia da Justiça como virtude social, quando, na verdade, esse papel de destaque seria da comunidade. A Justiça funcionaria como corretor.
Souza (2017) apresenta três aspectos fundamentais do pensamento comunitarista, vinculados à tradição aristotélica e, segundo ele, trazidos por Faria em prefácio a Gisele Cittadino (2004):
Questionamento da pressuposição de um sujeito universal e não situado historicamente;
Ênfase na multiplicidade de identidades sociais e culturas étnicas presentes na contemporaneidade;
Concepção de Justiça como “a virtude na aplicação de regras conforme as especificidades de cada meio ou ambiente social, criticando os liberais por não serem capazes de lidar com as situações intersubjetivas e de ver os diálogos apenas como uma sucessão alternada de monólogos.
A Perspectiva Antropológica
Parte de um ponto de vista antropológico, mais precisamente, da noção de sujeito, como pessoa moral e política.
“Enquanto os comunitaristas partem do princípio que o eu é sempre alguém situado no horizonte sociocultural, ou seja, sujeitos enraizados, cujos valores são aqueles presentes na comunidade, os liberais, diferentemente, vão destacar a “autonomia” como valor supremo da vida moral e política. Por esta razão, não priorizam os liberais uma forma específica de vida (ou mesmo de valores) em detrimento de outra”.
A Perspectiva Sociológica
O debate aqui será em torno da compreensão da relação entre indivíduo e a ordem social. Para os comunitaristas, que destacam a noção de bem comum como centro de uma ordem moral e política, o que promove o vínculo social é, então, a solidariedade entre os membros da comunidade, bem como um olhar direcionado ao bem comum do grupo. Nesse sentido, o grupo é proeminente em relação ao indivíduo.
IMPORTANTE: Sobre o papel do Estado: a neutralidade estatal
No pensamento liberal, o papel apropriado do Estado é o da proteção liberdades individuais básicas, e não o de tornar os cidadãos virtuosos ou impor qualquer compreensão particular ou material do que venha a ser a boa vida.
Assim, quando falam em neutralidade, os liberais consideram algo positivo e essencial para o respeito da autonomia pessoal do indivíduo. Nesse sentido, cada ser humano deve ser livre para escolher, por si mesmo, que tipo de vida decide levar.
Os comunitaristas apresentam certas objeções a essa concepção defendida pelos liberais em relação ao tipo de autonomia privada e explicam o que veem de errado nisso tudo, e no modo como os liberais relacionam a autonomia à neutralidade estatal.
Essa neutralidade recebe profundas críticas dos comunitaristas, que:
·	Defendem uma noção substantiva de bem comum, que define o modo de vida da comunidade.
·	Afirmam que esse modo de vida forma a base para um ranking público de concepções de bem.
·	O valor dado às preferências individuais depende de como o sujeito contribui para o bem comum.
De acordo com Kymlicka (2007), o Estado comunitarista não está adstrito pelo paradigma da neutralidade. Ele deve, em contrário sensu, encorajar as pessoas a que adotem compreensões de bem que se ajustem ao modo de vida da comunidade.
Também criticando a neutralidade liberal, Sandel (1996) defende:
“Participar na autodeterminação exige, pois, que os cidadãos possuam, ou adquiram, certas qualidades de caráter, ou virtudes cívicas. Mas isto significa que a política republicana não pode ser neutra em relação aos valores e fins adotados pelos seus cidadãos. O conceito republicano de liberdade, ao contrário do liberal, requer uma política formativa, uma política que inculque nos cidadãos a qualidade de caráter que a autodeterminação exige”.
Na obra de John Rawls, o caráter asséptico e neutro do Estado é mantido, mesmo no Liberalismo Político.
Crítica Comunistarista à Justiça como remédio
Sandel (1996) critica o posicionamento de Rawls segundo o qual a Justiça seria a primeira virtude das instituições sociais. Para Sandel, a Justiça nada mais é que um remédio, um paliativo, algo que só entra em questão quando inexistem as virtudes como a benevolência e a solidariedade.
Uma grande preocupação com a Justiça pode significar que a situação moral está deficitária. A Justiça poderia ser de alguma ajuda nos conflitos de forma pontual, isolada, mas ao mesmo tempo e em contrário senso poderia promover ou estimular a criação de novos conflitos e a diminuição das expressões naturais de sociabilidade próprias do grupo.
Mesmo a concepção de Direito, desde um olhar liberal, é alvo de uma crítica, na medida em que tende a voltar suas atenções excessivamente na atividade judiciária em si, como uma espécie de “bombeiro”, de forma corretiva, como se a solução para qualquer conflito só pudesse ser encontrada nas nos tribunais, quando sabemos que mesmo o pior acordo é sempre melhor que o melhor dos processos judiciais.
Para os comunitaristas, a construção do Direito é reservada a uma elite intelectual, havendo pouco espaço para a participação popular e para projetos que enfatizem uma formação plena para cidadania.
