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1 2 3 BEM-VINDO(A)! Muito prazer, meu nome é Lucas Marin Cebrian. Sou advogado, professor de direito penal e processo penal, e não faz muito tempo que eu estava na mesma situação que você está hoje. Após a tão suada aprovação na primeira fase do Exame de Ordem, eu sabia que a segunda fase, ao menos para mim, seria mais fácil. Afinal de contas, eu faria em direito penal, matéria que eu sempre tive facilidade e prazer em estudar. Mas, ao mesmo tempo, inúmeras perguntas e receios ocupavam os meus pensamentos: ▪ Devo fazer rascunho? ▪ Quais teses devo alegar? ▪ Como identificar a peça prático-profissional? ▪ Posso colocar meu nome no final da peça? ▪ Existe uma ordem correta para alegar as teses? ▪ Qual é a data que se deve colocar ao final da peça? ▪ Ao qualificar meu cliente, devo inventar informações? Sei exatamente o que você está vivendo agora e sei também o que está passando pela sua cabeça. Embora muitos considerem a segunda fase mais fácil, sem um bom método de estudos ela pode ser mais complicada. Aqui, não basta você saber o conteúdo. É preciso que você saiba minutar a chamada peça prático-profissional. E digo mais, se você trabalha na área penal, minutar uma peça conforme você faz no seu dia a dia não é o suficiente. É preciso que você sabia redigir a sua peça de acordo com o método de avaliação da banca. Para alguns de vocês essa é a prova mais importante da vida, para outros apenas uma etapa. Alguns, inclusive, estão tentando obter a aprovação há alguns exames. Mas, independentemente de quem você é, se você está lendo esse texto, fique sabendo que o mais difícil já passou. Eu tenho certeza que se você se dedicar de corpo e alma, em algumas semanas você será aprovado no XXIX Exame de Ordem! 4 SOBRE O CURSO PRODIGE Acredito cegamente que quando a gente ama o que faz, e com muito esforço e dedicação, nosso produto ou serviço pode chegar ao Estado da Arte. Dito isso, quero que você saiba que venho dedicando nos últimos anos grande parte do meu tempo para criar um curso completo e especializado para a segunda fase do Exame de Ordem em Direito Penal. Após pesquisar à exaustão o que há de melhor e pior no mercado, posso te dizer que montei um curso do absoluto zero, com todo o suporte da Prodige Preparatório, visando preparar dois nichos de pessoas: ▪ Pessoas que nunca tiveram prática na área penal e precisam aprender a minutar uma peça prático-profissional do zero. ▪ Pessoas que, mesmo atuando na área, tem a plena consciência de que a peça exigida no Exame de Ordem não reflete a prática profissional no mundo real. Neste sentido, como você já deve ter ouvido por aí, o Exame de Ordem é elaborado de modo a testar do bacharel o máximo de conhecimento possível. Justamente por isso que memoriais, recurso de apelação e resposta à acusação são as peças mais cobradas no Exame. Em decorrência disso, o método de correção que a banca adota é o famoso espelhamento. Isto é, o corretor da sua prova não irá analisar a sua persuasão ou a sua eloquência. Ele simplesmente vai “bater o olho” na sua prova e verificar se ali estão as teses cobradas no gabarito (espelho). Isto é, mais importante do que como colocar é o que colocar. Mas não se preocupe, saiba que se você adquirir o curso você aprenderá justamente o necessário e suficiente para obter a sua aprovação. E aprenderá, principalmente, como minutar todas as peças prático-profissionais do zero! 5 SOBRE ESTE MATERIAL Esse e-book que você está lendo é apenas parte de um dos materiais que disponibilizamos em nosso curso completo, onde são abordadas todas as peças prático- profissionais que podem cair no seu Exame de Ordem (são mais de 20). Para saber mais sobre o curso, siga-nos no Instragram: ▪ @prof.cebrian ▪ @prodige.preparatorio • No presente material, você aprenderá como minutar, do zero, as cinco peças que mais foram cobradas no Exame de Ordem: ▪ Alegações finais sob a forma de memoriais ▪ Recurso de apelação ▪ Resposta à acusação ▪ Recurso em sentido estrito (RESE) ▪ Agravo em execução Após a unificação do Exame, essas peças foram cobradas em 75% das provas. Só o recurso de apelação, por exemplo, foi cobrado 9 vezes entre os 37 exames realizados. A peça de memoriais também foi cobrada por 9 vezes. Perceba, portanto, a importância de se aprender essas peças. 