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Autora: Profa. Joseane Cauduro Colaboradora: Profa. Divane Alves da Silva Direito Trabalhista e Social Professora conteudista: Joseane Cauduro O livro-texto de Direito Trabalhista e Social foi elaborado pela professora Joseane Cauduro, nascida no Rio Grande do Sul. Bacharel em Direito pela Universidade Paulista – UNIP e mestre em Direito Constitucional e Direito Ambiental pela Universidade de Caxias do Sul – UCS, leciona há anos na Universidade Paulista em disciplinas como Direito Constitucional, Tributário, Trabalhista e Social. Participa também como colaboradora na elaboração de livros-textos e na gravação de suas respectivas aulas pela UNIP Interativa. © Todos os direitos reservados. Nenhuma parte desta obra pode ser reproduzida ou transmitida por qualquer forma e/ou quaisquer meios (eletrônico, incluindo fotocópia e gravação) ou arquivada em qualquer sistema ou banco de dados sem permissão escrita da Universidade Paulista. Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP) C371d Cauduro, Joseane Direito trabalhista e social / Joseane Cauduro. – São Paulo: Editora Sol, 2014. 104 p., il. Nota: este volume está publicado nos Cadernos de Estudos e Pesquisas da UNIP, Série Didática, ano XVII, n. 2-054/14, ISSN 1517-9230. 1. Direito trabalhista. 2. Direito social. 3. Legislação previdenciária. I. Título. CDU 341.6 Prof. Dr. João Carlos Di Genio Reitor Prof. Fábio Romeu de Carvalho Vice-Reitor de Planejamento, Administração e Finanças Profa. Melânia Dalla Torre Vice-Reitora de Unidades Universitárias Prof. Dr. Yugo Okida Vice-Reitor de Pós-Graduação e Pesquisa Profa. Dra. Marília Ancona-Lopez Vice-Reitora de Graduação Unip Interativa – EaD Profa. Elisabete Brihy Prof. Marcelo Souza Prof. Dr. Luiz Felipe Scabar Prof. Ivan Daliberto Frugoli Material Didático – EaD Comissão editorial: Dra. Angélica L. Carlini (UNIP) Dra. Divane Alves da Silva (UNIP) Dr. Ivan Dias da Motta (CESUMAR) Dra. Kátia Mosorov Alonso (UFMT) Dra. Valéria de Carvalho (UNIP) Apoio: Profa. Cláudia Regina Baptista – EaD Profa. Betisa Malaman – Comissão de Qualificação e Avaliação de Cursos Projeto gráfico: Prof. Alexandre Ponzetto Revisão: Janandréa do Espírito Santo Lucas Ricardi Aiosa Sumário Direito Trabalhista e Social APRESENTAÇÃO ......................................................................................................................................................9 INTRODUÇÃO ...........................................................................................................................................................9 Unidade I 1 EVOLUÇÃO HISTÓRICA ...................................................................................................................................11 1.1 Definição do Direito do Trabalho ................................................................................................... 13 1.2 Natureza jurídica .................................................................................................................................. 13 1.3 Fontes do Direito do Trabalho ......................................................................................................... 15 1.3.1 Constituição Federal de 1988 ............................................................................................................ 15 1.3.2 Leis esparsas .............................................................................................................................................. 15 1.3.3 Atos do Poder Executivo ...................................................................................................................... 15 1.3.4 Normas do Ministério do Trabalho .................................................................................................. 16 1.3.5 Sentença normativa .............................................................................................................................. 16 1.3.6 Convenções e acordos coletivos ....................................................................................................... 16 1.3.7 Regulamento da empresa ................................................................................................................... 17 1.3.8 Contrato de trabalho ............................................................................................................................. 17 1.3.9 Usos e costumes ...................................................................................................................................... 17 1.3.10 Normas internacionais ....................................................................................................................... 17 1.4 Princípios aplicáveis ao Direito do Trabalho .............................................................................. 17 1.4.1 Princípios específicos do Direito do Trabalho .............................................................................. 19 2 DIREITO COLETIVO DO TRABALHO ............................................................................................................ 21 2.1 Relações coletivas de trabalho ....................................................................................................... 21 2.2 Liberdade e organização sindical, previstas no Artigo 8º da Constituição Federal .........21 2.2.1 Entidades sindicais de grau superior .............................................................................................. 22 2.3 Direito de greve ..................................................................................................................................... 23 2.3.1 Breve histórico ......................................................................................................................................... 23 2.3.2 Conceito de greve ................................................................................................................................... 24 2.3.3 Legitimidade ............................................................................................................................................. 24 2.4 Conflitos coletivos do trabalho e negociação coletiva ......................................................... 25 2.4.1 Negociação coletiva ............................................................................................................................... 27 2.5 Representação dos trabalhadores nas empresas ..................................................................... 27 2.5.1 Distinção entre o representante dos trabalhadores e o representante sindical ........... 27 3 DIREITO INDIVIDUAL DO TRABALHO ....................................................................................................... 28 3.1 Definições ................................................................................................................................................ 28 3.1.1 Relação de trabalho ............................................................................................................................... 28 3.1.2 Relação de emprego .............................................................................................................................. 28 3.1.3 Elementos caracterizadores da relação de emprego e de empregado .............................. 28 3.1.4 Empregado ................................................................................................................................................. 29 3.1.5 Tipos de empregados ............................................................................................................................. 29 3.1.6 Empregador ...............................................................................................................................................33 3.2 Contrato de trabalho .......................................................................................................................... 33 3.3 Admissão do empregado ................................................................................................................... 34 3.4 Alterações no contrato de trabalho .............................................................................................. 35 3.5 Suspensão e interrupção do contrato de trabalho ................................................................. 36 3.6 Regras aplicadas às relações individuais do trabalho ........................................................... 37 3.6.1 Jornada de trabalho ............................................................................................................................... 37 3.6.2 Intervalos.................................................................................................................................................... 39 3.6.3 Intervalo intrajornada ........................................................................................................................... 39 3.6.4 Intervalo entre jornadas ....................................................................................................................... 39 3.6.5 Repouso Semanal Remunerado – RSR .......................................................................................... 39 3.6.6 Férias ............................................................................................................................................................ 40 3.6.7 Aquisição do direito de férias ............................................................................................................ 