É certo que as atividades estatais prévias à ação do Judiciário também são negligenciadas. O que constatamos cada vez mais é o papel do Direito apenas como remediador de conflitos, deixando de lado sua função social preventiva e de formação de cidadania.
QUESTÕES:
1. Leia as afirmações:
Entre a queda do Comunismo russo em 1989 e o triunfo o Liberalismo anglo-americano no mundo até 2007-2008, a sociedade fica sem rumo para as suas novas esperanças, porque
Com a necessidade de contestar o Liberalismo, surge o Comunitarismo, para enriquecer os debates políticos do mundo pós-guerra fria.
Sobre as assertivas é correta a opção: Ambas estão corretas e a primeira justifica a segunda. 
2-. Em 1971, o filósofo estadunidense John Rawls publicou a Theory of Justice, obra na qual apresentou sua teoria da Justiça como equidade. A década de 1980 ambientou o surgimento da corrente do comunitarismo, que se contrapôs à perspectiva de orientação liberal de Hawls. Leia o texto:
"Para os comunitaristas, os liberais (universalistas) estariam simplesmente preocupados com a questão de como estabelecer princípios de Justiça que poderiam determinar a submissão voluntária de todos os indivíduos racionais, mesmo de pessoas com visões diferentes sobre a vida boa. 
O que se estabelece como crítica é que, para os comunitaristas, os princípios morais só podem ser tematizados a partir de sociedades reais, a partir das práticas que prevalecem nas sociedades reais. Para eles, emJohn Rawls, encontram-se premissas abstratas de base como a liberdade e a igualdade que orientam (ou devem orientar) as práticas legítimas. 
A questão colocada é que, na interpretação comunitarista, a prática tem precedência sobre a teoria, e não seria plausível que pessoas que vivem em sociedades reais identifiquem princípios abstratos para sua existência. A crítica comunitarista aponta como insuficiente a tentativa de identificar princípios abstratos de moralidade através dos quais sejam avaliadas as sociedades existentes. 
A questão-chave é a negação de princípios universais de Justiça que possam ser descobertos pela razão, pois, em sua avaliação, as bases da moral não são encontradas na Filosofia, e, sim, na política". 
(SILVEIRA, Denis Coitinho. "Teoria da Justiça de John Rawls: entre o Liberalismo e o Comunitarismo". In: Trans/Form/Ação, São Paulo, 30(1): 169-190, 2007).
De acordo com o texto e com seus conhecimentos, assinale a alternativa que não corresponde à crítica comunitarista à teoria da Justiça de Hawls: Embora liberal, aproximou-se do marxismo, tendo apenas nas suas obras mais maduras uma veia materialista que olha para as comunidades reais.
O Pós-Positivismo como superação do Positivismo Jurídico
O Positivismo teve seus méritos ao criar sólidos embasamentos para o Direito ser posicionado como ciência e para a efetivação da segurança jurídica e da liberdade perante os desmandos dos reis absolutos, na medida em que criou limites racionais aos arbítrios do poder.
Mesmo assim, não conseguiu encontrar soluções diante da impossibilidade da norma para, em determinados momentos e diante de certas circunstâncias, promover e garantir a Justiça.
O Positivismo acrítico do século XIX - que consagrava sua vinculação mesmo havendo distância entre a representação da realidade e a própria realidade -, hoje só está presente como um resquício, na opinião exagerada que alguns magistrados têm de si mesmos.
As fortes críticas dos não positivistas fizeram com que alguns teóricos do Positivismo tentassem adotar sua teoria ao mundo atual.
Com isso, ao lado do Positivismo exclusivo de autores como Joseph Raz, considerado para muitos o último positivista puro sangue, cria-se o Positivismo mais soft, denominado como inclusivo ou includente, que tem como representantes Herbert Hart e Luis Cruz, cuja regra de reconhecimento permite a possibilidade de abertura ao sistema moral, tornando relativo o parâmetro de validade unicamente formal da norma.
Há ainda outras modalidades como o Positivismo crítico de Luigi Ferrajoli, que desenvolve uma teoria reservada de Direito repousada também no Direito constitucionalizado, mas que igualmente defende que não há uma vinculação conceitual imperativa entre Direito e Moral.
De qualquer forma, as atrocidades cometidas contra os judeus pelos alemães nos campos de concentração, durante a Segunda Guerra Mundial, sempre em nome da lei, provaram que o Direito pode ser utilizado para a realização de barbáries e atrocidades. O mundo não mais aceitava o império de uma lei tirânica.
Alguns parâmetros morais de Justiça careciam introduzir-se no Direito, visto que somente os critérios formais de validade não se revelavam mais suficientes.
