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GUARDA: NOVAS DIRETRIZES
Joint custody: nem policies
Revista de Direito Civil Contemporâneo | vol. 3/2015 | p. 207 - 212 | Abr - Jun / 2015
DTR\2015\6586
Maria Helena Diniz
Professora Titular de Direito Civil da PUC-SP. Professora de Direito Civil na Graduação, e de Direito
Civil Comparado, Filosofia do Direito e Teoria Geral do Direito nos cursos de Pós-graduação
(Mestrado e Doutorado) da PUC-SP. Coordenadora do Núcleo de Pesquisa em Direito Civil
Comparado da Pós-graduação da PUC-SP. mhdiniz00@gmail.com
Área do Direito: Família e Sucessões
Resumo: O presente artigo analisa os impactos da Lei 13.058/2014, que introduziu o instituto da
guarda compartilhada no ordenamento jurídico brasileiro. Descreve, ainda, a importância de tal
alteração para o melhor interesse da criança e do adolescente, bem como o modo como deve
acontecer a regulamentação de tal formato de guarda, seja consensualmente, pelos pais, seja
judicialmente.
Palavras-chave: Direito de família - Guarda compartilhada - Regulamentação da guarda.
Abstract: This paper analyzes the impacts of Brazil's federal law 13.058/2014, which introduced the
joint custody institute in Brazil. It also focuses on the importance of this change for the best interests
of the child and of the adolescent, and how regulation of such custody should happen both
consensually, by the parents, and in court.
Keywords: Family law - Joint custody - Regulation.
Sumário:
Recebido em: 02.02.2015
Aprovado em: 13.02.2015
A família é uma possibilidade de convivência marcada pelo afeto e pelo amor, constituindo núcleo
ideal do pleno desenvolvimento da pessoa e instrumento para a sua realização integral.1 A
“afetividade, traduzida no respeito de cada um por si e por todos os membros – a fim de que a família
seja respeitada em sua dignidade e honorabilidade perante o corpo social – é, sem dúvida alguma,
uma das maiores características da família atual”.2 Nas relações entre pais, filhos e parentes, o afeto
é o liame essencial para a convivência familiar.
O direito à convivência familiar constitui prioridade absoluta da criança e do adolescente (CF, arts.
226, § 4.º, e 227, caput; ECA, art. 4.º). Todo menor tem direito de ser criado no seio da família,
assegurando-se-lhe a convivência familiar e comunitária (ECA, art. 19).
A paternidade e a maternidade constituem um construído e não um dado.3 Rolf Madaleno4 observa
que os filhos são conquistados pelo coração, pois maternidade e paternidade são obras de uma
relação de afeto construída a cada dia, em ambiente que: revele amor e carinho; divida conversas;
mostre caminhos e forneça informação conducente ao aprendizado. O exercício do poder familiar
deve ocorrer de modo permanente e efetivo, revelando afetividade, solidariedade e reciprocidade de
sentimentos no convívio familiar. Tal ocorre porque o afeto é a matéria-prima do desenvolvimento
mental da criança e do adolescente e a força motivadora do aprendizado e da construção de sua
inteligência.5
Com a dissolução da sociedade conjugal, do vínculo matrimonial ou do companheirismo surgem dois
grandes problemas: como evitar a ruptura da convivência familiar? Quem terá direito à guarda dos
filhos menores?
Para solucionar tais questões, em boa hora veio a lume a Lei 13.058/2014, pois procura aliar a
convivência familiar com a guarda ao alterar os arts. 1.583 a 1.585 do CC vigente, que ora passamos
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a interpretar.
A guarda é um dever de assistência educacional, material e moral (ECA, art. 33) a ser cumprido no
interesse e em proveito do filho menor, garantindo-lhe a sobrevivência física e o pleno
desenvolvimento psíquico.
A guarda unilateral é a conferida a um dos genitores, ou seja, àquele que, objetivamente, apresentar
mais aptidão para propiciar aos filhos uma boa educação e para assegurar a eles saúde física ou
psicológica. O genitor-visitante possui a guarda descontínua, pois a visita se opera em intervalos de
tempo. Não há qualquer alteração de titularidade do poder familiar, mas o genitor-guardião terá o seu
exercício e não poderá praticar quaisquer atos de alienação parental, lesando o direito da prole à
convivência familiar. Tal guarda obrigará o genitor-visitante a supervisionar os interesses da prole, o
mesmo se diga do genitor-guardião. E, para tornar possível essa supervisão, qualquer um dos
genitores poderá, legitimamente, solicitar informações ou prestação de contas, de ordem objetiva ou
subjetiva, sobre assuntos ou situações relacionadas, direta ou indiretamente, com a saúde física ou
psíquica e a educação dos seus filhos (CC, art. 1.584, § 2.º). Qualquer estabelecimento público ou
privado é obrigado a prestar informações a qualquer um dos genitores sobre os filhos, sob pena de
multa que varia de R$ 200,00 a R$ 500,00 por dia em que a solicitação não for atendida (CC, art.
1.584, § 6.º).