41 3.6.8 Remuneração de férias ......................................................................................................................... 42 3.6.9 Sanção ao empregador pela não concessão das férias no período concessivo ............ 42 3.6.10 Férias coletivas ...................................................................................................................................... 42 3.6.11 Abono de férias ...................................................................................................................................... 42 3.6.12 Formalidades para concessão das férias ..................................................................................... 43 3.7 Conceito de salário e remuneração .............................................................................................. 43 3.7.1 Formas de pagamento do salário ..................................................................................................... 44 3.7.2 Meios de pagamento do salário ....................................................................................................... 44 3.7.3 Décimo terceiro salário ......................................................................................................................... 45 3.8 Fundo de Garantia por Tempo de Serviço – FGTS ................................................................... 45 3.9 Extinção do contrato de trabalho .................................................................................................. 46 3.9.1 Rescisão por demissão – pedido de demissão ............................................................................ 46 3.9.2 Despedida sem justa causa ................................................................................................................. 46 3.9.3 Despedida por justa causa .................................................................................................................. 47 3.9.4 Despedida indireta ou rescisão indireta ........................................................................................ 49 3.9.5 Rescisão do contrato por culpa recíproca .................................................................................... 49 3.9.6 Acordo ......................................................................................................................................................... 50 3.9.7 Morte do empregador individual ..................................................................................................... 50 3.9.8 Falência ....................................................................................................................................................... 50 3.9.9 Extinção da empresa por força maior ............................................................................................ 50 3.9.10 Segurança e medicina do trabalho ............................................................................................... 50 4 ORGANIZAÇÃO INTERNACIONAL DO TRABALHO – OIT ................................................................... 51 4.1 Normas Internacionais provenientes da OIT ............................................................................. 51 4.2 Outras normas internacionais ......................................................................................................... 52 Unidade II 5 SEGURIDADE SOCIAL ..................................................................................................................................... 58 5.1 Definição de Seguridade Social ...................................................................................................... 58 5.1.1 O direito à saúde ..................................................................................................................................... 59 5.1.2 Assistência Social .................................................................................................................................... 61 5.1.3 Previdência Social ................................................................................................................................... 62 5.2 Histórico brasileiro ............................................................................................................................... 63 5.3 Legislação previdenciária básica .................................................................................................... 64 5.4 Princípios constitucionais pertinentes à seguridade social ................................................ 65 6 REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL – RGPS ............................................................................ 70 6.1 Segurados ................................................................................................................................................ 70 6.1.1 Empregado ................................................................................................................................................. 71 6.1.2 Empregado doméstico .......................................................................................................................... 73 6.1.3 Contribuinte individual ........................................................................................................................ 73 6.1.4 Trabalhador avulso ................................................................................................................................. 74 6.1.5 Segurado especial ................................................................................................................................... 74 6.1.6 Segurado facultativo ............................................................................................................................. 75 6.2 Os dependentes ..................................................................................................................................... 75 6.3 Filiação e inscrição ............................................................................................................................... 76 6.4 Carência ...................................................................................................................................................77 6.5 Salário-de-contribuição .................................................................................................................... 77 6.5.1 Segurados contribuinte individual e facultativo ....................................................................... 79 6.6 Salário-de-benefício ........................................................................................................................... 81 7 BENEFÍCIOS DA PREVIDÊNCIA SOCIAL ................................................................................................... 82 7.1 Aposentadoria por invalidez ............................................................................................................ 83 7.2 Aposentadoria por idade ................................................................................................................... 84 7.3 Aposentadoria por tempo de contribuição ............................................................................... 85 7.4 Aposentadoria especial ...................................................................................................................... 86 7.5 Salário-família ....................................................................................................................................... 87 7.6 Salário-maternidade ........................................................................................................................... 88 7.7 Auxílio-doença ...................................................................................................................................... 89 7.8 Auxílio-acidente .................................................................................................................................... 90 7.9 Pensão por morte ................................................................................................................................. 90 7.10 Auxílio-reclusão .................................................................................................................................. 91 8 SERVIÇOS DA PREVIDÊNCIA SOCIAL ....................................................................................................... 91 8.1 Serviço Social ......................................................................................................................................... 91 8.2 Habilitação e reabilitação profissional ......................................................................................... 