A crise do Positivismo e sua derrubada são demonstradas, entre outras razões:
Pelo pluralismo e pela complexidade da sociedade considerada como pós-moderna, para alguns, que fazem ceder a ideia de um sistema positivo codificado completo e sem lacunas;
Pelas dificuldades de abrandar a aplicação das normas positivas ainda quando diante de soluções absurdas ou desproporcionais, como foi o caso do sacrifício de seres humanos (judeus, comunistas, homossexuais) nos campos de concentração na Alemanha nazista.
O Positivismo jurídico tradicional passava a não ser capaz “de explicar adequadamente a realidade do Direito”. Em razão disso, surgiu o movimento de aproximação do Direito com a Moral, o Pós-Positivismo.
O Pós-Positivismo Jurídico
Um novo pensamento jusfilosófico despontou para conferir limites valorativos ao intérprete do Direito, pretendendo uma correção maior do sistema.
As decisões flagrantemente em discordância com a Justiça, ainda que coadunadas com o ordenamento, como as que ocorreram no decorrer dos sistemas políticos do fascismo italiano e do nazismo alemão, não mais poderiam ser aceitas pela comunidade jurídica pacificamente.
A sociedade percebeu que, se não existir na atividade jurídica um forte fundo humanitário, o Direito pode servir para justificar exatamente o seu oposto: a injustiça praticada em nome da lei; o legislador, mesmo representando uma julgada maioria, pode ser tão opressor como o pior dos tiranos.
Desse modo, criou-se um ambiente favorável à transformação; juntamente com o Neoconstitucionalismo, surgiu um novo pensamento jusfilosófico: Pós-Positivismo.
Neoconstitucionalismo e Pós-Positivismo
O Neoconstitucionalismo é uma característica comum do Constitucionalismo ocidental que teve início no momento após Segunda Guerra Mundial, com o apogeu na contemporaneidade, enquanto o Pós-Positivismo é o embasamento da Filosofia do Direito para aquele.
O primeiro exprime uma ideologia ou metodologia constitucional que compreende o segundo como coluna de sustentação de algumas de suas posições, mas com ele não se confunde; o Pós-Positivismo é, pois, a base jusfilosófica que serve de matriz para as ideias neoconstitucionais.Para Barroso (2007, p. 22):
“O marco filosófico do novo Direito constitucional é o pós-Positivismo”.
O Pós-Positivismo pode ser concebido como o entendimento teórico do Neoconstitucionalismo, porque admite repensar alguns embasamentos jurídicos, como:
·	a teoria da norma;
·	a teoria das fontes;
·	a teoria da interpretação, entre outras.
Diversas nomenclaturas são utilizadas para esse novo paradigma filosófico como Pós-Positivismo, antipositivismo, neopositivismo etc. Há ainda versões do Positivismo jurídico que pretendem justificar o Neoconstitucionalismo, entre as quais, soft-Positivismo, Positivismo inclusivo, flexível, ético etc.
Duas correntes podem ser visualizadas: o Neoconstitucionalismo pós-positivista ou não positivista e o Neoconstitucionalismo positivista.
Expoentes do movimento pós-positivista: Ronald Dworkin, Robert Alexy e Gustavo Zagrebelsky
O norte-americano Ronald Dworkin foi o primeiro autor da teoria do Direito recente a apresentar os princípios jurídicos de uma forma oposta ao pensamento positivista.
O autor, ao iniciar o capítulo sobre a diferenciação entre regras e princípios, demonstrou sua posição antipositivista ao afirmar: “quero lançar um ataque geral contra o Positivismo” (DWORKIN, 2002, p. 35).
Um pouco mais tarde, na Alemanha, Robert Alexy formulou sua teoria dos direitos fundamentais, também em uma visão não positivista. 
Na Itália, Gustavo Zagrebelsky teve a mesma postura.
Apesar do fato de Dworkin ter se destacado como o primeiro autor recente a discutir essa temática, a reflexão sobre a posição dos princípios no ordenamento não deixou de existir anteriormente a ele, na medida em que vários autores, entre os quais Roscoe Pound, têm nítidas influências sobre o pensamento de Dworkin.
De acordo com Dworkin, princípios são exigências de Justiça, de equidade ou de qualquer outra dimensão da Moral que, junto com as regras, compõem o sistema jurídico.
Tanto Dworkin quanto Alexy têm um pensamento comum no sentido de entender os princípios como normas jurídicas, diferentemente do que entendem os positivistas, que não consideram os princípios como normas.
As diferenças e compatibilidades entre o pensamento de cada um deles serão apresentadas com o intuito de demonstrar, principalmente, a coerência e a proximidade nas linhas centrais dos seus estudos
.Para Robert Alexy (2008, p. 87):.
“Tanto regras quanto princípios são normas, porque ambos dizem o que deve ser”. Os princípios podem, como as regras, ser estabelecidos no plano deôntico como premissas básicas do dever, da autorização ou da interdição. São, pois, razões para regulação da conduta palpável