6 7 8 9 10 RECOMENDAÇÕES PARA O DIA DO EXAME E DÚVIDAS FREQUENTES ▪ Qual material devo levar no dia do exame? Por questão de segurança, e se possível, leve dois vade-mécuns. Sim, dois vade- mécuns. Por que? Porque eventualmente o fiscal de prova pode confiscar o seu material por achar que seus grifos constituem estruturação de peça. E, na ocasião, você estando ou não com a razão, não conseguirá reverter a situação. Por isso, recomendo que você estude com dois vade-mécuns e grife/sublinhe um só deles, deixando o outro como reserva. Foi isso que eu fiz e eu recomendo. É obrigatório e extremamente necessário? Não. E a marca e o tipo do vade-mécum? Bem, escolha de acordo com a sua preferência. Mas utilize ao menos um específico de direito penal para não ter problemas desnecessários. ▪ Devo fazer o rascunho da peça inteira antes transcrevê-la na folha de respostas? Minha recomendação é não. Não faça o rascunho da sua peça inteira. Utilize a folha de rascunho para, tão somente, estruturar a sua peça, listando as teses e os artigos que serão colocados na peça quando você for redigi-la na folha de respostas. Por que? Porque você possui apenas 5 (cinco) horas para realizar a sua prova. Vai por mim, aposto que no fim do seu exame você ficará sabendo de alguém que teve que entregar a prova incompleta ante a falta de tempo por ter feito o rascunho. ▪ O que eu faço primeiro: peça ou questões? Não existe verdade absoluta para essa pergunta pois é muito subjetivo, varia de acordo com o desempenho de cada um. O que eu recomendo, o que eu fiz, e o que a grande maioria dos professores recomendam, é que você faça primeiro a peça para depois iniciar as questões. 11 12 DO DIAGNÓSTICO Imagine que você está com febre alta, dor de cabeça, dor atrás dos olhos, manchas na pele e extremo cansaço. Você marca uma consulta, vai até o médico e, após ele realizar algumas perguntas, te dá o diagnóstico de dengue (que, posteriormente, é corroborado pelos devidos exames). Perceba que a ferramenta que que o médico se utiliza para diagnosticar o problema é o questionamento. Com as respostas (no caso, sintomas), ele dá o devido diagnóstico. No seu Exame de Ordem, assim que você for elaborar a peça prático-profissional, a primeira coisa que você vai fazer é o diagnóstico! ▪ Atenção: O diagnóstico é a etapa mais importante do seu exame. Ele possibilita que você faça uma análise completa do problema e, principalmente, não esqueça teses fundamentais. Por isso, é imprescindível a sua realização. O QUE É O DIAGNÓSTICO? O diagnóstico é um método devidamente testado, aprovado e consolidado há anos nos cursos preparatórios para a segunda fase do Exame de Ordem. Consiste em um formulário com 7 (sete) perguntas que devem ser respondidas na sua folha de rascunho, sobre o caso apresentado, antes de minutar a peça prático- profissional. As respostas para essas perguntas serão a base da sua peça prático-profissional, onde constarão as informaçõesmais importantes. Deste modo, é indispensável que você memorize exatamente cada uma dessas perguntas. ONDE FAZER ESSE DIAGNÓSTICO? Com o caderno de prova em mãos, quando for elaborar a sua peça, você irá escrever o referido formulário na folha de rascunho e, em seguida, o responder. 13 Após realizar o devido diagnóstico, você pode dar início, ainda na folha de rascunho, à estrutura da sua peça1. AS 7 QUESTÕES DO DIAGNÓSTICO As perguntas que você deve responder para colher todas as informações necessárias são: 1. Quem é o seu cliente? 2. Qual é a infração penal/pena? 3. Qual é a espécie de ação penal? 4. Qual é o procedimento adequado? 5. É admissível suspensão condicional do processo? 6. Qual é a peça? 7. Quais teses serão alegadas? 1. Quem é o seu cliente? O primeiro passo é você anotar se o seu cliente é o réu ou a vítima. Sim, exatamente isso. Embora raríssimo, não necessariamente seu cliente será o réu. Você, enquanto advogado, também pode atuar como assistente da acusação. 1 Atenção: Já disse antes e ainda vou repetir algumas vezes, se você fazer o rascunho inteiro da sua peça para depois passar a limpo, não dará tempo. Por isso, recomendo que você apenas estruture a peça escrevendo as teses e tópicos que serão alegadas. 14 E ter isso anotado, por escrito, te ajudará a não confundir a peça cabível. Ademais, anote também as informações pessoais do seu cliente, fornecidas pelo caso prático, como por exemplo: ser o agente menor de 21 (vinte e um) na data do fato, ou maior de 70 (setenta) anos na data da sentença2. Isso lhe auxiliará em relação às teses de prescrição, um dos temas mais cobrados na segunda fase do Exame de Ordem. 