92 9 APRESENTAÇÃO O módulo de Direito Trabalhista e Direito Social, matéria interdisciplinar do Curso de Ciências Contábeis, tem por objetivo agregar ao aluno conceitos básicos do Direito Trabalhista e Social, assim como sua legislação pertinente, levando em consideração os pontos estudados e, sempre que possível, contextualizando a teoria transmitida, por meio de casos práticos, no intuito de facilitar a compreensão do aluno. Acreditamos que o bacharel em Ciências Contábeis deve ter a mais ampla formação acadêmica em virtude de seu papel, cada vez mais importante e ascendente na realidade econômica de nosso país. Por esse motivo, é de grande importância receber conhecimentos acerca do Direito Social e Trabalhista, pois são setores que estarão presentes em qualquer empresa na qual possa vir a trabalhar. Desejamos um bom estudo e que todo aprendizado seja de grande valia! INTRODUÇÃO O presente livro-texto está dividido em duas unidades. A primeira irá discorrer sobre temas relacionados ao Direito Trabalhista, onde serão estudados os princípios e normas referentes à relação de emprego, tecendo conhecimentos sobre as relações de trabalho individuais e coletivas. Analisaremos as definições básicas e os principais direitos dos empregados e, juntamente com os direitos, falaremos de suas obrigações no dia a dia profissional. Na segunda unidade, trataremos do Direito Social, ou seja, vamos contextualizar a Seguridade Social, dando enfoque à Previdência Social e seus benefícios sociais. Esse assunto é de extrema importância para o futuro contador, no sentido de capacitá-lo a vislumbrar os direitos do cidadão, especialmente quando revestido da qualidade de segurado. A importância em abordar aqui tal matéria justifica-se porque, no atual sistema capitalista brasileiro, um dos pilares de nossa economia é justamente a valorização do trabalho. Assim, para que sejam cumpridos os ditames constitucionais, nada mais justo que conhecermos os direitos e deveres inerentes aos trabalhadores quando ativos e quando não puderem laborar, necessitando de ajuda do governo. É importante também reafirmar que esses ramos do Direito serão de grande valia na vida profissional dos acadêmicos, uma vez que as funções dos atuais contadores estão se ampliando cada vez mais. Assim, espero que se divirtam aprendendo e que possam aplicar os conhecimentos aqui repassados. 11 Re vi sã o: L uc as - D ia gr am aç ão : L éo - 1 7/ 07 /2 01 2 DIREITO TRABALHISTA E SOCIAL Unidade I 1 EVOLUÇÃO HISTÓRICA Podemos afirmar que o trabalho, historicamente, passou por pelo menos quatro fases até chegar ao conceito que existe atualmente. O sentido etimológico de trabalho vem do latim tripalium, que era uma espécie de instrumento de tortura de três paus ou uma canga que pesava sobre os animais. Inicialmente, o trabalho era considerado um castigo na Bíblia. Segundo historiadores, Adão teve que trabalhar por ter comido a maçã proibida. É possível verificar na história que a primeira forma de trabalho foi a escravidão, na qual o trabalhador não tinha qualquer direito, sendo considerado “coisa”, ou seja, poderia ser comprado, vendido e até mesmo destruído. Na Grécia Antiga, Platão e Aristóteles entendiam o trabalho como algo que envolvia apenas força física, devendo, portanto, ser realizado pelos escravos, enquanto os homens livres ocupavam-se dos negócios. Nessa fase, pode-se dizer que o trabalho não significava qualquer forma de realização pessoal. Em um segundo momento, temos o trabalho na forma de servidão, que remonta à Idade Média, na era do feudalismo. Nesse período, o trabalho era realizado pelos servos/vassalos, que trabalhavam para os senhores feudais em troca de proteção militar e política, bem como de pedaços de terra para tirar o sustento de suas famílias. Trata-se de um período extremamente instável, no qual ocorriam ataques dos povos bárbaros. Posteriormente, em um terceiro momento, encontramos as corporações de ofício, nas quais havia os mestres – que eram os proprietários das oficinas —, os companheiros – que eram os trabalhadores que recebiam salários — e os aprendizes – que recebiam dos mestres o ensino metódico do ofício ou profissão. Nessa fase, havia mais liberdade ao trabalhador, mas as condições de trabalho eram extremas, em jornadas de até 18 horas diárias. As corporações de ofício foram suprimidas com a Revolução Francesa em 1798, uma vez que um dos ideais da Revolução era a proteção da liberdade, e as corporações eram vistas como um entrave à liberdade do trabalhador. A Constituição Francesa de 1848 reconheceu pela primeira vez o trabalho como um direito econômico e social, o que foi o primeiro passo para nossa atual realidade. Finalmente, a quarta fase deve-se à Revolução Industrial, que acabou por transformar o trabalho em emprego. A Revolução Industrial teve início no século XVIII, na Inglaterra, com o implemento das máquinas. Houve grande demanda de funcionários, mas as condições de trabalho eram subumanas. Fala-se em jornadas de trabalho de 12 a 14 horas diárias, salários ínfimos, trabalho de menores etc. 12 Unidade I Re vi sã o: L uc as - D ia gr am aç ão : L éo - 1 7/ 07 /2 01 2 Durante o século XVIII e XIX, o trabalho era realizado em condições de total desrespeito com o serhumano, com longas jornadas, salários baixos e trabalho infantil, entre outras atrocidades. Isso gerou um grande descontentamento da classe proletária, fazendo com que os trabalhadores se revoltassem contra a burguesia, que detinha o controla dos meios de produção. Os operários voltaram-se contra as fábricas, colocando fogo nas máquinas. A crise social que ocorreu em decorrência desse cenário fez com que os governos da época repensassem a política liberal, passando a intervir na economia, a fim de diminuir as desigualdades sociais. Com o passar dos anos, as condições de trabalho foram se agravando. Os proletários passaram a se organizar em associações e a reivindicar direitos trabalhistas. Aos poucos, o Estado passa a intervir nessa relação social, reconhecendo os direitos trabalhistas. Saiba mais Para conhecer mais esse tema, leia O Manifesto Comunista, de Karl Marx e Friedrich Engels, que discorre sobre a opressão vivida pela classe operária nos séculos da Revolução Industrial e a possibilidade da revolução socialista como uma mudança positiva para a classe oprimida. A partir do término da Primeira Guerra Mundial, surge o constitucionalismo social, que foi a inclusão, nas constituições, de preceitos relativos à defesa social da pessoa, incluindo o Direito do Trabalho. A primeira constituição que reconheceu os direitos sociais, incluindo o Direito do Trabalho, foi a Constituição do México de 1917, seguida pela Constituição de Weimar da Alemanha em 1919. No Brasil, a Constituição Federal de 1934, promulgada por Getúlio Vargas, reconheceu pela primeira vez os direitos trabalhistas. Atualmente, temos a Constituição Federal, promulgada em 1988, que regulamenta os principais direitos trabalhistas nos artigos 7º ao 11º. Ela reconhece, por exemplo, os direitos individuais, os sindicatos, a participação dos trabalhadores em colegiados e as negociações coletivas. Saiba mais Para aprofundar os pontos mencionados, assista ao filme Tempos modernos, que retrata a realidade vivida pelos proletários durante a Revolução Industrial. Tempos Modernos. Dir. Charlie Chaplin, 87 minutos, 1936. 13 Re vi sã o: L uc as - D ia gr am aç ão : L éo - 1 7/ 07 /2 01 2 DIREITO TRABALHISTA E SOCIAL 1.1 Definição do Direito do Trabalho De acordo com os ensinamentos de Nascimento (2007), as definições de Direito do Trabalho podem ser subjetivas ou objetivas. Vejamos: Subjetivas são as definições que partem dos tipos de trabalhadores aos quais se aplica o direito do trabalho. Para alguns, essas pessoas são todos os trabalhadores, não importando a subordinação, no sentido de estarem subordinados às ordens do “patrão”. Objetivas são as definições que partem não das pessoas sobre as quais o direito se aplica, mas da matéria de que se ocupa. Aqui, alguns doutrinadores defendem todas as relações de trabalho, enquanto para outros recai apenas sobre o trabalho subordinado. Segundo o autor, [...] o Direto do Trabalho é ramo da ciência do Direito que tem por objeto as normas, as instituições jurídicas e os princípios que disciplinam as relações de trabalho subordinado, determinam os seus sujeitos (empregados e empregadores) e as organizações destinadas à proteção desse trabalho em sua estrutura e atividade (NASCIMENTO, 2007, p. 58). Pode-se afirmar ainda que o Direito do Trabalho é o conjunto de princípios, regras e instituições atinentes à relação de trabalho subordinado e situações análogas, visando a assegurar melhores condições sociais e de trabalho, de acordo com as medidas de proteção que são destinadas ao trabalhador. Passemos a analisar os elementos que definem esse ramo do Direito: • conjunto: revela um todo organizado, um sistema; • princípios: são proposições genéricas das quais derivam as normas específicas. Demonstram a autonomia do Direito Trabalhista. Além dos princípios e normas, o Direito do Trabalho possui suas instituições, que criam e aplicam o Direito. Por exemplo: o Ministério do Trabalho, que edita portarias, instruções normativas etc., e a Justiça do Trabalho, que julga as questões trabalhistas. O objeto de estudo do Direito Trabalhista é o trabalho subordinado, ou seja, aquele regulado pela Consolidação das Leis do Trabalho – CLT. A finalidade do Direito do Trabalho é assegurar melhores condições de trabalho, assegurando-lhe um ambiente salubre, bem como melhores condições sociais. Assim, o trabalhador poderá, por meio de seu salário, ter uma vida digna no desempenho de seu papel na sociedade. 