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FACULDADES INTEGRADAS DO EXTREMO SUL DA BAHIA CURSO DE DIREITO CAROLINE IRENY DE SOUZA FREITAS A PERCEPÇÃO DOS LIMITES E CONSEQUÊNCIAS DO DIREITO AO CORPO, ENQUANTO DIREITO DA PERSONALIDADE NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO EUNÁPOLIS 2017 CAROLINE IRENY DE SOUZA FREITAS A PERCEPÇÃO DOS LIMITES E CONSEQUÊNCIAS DO DIREITO AO CORPO, ENQUANTO DIREITO DA PERSONALIDADE NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO Trabalho de Conclusão de Curso de Graduação em Direito apresentado às Faculdades Integradas do Extremo Sul da Bahia, como requisito parcial á obtenção do título de Bacharel em Direito. Orientadora: Profª. Msc. Soane Lopes dos Santos EUNÁPOLIS 2017 CAROLINE IRENY DE SOUZA FREITAS A PERCEPÇÃO DOS LIMITES E CONSEQUÊNCIAS DO DIREITO AO CORPO, ENQUANTO DIREITO DA PERSONALIDADE NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO Trabalho de Conclusão de Curso de Graduação em Direito em Direito das Faculdades Integradas do Extremo Sul da Bahia, como requisito parcial á obtenção do título de Bacharel em Direito pela seguinte banca examinadora: Data da aprovação:______/______/_____ __________________________________________ Profª. Msc. Soane Lopes dos Santos Professora Orientadora __________________________________________ Professor Examinador1 __________________________________________ Professor Examinador2 EUNÁPOLIS 2017 AGRADECIMENTOS Primeiramente agradeço a Deus pelas as conquistas e determinação para chegar a este momento. Agradeço a minha família, minha Avó Ireny, avô Tomaz, minha mãe Albertina e minha irmã Camila que sempre me apoiaram ao longo dessa jornada, dando suporte aos meus estudos. Agradeço a minha orientadora Soane Lopes dos Santos que me acompanhou o desenvolvimento da minha pesquisa, sendo compreensiva e dedicada comigo, mesmo diante das minhas limitações. Agradeço, ainda, aos meus amigos que estiveram comigo em todos os momentos da faculdade, nas alegrias e dificuldades, de forma que compartilhamos nossos conhecimentos. RESUMO Ao se discutir sobre o direito ao corpo, nota-se que este é um direito da personalidade que protege a pessoa humana em seu aspecto físico. Desse modo, a presente pesquisa busca analisar os limites e conseqüências específicas que o direito ao corpo, enquanto direito da personalidade, exerce no ordenamento jurídico brasileiro. No âmbito nacional, este direito encontra-se espalhado na legislação, necessitando então delimitá-lo no ordenamento jurídico. Mas a principal proteção desse direito encontra-se no Código Civil, que se dedicou a tratar direito ao corpo nos seus arts. 13 a 15. Mas é Importante analisar tais artigos, pois eles trazem regras específicas da disposição do corpo, como nos casos da disposição para cirurgias estéticas, a disposição para fins de transplante em vida e após a morte, a disposição do cadáver para fins científicos, entre outros. E diante desses limites da disposição do corpo, surge a necessidade de Estado proteger os titulares desse direito contra possíveis ofensores. Assim, a proteção jurisdicional do direito ao corpo atinge a esfera civil, penal e administrativa, aliás, por serem independentes, podem ser cumuladas. Por fim, no presente estudo utilizou-se da revisão bibliográfica, trazendo ideias dos doutrinadores sobre esse tema, bem como foram expostas legislações e resoluções do Conselho Federal de Medicina, pertinentes ao assunto. Tal temática é interdisciplinar, pois o direito ao corpo envolve nuances das ciências do direito, abrangendo o direito constitucional, civil, penal e administrativo, e das ciências médicas, sendo que o Conselho Federal de Medicina tem dado grande suporte na proteção do direito ao corpo, através de suas resoluções. Palavras-chave: Direitos da personalidade, Direito ao corpo. Tutela jurisdicional. ABSTRACT When we are discussing the right to the body, is noticed that this right involves the personality that protects the human person in their physical aspect. The present research will analyze the specific limits and consequences that the right to the body, as a right of personality, exercises in the Brazilian legal system. At the national level, this right is scattered in the legislation, needing to be delimited in the legal system. But the main protection of this right is in the Código Civil, which was dedicated to treating the right to the body in the arts. 13 to 15. But it is important to analyze such articles, for they bring specific rules of body disposition, as in cases of provision for aesthetic surgeries, provision for purposes of transplantation in life and after death, disposition of the corpse for scientific purposes, among others. And in the face of these limits of the disposition of the body, there arises the necessity of the State to protect the holders of this right against possible offenders. Thus, the judicial protection of the right to the body reaches the civil, penal and administrative sphere, in addition, being independent, can be cumulated. Finally, in the present study we used the bibliographic review, bringing ideas from the lecturers on this topic, as well as the legislation and resolutions of the Federal Medical Council, pertinent to the subject, were exposed. This subject is interdisciplinary, since the right to the body involves nuances of the law sciences, covering the constitutional, civil, criminal and administrative law, and the medical sciences, and the Federal Medical Council has given great support in the protection of the right to the body , through its resolutions. Key words: Rights of the personality, Right to the body. Judicial protection. SUMÁRIO INTRODUÇÃO.............................................................................................................8 1 DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE................................................................ 10 1.1 BREVES ASPECTOS HISTÓRICO-JURÍDICOS DA EVOLUÇÃO DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE ........................................................................ 10 1.1.1 No âmbito Internacional ........................................................................ 11 1.1.2 No âmbito Nacional ............................................................................... 14 1.2 TERMINOLOGIA E CONCEITUAÇÃO............................................................ 17 1.3 NATUREZA JURÍDICA ................................................................................... 19 1.4 CARACTERÍSTICAS....................................................................................... 19 1.5 CLASSIFICAÇÕES ......................................................................................... 24 2 DO DIREITO AO CORPO ...................................................................................... 28 2.1 OS DIREITOS E PRINCÍPIOS QUE PROTEGEM O DIREITO AO CORPO .. 29 2.2 DOS LIMITES DA DISPOSIÇÃO DO CORPO EM VIDA E APÓS A MORTE . 32 2.2.1 Uma breve análise do art. 13 do Código Civil ..................................... 33 2.2.2 Uma breve análise do art. 14 do Código Civil ..................................... 40 2.2.3 Uma breve análise do art. 15 do Código Civil ..................................... 42 3. DA TUTELA JURISDICIONAL DO DIREITO AO CORPO NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO .......................................................................................... 50 3.1 DA TUTELA CIVIL .......................................................................................... 50 3.1.1 Obrigação de fazer cumulada com imposição de multa .................... 53 3.1.2 Concessão da tutela antecipada (tutela provisória) .......................... 54 3.1.3 A responsabilidade civil e a obrigação de indenizaros danos morais, materiais e estéticos ....................................................................................... 55 3.2 DA TUTELA ADMINISTRATIVA .................................................................... 59 3.3 DA TUTELA PENAL ........................................................................................ 62 CONCLUSÃO ........................................................................................................... 67 REFERÊNCIAS ......................................................................................................... 71 8 INTRODUÇÃO O corpo é o instrumento pelo qual a pessoa realiza a sua missão no mundo fático, utilizando-se dele para as interações sociais. Surge então o direito ao corpo para regular as formas de disposição do corpo, bem como protegê-lo de possíveis ameaças e lesões. No direito Brasileiro, o direito ao corpo encontra-se espalhado no ordenamento jurídico brasileiro, mas a principal previsão está no Código Civil, nos seus arts. 13 a 15, que trazem o direito ao corpo, como sendo um direito da personalidade, logo, ele é considerado como uma modalidade de direitos da personalidade que tutela os aspectos físicos da pessoa humana. Portanto, o presente trabalho de conclusão de curso irá tratar dos limites e consequências do direito ao corpo, enquanto direito da personalidade, no ordenamento jurídico brasileiro. Para esse estudo, a metodologia de pesquisa utilizada foi a revisão bibliográfica, na qual usou-se artigos científicos, monografias, conteúdo em endereços eletrônicos, leis, resoluções do Conselho Federal de Medicina, livros acadêmicos e jurisprudência, através de pesquisas na internet e em materiais impressos. Insta ressaltar que o conteúdo que será abordado envolve interdisciplinariedade entre o Direito Civil, Constitucional, Penal e Administrativo, bem como as discussões que serão tratadas envolvem as ciências do direito e as ciências médicas, sendo que o Conselho Federal de Medicina dará importante suporte á proteção jurídica do corpo por meio de suas resoluções. Logo, de forma a organizar o tema a ser discutido diante dessa demanda, o trabalho foi dividido em três capítulos: O primeiro capítulo é voltado para a abordagem geral dos direitos da personalidade, tratando-se sobre os seus aspetos históricos internacionais e nacionais, os conceitos e terminologias, as características e suas classificações. Com este capítulo é perceptível atual classificação tripartida dos direitos da personalidade - que compreende aspectos físicos, psíquicos e morais – traz o direito ao corpo como sendo uma classificação doutrina de espécie de tutela da integridade física dos direitos da personalidade. Assim, ao direito ao corpo, aplicam-se todas as regras dos direitos da personalidade. Daí a importância de se ter um capítulo específico somente para tratar daqueles direitos. 