2. Qual é a infração penal praticada e qual é a pena cominada? Saber qual é a infração penal e, principalmente, deixar anotado, te auxilia em teses sobre competência. A pena cominada, por sua vez, é o que determina o procedimento cabível. São coisas simples, mas que, durante a prova, seja pela tensão ou seja pela quantidade de informações que o problema traz, pode passar em branco. Por isso, há a necessidade de anotá-las. Atenção: É preciso que você anote a infração penal que está sendo/foi imputada ao seu cliente e não aquela infração penal que você acha a tipificação mais adequada! 3. Qual é a espécie de ação penal Ação penal é o direito do Estado-acusação (Ministério Público), ou da vítima/ofendido, ingressar em juízo solicitando a prestação jurisdicional e a aplicação do direito penal para aquele que praticou uma infração penal. ESPÉCIES DE AÇÃO PENAL. Existem aqueles crimes que além de atingir a vítima, atingem a estrutura social e, por consequência, sua punição é de interesse geral. De outro lado, 2 Código Penal, Art. 115. 15 existem aqueles crimes cujas consequências recaem massivamente sobre a vítima e pouca influência tem na estrutura social. Em virtude desses níveis de interesse, a nossa legislação classifica a ação penal segundo o seu titular. São duas as suas espécies: I – Ação penal pública; e II – Ação penal privada. A regra é que os crimes sejam de ação penal pública, conforme determina o artigo 100 do Código Penal3. Somente estaremos diante de um crime de ação penal privada, ou ação penal pública condicionada, quando a legislação expressamente declarar. Essa declaração expressa em contrário estará ou no próprio crime, ou nas disposições gerais que estará no final do título que o crime está previsto.4 Ter plena consciência sobre qual é a espécie de ação penal do crime fará com que você não deixe passar em branco, por exemplo, teses acerca de nulidade por ilegitimidade de parte.5 4. Qual é o procedimento adequado? A importância de se saber qual o procedimento adequado reside não só nas teses de nulidade, mas, principalmente, na identificação da peça. Neste sentido, estabelece o artigo 394 do Código de Processo Penal: ▪ Art. 394. O procedimento será comum ou especial. § 1o O procedimento comum será ordinário, sumário ou sumaríssimo: 3 CP, Art. 100 - A ação penal é pública, salvo quando a lei expressamente a declara privativa do ofendido. 4 Atenção: os crimes de lesão corporal leve e lesão corporal culposa são exceções dessa regra pois, embora esses crimes estejam previstos no artigo 129 do CP, é o artigo 88 da Lei dos Juizados Especiais (Lei nº 9.099/95) que determina que, em relação a esses crimes, a ação penal será pública condicionada. Não será pública condicionada apenas de for lesão corporal leve ou culposa resultante de violência doméstica (Súmula 542 do STF – Art. 41 da Lei 11.340/2006). 5 No módulo II existe uma aula específica sobre ação penal. Recomendo que você assista. 16 I - Ordinário, quando tiver por objeto crime cuja sanção máxima cominada for igual ou superior a 4 (quatro) anos de pena privativa de liberdade; II - Sumário, quando tiver por objeto crime cuja sanção máxima cominada seja inferior a 4 (quatro) anos de pena privativa de liberdade; III - Sumaríssimo, para as infrações penais de menor potencial ofensivo, na forma da lei. A leitura do mencionado dispositivo legal nos induz a adotar um método errôneo para encontrar o procedimento adequado, fazendo com que a gente faça primeiro a análise acerca do quantum de pena. Contudo, o método mais acertado é o método de eliminação, realizado por meio das seguintes perguntas: 1. É infração penal de menor potencial ofensivo? 2. Há previsão de procedimento especial?6 3. Qual a pena aplicada? Atenção: O procedimento sumaríssimo sempre prevalecerá sobre os demais procedimentos vez que é um rito previsto na constituição. É por isso que, mesmo tendo um procedimento especial, os crimes contra a honra são julgados pelo procedimento sumaríssimo, no juizado Especial Criminal. O mesmo acontece com os crimes funcionais com pena menor que 2 (dois) anos. Nestes casos, só se aplicará o procedimento especial quando a pena somada passar de dois anos. 6 Por exemplo: crimes contra a vida, crimes contra a honra, crimes da lei de drogas, crimes funcionais e crimes contra a propriedade imaterial. 