1.2 Natureza jurídica A natureza jurídica do Direito do Trabalho não é assunto pacífico na doutrina do Direito. Alguns autores defendem que ele pertence ao ramo do Direito Público, enquanto outros fundamentam com 14 Unidade I Re vi sã o: L uc as - D ia gr am aç ão : L éo - 1 7/ 07 /2 01 2 maior aceitação que ele pertence ao ramo do Direito Privado. Vejamos as razões expostas pelas duas correntes: A corrente que defende que o Direito do Trabalho é do ramo do Direito Público o faz pelas seguintes razões: • Porque algumas de suas normas têm natureza administrativa. Por exemplo, fiscalização trabalhista pelo MPT. • Há também a questão da imperatividade de suas normas, o que remeteria ao poder do Estado, uma vez que os direitos do trabalhador são irrenunciáveis, mostrando a natureza pública de suas normas. Além disso, o artigo 9º da CLT afirma que é nulo o ato destinado a desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos trabalhistas. • Por fim, o caráter estatutário de suas normas, ou seja, a semelhança que teriam as relações de trabalho com as relações mantidas pelo Estado com os agentes públicos no âmbito do Direito Administrativo. A crítica que se faz a essa corrente baseia-se no fato que as normas de fiscalização são secundárias e de caráter instrumental, existindo apenas para verificar o cumprimento das regras trabalhistas. São o meio, e não o fim da área de estudo. Já a imperatividade das normas é o mesmo que arguir a irrenunciabilidade de direitos de outros ramos, como o do Direito Civil. A segunda corrente, que é majoritária, sustenta que o Direito do Trabalho é um ramo do Direito Privado. Eis seus argumentos: • O vínculo da relação trabalhista (trabalhador e empregador) encontra sua origem na locação de serviços do Direito Civil. • Os sujeitos, empregado e empregador, são particulares. É claro que existem relações entre particulares e Estado, mas não constituem a base do Direito do Trabalho. • A maioria das regras são de ordem privada, regulando o contrato de trabalho, que tem preponderância sobre as normas de Direito Público. Observação Todos os ramos do Direito sofrem influência do Direito Público, mas nem por isso são considerados públicos, uma vez que se deve analisar quais são as normas que predominam no determinado ordenamento. É importante ressaltar que, quando a administração pública contrata um trabalhador pelo regime da CLT, ela se equipara a um particular, seguindo as mesmas regras. Apresentadas as duas correntes que defendem a natureza jurídica do Direito do Trabalho, afirmamos, de acordo com a corrente majoritária, que o Direito do Trabalho é ramo do Direito Privado, 15 Re vi sã o: L uc as - D ia gr am aç ão : L éo - 1 7/ 07 /2 01 2 DIREITO TRABALHISTA E SOCIAL e como tal, cumpre o seu papel na regulamentação das relações individuais e coletivas de trabalho no setor privado. 1.3 Fontes do Direito do Trabalho A palavra fonte tem o sentido de nascente. É o lugar de onde brota a água, e refere-se à origem de algo. No Direito, temos as fontes formais (que são as formas de exteriorizar o Direito, como as leis e costumes), e as fontes materiais (que são o complexo de fatores que ocasionam osurgimento das normas, envolvendo assim fatos e valores como os fatores sociais, psicológicos e políticos vividos em sociedade). Passamos agora a analisar quais são as fontes do Direito do Trabalho. 1.3.1 Constituição Federal de 1988 É a carta constitucional atual, que regulamenta os direitos trabalhistas nos artigos 7º ao 11º. Dispõe que cabe à União legislar sobre normas do Direito do Trabalho, vedando tal competência aos estados e municípios. 1.3.2 Leis esparsas São normas de caráter infraconstitucional (normas que estão hierarquicamente abaixo da Constituição). A principal lei é a Consolidação das Leis do Trabalho – CLT de 1943, que foi a sistematização das leis esparsas existentes na época, acrescidas de novos institutos criados por juristas que a elaboraram. Foi a primeira lei geral aplicada a todos os empregados, sem distinção entre a natureza dos trabalhos técnico, manual etc. Fruto do Decreto-lei nº 5.452/43, ela apresenta regras sobre as relações individuais do trabalho, bem como as relações coletivas. Tutela também as normas sobre a fiscalização trabalhista e a segurança e medicina do trabalho, entre outras: • Direito de greve – Lei nºo 7.783, de 28/06/1989. • Salário mínimo – Lei nº 7.789, de 03/07/1989. • FGTS – Lei nº 7.839, de 12/10/1989, alterada pela Lei nº 8.036, de 11/05/1990. • Empregado doméstico – Lei nº 5.859, de 11/12/1972. 1.3.3 Atos do Poder Executivo Não apenas as leis do Poder Legislativo são fontes do Direito do Trabalho, mas também as normas provenientes do Poder Executivo, ou seja, aquelas elaboradas pelo Presidente da República. Atualmente, o Executivo pode legislar por meio de medidas provisórias, que valem por 60 dias, podendo ser prorrogadas por mais 60 dias. Nesse prazo, cabe ao Congresso Nacional convertê-las em lei, caso contrário perderão sua validade. 16 Unidade I Re vi sã o: L uc as - D ia gr am aç ão : L éo - 1 7/ 07 /2 01 2 O Executivo pode, ainda, legislar de forma secundária, por meio de decretos e regulamentos – instrumentos normativos que auxiliam a compreender a lei para bem aplicá-la. 1.3.4 Normas do Ministério do Trabalho A Constituição Federal prevê, em seu Artigo 87, parágrafo único, inciso II (Brasil, 1988), a possibilidade do Ministério do Trabalho expedir portarias ou ordens de serviço. Um exemplo de portaria é a número 3.214/78, que especificou questões sobre medicina e segurança do trabalho. 1.3.5 Sentença normativa Chama-se de sentença normativa a decisão dos Tribunais Regionais do Trabalho – TRTs ou do Tribunal Superior do Trabalho – TST no julgamento de dissídios coletivos. Por meio de sentença normativa em dissídio coletivo, serão criadas, modificadas ou extintas as normas aplicáveis ao Direito do Trabalho, gerando direitos e deveres a empregados e empregadores. A sentença normativa terá efeito erga omnes, valendo para todas as pessoas integrantes das categorias econômica e profissional envolvidas no dissídio coletivo. Finalmente, ao lado das fontes de origem estatal, coexistem normas que nasceram da vontade das partes. São elas: a convenção coletiva, o acordo coletivo e o regulamento de empresa. 1.3.6 Convenções e acordos coletivos • Convenção coletiva: é o acordo de caráter normativo pelo qual o sindicato da categoria econômica – representando todos os empregadores daquele segmento e o sindicato da categoria profissional – na condição de representante de todos os trabalhadores da categoria, ajustam normas que serão aplicadas no âmbito das respectivas representações, nos moldes do Artigo 611 da CLT: Convenção coletiva é o acordo de caráter normativo pelo qual dois ou mais sindicatos representativos de categorias econômicas e profissionais estipulam condições de trabalho aplicáveis, no âmbito das respectivas representações, às relações individuais de trabalho (BRASIL, 1943). • Acordo coletivo: é um pacto celebrado entre uma ou mais empresas e o sindicato da categoria profissional a respeito de condições de trabalho, conforme o Artigo 611, parágrafo 1º, da CLT: é facultado aos sindicatos representativos de categorias profissionais a celebrar acordos coletivos com uma ou mais empresas da correspondente categoria econômica, que estipulem condições de trabalho, aplicáveis no âmbito da empresa ou das empresas acordantes às respectivas relações de trabalho (BRASIL, 1943). 17 Re vi sã o: L uc as - D ia gr am aç ão : L éo - 1 7/ 07 /2 01 2 DIREITO TRABALHISTA E SOCIAL O que difere a convenção coletiva do acordo é o efeito erga omnes, que somente fica previsto quando for celebrada a convenção coletiva, ou seja, se existir uma convenção coletiva, ela estabelecerá as regras para toda uma categoria de trabalhadores. No caso do acordo coletivo, suas regras somente serão aplicadas para os trabalhadores das empresas que concordaram com tal regramento. Assim, as regras que forem estabelecidas serão de observância nas categorias respectivas, sendo, portanto, fonte de Direito do Trabalho. 1.3.7 Regulamento da empresa Existe uma discussão sobre o regulamento de uma empresa ser ou não fonte do Direito do Trabalho. Entende-se que sim, uma vez que estabelece regras aos empregados dessa empresa. Segundo Martins (2008 a), o regulamento vai vincular não só os empregados atuais da empresa, como também aqueles que forem admitidos nos seus quadros. 1.3.8 Contrato de trabalho É um acordo bilateral de vontade que define as regras da relação de emprego. O contrato de trabalho estabelece direitos e deveres entre o empregado e o empregador. É nele, por exemplo, que se estabelece a jornada de trabalho, salário, gratificações etc. 1.3.9 Usos e costumes Os usos e costumes, quando usados de forma reiterada na sociedade, dão origem à lei. Um exemplo disso foi a gratificação natalina, que devido ao hábito de ser paga pelos empregadores passou a ser regulamentada e atualmente temos o 13º salário regrado pela Lei nº 4.090/62. 1.3.10 Normas internacionais Referem-se aos tratados e convenções da Organização Internacional do Trabalho – OIT, que obrigam seus signatários. Os tratados e convenções assinados pelo Presidente da República, para serem incorporados ao nosso ordenamento jurídico, devem ser ratificados pelo Congresso Nacional, ou seja, os representantes do povo eleitos irão decidir, por meio do voto, se o tratado internacional será incorporado ou não no ordenamento jurídico brasileiro. 1.4 Princípios aplicáveis ao Direito do Trabalho De acordo com Cretella Jr., “os princípios de uma ciência são as proposições básicas fundamentais, típicas, que condicionam todas as estruturas subsequentes. Princípios, nesse sentido, são os alicerces da ciência” (1988, p. 7). Por sua vez, Mello conceitua esses princípios como “mandamentos nucleares de um sistema” (2007, p. 132). 