9 Já o segundo capítulo abordará especificamente sobre o direito ao corpo, trazendo os princípios e direitos que o protegem, bem como os principais limites de disposição do corpo vivo ou morto, previstos nos arts. 13 a 15 do Código Civil, que tratam dos limites de disposição do corpo em vida e após a morte: O art. 13 prevê a disposição do próprio corpo e sua disposição para fins de transplante, o art. 14 aborda sobre a disposição gratuita do próprio corpo, no todo ou em parte, para depois da morte e no art. 15 explicará sobre a proibição do constrangimento ao paciente a submeter-se, com risco de vida, a tratamento médico ou a intervenção cirúrgica. Nessa perspectiva, os referidos dispositivos serão analisados separadamente, citando-se exemplos e jurisprudências de forma a enriquecer a discussão. E diante dos limites previstos em lei no segundo capítulo, aqueles que violam o direito ao corpo sofrerão sanções previstas no ordenamento jurídico brasileiro. Esta é a abordagem do terceiro capítulo que propõe o estudo da proteção jurisdicional do direito ao corpo, enquanto direito da personalidade, atingindo-se a esfera cível, penal e administrativa. A esse respeito, tem-se que na esfera administrativa a proteção do corpo é feita principalmente por meio de processo administrativo, que inclusive prevê sanções administrativas, trazendo ainda a discussão do processo administrativo que os médicos que violam os direitos dos pacientes, garantidos no Código de Ética Médica, são passíveis de incorrer. No que tange o direito civil, a proteção do corpo (vivo ou morto) é regida principalmente pelo art. 12 do CC/02 que trata da proteção genérica dos direitos da personalidade e deste dispositivo surge a possibilidade de utilização de diversos institutos jurídicos do direito civil. Por fim, quanto ao Direito Penal, a proteção do direito ao corpo pode ser observada no Código Penal, na Lei das Contravenções Penais e nas leis esparsas como no caso da Lei Maria da Penha e na Lei dos Transplantes. Assim, o presente estudo identificará na Legislação Brasileira os limites quanto à disposição do corpo em vida e após a morte, observando-se a proteção jurisdicional em relação ao direito Civil, Penal e Administrativo. E os resultados mostram que apesar de haverem poucas leis tratando o direito ao corpo, o ordenamento jurídico brasileiro não foi tão omisso na proteção desse direito quanto se pode imaginar. 10 1 DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE Os direitos da personalidade são aqueles ligados ao ser humano, possibilitando a pessoa defender direitos próprios a si mesmo. Nesse sentido, Bittar (2015, p.65) explica que os direitos da personalidade “referem-se à própria pessoa, tendo como objeto seus atributos substanciais e, como fundamento, a própria essencialidade do ser”. Entretanto, interessante mencionar que os direitos da personalidade não se confundem com os conceitos jurídicos de personalidade e capacidade. A personalidade seria “a aptidão genérica de se adquirir direitos e contrair obrigações” (CAIO M. S. PEREIRA, 1977, apud DINIZ, 2016, p.130). Nessa lógica, aquele que tem personalidade é titular de direitos da personalidade, pelo fato de ser humano e não por possuir personalidade. Já a capacidade seria a aptidão para exercer direitos e deveres na ordem civil. Farias e Rosenvald (2017, p.180), trazem uma melhor explicação quanto à diferença entre personalidade e capacidade: [...] enquanto que a personalidade tende ao exercício das relações existenciais, a capacidade diz respeito ao exercício de relações patrimoniais. Exemplificando, ter personalidade é titularizar os direitos da personalidade, enquanto ter capacidade é poder concretizar relações obrigacionais, como o crédito e o débito. Por fim, ressalta-se que os direitos da personalidade não estão restritos somente a pessoa humana, pois como lembra Bittar (2015) esses direitos compreendem uma categoria complexa que tutela as pessoas jurídicas de forma equiparada à pessoa natural (art. 40, 45 e 52 do CC/02), pelo fato de existirem direitos compatíveis com a personalidade humana como, por exemplo, o direito ao nome e a honra. Assim, é importante entender como os direitos da personalidade surgiram e qual a sua influenciam no contexto jurídico internacional e nacional. 1.1 BREVES ASPECTOS HISTÓRICO-JURÍDICOS DA EVOLUÇÃO DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE Os direitos da personalidade são uma tutela jurídica relativamente recente, que adveio da “evolução das relações sociais, econômicas e jurídicas entre os homens e as regras da sociedade” (CATÃO, 2004, p.93). É importante então entender a evolução histórico-jurídica dos direitos da personalidade para 11 dimensionar como esses direitos vêm sido amparados no atual ordenamento jurídico brasileiro. 1.1.1 No âmbito Internacional No âmbito internacional os direitos da personalidade começaram a ser perceptíveis naAntiguidade, onde a Grécia e Roma foram sociedades de destaque nesse período, possuíam regras jurídicas que estabelecia direitos e deveres ao povo. Na Antiguidade existia uma proteção mínima aos direitos da personalidade que no Direito Romano havia a actio injuriarum - ação contra a injúria que punia as ofensas físicas e morais a pessoa - e no Direito Grego havia a aike kakegorias que punia a quem violava algum interesse físico ou moral de uma pessoa (FARIAS E ROSENVALD, 2017). O que demonstra que nas sociedades antigas já existiam direitos da personalidade com objetivo proteger interesses físicos e morais da pessoa humana. A Idade Média foi marcada pelo feudalismo, forma de sociedade que tinha as relações baseadas em hierarquia de poderes e servidão onde, por ordem de submissão do inferior ao superior, havia os servos, nobres, senhores feudais, o clero e o rei. Em relação aos direitos da personalidade, o Cristianismo e a Carta Magna Inglesa de 1215 foram os que ampliaram a importância desses direitos, apesar da Idade Média “não conceder muita importância aos direitos naturais das pessoas” (KELCH, 2009, p.30) O Cristianismo contribuiu para o reconhecimento da proteção da personalidade humana fundamentada na dignidade, pois teve o início da pregação de uma fraternidade universal (KELCH, 2009). Durante esse período houve forte influência do filósofo São Tomás de Aquino que trouxe a idéia de que toda pessoa era uma substância individual dotada de dignidade (CATÃO, 2004). Isso demonstra que nesse período o direito seguia a religião cristã e suas leis refletiam os ensinamentos da Bíblia Sagrada. Entretanto, foi com a Carta Magna inglesa de 1215 - Magna Carta de João- Sem-Terra - que se estabeleceu a proteção de aspectos fundamentais da personalidade humana e reconheceu o homem como o fim do direito, admitindo-se, a partir disso, direitos próprios do ser humano (DINIZ, 2016). A dita Carta Magna surgiu por meio de uma reunião entre os nobres e membros do clero que forçou o 12 Rei João Sem Terra a garantir direitos para proteção dessas classes contra os seus abusos de poder. A Idade Moderna foi marcada pelo crescimento das sociedades comerciais e navegadoras, no qual, progressivamente, o domínio da Igreja Católica foi dissociando-se do Estado. A maioria dos governos nesse período possuía regime absolutista, ou seja, os poderes do Estado estavam concentrados nas mãos de um monarca. Assim, na Idade Moderna, os direitos da personalidade sofreram fortes influências do Renascimento, do Bill of Rights de 1688 e da Declaração de Virgínia de 1776. O período do Renascimento foi marcado pela “afirmação da independência da pessoa e a inviolabilidade dos direitos humanos” (CATÃO, 2004, p. 98), temas que ajudaram nas construções jurídicas sobre os direitos da personalidade. Ainda no período renascentista: [...] a construção da doutrina dos direitos naturais foi responsável pela exaltação dos direitos da personalidade a partir do século XVII, considerados aqueles como inerentes ao homem, relativos à sua natureza, que se encontram ligados à pessoa de forma indissolúvel e que são preexistentes ao reconhecimento estatal (KELCH, 2009, p.30) Após o Renascimento, grande contribuição para os direitos da personalidade surgiu com a Revolução Inglesa de 1688, esta foi uma revolução que instituiu a Monarquia Parlamentar, forma de governo em que o monarca era delimitado pelo parlamento. Com isso, parlamento aprovou a Declaração de Direitos de 1689, o chamado Bill of Rights, criando normas de proteção aos direitos humanos de natureza consuetudinária (KELCH, 2009). Isto é, os direitos humanos eram criados com base nos costumes da sociedade. Mais adiante, já nos Estados Unidos da América, a Declaração da Colônia da Virgínia de 1776, foi a primeira declaração de direitos fundamentais no sentido moderno (CATÃO, 2004). A referida Declaração trouxe direitos que não poderiam ser violados ou