SLIDES FIXAÇÃO DA PENA

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FIXAÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE
Sistema trifásico: 1º Pena base; 2º atenuantes e agravantes; 3º causas de aumento e diminuição de pena.
Fixação da pena privativa de liberdade
A pena privativa de liberdade é fixada no sistema trifásico:
1º Pena base (art. 59 do CP)
2º Atenuantes (arts. 65 e 66 do CP) e Agravantes (arts. 61 e 62 do CP)
3º Causas de aumento e diminuição de pena (parte geral e especial)
FIXAÇÃO DA PENA BASE: O art. 59 estabelece que “a pena base será fixada atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção”.
Sobre a finalidade da pena, temos três teorias: 1. Absoluta: É retribucionista, ou seja, a pena tem a finalidade de retribuir o mal causado. Segundo Kant, é a retribuição jurídica, ou seja, ao mal do crime, impõe-se o mal da pena. 2. Relativa: Tem finalidade preventiva, prevenir a prática de outros delitos. Para Feuerbach, a concepção preventiva tomou duas direções, determinadas pela prevenção geral e especial. A prevenção geral destina-se à sociedade. Na prevenção geral positiva, tem por objetivo demonstrar que a lei penal é vigente e está pronta para incidir diante de casos concretos. Já a prevenção geral negativa, no sentir de Feuerbach, cria no ânimo do agente uma espécie de coação psicológica”, desestimulando-o a delinquir.
Quanto à prevenção especial, destina-se ao condenado. Na prevenção especial negativa busca-se intimidar o condenado a não mais praticar ilícitos penais. Quanto à prevenção especial positiva, busca-se a ressocialização do condenado, que após o cumprimento da pena deverá estar apto ao pleno convívio social.
TEORIA MISTA: Adotada pelo código penal, vez que o art. 59 versa que a finalidade da pena é de reprovação e prevenção do crime.
CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS PARA FIXAÇÃO DA PENA BASE
CULPABILIDADE: É o juízo de reprovação da conduta, juízo de censura. 
ANTECEDENTES: A súmula 444 do STJ versa que “É vedada a utilização de inquéritos policiais em andamento e ações penais em curso para agravar a pena base”. O STF, no ano de 2014, no julgamento do RE 591054, com repercussão geral reconhecida, decidiu não ser possível a utilização de procedimentos criminais em andamento para considera-lo como maus antecedentes na fixação da pena base. Entretanto, ainda existem muitas discussões sobre esse tema no STF, com uma tendência a mudança de entendimento. Alguns entendimentos são no sentido de que maus antecedentes somente seria possível quando o réu já tendo um processo em andamento, vem a ser preso por um segundo processo, sendo julgado neste e, posteriormente, vem a ser condenado no primeiro. A condenação posterior pode ser levada em conta como maus antecedentes para aplicação da pena no primeiro caso. Outros entendem que, após o prazo de consideração de reincidência, poderia aquela condenação ser levada em conta para aumentar a pena base em razão de maus antecedentes, todavia, existe decisão isolada no STF de que isso não é possível, porque não existe pena de caráter perpétuo. Porém o entendimento do STJ – HC 198.557/MG é em sentido contrário, alegando que maus antecedentes adotou o sistema da perpetuidade, diferentemente da reincidência, que tem prazo estabelecido.
CONDUTA SOCIAL: Estilo de vida do réu perante a sociedade, família, trabalho, vizinhança, amigos, etc.
PERSONALIDADE: Perfil subjetivo do réu. Aspectos morais e psicológicos, analisando se tem ou não caráter voltado para a prática de infrações penais. Analisar antecedentes que já foram valorados na 1ª e 2ª fase, configura “bis in idem” (HC 16.089/DF – 5ª Turma, Ministra Laurita Vaz – STJ).
MOTIVOS: Só será valorado quando não constituir qualificadora, causa de aumento ou diminuição de pena.
CIRCUNSTÂNCIAS: São dados acidentais, que não integram o tipo penal, como modo de execução, instrumentos, condições de tempo e local, relacionamento entre o agente e o ofendido.
CONSEQUÊNCIAS: Conjunto de efeitos danosos provocados pelo crime, em desfavor da vítima, familiares ou coletividade. O STJ diz que “não é possível a utilização de argumentos genéricos ou circunstâncias elementares do próprio tipo penal para o aumento da pena base com fundamento nas consequências do delito” (HC 165.089/DF – Ministra Laurita Vaz, 5ª Turma – 16/10/2012)
COMPORTAMENTO DA VÍTIMA: Comportamento que provocou ou facilitou a prática do crime.
AGRAVANTES E ATENUANTES
Não se aplicam as agravantes e atenuantes quando constituem qualificadoras ou causas de aumento e diminuição de pena.
Súmula 231 do STF “A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir a redução da pena abaixo do mínimo legal”.
Agravantes e atenuantes genéricas são circunstâncias legais, não integrantes do tipo penal, mas que a ele se ligam com a finalidade de aumentar ou diminuir a pena. As agravantes genéricas, estão presentes nos art. 61 e 62 do CP, em rol TAXATIVO, enquanto as atenuantes genéricas, favoráveis ao acusado, encontram-se descritas em rol EXEMPLIFICATIVO (art. 65 do CP), uma vez que o art. 66, concede ao Magistrado a avaliação de circunstância relevante e favorável ao réu que possa servir para abrandar a pena.
Caso a pena base seja fixada no máximo legal, as agravantes genéricas tornam-se inócuas, vez que nessa fase, não se pode elevar a pena além do máximo previsto no tipo penal.
De acordo com posicionamento dominante nos âmbitos doutrinário e jurisprudencial, as agravantes constantes do art. 61, II do CP, aplicam-se exclusivamente aos CRIMES DOLOSOS. Entretanto, a reincidência é levada em conta para agravar a pena tanto nos crimes dolosos, quanto nos culposos.
Crime e contravenção penal - reincidência