18 Unidade I Re vi sã o: L uc as - D ia gr am aç ão : L éo - 1 7/ 07 /2 01 2 O princípio é o primeiro passo na consecução de uma regulação, passo que deve ser seguido por outros. O princípio é uma diretriz ou norte magnético, e visa a sua correta compreensão e interpretação. O Direito do Trabalho é autônomo, uma vez que possui seus próprios princípios e normas. Porém, não deve ser utilizado isoladamente, pois está intimamente em contato com as normas do Direito em geral, e deve estar em consonância com o Direito Constitucional, que é a lei maior de todo Direito. Dada a definição de princípios, cabe ressaltar suas distintas funções, que são três: a primeira é de serem informadores, no sentido de servirem de inspiração ao legislador, ou seja, os seus princípios são levados em consideração e seguem a mesma linha de interesse quando o legislador for elaborar novas normas. A segunda é de serem normativos,ou seja, quando não houver regra jurídica específica a ser aplicada nos casos concretos, poderão ser utilizados os princípios como forma de suprir essa lacuna. Inclusive é isso que dispõe o Artigo 8º da CLT: As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por equidade e outros princípios e normas gerais de Direito, principalmente do Direito do Trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o Direito Comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse da classe ou particular prevaleça sobre o interesse público (BRASIL, 1943). A terceira função é de serem interpretativos, o que significa servir de critério orientador aos aplicadores do Direito. Por exemplo: o juiz, quando for julgar uma reclamação trabalhista e tiver alguma dúvida sobre como aplicar determinada regra ao caso concreto, poderá julgar a lide aplicando a lei sob a luz dos princípios do Direito. Existem princípios gerais do Direito que se aplicam a todos os seus ramos, inclusive ao Direito Trabalhista. São exemplos de princípios gerais constitucionais aplicáveis no Direito do Trabalho: • No Artigo 1º, III e IV da Constituição Federal: [...] o respeito à dignidade da pessoa humana, os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa, a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à segurança, à propriedade, a igualdade entre homens e mulheres nas suas obrigações (BRASIL, 1988). • No Artigo 5º da Constituição Federal: [...] ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer algo senão em virtude de lei “princípio da legalidade”; ninguém será submetido à tortura 19 Re vi sã o: L uc as - D ia gr am aç ão : L éo - 1 7/ 07 /2 01 2 DIREITO TRABALHISTA E SOCIAL nem a tratamento desumano ou degradante; é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato; é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo; é inviolável a liberdade de consciência e de crença; são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas (BRASIL, 1988). O princípio da razoabilidade, por exemplo, deve ser aplicado a todos os ramos do Direito. Ele determina que o ser humano deve proceder conforme a razão, e espera-se o comportamento que o homem médio teria numa situação similar. Para esclarecer tal ideia, vejamos um exemplo bem prático: imagine que o empregador despediu o funcionário porque ele chegava embriagado no trabalho. É razoável que o empregador prove tal falta do empregado, uma vez que a lógica é que o funcionário queira manter seu trabalho, fonte de sustento de sua família e, portanto, não deve chegar embriagado no trabalho. Por esse motivo, o Direito Processual do Trabalho exige que o empregador que realizou a despedida por justa causa prove o motivo de tal feito. 1.4.1 Princípios específicos do Direito do Trabalho • Princípio da proteção do trabalhador Tem por finalidade compensar a desigualdade do trabalhador na relação contratual de emprego e a sua inferioridade econômica. Com ele, busca-se igualar as partes contratuais, tratando-os de forma desigual. Esse princípio se subdivide em três: — Princípio in dubio pro operario: determina que, havendo dúvida com relação à interpretação a ser utilizada em face de uma norma trabalhista, no caso concreto, deve ser escolhida a interpretação mais favorável ao trabalhador. — Princípio da aplicação da norma mais favorável ao trabalhador: se num determinado caso concreto existirem duas normas que possam ser aplicadas, o aplicador do Direito deverá optar pela que seja mais favorável ao empregado. A exceção a esse princípio são as hipóteses de flexibilização das normas trabalhistas. A Constituição Federal (Brasil, 1988) permite flexibilizar a jornada de trabalho e o salário por acordo ou convenção coletiva; nessa hipótese, será aplicada a norma que surgiu da flexibilização. Um exemplo é o seu Artigo 7º, que determina que é vedada a redução salarial, salvo acordo coletivo. Se a lei ordinária garante férias de 30 dias e a convenção coletiva assegura 60 dias, prevalece a última; se o contrato individual previr duas indenizações e a lei ordinária uma, prevalece o contrato individual. — Princípio da aplicação da condição mais benéfica ao trabalhador: deve ser entendida como vantagens já conquistadas, que são mais benéficas ao trabalhador. Elas não podem ser modificadas para pior e outorgar uma condição desfavorável ao trabalhador. 20 Unidade I Re vi sã o: L uc as - D ia gr am aç ão : L éo - 1 7/ 07 /2 01 2 Observação O enunciado nº 51 do TST diz que “as cláusulas regulamentares, que revoguem ou alterem vantagens deferidas anteriormente, só atingirão os trabalhadores admitidos após a revogação ou alteração do regulamento” (TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO, 1973). • Princípio da irrenunciabilidade de direitos Temos como regra que os direitos trabalhistas são irrenunciáveis pelo trabalhador. Por exemplo: o trabalhador não pode renunciar ao saldo salarial. Se tal fato ocorrer na empresa, o trabalhador poderá reclamar na Justiça do Trabalho. Mas poderá, entretanto, renunciar a parte de seus direitos em juízo, já que, nesse caso, não se pode dizer que o trabalhador o fez de forma forçada. De acordo com o Artigo 9º da CLT, “serão nulos de pleno direito os atos praticados com objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos trabalhistas” (BRASIL, 1943). Por fim, há que se mencionar que as verbas rescisórias, ou seja, aquelas que resultam do desligamento do funcionário da empresa, são irrenunciáveis. • Princípio da continuidade da relação de emprego Presume-se que o contrato de trabalho terá validade por tempo indeterminado, ou seja, que haverá continuidade da relação de emprego. A exceção à regra são os contratos por prazo determinado, nos quais se inclui o contrato temporário. Assim, como se pretende preservar o contrato de trabalho, proíbe-se a sucessão de contratos por prazo determinado. Por exemplo: o contrato de experiência tem prazo máximo de 90 dias. Se o contrato ultrapassar tal prazo, torna-se automaticamente um contrato por prazo indeterminado. O objetivo dessa técnica é manter as relações de trabalho. • Principio da primazia da realidade Nesse princípio, têm-se privilegiados os fatos da realidade sobre a forma ou estrutura empregada. Isso quer dizer que independe da forma como o trabalhador mantém o vínculo contratual com a empresa, e o que vale em juízo é a realidade da prestação de serviços. Veja o exemplo: João tem contrato de prestação de serviços para trabalhar numa empresa de segunda a sexta-feira, com jornada de trabalho de 8 horas diárias, mediante pagamento de seus serviços. Para a Justiça do Trabalho, interessa o que ocorria na realidade e não provas como o contrato de trabalho, notas fiscais etc. Se o trabalhador conseguir demonstrar que era subordinado e respeitava uma jornada, terá reconhecido o vínculo de emprego, fazendo jus a todos os direitos regulamentados na CLT. 21 Re vi sã o: L uc as - D ia gr am aç ão : L éo - 1 7/ 07 /2 01 2 DIREITO TRABALHISTA E SOCIAL 2 DIREITO COLETIVO DO TRABALHO O Direito Coletivo do Trabalho é o segmento do Direito do Trabalho encarregado de tratar da organização sindical, da negociação coletiva, dos contratos coletivos, da representação dos trabalhadores e da greve. O Direito Coletivo do Trabalho nasceu com o reconhecimento do direito de associação dos trabalhadores, ocorrido após a Revolução Industrial. Assim como o berço da Revolução Industrial foi a Inglaterra, ali também tiveram início os sindicatos, que consistiam na reunião de trabalhadores na luta por melhores salários, jornada de trabalhoreduzidas e melhores condições de trabalho. Com o passar dos anos, os sindicatos foram espalhando-se pelos demais países, e aos poucos os ordenamentos jurídicos foram reconhecendo sua legitimidade – o que no começo não era uma realidade. Vejamos: Na Inglaterra, a legalização da criação dos sindicatos deu-se somente em 1875; na França, apenas em 1884, com a Lei Waldeck-Rousseau; e na Alemanha, ainda mais tarde, em 1919, com a implementação da Constituição de Weimar. Assim, podemos concluir que a legalização das associações de trabalhadores foi um processo que durou pelo menos dois séculos. Temos atualmente dois importantes documentos internacionais que regulamentam tal assunto: a Declaração Universal dos Direitos do Homem, que determina que todo homem tem direito a ingressar num sindicato, bem como a Convenção nº 87, da OIT, que passou a descrever o direito de livre sindicalização. 2.1 Relações coletivas de trabalho Pode-se entender as relações coletivas do trabalho como fruto da necessidade dos trabalhadores de defenderem, em conjunto, suas reivindicações perante o poder econômico (proveniente, em regra, dos empregadores). Denomina-se liberdade sindical o direito dos trabalhadores e empregadores de se organizarem e constituírem livremente seus sindicatos, sem qualquer interferência do Estado. 