suprimidos pelo Estado e afirmava em seu preâmbulo que os homens seriam livres e independentes por natureza e deveriam ter garantidas a vida e a liberdade própria, na busca da felicidade e de segurança, colocando-se o direito com base e fundamento do governo. (KELCH, 2009, p.32). Mas foi a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789, de origem Francesa, que trouxe a ascensão dos direitos da personalidade e delimitou o 13 início do Período Contemporâneo, marcado por Declarações e Convenções, que “ascenderam a plano mais elevado esses direitos, projetando-se como princípios universais a inspirar o direito interno dos povos” (BITTAR, 2015, p.69). Nesse sentido, a Declaração de 1789 estimulou a tutela dos direitos individuais, enaltecendo a pessoa humana e a liberdade do cidadão, de forma a contribuir para o reconhecimento legislativo dos direitos da personalidade no âmbito do direito público (KELCH, 2009). Esta Declaração contribuiu, então, para processo de inserção dos direitos da personalidade nas codificações dos países: os primeiros diplomas que passaram a tratar especificamente sobre direitos da personalidade são a lei belga de 1886, sobre direito de autor, e a lei romena de 1895 que versava sobre o direito ao nome. Os primeiros Códigos que trataram da matéria, e ainda assim com nomenclatura diversa da conhecida atualmente, foram o Código Austríaco de 1810, a Português de 1867, o Alemão de 1896 e o Suíço de 1907. (RODRIGUES, 1985 apud KELCH, 2009,p.34) Interessante notar que a melhor previsão dos direitos da personalidade esteve no Código Civil italiano de 1942, que serviu de inspiração a diversos outros códigos posteriores, propagando o reconhecimento e proteção aos direitos da personalidade (KELCH, 2009). Nessa codificação, seguem-se algumas normas específicas de proteção daqueles direitos: O Código veda a disposição do corpo, que importe em diminuição permanente de sua integridade ou contrária à lei, à ordem pública ou aos bons costumes (art. 5º); consagra o direito ao nome (art 6º) e confere ação para a sua tutela (art. 7º); tutela para previsão familiar (art. 8º); o direito ao pseudônimo (art. 9º); e o direito à imagem (art. 10), outorgando ação ao interessado para a cessação da violação ou ressarcimento do dano (BITTAR, 2015, p.69). Mas o principal marco histórico que influenciou os direitos da personalidade na Idade Contemporânea foi a Segunda Guerra Mundial, esta foi uma grande guerra que durou de 1939 a 1945, sendo marcada pela violência e atrocidades a seres humanos em largas escalas, como ocorreu com o holocausto (genocídio de judeus) e os ataques de bombas nucleares às cidades de Hiroshima e Nagasaki no Japão, além das diversas mortes, torturas, entre outras práticas hediondas. Foi após o fim da guerra que surgiu a Carta de São Francisco que criou a Organização das Nações Unidas (ONU), em 26 de junho de 1945, com finalidade de amparar os direitos humanos que se encontravam desprotegidos, e por esse motivo em 10 de dezembro de 1948, a ONU proclamou a Declaração Universal dos Direitos 14 Humanos - DUDH (KELCH, 2009). Esta consistiu no primeiro documento de caráter internacional que atribuiu a universalidade aos direitos humanos e previu infrações a aqueles que violassem esses direitos. Foi por meio da DUDH que houve o reconhecimento expresso de direitos da personalidade como uma modalidade de direitos (KELCH, 2009). Entretanto, a referida Declaração não possuía caráter vinculante, de modo que, foi através do Pacto da ONU sobre Direitos Civis e Políticos e do Pacto de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, ambos em dezembro de 1996, que deram força vinculante em caráter internacional aos direitos humanos, criando assim a Carta Internacional dos Direitos Humanos. (KELCH, 2009). O que permitiu que os direitos da personalidade adquirissem status de direitos humanos. Assim, diante da evolução dosdireitos da personalidade no contexto internacional, percebe-se que a construção da proteção aos direitos da personalidade foi gradativa na história, ganhando força no período contemporâneo. Mas a efetiva proteção desses direitos somente atingiu nível mundial e universal com a Declaração Universal de Direitos Humanos, que ampliou a proteção da pessoa como um reflexo da tutela dos direitos humanos. 1.1.2 No âmbito nacional No Brasil, os diretos da personalidade tiveram suas primeiras noções e referências no Código Civil de 1916. Apesar de não possuir previsão expressa sobre essa categoria de direitos em capítulo específico, a Codificação de 1916 trazia algumas disposições espalhadas ao longo de seu texto: “[...] o artigo 666, X, que se refere ao direito à imagem, o artigo 671, parágrafo único, que protegia o segredo de correspondência, e o artigo 159, que estabelecia a responsabilidade civil aquiliana” (KELCH, 2009, p.37) Tal Codificação não tratou sobre os direitos da personalidade porque existia uma matéria já regulada na Constituição de 1891, que sob influência da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789, possuía uma seção intitulada Declaração de Direitos que buscava limitar os poderes do Estado em relação aos cidadãos (ASCENÇÃO,1998 apud Kelch, 2009). 15 É perceptível que a legislação brasileira até 1916 não buscou uma proteção legislativa mais específica aos direitos da personalidade, pois a Declaração de 1789, no contexto internacional, já promovia uma limitada proteção desses direitos. Mas isso deixava eles desamparados no direito interno, posto que aquela Declaração tratava eles de forma genérica e sem a devida proteção. Insta ressaltar que apesar de não inseridos nas leis, os direitos da personalidade já eram reconhecidos no Brasil, antes da Codificação de 1916, por alguns doutrinadores: Teixeira de Freitas reconhecia a existência dos direitos de personalidade como aqueles inerentes à individualidade física e moral do homem, bem como Clóvis Beviláqua já reconhecia essa categoria de direitos em sua obra ‘Teoria geral do direito civil’(KELCH, 2009). Mas, a disciplina dos direitos da personalidade somente se concretizou no Brasil em virtude da Constituição Federal de 1988, sob a influência internacional dos direitos humanos previstos na DUDH que reconheceu direitos básicos e invioláveis a todos os seres humanos. A partir disso, os direitos da personalidade passaram a ser contemplados nas leis infraconstitucionais. A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 (CRFB/1988) trouxe maior amplitude à tutela dos direitos da personalidade, pois segundo Diniz (2016, p.133) houve “o redimensionamento da noção de respeito à dignidade da pessoa humana, consagrada no art. 1º, III, da CF/88, trazendo no artigo 5º, inc. XLI, da referida constituição, uma tutela genérica de proteção dos direitos e liberdades fundamentais.” Nessa lógica, os direitos da personalidade são abarcados como direitos fundamentais com respaldo na dignidade da pessoa humana, mas que devem ter uma proteção específica infraconstitucional. Consagrando a CRFB/1988, surge extravagantemente o Código Civil de 2002 que aborda os direitos da personalidade de maneira organizada, sob o título DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE, nos artigos 11 a 21 e segundo Kelch (2009): o art. 11 fala das duas principais características desses direitos; o art. 12 trata da proteção dos direitos da personalidade no âmbito civil; os arts. 13 a 15 expõem sobre o direito à integridade física, a inviolabilidade do corpo e o direito à liberdade; os arts. 16 a 19 regulam sobre tutela da identidade pessoal; o art. 20 fala da proteção ao direito à imagem; e o art. 21 trata do direito à privacidade. Mas interessante mencionar que em 1963, o Anteprojeto do Código Civil de Orlando Gomes previu a introdução dos direitos da personalidade (arts. 29 a 37) e 16 do direito ao nome (arts. 38 a 44), mas essa matéria só foi retomada no anteprojeto da Comissão presidida por Miguel Reale, que aproveitou o material do anteprojeto anterior, fazendo algumas inovações e dando origem ao Código Civil de 2002 (KELCH, 2009). Nota-se que já havia o interesse de inserir os direitos da personalidade desde 1963 no direito privado, mas isso somente se concretizou com o supramencionado Código. Entende-se que no Código Civil foram alencados dispositivos legais sobre o assunto, não exaurindo a matéria, caracterizando uma tipicidade aberta, mas não limitada aos direitos estabelecidos nele (KELCH, 2009). Isto é, não há um rol exaurido de direitos da personalidade na Codificação Civilista, podendo esses direitos ser previstos em leis esparsas ou não existirem ainda no plano legislativo, como ocorre no caso da existência de novos direitos. Além da CRFB/1988 e da Codificação Civilista, a proteção dos direitos da personalidade ampliou-se na legislação brasileira tratando os direitos da personalidade como fundamentais à pessoa humana. Por exemplo, o art. 3º do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n. 8.069/90) que dirá que a criança e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, o art. 2º do Estatuto do Idoso (Lei n. 10.741/2003) que dirá que o idoso goza de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, e o art. 2º da Lei Maria da Penha (Lei n. 11.304/2006) trata que toda mulher goza dos direitos fundamentais inerentes à pessoa humana (BITTAR, 2015). Diante da evolução histórico-jurídica dos direitos da personalidade, eles são considerados direitos humanos – “direitos naturais positivados internacionalmente” - e direitos fundamentais – “direitos positivados em nível interno” – (BEZERRA, 2007, p.19). O ordenamento jurídico brasileiro, do ponto de vista privatista, tem estabelecida a divisão didática de que no Direito Público (tutelado pela Constituição) estão compreendidos os direitos