A guarda compartilhada é o exercício conjunto do poder familiar por pais que não vivem sob o
mesmo teto. Ambos os genitores terão responsabilidade conjunta e o exercício dual de direitos e
deveres alusivos ao poder familiar relativamente aos filhos comuns, sendo que o tempo de convívio
com os filhos deve ser dividido de forma equilibrada com a mãe e com o pai, considerando-se
sempre as condições fáticas e os interesses da prole (CC, art. 1.853, § 2.º), para que não haja
“quebra” da convivência familiar. Urge esclarecer que os filhos terão como residência principal a de
um deles, mas deverá haver equilíbrio no período de convivência para que os filhos se relacionem
com ambos. A cidade considerada como base de moradia da prole será aquela em que residir o
genitor que melhor atender aos seus interesses (CC, art. 1.583, § 3.º). Na guarda alternada é que
haverá dupla residência: os filhos moram, por exemplo, seis meses com o pai e seis meses com a
mãe, o que não é aconselhável, visto que prejudica a convivência familiar.
Se a separação, divórcio direto ou dissolução da união estável for consensual, os pais deliberam
com quem ficam os filhos menores, devendo o juiz apenas homologar o acordo.
Não sendo consensual, a guarda (unilateral ou compartilhada) poderá ser requerida por qualquer
genitor em ação autônoma, de separação, de divórcio, de dissolução de união estável ou em medida
cautelar. E o juiz decretará, não havendo acordo entre mãe e pai quanto à guarda dos filhos, estando
ambos aptos a exercer o poder familiar, a guarda compartilhada, salvo se um dos genitores declarar
que não deseja a guarda dos menores (CC, art. 1.584, § 2.º). O magistrado, em atenção às
necessidades específicas da prole, ou em razão da distribuição de tempo imprescindível ao convívio
deste com o pai e com a mãe, na audiência de conciliação, informará ao pai ou à mãe o significado
da guarda compartilhada, a igualdade dos direitos e deveres de ambos e as sanções cabíveis pelo
descumprimento de suas obrigações.
Assim, ficarão, por haver acordo entre as partes ou recusa de um dos genitores ao exercício da
guarda, os filhos menores com o ex-cônjuge mais apto para exercer a guarda unilateral por ser
impossível a compartilhada, visto que esta atenderia ao superior interesse da prole, respeitando sua
dignidade como ser humano e seus direitos da personalidade e, ainda, procurando seu bem-estar.
Quanto à guarda, há, portanto, um apelo à equidade judicial, pois o juiz deverá – valendo-se de ofício
ou a requerimento do Ministério Público, se for necessário, de profissionais especializados
(psicólogo, assistente social, por exemplo) ou de equipe interdisciplinar, ao aplicar o art. 1.584 do
CC, com as alterações da Lei 13.058/2014, para estabelecer as atribuições do pai e da mãe e os
períodos de convivência sob guarda compartilhada, de modo que haja uma divisão equilibrada do
tempo com o pai e com a mãe (CC, art. 1.584, § 3.º), levando sempre em consideração o princípio do
superior interesse da criança e do adolescente – averiguar certas circunstâncias: idade dosfilhos,
conduta dos pais, relação de afinidade psicológica, afetividade, integridade física e mental, local da
residência e da escola, padrão de vida, disponibilidade de tempo, melhores condições sociais,
morais e financeiras de um deles etc. Deverá analisar ambos os genitores, sem se esquecer de ouvir
os menores, parentes e pessoas ligadas ao casal parental. Assim, se o juiz verificar que os filhos não
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devem ficar nem com o pai, nem com a mãe, por ser prejudicial à sua formação, definirá a sua
guarda a pessoa idônea, que revele compatibilidade com a natureza da medida e considerando, de
preferência, o grau de parentesco e as resoluções de afinidade ou de afetividade com aqueles
menores (CC, art. 1.584, § 5.º).
Ao genitor-guardião ou aos detentores da guarda compartilhada, em caso de ofensa aos direitos
fundamentais da prole ou de alteração, sem autorização, ou descumprimento sem justa causa ou de
cláusula de guarda, poder-se-á aplicar como sanção: a redução de prerrogativas atribuídas ao seu
detentor (CC, art. 1.584, § 4.º), por exemplo, quanto ao número de horas de convivência com o filho.