2.2 Liberdade e organização sindical, previstas no Artigo 8º da Constituição Federal A liberdade sindical é o direito que o trabalhador ou empregador tem de se organizar e constituir livremente as agremiações que desejarem, no número por eles idealizado, visando à promoção de seus interesses ou dos grupos que irão representar, sem que sofram qualquer interferência do Estado. A liberdade sindical também compreende o direito de ingresso e de retirada do sindicato respectivo. O inciso II do Artigo 8º da Constituição Federal determina que [...] fica vedada a criação de mais de uma organização sindical, em qualquer grau, representativa da categoria profissional ou econômica, na mesma base territorial, que será definida pelos trabalhadores ou empregadores interessados, não podendo ser inferior à área de um município (BRASIL, 1988). 22 Unidade I Re vi sã o: L uc as - D ia gr am aç ão : L éo - 1 7/ 07 /2 01 2 Pelo inciso citado, podemos dizer que não há liberdade total para se criar sindicatos, pois existe uma pequena vedação com relação à possibilidade de criação de mais de um sindicato na mesma base territorial. Tal vedação é plausível uma vez que apenas uma organização sindical deve representar os interesses de um mesmo grupo. Lembrete Os sindicatos têm autonomia no sentido de terem liberdade de organização interna, redigindo seus próprios estatutos e podendo eleger livremente seus representantes, que devem tratar apenas de temas ligados aos interesses profissionais ou econômicos da categoria, não devendo tratar de assuntos políticos. Já a organização sindical refere-se ao fato de os sindicatos serem entidades privadas, formadas por pessoas físicas (trabalhadores) ou pessoas jurídicas (empresas) que tem atividades profissionais ou econômicas, visando à defesa dos interesses coletivos ou individuais de seus membros ou da categoria. Os sindicatos têm funções de representação, negociação, arrecadação, assistência e postulação judicial no que se refere aos interesses gerais da categoria ou aos interesses individuais dos associados, relativas à atividade ou profissão exercida. A Convenção nº 87 da OIT (Organização Internacional do Trabalho, 1948) determina que os sindicatos podem ser constituídos independentemente de autorização do Poder Público. Tal determinação tem por objetivo garantir a autonomia dos sindicatos. Com base na convenção descrita, temos o Artigo 8º, inciso I, da Constituição Federal, reconhecendo que “a lei não poderá exigir autorização do Estado para a fundação do sindicato, ressalvado o registro no órgão competente, vedadas ao Poder Público a interferência e a intervenção na organização sindical” (BRASIL, 1988). Assim, sabe-se que cabe aos interessados a criação e organização dos sindicatos, com o compromisso de respeitar as bases territoriais e o registro em órgão competente. Mas qual é o registro competente? De acordo com decisão do Supremo Tribunal Federal (STF), o sindicato deve registrar-se no Ministério do Trabalho para fins de cadastro e para que se verifique a unicidade do sindicato na mesma base territorial. Ainda exige-se que o sindicato, por se tratar de pessoa jurídica de direito privado, registre seu estatuto no Cartório de Registro Civil de Pessoas Jurídicas, passando a ter personalidade jurídica, ou seja, passando a existir no mundo jurídico. 2.2.1 Entidades sindicais de grau superior • Federações. De acordo com o Artigo 534 da CLT (Brasil, 1943), são entidades sindicais de grau superior organizadas nos estados-membros da União. As federações tem âmbito estadual e para serem formadas necessitam congregar, no mínimo, cinco sindicatos de categorias idênticas. 23 Re vi sã o: L uc as - D ia gr am aç ão : L éo - 1 7/ 07 /2 01 2 DIREITO TRABALHISTA E SOCIAL • Confederações. De acordo com o Artigo 535 da CLT (Brasil, 1943), são organizações sindicais de âmbito nacional que, para serem formadas, necessitam congregar pelo menos 3 federações. • CUT, CGT, Força Sindical. São entidades sem previsão legal. Podem atuar na sociedade, mas sem poder de representação judicial. É comum surgirem dúvidas sobre a contribuição sindical: ela é obrigatória? É licito o desconto que nos é feito no hollerith anualmente? Muitas pessoas questionam-se sobre a legalidade de tal contribuição sindical, mas infelizmente temos que concordar: ela é devida e não há nada a se reclamar. O imposto sindical foi instituído pela Constituição de 1937 para fins de custear as atividades dos sindicatos. Atualmente, a previsão para sua cobrança está no Artigo 513, alínea e, da CLT: São prerrogativas dos sindicatos: e) impor contribuições a todos aqueles que participam das categorias econômicas ou profissionais ou das profissões liberais representadas (BRASIL, 1943). Note que não é necessário que o trabalhador seja filiado ao sindicato para que sofra a cobrança anual, mas simplesmente que faça parte da categoria profissional. Assim, uma vez ao ano, cabe aos empregadores descontar de seus funcionários o valor de um dia de trabalho e repassar tal quantia para o sindicato respectivo. A isso chamamos contribuição sindical. Finalmente, com relação à natureza jurídica da contribuição sindical, podemos afirmar que se trata de tributo, pois é fixada em lei, compulsória e independe da vontade dos contribuintes para sua exação. Observação Demais cobranças realizadas pelos sindicatos devem ter a anuência dos filiados, pois, do contrário, serão ilegais. 2.3 Direito de greve A greve nem sempre foi um direito reconhecido. Vejamos a trajetória percorrida para que isso acontecesse. 2.3.1 Breve histórico O Código Penal de 1890 proibia a greve. A Constituição de 1937 considerava a greve e o lock out recursos antissociais, nocivos ao trabalho e ao capital. Já a Constituição de 1946 transformou o fato social “greve” em um direito. A Constituição de 1967 outorgou o direito de greve aos trabalhadores, não sendo, porém, permitida a greve nos serviços públicos e atividades essenciais. Tal orientação foi mantida 24 Unidade I Re vi sã o: L uc as - D ia gr am aç ão : L éo - 1 7/ 07 /2 01 2 pela Emenda Constitucional de 1969. Por fim, a Constituição atual (de 1988) assegura o direito de greve, devendo os trabalhadores decidirem sobre a oportunidade de exercê-lo e sobre os interesses que devem por meio dele defender. A greve é um direito reconhecido no Artigo9º da Constituição Brasileira, que diz ser “assegurado o direito de greve, competindo aos trabalhadores decidir sobre a oportunidade de exercê-lo e sobre os interesses que devam por meio dele defender” (BRASIL, 1988). 2.3.2 Conceito de greve No Artigo 2º da Lei nº 7.783/89, a greve é caracterizada como a suspensão coletiva, temporária e pacífica, total ou parcial, de prestação de serviços ao empregador. Compreendamos a noção exposta: trata-se de uma suspensão coletiva porque não existe greve individual, mas sim a união de vários trabalhadores. Assim, sendo um direito coletivo, pode ocasionar greve. Essa suspensão de trabalho é temporária e, caso se realize por tempo indeterminado, pode caracterizar abandono de trabalho, o que geraria despedida por justa causa. Por fim, tal paralisação deve ser pacífica, ficando vedado o uso de violência. 2.3.3 Legitimidade A legitimidade para instauração de greve, segundo o Artigo 4º da Lei nº 7.783/89, pertence à organização sindical dos trabalhadores, uma vez que se trata de direito coletivo. A entidade sindical deverá convocar uma assembleia geral que irá definir as reivindicações da categoria, deliberando finalmente sobre a paralisação da categoria. Há detalhes e exigências que deverão ser respeitados pelos trabalhadores antes de proceder com a greve: • comunicar com 48 horas de antecedência a paralisação aos empregadores diretamente interessados ou ao sindicato patronal; • tratando-se de atividades essenciais, o comunicado deve se dar com 72 horas de antecedência; • ainda se faz necessário dar ciência ao Ministério do Trabalho, para que ele possa convocar as partes para a mesa-redonda, ou seja, cabe à Delegacia Regional do Trabalho (DRT) tentar uma mediação mediante o conflito apresentado. Os serviços ou atividades considerados essenciais deverão ser garantidos durante a greve pelos sindicatos, patrões e empregados. No caso de não atendimento às necessidades inadiáveis da comunidade, o Poder Público deverá assegurar a prestação dos serviços indispensáveis. São considerados serviços e atividades essenciais: • tratamento e abastecimento de gás; 25 Re vi sã o: L uc as - D ia gr am aç ão : L éo - 1 7/ 07 /2 01 2 DIREITO TRABALHISTA E SOCIAL • produção e distribuição de energia e combustível; • assistência médica e hospitalar; • distribuição e comercialização de medicamentos e alimentos; • serviço funerário; • transporte coletivo; • captação e tratamento de esgoto e lixo; • telecomunicações; • guarda, uso e controle de substâncias radioativas, equipamentos e materiais nucleares; • processamento de dados ligados aos serviços essenciais; • controle de tráfego aéreo; • compensação bancária. A participação em greve suspende o contrato de trabalho, devendo as relações obrigacionais durante o período ser regidas por acordo, convenção, laudo arbitral ou decisão da Justiça do Trabalho. De regra, na suspensão do contrato de trabalho, não há prestação de serviço, não se conta tempo para benefícios previdenciários e, portanto, não se paga salários. Parece muito justo, afinal, aqueles que ficam trabalhando recebem pela prestação de serviços e os que paralisam suas atividades juntando-se à greve não deveriam receber. No entanto, tal procedimento será regulado por convenção, acordo ou sentença judicial. Em princípio, não é possível despedir o funcionário que aderir à greve. A greve é um direito e, como tal, não deve gerar punição, ficando proibida a rescisão do contrato, bem como a contratação de substitutos. As exceções são a necessidade de manter os serviços essenciais ou os casos de abuso no direito de greve. Os trabalhadores que se excederem em suas manifestações, configurando abuso de direito, poderão ser dispensados por justa causa. A Lei nº 7.783/89 estabelece que a inobservância de seus preceitos, bem como manter a greve após a celebração de acordo, convenção coletiva ou decisão da Justiça do Trabalho, são caracterizadas como abuso de direito. A partir desse momento, é permitida a despedida por justa causa, além de possível responsabilização civil, penal e administrativa. 