fundamentais, e no Direito Privado, amparado pelo Código Civil, estão os direitos da personalidade (BITTAR, 2015). Mas há uma visão contemporânea - fundamentada no princípio da dignidade da pessoa humana – que visa acabar com a dicotomia existente entre os direitos públicos e privados, reconhecendo uma visão complexa e unificadora, conhecida como a ‘constitucionalização do Direito Civil’. Nessa visão há a seguinte categorização dos direitos humanos, dos direitos fundamentais e os direitos da personalidade: 17 [...] os direitos humanos se traduzam em exigências de direitos fundamentais, e que os direitos fundamentais se traduzam em direitos da personalidade, integralizando-se no ordenamento jurídico, de modo mais amplo, graus cada vez mais elevados de exigências em torno da proteção de valores precípuos da pessoa humana (BITTAR, 2015, p. 61) Nessa perspectiva, os direitos da personalidade devem ser harmonicamente empregados respeitando a constituição e a codificação civil, bem como as normas internacionais, pois esses direitos também são direitos humanos e fundamentais. Portanto, esses três direitos supramencionados são compatíveis entre si, pois possuem a mesma finalidade: a proteção da pessoa humana. Portanto, pela evolução dos direitos da personalidade, nota-se que estes tiveram efetiva proteção na Contemporaneidade, representando simultaneamente direitos humanos (no contexto internacional) e fundamentais (no direito constitucional brasileiro), sendo que, na esfera privada do direito nacional, os direitos da personalidade representam uma categoria autônoma de tutela da personalidade humana, influenciada pelo princípio universal e constitucionalizado da dignidade da pessoa humana. 1.2 TERMINOLOGIA E CONCEITUAÇÃO Os direitos da personalidade possuem diferentes terminologias doutrinárias. Interessante apontar algumas nomenclaturas utilizadas por doutrinadores estrangeiros (BITTAR, 2015, p.30):[...] consoante Tobenãs, que se inclina pelo nome “direitos essenciais da pessoa” ou “direitos subjetivos essenciais”, têm sido propostos os seguintes nomes: “direitos da personalidade” (por Gierke, Ferrara e autores mais modernos); “direitos à personalidade” ou “essenciais” ou “fundamentais da pessoa” (Ravá, Gangi, De Cupis); “direitos sobre e própria pessoa” (Windgcheid, Campogrande); “direitos individuais” (Kohler, Gareis); “direitos pessoais” (Wachter, Bruns); “Direitos personalíssimos” (Pugliati, Rotondi). Não obstante, a doutrina brasileira – com Orlando Gomes, Rubens Limongi França, entre outros - têm utilizado preferencialmente a expressão ‘direitos da personalidade’, que inclusive foi incorporada no Código Civil Brasileiro de 2002 (FARIAS; ROSENVALD, 2017). Quanto ao conceito de direitos da personalidade, há duas vertentes a respeito da origem desses direitos: a positivista e a naturalista. Segundo Kelch (2009) a 18 primeira teoria considera os direitos da personalidade como aqueles expressamente reconhecidos pelo Estado e vinculados ao direito positivo, enquanto a segunda teoria entende que esses direitos são direitos inatos ao ser humano e positivados pelo Estado apenas como forma de proteção. Em relação àquelas fontes, na doutrina brasileira surgem então diversas definições de direitos da personalidade, sob a influência naturalista que é a posição majoritária, podendo se destacar algumas. Carlos Alberto Bittar (2015, p.41) compreende os direitos da personalidade como: a) os próprios da pessoa em si (ou originários), existentes por sua natureza, como ente humano com o nascimento; b) e os referentes às suas projeções para o mundo exterior (pessoa como ente moral e social, ou seja, em seu relacionamento com a sociedade). Com idêntico pensar, Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald (2017, p.184) adotam que os direitos da personalidade são “[...] um conjunto de prerrogativas jurídicas reconhecidas á pessoa, atinentes aos seus diferentes aspectos em si mesma e ás suas projeções e aos seus prolongamentos”. Já Flávio Tartuce (2017, p.100) traz a noção de que os direitos da personalidade “são aqueles inerentes à pessoa e à sua dignidade (art. 1º, III, da CF/1988)”; e, por fim, Maria Helena Diniz adota o mesmo conceito formulado por Goffredo Teles Jr. (1977, apud DINIZ, 2016, p.134): Os direitos da personalidade são os direitos subjetivos da pessoa de defender o que lhe é próprio, [...] são direitos comuns da existência, porque são simples permissões dadas pela norma jurídica, a cada pessoa, de defender um bem que a natureza lhe deu, de maneira primordial e direta. Nessa ordem de conceituações, percebe-se que os direitos da personalidade são aqueles ligados à pessoa humana e protegem-na em seus diversos aspectos: físicos, psíquicos, morais, dentre outros. Em conformidade com essa ideia, o Enunciado nº 274 da IV Jornada de Direito Civil do Conselho Federal de Justiça traz que os direitos da personalidade “[...] são expressões da cláusula geral de tutela da pessoa humana, contida no art. 1º, III, da CF”(VADE MECUM SARAIVA OAB E CONCURSOS, 2017, p.2298). Assim, os direitos da personalidade buscam tutelar juridicamente as características intrínsecas e extrínsecas do ser humano, tendo como fundamento a proteção constitucional de sua dignidade. 19 1.3 NATUREZA JURÍDICA Havia na doutrina a discussão quanto à natureza jurídica dos direitos da personalidade: se esses direitos eram subjetivos ou não. De início, alguns doutrinadores, como por exemplo, Thon, Unger, entre outros, negavam a ideia de que os direitos da personalidade eram direitos subjetivos, pois implicaria em dizer que homem tem direito sobre a própria pessoa, podendo assim cometer suicídio (BITTAR, 2015). Para esses autores os direitos da personalidade eram reflexos de direitos objetivos, positivados, postos na sociedade de forma a ser obedecido por todos. Mas atualmente essa discussão foi superada, sendo que a maioria da doutrina – como por exemplo, Rubens Limongi França, Maria Helena Diniz e Carlos Alberto Bittar - entende que os direitos da personalidade “são diretos ínsitos na pessoa, em função de sua própria estrutura física, mental e moral (BITTAR, 2015, p.35). Em outras palavras, a doutrina atual trata dos direitos da personalidade como subjetivos, pois envolvem os direitos (possibilidades e faculdades) que a pessoa tem de proteger a si mesma em seus aspectos físicos, psíquicos e morais, não dependendo exclusivamente do direito positivado. 1.4 CARACTERÍSTICAS Os direitos da personalidade, com objetivo de proteger a pessoa humana, possuem características peculiares (específicas) que os diferenciam das demais categorias de direitos. Algumas dessas características foram positivadas no Código Civil de 2002 que prevê em seu artigo 11 que “com exceção dos casos previstos em lei, os direitos da personalidade são intransmissíveis e irrenunciáveis, não podendo o seu exercício sofrer limitação voluntária” (Grifo nosso). Nota-se que referido artigo de lei traz as características da intransmissibilidade, irrenunciabilidade e, ao falar em ‘não poder sofrer limitação voluntária’, apresenta de forma implícita a indisponibilidade dos direitos da personalidade. Portanto, esses direitos são intransmissíveis uma vez que não podem ser transferidos a outra pessoa, bem como são irrenunciáveis, pois não se renunciá-los de forma a transferir a titularidade (DINIZ, 2016). Já quanto á indisponibilidade, admite-se sua relativização, visto que é possível a dispor do 20 exercício desses direitos em situações permitidas em lei, como por exemplo, no caso de doação de órgãos e cessão de imagem (FARIAS;ROSENVALD, 2017). Por curiosidade, cumpre mencionar que existe o Projeto de Lei nº 699/2011 de autoria do Deputado Federal Arnaldo Faria de Sá, que prevê algumas alterações no Código Civil. Entre elas, apresenta uma nova redação ao art. 11 do CC/02 de forma a acrescentar outras características aos direitos da personalidade: O direito à vida, à integridade físico-psíquica, à identidade, à honra, à imagem, à liberdade, à privacidade, à opção sexual e outros reconhecidos à pessoa são natos, absolutos, intransmissíveis, indisponíveis, irrenunciáveis, ilimitados, imprescritíveis, impenhoráveis e inexpropriáveis (BRASIL, 2011, s.p). (Grifo Nosso) Esse Projeto de lei encontra-se, desde 08 de outubro de 2017, aguardando Criação de Comissão Temporária pela MESA na Câmara dos Deputados. Insta mencionar que as características apresentadas no Projeto, conforme justifica o Deputado-autor, foram indicadas pela doutrinadora Maria Helena Diniz (BRASIL, 2011). Assim, enquanto o referido Projeto não for aprovado, as outras características dos direitos da personalidade continuam sendo delimitas pela Doutrina. Entretanto, doutrinariamente, há pequenas divergências quanto às características dos direitos da personalidade, variando de um autor para outro, como pode ser visto nos seguintes entendimentos: Carlos Alberto Bittar (2015, p.43) caracteriza os direitos da personalidade como “inatos (originários), absolutos, extrapatrimoniais, intransmissíveis, imprescritíveis, impenhoráveis, vitalícios, necessários e oponíveis erga omnes”; Para Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald (2017) dispõem como características dos direitos da personalidade, o caráter absoluto, a indisponibilidade, a imprescritibilidade, a extrapatrimonialidade, a vitaliciedade e a intransmissibilidade; Já Maria Helena Diniz (2016, p. 135) dirá que os direitos da personalidade são “absolutos, intransmissíveis, indisponíveis, irrenunciáveis, ilimitados, imprescritíveis, impenhoráveis e inexpropriáveis”; e por último, Flávio Tartuce (2017) apresenta os direitos da personalidade como intransmissíveis, irrenunciáveis, extrapatrimoniais, vitalícios, absolutos, indisponíveis,imprescritíveis e impenhoráveis. Por não haver um rol pacificado na doutrina, adotar-se-á para fins didáticos a seleção das principais características apresentadas acima, independente da autoria. 