17 5. É admissível suspensão condicional do processo? A suspensão condicional do processo está prevista no artigo 89 da Lei nº 9.099/95 (Lei dos Juizados Especiais): Art. 89. Nos crimes em que a pena mínima cominada for igual ou inferior a um ano, abrangidas ou não por esta Lei, o Ministério Público, ao oferecer a denúncia, poderá propor a suspensão do processo, por dois a quatro anos, desde que o acusado não esteja sendo processado ou não tenha sido condenado por outro crime, presentes os demais requisitos que autorizariam a suspensão condicional da pena (art. 77 do Código Penal). Observações importantes: ▪ É preciso que haja o requerimento do Ministério Público, não pode o juiz aplicar de ofício. E quando for ação penal privada? A lei não prevê a possibilidade. Todavia, a jurisprudência e a doutrina admitem a proposta pelo querelante. ▪ Se houver concurso de crimes aplica-se a Súmula 243 do STJ: O benefício da suspensão do processo não é aplicável em relação às infrações penais cometidas em concurso material, concurso formal ou continuidade delitiva, quando a pena mínima cominada, seja pelo somatório,seja pela incidência da majorante, ultrapassar o limite de um (01) ano.7 ▪ Não se aplica a suspensão condicional do processo nos crimes praticados no âmbito da violência doméstica, não importando a pena8. ▪ Se presente os requisitos e o Ministério Público não fizer o pedido: Na peça, faça os seguintes pedidos: I) nulidade (CPP, 564, IV9); e II) remessa dos autos 7 No mesmo sentido existe a Súmula 723 do STF: Não se admite a suspensão condicional do processo por crime continuado, se a soma da pena mínima da infração mais grave com o aumento mínimo de um sexto for superior a um ano. 8 Lei n.º 11.340/2006 - Art. 41. Aos crimes praticados com violência doméstica e familiar contra a mulher, independentemente da pena prevista, não se aplica a Lei no 9.099, de 26 de setembro de 1995. 9 CPP, Art. 564. A nulidade ocorrerá nos seguintes casos: [...] IV - por omissão de formalidade que constitua elemento essencial do ato. 18 para o Procurador Geral, por analogia ao artigo 2810 do CPP, nos termos da Súmula 69611 do STF. ▪ Conforme a Súmula 337 do STJ: É cabível a suspensão condicional do processo na desclassificação do crime e na procedência parcial da pretensão punitiva. 6. Qual é a peça prático-profissional? Com as perguntas anteriores devidamente respondidas, já é possível saber a peça que está sendo cobrada. Assim, basta anotá-la no seu formulário do diagnóstico. Por ora a identificação das peças pode parecer um “bicho de sete cabeças” para você, mas te garanto que, quando começarmos a estudar as peças em espécies, isso será facilitado. 7. Quais teses serão alegadas? A última questão é a mais importante do diagnóstico. Aqui, você irá mencionar quais teses você alegará na peça. Podemos classificar todas as teses em 4 (quatro) grandes grupos: 10 CPP, Art. 28. Se o órgão do Ministério Público, ao invés de apresentar a denúncia, requerer o arquivamento do inquérito policial ou de quaisquer peças de informação, o juiz, no caso de considerar improcedentes as razões invocadas, fará remessa do inquérito ou peças de informação ao procurador- geral, e este oferecerá a denúncia, designará outro órgão do Ministério Público para oferecê-la, ou insistirá no pedido de arquivamento, ao qual só então estará o juiz obrigado a atender. 11 Súmula 696, STF: Reunidos os pressupostos legais permissivos da suspensão condicional do processo, mas se recusando o promotor de justiça a propô-la, o juiz, dissentindo, remeterá a questão ao Procurador-Geral, aplicando-se por analogia o art. 28 do Código de Processo Penal. 