2.4 Conflitos coletivos do trabalho e negociação coletiva Conflitos ocorrem quando as partes não concordam sobre um mesmo ponto, existindo uma controvérsia entre elas. Nesse caso, precisamos buscar uma solução. Os conflitos coletivos, de acordo com Martins (2008), podem ser econômicos ou jurídicos. Os econômicos são aqueles nos quais os trabalhadores reivindicam novas condições de trabalho ou melhores salários. Os conflitos jurídicos têm por objeto apenas a declaração da existência ou inexistência 26 Unidade I Re vi sã o: L uc as - D ia gr am aç ão : L éo - 1 7/ 07 /2 01 2 de relação jurídica controvertida, como ocorre na decisão em dissídio coletivo, em que se declara a legalidade ou não da greve. Nascimento (2007) classifica as formas de solução dos conflitos trabalhistas da seguinte forma: • Autodefesa: na qual as partes procedem à defesa de seus interesses. Por exemplo: a greve e o lockout (ou lock out), que é uma manifestação ilegal de força do empregador, por meio do fechamento de postos de serviço ou até de toda empresa, obrigando os funcionários a aceitarem determinadas condições de trabalho. • Autocomposição: consiste na forma de solução dos conflitos trabalhistas realizadas pelas partes, que chegam à solução sem intervenção de um terceiro. Exemplos: acordos e convenções coletivas. • Heterocomposição: verifica-se quando a solução dos conflitos trabalhistas é determinada por um terceiro. São exemplos: a mediação, a arbitragem e a jurisdição. A mediação ocorre quando um terceiro, chamado pelas partes, vem a solucionar o conflito, mediante proposta aos interessados. O mediador pode ser qualquer pessoa, independente de conhecimentos jurídicos. Se a conciliação não prosperar, o mediador não poderá impor sua vontade. Exemplo: o delegado regional do trabalho pode ser mediador nos conflitos coletivos, tendo o poder de convocar as partes para que compareçam a uma negociação coletiva, a fim de realizar um acordo. Outro exemplo de mediação são as Comissões de Conciliação Prévia, previstas na Lei nº 9.958 de 12 de janeiro de 2000. A lei determina que as empresas e os sindicatos instituam Comissões de Conciliação Prévia, que serão compostas por representantes dos empregados e dos empregadores, com a finalidade de conciliar os conflitos individuais do trabalho. Atualmente, os empregados que queiram buscar seus direitos na Justiça do Trabalho devem, antes de apresentar sua reclamação trabalhista, buscar a Comissão de Conciliação Prévia de sua categoria a fim de resolver o conflito trabalhista. Se a tentativa de acordo restar infrutífera, será fornecida às partes uma declaração da tentativa de conciliação frustrada com a descrição de seu objeto, que deverá ser anexada à eventual reclamação trabalhista. Na arbitragem, a controvérsia é decidida por uma terceira pessoa ou órgão, escolhido pelas partes. A decisão chama-se sentença arbitral. Atualmente, os tribunais arbitrais têm sido muito utilizados devido à rapidez com que resolvem os conflitos e pela eficácia de suas decisões. Tanto para o empregado que deseja receber seus direitos quanto para a empresa que quer encerrar tal conflito, os tribunais são um saudável remédio judicial. A Justiça do Trabalho tem considerado a sentença arbitral soberana, sendo que os direitos ali decididos não poderão mais ser discutidos na Justiça do Trabalho. Por fim, na jurisdição, os conflitos são submetidos à decisão de um juiz de direito. A crítica que se faz é a demora do Judiciário para pôr fim às lides trabalhistas. 27 Re vi sã o: L uc as - D ia gr am aç ão : L éo - 1 7/07 /2 01 2 DIREITO TRABALHISTA E SOCIAL 2.4.1 Negociação coletiva A negociação coletiva é um procedimento que visa a superar as divergências entre as partes. O resultado desse procedimento é o acordo ou convenção coletiva. Caso a negociação resulte frustrada, não haverá a produção da norma coletiva. A negociação é obrigatória no sistema jurídico brasileiro. Frustrada a negociação coletiva ou arbitragem, é facultado às partes ajuizar o dissídio coletivo. Cabe aos sindicatos realizar a negociação coletiva. No Brasil, os sindicatos das categorias econômicas ou profissionais e as empresas, mesmo as que não tenham representação sindical, quando provocadas, não podem recusar-se à negociação coletiva – é o que determina o Artigo 616 da CLT (Brasil, 1943). Não existe, porém, a obrigatoriedade de concluir o acordo ou convenção. Se a negociação for positiva, tanto no acordo como na convenção coletiva, será elaborada a norma coletiva, que irá prescrever condições gerais de trabalho, com cláusulas que irão regular os contratos individuais de trabalhos futuros e em curso. 2.5 Representação dos trabalhadores nas empresas A representação dos trabalhadores é um conjunto de meios destinados a promover os interesses dos trabalhadores com os empregadores sobre as condições de trabalho. Diz o Artigo 11 da Constituição Federal que “nas empresas de mais de duzentos empregados, é assegurada a eleição de um representante destes com a finalidade exclusiva de promover-lhes o entendimento direto com os empregadores” (BRASIL, 1988). O representante dos trabalhadores é eleito de forma direta entre os empregados com os seguintes objetivos: em primeiro lugar, solucionar conflitos internos da empresa, sem ter que buscar o Judiciário; em segundo, fiscalizar o cumprimento da legislação trabalhista, das normas coletivas e das normas de segurança e medicina do trabalho; e, finalmente, cabe ao representante a possibilidade de negociação direta dos trabalhadores com a empresa, no que diz respeito a melhores condições salariais e de trabalho, prestigiando a negociação entre as partes. Há um ponto problemático para o representante: ele, ao contrário do representante sindical, não tem garantia de estabilidade no emprego durante seu mandato, ficando suas atividades muitas vezes limitadas devido ao receio de uma possível despedida arbitrária. 2.5.1 Distinção entre o representante dos trabalhadores e o representante sindical O representante sindical é a pessoa escolhida mediante eleição no âmbito do sindicato para representar a categoria e ser seu dirigente. O representante dos trabalhadores é eleito no âmbito de sua empresa, e irá defender os interesses apenas de seus colegas de trabalho, diferentemente do dirigente 28 Unidade I Re vi sã o: L uc as - D ia gr am aç ão : L éo - 1 7/ 07 /2 01 2 sindical, que representa toda categoria. Além disso, o representante dos trabalhadores não precisa ser sindicalizado. Por fim, a estabilidade cabe somente ao dirigente sindical. Assim, o representante dos trabalhadores fica vulnerável na relação entre trabalhadores e empregador. Lembrete O Direito Coletivo do Trabalho designa temas que cuidam das relações de grupo, entre elas o direito de greve, as convenções coletivas e a organização sindical. 3 DIREITO INDIVIDUAL DO TRABALHO 3.1 Definições Existem diversas definições importantes para que possamos compreender o direito do trabalho individual. Essas definições serão dadas a seguir. 3.1.1 Relação de trabalho É um gênero que engloba todas as relações em que se tem prestação de serviço por pessoa física para outro tomador. Exemplos: trabalho voluntário, autônomo, eventual, empregado. 3.1.2 Relação de emprego É uma das espécies da relação de trabalho e forma-se sempre que o trabalho for prestado por um empregado para um empregador. A doutrina critica muito a expressão “contrato de trabalho”, que é utilizada em direito como sinônimo de relação de emprego, e afirma que a denominação deveria ser “contrato de emprego”. 3.1.3 Elementos caracterizadores da relação de emprego e de empregado Os elementos caracterizadores da definição de empregado estão no Artigo 3º da CLT: “considera- se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob dependência deste e mediante salário” (BRASIL, 1943). Para compreender a definição exposta, passamos a descrever as partes: • Pessoa física: o trabalho deve ser prestado sempre por uma pessoa física. • Continuidade: o empregado presta serviços com regularidade, constantemente, de forma não eventual. Há um trato sucessivo na relação entre as partes, que perdura no tempo. 29 Re vi sã o: L uc as - D ia gr am aç ão : L éo - 1 7/ 07 /2 01 2 DIREITO TRABALHISTA E SOCIAL • Pessoalidade: o contrato de trabalho é celebrado intuitu personae, nos casos em que o serviço seja executado sempre por uma mesma pessoa. Pessoalidade significa, em primeiro lugar, a intransferibilidade, por iniciativa unilateral do prestador, dos serviços a serem prestados por ele; e em segundo lugar, indissociabilidade entre o trabalhador e o trabalho que presta. • Onerosidade: o empregado recebe salário por seu trabalho prestado ao empregador. O empregado tem o dever de prestar serviços e o empregador, em contrapartida, deve pagar salários ao serviço prestado. • Subordinação: conceitualmente, poderíamos dizer que subordinação é uma situação em que se encontra o trabalhador decorrente da limitação contratual da autonomia de sua vontade, para o fim de transferir ao empregador o poder de direção sobre a atividade que desempenhará. Assim, o obreiro exerce sua atividade com dependência ao empregador, sendo dirigido por ele. • Alteridade: significa que o empregado presta serviços por conta alheia. É requisito do contrato do trabalho o empregado prestar serviços por conta alheia e não por sua conta. 