21 Portanto, se entende que os direitos da personalidade são inatos, inexpropriáveis, absolutos, intransmissíveis, irrenunciáveis, indisponíveis, imprescritíveis, extrapatrimoniais, impenhoráveis, ilimitados e vitalícios. Os direitos da personalidade são inatos (necessários), pois estão “ligados a condição humana, para sua proteção jurídica, independentes de relação imediata com o mundo exterior ou outra pessoa, são intangíveis, de lege lata, pelo Estado ou pelos particulares” (BITTAR, 2015, p.43-44). Essa característica tem por fundamento a teoria naturalista, já mencionada anteriormente, que implica dizer que os direitos da personalidade são inerentes ao ser humano e surgem antes mesmo das leis e do Estado, pois advém da ordem da natureza. Neste ponto é interessante discutir se os nascituros e os natimortos possuem direitos da personalidade. Primeiramente é importante lembrar que não se deve confundir os conceitos de personalidade jurídica com os direitos da personalidade. Em relação a personalidade jurídica, esta é aptidão do exercício das relações jurídicas na vida civil. E existem três correntes que a justificam (TARTUCE, 2017): a natalista somente reconhece a personalidade civil com o nascimento com vida; a concepcionista que reconhece que a personalidade é adquirida desde a concepção; e a Teoria da Personalidade Condicional que dirá que a personalidade está sujeita a uma condição suspensiva - o nascimento com vida daquele que foi concebido. Portanto, em regra, desde o nascimento com vida (teoria natalista) o homem adquire personalidade, mas o art. 2º do CC/02, dirá que a lei salvaguarda desde a concepção os direitos do nascituro (teoria concepcionista). Assim é interessante mencionar uma construção doutrinária trazida por Maria Helena Diniz que, ao tratar de nascituro, apresenta a ideia de personalidade jurídica formal e material: - Personalidade jurídica formal - é aquela relacionada aos direitos da personalidade, o que o nascituro tem desde a concepção. - Personalidade jurídica material – mantém relação com os direitos patrimoniais, e o nascituro só a adquire com o nascimento com vida, segundo a doutrina. (DINIZ, 2010, apud TARTUCE, 2017, p.78) Assim, entende-se que os nascituros possuem personalidade jurídica formal, isto é, diante da proteção concepcionista, eles possuem direitos da personalidade, pois são seres humanos concebidos, mas que ainda irão nascer. Visto que tais direitos são ligados á pessoa em decorrência de sua condição humana. Mas em relação á personalidade jurídica material, os nascituros somente a adquirem após o nascimento com vida. 22 Já a respeito aos natimortos, estes também possuem direitos da personalidade diante da teoria concepcionista, pois neste caso também houve a concepção do ser humano, mas por motivos alheios, o feto morreu no útero ou durante o parto. Nesse sentido entende o enunciado nº 1 da I Jornada de Direito Civil do Conselho de Justiça Federal menciona que “a proteção que o Código defere ao nascituro alcança o natimorto no que concerne aos direitos da personalidade, tais como: nome, imagem e sepultura.” (VADE MECUM SARAIVA OAB E CONCURSOS, 2017, p.2287). Quanto á característica da inexpropriabilidade dos direitos da personalidade, está decorre da lógica de que esses direitos são inatos, ou seja, por esses direitos estarem ligados a qualidade humana, não poderão ser expropriados – retirados da pessoa enquanto ela viver (DINIZ, 2016). Devido a isso, tais direitos se tornam invioláveis por terceiros e pelo Estado. Tem-se também que os direitos da personalidade são absolutos, por serem oponíveis erga omnes, isto é, atingem a todos. Logo, esses direitos contem “um dever geral de abstenção, impondo-se à coletividade a obrigação de respeitá-los” (FARIAS; ROSENVALD, 2017, p. 189). Já em relação ao Estado, cabe a obrigação de promover os direitos da personalidade e protegê-los contra ameaças e/ou lesões. São intransmissíveis, visto que não se transferem a outro titular de direitos. Contudo, pontua Farias e Rosenvald (2017) que podem ser transmissíveis aos sucessores do falecido, os reflexos patrimoniais dos direitos da personalidade, como ocorre no caso do direito indenizatório pela violação de direitos de uma pessoa morta. Importante mencionar que a característica da irrenunciabilidade dos direitos da personalidade está intimamente ligada a ideia da intransmissibilidade, uma vez que quando irrenunciáveis, os direitos da personalidade “não poderão ultrapassar a esfera de seu titular” (DINIZ, 2016, p.135). São, em regra, indisponíveis, ou seja, não passíveis de disposição, mas essa característica pode ser relativizada, podendo haver a disposição desses direitos em determinadas situações e dentro de certos limites. Mas busca-se restringir a disponibilidade dos direitos da personalidade em razão da proteção da dignidade da pessoa humana. Para exemplificação, eis alguns casos em que os direitos da personalidade são disponíveis: 23 Poder-se-a, p. ex., admitir sua disponibilidade em prol do interesse social; [...] os direitos da personalidade poderão ser objeto de contrato como, por exemplo, o de concessão ou licença para uso de imagem ou de marca (se pessoa jurídica); o de edição para divulgar uma obra ao publico; o de merchanaising para inserir em produtos uma criação intelectual, com o escopo de comercializá-la, colocando, p. ex., desenhos de Disney em alimentos infantis para despertar o desejo das crianças de adquiri-los, expandindo, assim, a publicidade do produto (DINIZ, 2016, p.135). São imprescritíveis, uma vez que não se extinguem pelo não uso. Farias e Rosenvald (2017, p.190) explanam que é imprescritível a “pretensão de garantir o exercício do direito, mas não a de reparar pecuniariamente um eventual dano sofrido.” Isso significa dizer que o direito em si não morre, mas sim a pretensão de pedir com o tempo se exaure. Interessante notar um exemplo de imprescritibilidade trago pelos supramencionados autores: No que tange às ações tendentes à reparação de danos causados por prisão ou tortura, durante o regime militar de exceção, pelo qual passamos durante tristes épocas, vem afirmando o Superior Tribunal de Justiça a sua imprescritibilidade, seguindo a trilha do art. 14 da Lei no 9.140/95 (FARIAS; ROSENVALD, 2017, p.190). São extrapatrimoniais, visto que não são auferíveis economicamente, ou seja, não atingem a esfera patrimonial. Uma vez violados os direitos da personalidade, “a indenização por sua lesão deverá ser pelo equivalente, se não for possível o retorno ao status quo ante ou a reparação in natura.” (BELTÃO, 2005 apud KELCH, 2009, p.47). Em síntese, os direitos não são suscetíveis de apreciação econômica, mas em decorrência da responsabilidade civil por violação desses direitos, eles podem adquirir efeitos patrimoniais, como ocorre com as indenizações. Entendem alguns autores como Rita Kelch, Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald, que a “impenhorabilidade dos direitos da personalidade decorre de seu caráter extrapatrimonial [...], não sendo possível servir como objeto de penhora” (FARIAS; ROSENVALD, 2017). Já que esses direitos não podem ser auferidos monetariamente, ocorrendo tão somente o direito a indenização que possui caráter de reparação dos danos sofridos. São ilimitados, pois não compõe um rol restrito, previsto em lei. Acordando a essa lógica, o Enunciado nº 274 da IV Jornada de Direito Civil do Conselho Federal de Justiça, apresenta que “o rol dos direitos da personalidade previsto entre os arts. 11 a 21 do CC são meramente exemplificativos (numerus apertus)” (VADE MECUM SARAIVA OAB E CONCURSOS,2017, p. 2298). Logo, podem existir outros direitos 24 da personalidade esparsos na legislação ou ainda não reconhecidos por lei, por tratarem de novos direitos. Por último, os direitos da personalidade são vitalícios, quer dizer, perduram durante a existência humana. Mas em alguns casos, tais direitos existem mesmo após a morte do titular, pois há certos direitos de personalidade que possuem eficácia post-mortem– como: o direito ao corpo, a parte do corpo, à imagem, direito moral do autor (BITTAR, 2015). Pelas características apresentadas, compreende-se que os direitos da personalidade é uma categoria complexa que atinge a todos e possuem características peculiares a esta categoria. Tem-se a pessoa humana como o principal objeto de proteção desses direitos, uma vez que visam proteger atributos e qualidades humanas em seus aspectos físicos, psíquicos, morais, lembrando-se que esses direitos são aplicados também as pessoas jurídicas, no que couber, como por exemplo, o direito de imagem das empresas. 