Ao julgar o pedido de separação cautelar de corpos ou o pedido cautelar de guarda, ou, ainda, o de
fixação liminar de guarda, o juiz poderá ordenar que a guarda temporária ou provisória da prole
caiba, durante o processo principal, após oitiva de ambas as partes, àquele genitor que revelar
melhor aptidão para exercê-la ou, então, se nenhum deles for idôneo, a uma pessoa que apresente
compatibilidade com a natureza da medida, considerando, é obvio, preferencialmente, o grau de
parentesco e os laços de afetividade que tenha com aqueles menores. Mas se a proteção dos
interesses da prole exigir, na concessão de liminar, a decisão sobre a guarda será proferida sem a
oitiva da outra parte (CC, art. 1.585). A guarda que, na pendência de procedimento judicial, for
concedida precariamente, poderá ser alterada sempre que for necessário, tendo-se em vista que se
deve buscar o bem-estar dos filhos do casal.6
A criança e o adolescente têm direitos próprios e interesses que devem prevalecer sobre os de seus
pais, em virtude do princípio do superior interesse do menor, que lhes proporcionará condições para
que sua dignidade e seus direitos sejam respeitados. Esse princípio deverá ser, portanto, a diretriz
decisória na resolução de problemas voltados às relações entre pais e filhos, por ser norma cogente,
em decorrência da ratificação da Convenção Internacional dos Direitos da Criança, da ONU, pelo
Dec. 99.710/1990. É um princípio norteador de controle do exercício do poder familiar, da fixação do
direito de guarda e visita em caso de término do casamento ou da união estável, da solução de
problemas engendrados pela alienação parental e da determinação da indenização por dano moral
por descumprimento do dever de convivência familiar, por conter elementos voltados ao pleno
desenvolvimento da personalidade, à boa formação educacional, à realização pessoal, à integridade
moral, física e psíquica da prole.
Dever-se-á encarar a criança e o adolescente como sujeitos de direito, que necessitam de uma
proteção integral na convivência familiar, que é um direito fundamental deles para que possam ter
um pleno desenvolvimento psíquico e físico.
O juiz, ao deferir a guarda unilateral, não podendo ser ela compartilhada, deverá ter como única
fonte o superior interesse do menor, atendendo a três referenciais de continuidade, apontados por
Françoise Dolte: a) o continuum de afetividade, segundo o qual o menor deve ficar sob a guarda do
genitor em cuja companhia se sentir mais feliz e seguro, logo, é preciso averiguar quem é o genitor
que representa para a criança ou adolescente uma figura de apego, sendo o seu porto seguro nos
momentos difíceis, garantindo-lhe segurança, cuidado adequado e confiança tão necessários para o
bom desenvolvimento de suas potencialidades, de seu caráter e de sua personalidade; b) o
continuum social, considerando-se o ambiente vivido pelo menor no instante da separação dos pais;
e c) o continuum espacial, preservando seu espaço, porque a personalidade do menor nele se
constrói e se desenvolve, pois quando há mudança do local onde vive, da escola onde estuda ou da
igreja que frequenta, a criança ou adolescente perde seu referencial de espaço, ou melhor, o
envoltório espacial de sua segurança e, consequentemente, poderá haver desequilíbrio em seus
relacionamentos sociais, em virtude de alteração na sua rotina. Havendo luta entre os pais pela
guarda dos filhos menores, o magistrado deverá fazer prevalecer o seu superior interesse (moral e
material), respeitando sua dignidade como ser humano e seus direitos da personalidade,
satisfazendo suas necessidades, acatando suas relações de afetividade, procurando seu bem-estar
e buscando o que for melhor para o seu desenvolvimento e sua vida.7
O juiz, nas questões alusivas à guarda, deverá ter em mente que o importante para o menor é a
comunhão material e espiritual; o respeito aos seus direitos da personalidade e à sua dignidade; o
afeto; a solidariedade e, sobretudo, a convivência familiar, para que possa atingir seu pleno
desenvolvimento, sua segurança emocional e sua realização pessoal.
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1 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2005. vol. 5, p. 13.
2 OLIVEIRA, José Sebastião. Fundamentos constitucionais do direito de família. São Paulo: Ed. RT,
2002. p. 233.
3 FACHIN, Luiz Edson. Da paternidade: relações biológica e afetiva. Belo Horizonte: Del Rey, 1996.
p. 21.
4 MADALENO, Rolf. Filhos do coração. Revista Brasileira de Direito de Família, vol. 23, p. 36.
5 PIAGET, Jean. The relation of affectivity to intelligence in the mental development of the child.
Bulletin of the Menninger Clinic, n. 3, vol. 26, 1962.
6 Sobre guarda: DINIZ, Maria Helena. Código Civil anotado. São Paulo: Saraiva, 2014, comentários
aos arts. 1.583 a 1.584; DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. São Paulo: Saraiva,
2005. vol. 5, p. 346-349; GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda compartilhada: um novo modelo de
responsabilidade parental. São Paulo: Ed. RT, 2000. p. 124 e ss. e 414 e ss.; FRAGA, Thelma. A
guarda e o direito de visitação. Niterói: Impetus, 2005; MOTTA, Maria Antonieta P. Atribuição de
guarda: a sentença não basta. Revista Literária do Direito, vol. 10, p. 15; BAPTISTA, Silvio M.
Guarda e direito de visita. A família na travessia do milênio. Belo Horizonte: Del Rey, 2000. p.
282-399; CAMARGO, J. Machado de. Guarda e responsabilidade. Repertório de doutrina sobre
direito de família, vol. 4, p. 244-275; LEITE, Eduardo de Oliveira. Temas de direito de família. São
Paulo: Ed. RT, 1994. p. 133.
7 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2005. vol. 5, p. 320-321 e
348-349; BARBOZA, Heloisa H. O princípio do melhor interesse da criança e do adolescente. A
família na travessia do milênio. Belo Horizonte: Del Rey, 2000. p. 205 e ss.
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