3.1.4 Empregado Segundo o Artigo 3º da CLT (BRASIL, 1943), o empregado é a pessoa física que presta serviços de natureza não eventual a um empregador, sob dependência dele e mediante salário. 3.1.5 Tipos de empregados Empregado rural Pessoa física que, em propriedade rural ou prédio rústico, presta serviços de natureza não eventual a empregador rural diretamente em atividade agrícola ou pecuária ou em atividade industrial agrária, sob dependência dele e mediante salário. Assim, empregado rural é aquele que presta serviços em propriedade rural, continuadamente e mediante subordinação. Exemplos: trabalhador que cultiva a terra, cuida do gado, administra a fazenda etc. A Lei nº 5.889/73 em seu Artigo 2º, determina que a única diferença entre empregado rural e o urbano é o fato dele prestar serviços em propriedade rural. Com a Constituição de 1988, os direitos dos trabalhadores rurais foram igualados aos dos trabalhadores urbanos. Empregado doméstico É aquele que presta serviços continuados, de natureza não econômica, à pessoa ou à família, no âmbito residencial. Devemos interpretar a definição exposta com alguns cuidados. O critério de atividade não lucrativa tem o objetivo de excluir do conceito do doméstico todo trabalho que, embora realizado no âmbito 30 Unidade I Re vi sã o: L uc as - D ia gr am aç ão : L éo - 1 7/ 07 /2 01 2 residencial, não seja destinado ao desenvolvimento da vida do lar, mas a uma unidade comercial ou industrial. Por exemplo, a doméstica que ajuda a patroa na venda de docinhos deve ser considerada empregada, e não doméstica. Outra questão diz respeito “ao âmbito residencial”. Esse conceito abrange não somente os afazeres dentro da residência, mas todo externo que tenha relação com a função. O motorista, por exemplo, é empregadodoméstico, mas fica mais tempo na rua do que dentro da residência. A Lei nº 5.859/72, em seu Artigo 1º, determina que o empregado doméstico, assim considerado, é aquele que presta serviços de natureza contínua e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família, no âmbito residencial. São direitos reconhecidos à categoria pela Constituição Federal em seu Artigo 7º (Brasil, 1988): • salário mínimo; • irredutibilidade salarial; • décimo terceiro salário; • repouso semanal remunerado; • aviso prévio; • licença gestante de 120 dias; • licença paternidade; • férias com remuneração acrescida de 1/3; • aposentadoria. A Lei nº 11.324 de 2006 acrescentou mais alguns direitos: • férias de 30 dias anuais; • a proibição de descontar do salário do empregado o fornecimento de alimentação, vestuário e moradia; • a proibição da dispensa arbitrária ou sem justa causa da gestante, desde a confirmação da gravidez até 5 meses após o parto. Direitos que não são previstos para essa categoria: • horas extras; • FGTS. 31 Re vi sã o: L uc as - D ia gr am aç ão : L éo - 1 7/ 07 /2 01 2 DIREITO TRABALHISTA E SOCIAL Empregado aprendiz É a contratação de pessoa entre 14 e 24 anos, que recebe formação profissional metódica no trabalho ou é matriculado em Curso do Serviço Nacional de Aprendizagem ou outra entidade qualificada. Sua jornada não excede 6 horas diárias, sendo pago a ele o salário mínimo-hora. De acordo com o Artigo 428 da CLT (Brasil, 1943), o contrato de aprendizagem é um contrato de trabalho especial, ajustado por escrito e por prazo determinado – não pode exceder a 2 anos, exceto em caso de deficientes. São exigências desse tipo de contrato: • anotação na CTPS; • matrícula e frequência do aprendiz à escola e inscrição em programa de aprendizagem; • duração máxima do contrato de 2 anos (exceto no caso de pessoas deficientes); • jornada de trabalho de 6 horas diárias; • garantia do salário mínimo-hora; Empregado público É aquele que presta serviços a órgãos públicos. Contratado pela CLT – caso das empresas públicas (Correios) e sociedades de economia mista (Petrobras). Ele pode ser demitido, mas se faz necessário um processo administrativo para apurar a falta cometida. Empregado acionista Enquanto existir o requisito da subordinação, ele pode ser empregado e acionista. Caso detenha quantidade de ações suficientes para definir os rumos da empresa, desaparecerá a subordinação, descaracterizando a relação de emprego. O mesmo ocorre com o diretor de sociedade, conforme visto na Súmula 269 do TST: “o empregado eleito para ocupar cargo de diretor tem o respectivo contrato de trabalho suspenso, não se computando o tempo de serviço desse período, salvo se permanecer a subordinação jurídica inerente à relação de emprego” (TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO, 1988). Estagiário O estagiário não é empregado, pois o estágio não cria vínculo de emprego. Ele poderá receber bolsa de estudos ou outra forma de contraprestação que venha a ser acordada pelas partes. A jornada de trabalho atual é de 6 horas diárias, tendo direito a férias. 32 Unidade I Re vi sã o: L uc as - D ia gr am aç ão : L éo - 1 7/ 07 /2 01 2 O estágio deverá ocorrer mediante termo de compromisso celebrado entre o estudante e a empresa, com interveniência obrigatória da instituição de estágio. Trabalhador autônomo É a pessoa física que exerce, por conta e risco próprio, atividade econômica de natureza urbana, com fins lucrativos ou não. O que o diferencia do empregado é o fato de o trabalhador autônomo não ser subordinado. Um ponto a ser comentado é que o empregado é protegido e regulamentado pela CLT, enquanto que o trabalhador autônomo é o prestador de serviço regido pelo Código Civil ou Código de Defesa do Consumidor, dependendo do tipo de relação jurídica. São exemplos os profissionais liberais em geral, como o advogado e o engenheiro, e podemos citar também o ambulante, a manicure etc. Todos trabalham por sua conta e assumem o risco do próprio negócio, sem qualquer tipo de subordinação. Empregado terceirizado Com o intuito de reduzir os custos operacionais e pela necessidade de especialização nos serviços, as empresas, atualmente, contratam terceiros para desempenhar algumas atividades que não constituem sua atividade final (objeto principal). A contratação pode ocorrer se tratando de: • serviços de limpeza; • serviços de vigilância; • serviços especializados envolvendo atividade-meio do tomador. Não é possível terceirizar a atividade final, somente a atividade-meio. Conforme o Artigo 71 da Lei nº 8.666/93, há responsabilidade subsidiária se a empregadora não cumprir com os débitos trabalhistas; nesse caso, a empresa tomadora responderá subsidiariamente. Na terceirização não pode estar presente a pessoalidade, nem a subordinação direta. Trabalhador eventual É aquele que presta serviços de natureza urbana ou rural em caráter eventual, a uma ou mais empresas, sem relação de emprego. É a pessoa que presta serviços esporádicos, recebendo somente o preço avençado. O eventual vai cumprir na empresa algo que ficou estabelecido e não terá duração longa. Terminada sua missão, ele será automaticamente desligado. Exemplo: uma babá contratada para cuidar de um bebê durante as férias. Passado o período, ela poderá ser dispensada. 33 Re vi sã o: L uc as - D ia gr am aç ão : L éo - 1 7/ 07 /2 01 2 DIREITO TRABALHISTA E SOCIAL Trabalhador avulso Esse tipo de trabalhador surge da necessidade de carga e descarga de mercadorias nos portos. Quando uma empresa de navegação precisava de mão de obra, solicitava ao sindicato dos trabalhadores. A entidade sindical recrutava seu pessoal para trabalhar durante a carga e descarga de determinado navio. Terminada a operação, o preço global era pago para o sindicato, que fazia o rateio com os trabalhadores. Atualmente, as características do trabalhador avulso são: a intermediação de um sindicato na colocação de mão de obra, a curta duração dos serviços prestados a um beneficiado e a remuneração paga em forma de rateio procedido pelo sindicato. Exemplos: aquele que faz carga e descarga e o amarrador de barcos nos portos. Segundo o Artigo 7º, XXXIV, da Constituição Federal (Brasil, 1988), os direitos trabalhistas para os empregados são os mesmos que para os trabalhadores avulsos. E estes não são subordinados nem ao sindicado, nem ao tomador de serviços. 3.1.6 Empregador De acordo com o Artigo 2º da CLT, “é pessoa física ou jurídica, individual ou coletiva que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviços” (BRASIL, 1943). Lê-se, no Parágrafo 1º do mesmo documento, que “equiparam-se ao empregador, os profissionais liberais, as instituições de beneficência, as associações recreativas ou instituições sem fins lucrativos, que admitirem trabalhadores como empregados.” Outros: condomínio, massa falida, autarquias. 3.2 Contrato de trabalho É o acordo de vontades entre empregado e empregador, pelo qual estabelecem as condições de trabalho. É o início da relação de emprego. O contrato de trabalho, segundo o Artigo 443 da CLT (Brasil, 1943), é bilateral, consensual, oneroso, comutativo e de trato sucessivo. Vejamos: • Bilateral porque o contrato é celebrado apenas por duas partes, o empregado e o empregador. • Consensual porque, havendo consenso entre as partes, o contrato poderá ser celebrado verbalmente ou por escrito, ou seja, ele independe de formalidades. • Oneroso porque há uma contraprestação, ou seja, paga-se o salário em troca da prestação de serviço, decorrendo daí a comutatividade e bilateralidade da relação empregatícia.
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