1.5 CLASSIFICAÇÕES Ao classificar os direitos da personalidade, os doutrinadores buscam subdividi-los e categorizá-los de forma a sistematizar a matéria, para assim entender as dimensões que esses direitos atingem. Assim, na doutrina existem três tipos de classificação dos direitos da personalidade, a saber, a classificação simples, a bipartida e a tripartida. Na classificação simples, não há a subdivisão dos direitos da personalidade em grupos, sendo eles são compostos por um único conjunto de direitos. Assim adota o doutrinador Adriano de Cupis (2004 apud Kelch, 2009, p.44) que classifica dos direitos da personalidade em: “direito a vida e a integridade física; ás partes separadas do corpo e ao cadáver; á liberdade; á honra e respeito ao resguardo; ao segredo; á identidade pessoal; ao título; ao sinal figurativo; e ao direito moral do autor.” Já alguns autores (como, por exemplo, José Castan Tobenãs e Orlando Gomes) costumam trazer a classificação bipartida dos direitos da personalidade, os dividindo em dois grandes grupos: os de aspectos físicos - referem-se a direitos relacionados à integridade física - e de aspectos morais - onde se encontram os 25 direitos relativos às integridades morais e aos demais direitos que não pertencem aos aspectos físicos. José Castan Tobenãs divide os direitos da personalidade em: (a) direitos relativos a existência física ou inviolabilidade corporal: os referentes à vida e a integridade física; a disposição do corpo no todo, em partes separadas e ao cadáver;e b) dentre os de tipo moral: os referentes à liberdade pessoal; à honra; ao segredo e ao direito autoral, em suas manifestações extrapatrimoniais (direito moral de autor) (TOBENÃS, 1952 apud BITTAR, 2015, p.47). Enquanto Orlando Gomes reconhece os direitos da personalidade como: o direito a integridade física, que compreende o direito a vida, ao próprio corpo, que se divide em direitos sobre o corpo inteiro e direito sobre partes separadas, e o direito à integridade moral, que abrange o direito à honra, à liberdade, ao recato, à imagem, ao nome e ao direito moral de autor (GOMES, 1988 apud BITTAR, 2015, p. 48). Não obstante, outros autores, por exemplo, Rubens Limongi França e Carlos Alberto Bittar, adotam uma classificação tripartida dos direitos da personalidade, alcança os aspectos físicos, psíquicos (intelectuais) e morais. Nessa classificação os direitos da personalidade são considerados em relação à pessoa em si, como ente individual com seu patrimônio físico e intelectual, e em relação à posição desta perante outros seres na sociedade, compreendendo o patrimônio moral (BITTAR, 2015). Nesse sentido, Rubens Limongi França traz uma classificação tripartida bem complexa dos direitos da personalidade, no qual os dividem ainda quanto à extensão e em relação a aspectos fundamentais. Em relação à extensão, o referido autor classifica os direitos da personalidade em: 1) a integridade física: a vida, os alimentos, o próprio corpo vivo ou morto, o corpo alheio vivo ou morto, as partes separadas do corpo vivo ou morto (CF, art. 199, § 4a; Lei n. 9.434/97 e Dec. n. 2.268/97, que a regulamenta; CC, arts. 13, 14 e 15; Lei n. 8.069/90, art. 33, § 4a, acrescentado pela Lei n. 12.010/2009; Portaria n. 1.376/93 do Ministério da Saúde); 2) a integridade intelectual: a liberdade de pensamento (RT, 210:411, 401:409), a autoria cientifica, artística, literária; 3) a integridade moral: a liberdade civil, política e religiosa, a honra (RF, 63:174, 67:217, 85:483), a honorificência, o recato, o segredo pessoal, domestico e profissional (RT, 330:809, 339:518, 521:513, 523:438, 567:305; CC, art. 21), a imagem (RT, 570:177, 576:249, 600:69, 623:61; CC, art. 20) e a identidade pessoal (CC, arts. 16, 17, 18 e 19), familiar e social. (FRANÇA, 1977 apud DINIZ, 2016, p.138) 26 Nesse aspecto os direitos da personalidade, há uma breve divisão em integridade física, psíquica e moral, formando-se subclasses de direitos. Mas o supracitado autor, ainda traz outras divisões mais detalhada dos direitos da personalidade, agora, em relação a aspectos fundamentais da pessoa: 1) direito a integridade física: 1.1) Direito a vida: a) a concepção e a descendência (gene artificial, inseminação artificial, inseminação de proveta etc.); b) ao nascimento (aborto); c) ao leite materno; d) ao planejamento familiar (limitação de filhos, esterilização masculina e feminina, pílulas e suas conseqüências); e) a proteção do menor (pela família e sociedade); f) a alimentação; g) a habitação; h) a educação; i) ao trabalho; j) ao transporte adequado; k) a segurança física; T) ao aspecto físico da estética humana; m) a proteção medica e hospitalar; ri) ao meio ambiente ecológico; o) ao sossego; p) ao lazer; q) ao desenvolvimento vocacional profissional; r) ao desenvolvimento vocacional artístico; 5) a liberdade; t) ao prolongamento artificial da vida; u) a reanimação; v) a velhice digna; w) relativos ao problema da eutanásia. (1.2) Direito ao corpo vivo: a) ao espermatozóide e ao ovulo; b) ao uso do útero para procriação alheia; c) ao exame medico; a) a transfusão de sangue; e) a alienação de sangue; f) ao transplante; g) relativos a experiência cientifica; h) ao transexualismo; i) relativos a mudança artificial do sexo; 7) ao debito conjugal; k) a liberdade física; I) ao "passe" esportivo. 1.3) Direito ao corpo morto: a) ao sepulcro; b) a cremação; c) a utilização cientifica; a) relativos ao transplante; e) ao culto religioso. 2) Direito a integridade intelectual: a) a liberdade de pensamento; b) de autor; c) de inventor; a) de esportista; e) de esportista participante de espetáculo publico. 3) Direito a integridade moral: a) a liberdade civil, política e religiosa; b) a segurança moral; c) a honra; d) a honorificencia; e) ao recato; f) a intimidade; g) a imagem; h) ao aspecto moral da estética humana; i) ao segredo pessoal, domestico, profissional, político e religioso; j) a identidade pessoal, familiar e social (profissional, política e religiosa); k) a identidade sexual; I) ao nome; m) ao titulo; ri) ao pseudônimo (FRANÇA, 1977 apud DINIZ, 2016, p.139). Já para Carlos Alberto Bittar (2015) os direitos da personalidade classificam- se em direitos físicos, direitos psíquicos e direitos morais: Os primeiros são referentes a componentes materiais da estrutura humana (a integridade corporal, compreendendo: o corpo, como um todo; os órgãos; os membros; a imagem; ou efígie); Os segundos, relativos a elementos intrínsecos à personalidade (integridade psíquica, compreendendo: a liberdade; a intimidade; o sigilo); e os últimos, respeitantes a que são atributos valorativos (ou virtudes) da pessoa na sociedade (o patrimônio moral, compreendendo: a identidade; a honra; as manifestações do intelecto). Nota-se que a doutrina atual tem adotado a classificação tripartida dos direitos da personalidade,sendo o autor Rubens Limongi França, é o principal ponto de referência na classificação desses direitos, pois trouxe uma estrutura complexa e bem delimitada, alcançando diversas hipóteses de direitos da personalidade. Neste sentido, surgem espécies de direitos da personalidade que atingem os aspectos 27 físicos, psíquicos e morais da pessoa humana. Entre elas se encontra o direito ao corpo que busca a proteção física do ser humano, de forma ampla, compreendendo o corpo vivo ou morto, a disposição como um todo ou em parte, por meio da doação do cadáver ou transplantes de órgãos. Assim, torna-se necessário estudar o direito ao corpo, pois este direito é um dos mais importantes entre os direitos da personalidade, já que o corpo é o instrumento utilizado pelo ser humano em suas relações socais e jurídicas, o que demonstra que tal direito é personalíssimo. 28 2. DO DIREITO AO CORPO O corpo humano, ao longo da evolução humana, vem sendo objeto de interesse de muitas pesquisas e nos mais variados sentidos, como objeto científico, biológico e social. Enquanto as ciências da saúde preocupam-se pela saúde corporal, as ciências sociais estudam o corpo humano em suas relações sociais. O Direito, por ser uma ciência social, tem buscado a ampla proteção jurídica do corpo, trazendo limites a sua disposição e punindo aqueles que o violam. A respeito da importância da existência de um direito ao corpo, Carlos Alberto Bittar esboça a seguinte reflexão: O corpo é o instrumento pelo qual a pessoa realiza a sua missão no mundo fático. E, sendo a pessoa a união entre o elemento espiritual e o elemento material (corpo), exerce este a função natural de permitir-lhe a vida terrena e, em virtude disso, a sua integridade deve ser, juridicamente, protegida e conservada. Com efeito, a doutrina, no que se refere aos direitos da personalidade, é unânime ao afirmar que o corpo de um indivíduo vivo é o pressuposto necessário para a existência do mesmo. (BITTAR, 2015, p.174) Diante das palavras do ilustre doutrinador acima, percebe-se que o corpo é um elemento físico necessário a existência humana, precisando, assim, de proteção jurídica através da criação de um direito. Logo, surge o direito ao corpo na legislação brasileira como uma categoria de proteção dos aspectos físicos dos direitos da personalidade. A esse direito são aplicadas as características, a evolução histórico- jurídica e demais formas de defesa dos direitos da personalidade, compondo-se, portanto, em uma complexa modalidade deles. Buscando o amparo do direito ao corpo, este é salvaguardado pelos arts. 13 a 15 do CAPÍTULO II intitulado DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE do Código Civil de 2012, in verbis: Art. 13. Salvo por exigência médica, é defeso o ato de disposição do próprio corpo, quando importar diminuição permanente da integridade física, ou contrariar os bons costumes. Parágrafo único. O ato previsto neste artigo será admitido para fins de transplante, na forma estabelecida em lei especial. Art. 14. É válida, com objetivo científico, ou altruístico, a disposição gratuita do próprio corpo, no todo ou em parte, para depois da morte. Parágrafo único. O ato de disposição pode ser livremente revogado a qualquer tempo. 29 Art. 15. Ninguém pode ser constrangido a submeter-se, com risco de vida, a tratamento médico ou a intervenção cirúrgica. Nos supramencionados dispositivos legais, nota-se qual a extensão da disposição do direito ao corpo, visto que o art. 13 prevê a disposição do próprio corpo, o parágrafo único do referido artigo trata da disposição do corpo para fins de transplante e no art. 14 aborda sobre a disposição gratuita do próprio corpo, no todo ou em parte, para depois da morte. Nessa perspectiva, o direito ao corpo compreende ao titular [...] tanto o corpo animado quanto o inanimado (cadáver), deitando, pois, efeitos post mortem, a exemplo de outros do mesmo naipe. Alcança tanto a forma plástica total quanto suas partes destacáveis, renováveis ou não (cabeça, tronco, membros, órgãos, cabelos, sangue, sêmen). (BITTAR, 2015, p.140) O exercício da disposição do corpo abrange, então, o corpo vivo e o corpo morto, bem como, a lei permite em determinados casos a disposição do próprio corpo, no todo ou em parte, pois se busca a proteção da incolumidade anatômica do indivíduo. Assim, o direito ao corpo é uma modalidade complexa de direito da personalidade que possui específicas extensões de alcance, sendo protegido por um conjunto de direitos e princípios que influenciam na imposição de limites legais quanto a disposição desse direito. 2.1 OS DIREITOS E PRINCÍPIOS QUE PROTEGEM O DIREITO AO CORPO O direito ao corpo é amparado pelo direito á vida, pelo direito á saúde, pelo princípio da dignidade da pessoa humana, pelo princípio da integridade física e pelo princípio da autonomia privada, de forma que estes direitos e princípios encontram- se entrelaçados. Assim, faz-se necessário entender a importância deles, pois eles norteiam quanto os limites da disposição do corpo. O direito á vida é um direito que atinge todos os direitos da personalidade de ordem física e é considerado um dos direitos fundamentais mais importantes do âmbito jurídico, sendo que os demais direitos e princípios derivam deste ou são submetidos a ele: “[...] constitui a fonte primária de todos os outros bens jurídicos. De nada adiantaria a Constituição assegurar outros direito fundamentais, como a igualdade, a intimidade, a liberdade, o bem-estar, se não erigisse a vida humana num desses direitos. No conteúdo de seu conceito se envolvem o direito à dignidade da pessoa humana [...], o direito à privacidade [...], o direito à integridade físico-corporal, o direito à integridade moral e, 30 especialmente, o direito à existência” (SILVA, 1993, apud CATÃO, 2004, p.163). O direito ao corpo, então, por se tratar de um direito da personalidade, submete-se ao direito á vida, e este direito se torna umas das barreiras jurídicas aos atos de disposição do corpo, pois uma pessoa não poderá dispor de seu corpo de forma que renuncie seu direito à vida. Logo, o direito á vida se reveste de todas as características dos direitos da personalidade, sendo essencial o aspecto da sua indisponibilidade, uma vez que se caracteriza um direito à vida e não um direito sobre a vida (BITTAR, 2015). É visando proteger o direito à vida que, por exemplo, a eutanásia – prática de abreviar a vida em decorrência de doença incurável ou dor insuportável – é uma prática punível penalmente, bem como, o suicídio – ato de se retirar a própria vida – é uma conduta reprovada socialmente, apesar de não ser um crime. Outro direito que é associado ao direito á vida na proteção do corpo é o direito á saúde. Este é um direito social que está previsto no art. 6º da Constituição Federal de 1988, sendo que esse direito também detém o status de direito fundamental, a fim de proporcionar o bem-estar e qualidade de vida. Além disso, o texto constitucional, prevê um seção especial que é dedicada ao direito a saúde, trazendo os dispositivos legais do art. 196 a 200. Interessante notar o art. 196 da Carta Magna que reconhece a saúde como direito de todos e dever do Estado, garantido, mediante políticas sociais e econômicas, a busca pela redução do risco de doença e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação. É com o objetivo de proteger o direito constitucional à saúde que se tem o parágrafo único do art. 13 da Codificação Civilista que admite o ato de disposição do corpo para fins de transplante, na forma estabelecida em lei especial, a Lei nº 9.434 de 4 de fevereiro de 1997 que trata dos transplantes. A proteção à saúde é feita “por intermédio da ação clínica e cirúrgica disciplinadapela lei ordinária. Portanto, quando o tratamento convencional para doenças não surte resultado para o indivíduo, o transplante de órgãos surge como meio capaz de prolongar a vida do enfermo.” (CATÃO, 2004, p.90) Já no que tange o princípio da Dignidade da Pessoa Humana, este é um dos princípios fundamentais da República Federativa do Brasil, previsto no inciso III do Art. 1º da CF/88 e conforme o Enunciado nº 274 da IV Jornada de Direito Civil do 31 Conselho Federal de Justiça o princípio da dignidade da pessoa humana é considerado como uma cláusula geral de tutela da pessoa humana. Nessa lógica, Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald (2017) explanam que a tutela da dignidade humana envolve um conjunto de valores e direitos de proteção á pessoa humana, englobando a sua integridade física, psíquica e intelectual, além de garantir a sua autonomia e livre desenvolvimento da personalidade. Pelo fato da dignidade ser essencial a pessoa humana, os direitos da personalidade devem garantir a preservação da dignidade do indivíduo, e por consequência, o direito ao corpo submete-se àquele princípio, uma vez que este é uma modalidade de direito da personalidade. Assim, ao dispor do corpo, deve-se levar em contar se o ato de disposição viola a dignidade da pessoa, evitando-se situações que possam desmerecer ou subjugar o ser humano à condições deploráveis. Há ainda o direito à integridade física como uma das fronteiras que atinge a disposição do corpo humano, pois pretende manter a incolumidade corporal do indivíduo. Nos ensinamentos de Catão (2004), o direito à integridade física decorre da busca por conservar, sem reduções ou alterações, as qualidades físicas inerentes ao ser humano e por tratar-se de um direito essencial da pessoa, esse direito acompanha o indivíduo desde a concepção até o término da vida. Portanto, integridade física compõe um dos aspectos do direito da personalidade e a Codificação Civilista prevê, no ‘caput’ do seu art. 13, ser proibidos os atos de disposição do corpo que diminuam permanentemente a integridade física. Por último, há o princípio da autonomia privada, que apesar de ter principal atuação no campo do direito contratual, este princípio também tutela os direitos da personalidade, podendo ser conceituado como o “poder que os particulares tem de regular, pelo exercício de sua própria vontade, as relações que participam, estabelecendo-lhe o conteúdo e a respectiva disciplina jurídica.” (AMARAL, 2002, p.347-348 apud TARTUCE, 2017, p.630) Ao analisar a relação entre a liberdade pessoal e os direitos da personalidade, entende-se que: A autonomia privada da pessoa está presente no âmbito dos direitos da personalidade, devendo-se reconhecer a esses direitos, de forma geral, uma certa liberdade jurídica de exercício, não apenas na forma negativa, como se tradicionalmente se pensava, mas também na ativa ou positiva. È o que se pode chamar “admissão da disponibilidade limitada dos direitos da personalidade” na feliz expressão de Leonardo Estevam de Assis Zanini (FARIAS & ROSENVALD, 2017, p.229). 32 Ademais, frisa-se que a autonomia privada difere-se da autonomia de vontade, como ensina Francisco Amaral (2002, p.347-348 apud TARTUCE, 2017, p.630): “A expressão autonomia da vontade tem uma conotação subjetiva, psicológica, enquanto a autonomia privada marca o poder da vontade no direito de um modo objetivo, concreto e real”. Logo, a autonomia privada, ao influenciar os direitos da personalidade, possibilita ao indivíduo a liberdade de exercer seus desejos sobre o seu corpo, mas desde que respeitada à lei. Diante dos direitos e princípios apresentados, estes devem ser utilizados como forma de controlar a disposição, visto que há pequena quantidade de dispositivos legais que tratam do direito ao corpo, tais princípios e direitos funcionam na complementação jurídica para a sua proteção. Eis que os princípios e direitos abordados serão importantes no entendimento dos limites da disposição do corpo em vida e após a morte, previstos nos arts. 13, 14 e 15 do CC/02. 2.2 DOS LIMITES DA DISPOSIÇÃO DO DIREITO AO CORPO EM VIDA E APÓS A MORTE No Ordenamento jurídico Brasileiro o direito ao corpo está amparado principalmente pelo Código Civil, bem como pode ser encontrado em leis esparsas como no caso da Lei dos Transplantes. Entretanto, por se tratar de um direito relativamente novo, a legislação ainda se encontra tímida na criação de leis específicas a respeito desse direito, sendo que o Conselho Federal de Medicina tem criado resoluções para tratar de questões médicas e procedimentos que envolvam o corpo humano. Ainda que uma resolução seja hierarquicamente inferior a uma lei, no silêncio legislativo em relação ao direito ao corpo, as resoluções do CFM têm contribuído para a existência de uma interdisciplinaridade entre o Direito e a Medicina na busca da proteção do corpo humano. A Codificação Civilista traz a proteção específica do direito ao corpo, como sendo uma categoria dos direitos da personalidade, estando previsto nos seus arts. 13 a 15, sendo que esses dispositivos legais trazem as principais regras de limitação aos atos de disposição do direito ao corpo em vida e após a morte. 33 2.2.1 Uma breve análise do art. 13 do Código Civil O ‘caput’ art. 13 do Código Civil prevê a proibição de atos de disposição do corpo que diminuam permanentemente a integridade física ou contrariem os bons costumes, sendo exceção apenas a disposição por exigência médica e seu parágrafo único permite a disposição do corpo para fins de transplantes: Art. 13. Salvo por exigência médica, é defeso o ato de disposição do próprio corpo, quando importar diminuição permanente da integridade física, ou contrariar os bons costumes. Parágrafo único. O ato previsto neste artigo será admitido para fins de transplante, na forma estabelecida em lei especial. (BRASIL, 2002, s/p) Assim, analisando o referido dispositivo legal percebe-se a possibilidade da disposição por exigência médica, ainda que importe na diminuição da integridade física permanente ou contrarie os bons costumes. Esta é uma exceção prevista no ‘caput’ do art. 13 do CC/02 em que prioriza a necessidade médica de intervenção no corpo. A respeito disso, Diniz (2016) explica que no caso de exigência médica é possível a supressão de partes do corpo para a preservação da vida e saúde do paciente, como, por exemplo, no caso da amputação de uma perna gangrenada. Entende-se então que a exigência médica, segundo o Enunciado nº 6 da I Jornada de Direito Civil, refere-se tanto ao bem-estar físico quanto ao bem-estar psíquico do paciente. Ademais, o termo exigência médica, refere-se a idéia de necessidade médica. Diante dessas considerações, a respeito da necessidade de disposição do corpo por exigência médica, pode-se comentar um tema importante: as cirurgias plásticas, que conforme as ciências médicas subdividem-se em estética e reparadora. A primeira, embelezadora, é definida pela Sociedade Brasileira de Cirurgia Plástica (SBCP), como “é um tipo de cirurgia plástica utilizada para remodelar as estruturas normais do corpo, principalmente para melhorar a aparência e a autoestima do paciente”(PEREIRA, 2011, p.13). Já a segunda, reparadora, consoante explica Pereira (2011) é um tipo de cirurgia realizada nas estruturas anormais do corpo, de forma a corrigir anomalias originadas de traumatismos, defeitos congênitos e doenças. No caso da cirurgia plástica reparadora, por tratar de questão de saúde e bem-estar físico ou psicológico do paciente, é possível disposição por exigência 34 médica, sem nenhuma restrição, inclusive sem necessidade de autorização judicial. Nesses casos, a cirurgia no corpo busca proteger a saúde física ou mental do indivíduo. Essas cirurgias são feitas em consultórios particularese pelo Sistema Único de Saúde, sendo que o segundo garante ao cidadão alguns tipos de cirurgias plásticas reparadoras e de forma gratuita, tais quais: 1 – Cirurgia de fenda palatina. A cirurgia repara um problema genético que causa deformações na região do nariz e boca em um ser humano. 2 – Cirurgia de lábio leporino. O procedimento trabalha na restauração de um problema parecido com o da fenda palatina, mas que agora atinge também dentes e gengivas. 3 – Cirurgia de mudança de sexo. A cirurgia de mudança de sexo gratuita pelo SUS é feita em mulheres que não identificam-se com o corpo que têm. As reparações são feitas nos órgão genitais e seios. 4 – Otoplastia. É o procedimento realizado em quem nasce com orelhas abertas demais (o procedimento pode ser estético ou reparador). 5 – Cirurgia de gigantomastia. Também conhecido como “cirurgia de redução de mama”, o procedimento é realizado por mulheres com seios grandes demais. Esse tipo de problema pode causar diversas complicações ortopédicas, sendo que a principal delas é a aparição de desconfortos na coluna. [...] 6 – Cirurgia de silicone mamário. Realizado em mulheres que retiram o seio ou parte dele por conta do câncer de mama. 7 – Cirurgia bariátrica. Se estamos falando em cirurgias gratuitas pelo SUS, a bariátrica é com certeza uma das mais procuradas. O procedimento também é conhecido como “redução de estômago” e é feito por quem está muito acima do peso. 8 – Laqueadura ou vasectomia. O procedimento cirúrgico de vasectomia é realizado com objetivo contraceptivo. 9 – Cirurgia de Catarata. Procedimento que visa reparar visões prejudicadas pela Catarata. 10 – Cirurgia de hiperidrose.É o método utilizado para ajudar pessoas que suam de maneira excessiva por conta de uma patologia. (RODRIGUES, 2010, s.p.) Dentre as cirurgias reparadoras acima, a mais polêmica e que merece uma breve análise é a de mudança de sexo, conhecida também como cirurgia de redesignação sexual. A IV Jornada de Direito Civil, aprovou o Enunciado n. 276 que traz a seguinte interpretação do caput do art. 13 do CC/02 quanto o transexualismo e a exigência médica: O art. 13 do Código Civil, ao permitir a disposição do próprio corpo por exigência médica, autoriza as cirurgias de transgenitalização, em conformidade com os procedimentos estabelecidos pelo Conselho Federal de Medicina, e a consequente alteração do prenome e do sexo no Registro Civil (VADE MECUM SARAIVA OAB E CONCURSOS, 2017, p.2298). 35 Esse tipo de cirurgia tem proteção, atualmente, pela Resolução 1.955/2010 do Conselho Federal de Medicina que define o transexualismo como “um desvio psicológico permanente de identidade sexual, com rejeição do fenótipo e tendência à automutilação e ao autoextermínio”(CONSELHO FEDERAL DE MEDICINA, 2010, s.p.).Por se tratar de uma doença é permitida a disposição do corpo na cirurgia de mudança de sexo, tendo em vista a necessidade médica de se restituir a saúde psíquica do indivíduo que não se adaptou com seu gênero biológico (anatomia do corpo). A Resolução 1.955/2010 do Conselho Federal de Medicina, então, autoriza a cirurgia de transgenitalização do tipo neocolpovulvoplastia (mudança do órgão sexual masculino para o feminino) e a cirurgia do tipo neofaloplastia (mudança do órgão sexual feminino para o masculino) a título experimental e/ou procedimentos complementares de tratamento de caracteres de gênero secundários. Conforme o art. 4º da Resolução 1.955/2010 do CFM o paciente interessado será avaliado por equipe multidisciplinar constituída por médico psiquiatra, cirurgião, endocrinologista, psicólogo e assistente social, obedecendo, no mínimo, dois anos de acompanhamento conjunto e será selecionado desde que existentes os três requisitos: a existência de Diagnóstico médico de transgenitalismo, pessoa maior de 21 (vinte e um) anos e a ausência de características físicas inapropriadas para a cirurgia. Para ser feito o diagnóstico médico de transgenitalismo devem existir quatro característica simultâneas que tipificam essa doença, presentes no art. 3º da referida Resolução: o desconforto com o sexo anatômico natural; o desejo expresso de ganhar características primárias e secundárias as do sexo oposto; a permanência desses distúrbios de forma contínua e consistente por, no mínimo, dois anos; e a ausência de transtornos mentais. Pelo discutido, é possível a disposição do corpo no caso de cirurgias plásticas reparadoras, pois elas buscam melhorar o bem-estar físico e psíquico da pessoa, procurando sempre concretizar o princípio constitucional da dignidade da pessoa humana. Quanto ao transexualismo, este é um assunto delicado que enfrenta muita dificuldade frente à sociedade, mas tanto a Medicina quanto o Direito reconhecem a necessidade de se criar procedimentos de proteção dos indivíduos que sofrem desse distúrbio de gênero. 36 Já no caso das cirurgias plásticas estéticas, contrariando o ‘caput’ do art. 13 do CC/02, tem-se demonstrado que a intervenção no corpo humano não necessita de exigência médica, ou seja, percebe-se que o titular tem total liberdade de dispor de sua integridade sem necessitar de autorização ou motivos médicos, mas desde que respeite os limites mínimos do sistema jurídico, qual sejam respeito aos bons costumes e a proibição da diminuição permanente da integridade física, como é previsto no referido dispositivo. Percebe-se nesses casos que a autonomia privada (vontade do indivíduo) prevalece em relação aos limites de disposição do corpo. Logo as cirurgias plásticas são possíveis desde que não diminuam permanentemente a integridade física ou não violem os bons costumes, como por exemplo, levantamento de mamas, através do silicone, pois não necessitam de exigência médica. Há também outros tipos de intervenção embelezadora no corpo como, por exemplo, o bodymodification e a tatuagem que são manifestações artísticas e estéticas no corpo que não sofrem proibição legal. Um interessante de caso de bodymodification – que busca alterar estruturas do corpo - é do americano Erik Sprague, conhecido como o Homem-Lagarto por possuir chifres de teflon implantados sob a pele das sobrancelhas, a língua partida e os dentes lixados. Essas intervenções cirúrgicas de Erik são estéticas e não diminuíram permanentemente sua integridade física. Assim, nota-se que diversas formas de intervenção estética são legais no ordenamento jurídicos, mas desde que respeitem os limites legais de disponibilidade do corpo. Mas nesse caso surge a indagação do que seria a diminuição permanentemente da integridade física ou a contrariedade aos bons costumes que prega o caput do Art. 13 do CC/02? Ambas expressões são termos em branco que possuem significados subjetivos. Quando se fala em redução permanente da integridade física observa-se o respeito a dignidade da pessoa humana e o respeito a vida onde o indivíduo não pode dispor completamente desses direitos, isto é, não pode haver a diminuição total do direitoa integridade física. Logo, a proibição legal está na redução permanente da capacidade física do indivíduo, que por não haver uma definição exata quanto a amplitude dessa redução, deve-se para sua aplicabilidade, analisar cada caso separadamente. Cabe ressaltar que essa proteção á integridade física do paciente também é dever do médico, como nota-se no Código de Ética Médica em seu capítulo I, inciso 37 VI, que dirá que o médico “[...] jamais utilizará seus conhecimentos para causar sofrimento físico ou moral, para o extermínio do ser humano ou para permitir e acobertar tentativa contra sua dignidade e integridade.” (CONSELHO FEDERAL DE MEDICINA, 2010a, p.30) Quanto aos bons costumes, estes sempre foram importantes para a sociedade, visto que trazem conseqüências para o mundo jurídico. Os bons costumes podem ser conceituados como “práticas e usos reiterados com conteúdo
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