19 I. Teses nulidade; II. Teses de extinção da punibilidade; III. Teses de mérito; IV. Teses subsidiárias; Antes de iniciarmos a análise das espécies de teses, preciso fazer uma observação. Uma das perguntas mais frequentes dos alunos é: Como redigir a tese? Para alegar as teses na sua peça é muito simples e existe uma fórmula para isso. Primeiro, é preciso que você saiba que o seu corretor não vai analisar a sua persuasão, a sua eloquência ou a sua habilidade com as palavras. Ele tem centenas de provas para corrigir. O seu corretor simplesmente vai “bater o olho” na sua prova e tentar identificar se você alegou as teorias prevista no espelho de correção. Por isso, preocupe-se mais com o que colocar e menos com a forma de colocar. Isso não quer dizer que você pode ser desleixado. Isso quer dizer que você tem que ser objetivo, nada de parágrafos grandes ou palavras diferentes. Assim, para alegar uma tese, utilize-se da seguinte estrutura: 1. Diga o que a lei diz; 2. Depois fale sobre o fato; 3. Por fim, diga a conclusão. Exemplo: Conforme prevê o artigo 158 do Código Penal, incorre no crime de extorsão aquele que constrange alguém, mediante violência ou grave ameaça, para obter vantagem econômica indevida. No caso em tela, o réu constrangeu a vítima para obter a quitação de uma dívida devidamente comprovada por notas promissórias. Isto é, trata-se de vantagem devida. 20 Deste modo, observa-se que, por estar ausente a elementar “vantagem indevida” na conduta do réu, esta é atípica. Podendo, no máximo, enquadrar-se no delito de exercício arbitrário das próprias razões (Art. 345 do Código Penal). A absolvição do réu, portanto, é medida que se impõe, com fulcro no artigo 386, III do Código de Processo penal. I. TESES DE NULIDADE Nulidades são vícios processuais que decorrem da inobservância de exigências legais, capazes de invalidar o processo (no todo ou em parte). ESPÉCIES DE NULIDADE: São duas as espécies de nulidade: I. Nulidade relativa; II. Nulidade absoluta. I. Nulidade relativa: É o vício que decorre da inobservância de formalidade estabelecida em norma infraconstitucional. A invalidação do ato, contudo, fica condicionada à demonstração do efetivo prejuízo, bem como à sua alegação em momento oportuno, sob pena de preclusão. O juiz também não poderá declarar de ofício. Resguarda o interesse das partes. II. Nulidade absoluta: Vício decorrente da inobservância de normas (regras e princípios) constitucionais12. O prejuízo é presumido e não precisa ser demonstrado para invalidar o ato. Aqui, ao contrário da nulidade relativa, não há preclusão, podendo o juiz reconhecê-la de oficio e em qualquer momento do processo. Visa garantir o interesse público, não somente o das partes. Toda e qualquer nulidade encontrará fundamento no artigo 564 do Código de Processo Penal e será tratada como preliminar de mérito. 12 A Súmula 523 do STF constitui exceção a esta regra: “No processo penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu.” Trata-se de exceção porque mesmo que diga respeito ao princípio da ampla defesa (princípio constitucional), dependerá de efetiva prova do prejuízo. 21 Deste modo, para encontrar o fundamento da nulidade basta ir ao artigo 564 do CPP e, por critério de eliminação, fazer a subsunção a partir do inciso I em diante. Se eventualmente não existir nos incisos I, II e III, previsão específica, fundamente a nulidade no inciso IV, que é genérico. Atenção: ▪ No caso do inciso IV, é preciso combinar com outro dispositivo legal, pois é genérico. Por exemplo: Art. 564, IV c/c art. 185, §5º do CPP. ▪ Se possível, e se for o caso, combine também com um artigo da constituição (art. 5º, inciso LIII, LIV e LV). II. TESES DE EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE As teses de extinção da punibilidade, assim como as teses de nulidade, são tratadas como preliminares de mérito. As causas de extinção da punibilidade estão previstas no artigo 107 do Código Penal, em um rol exemplificativo13, in verbis: ▪ Art. 107 - Extingue-se a punibilidade: I - pela morte do agente; II - pela anistia, graça ou indulto; III - pela retroatividade de lei que não mais considera o fato como criminoso; IV - pela prescrição, decadência ou perempção; V - pela renúncia do direito de queixa ou pelo perdão aceito, nos crimes de ação privada; VI - pela retratação do agente, nos casos em que a lei a admite; IX - pelo perdão judicial, nos casos previstos em lei. 13 A composição civil dos danos (Art. 74 da Lei nº 9.099/95), por exemplo, é uma causa de extinção da punibilidade que não encontra previsão no artigo 107 do Código Penal.22 III. TESES DE MÉRITO Identificar as teses de mérito é um dos maiores medos daqueles que vão realizar a segunda fase do Exame de Ordem. Fique tranquilo, é mais fácil do que você imagina. Com o decorrer do curso e conforme você for assistindo as aulas e fazendo os simulados, identificar as teses de mérito se torna algo mecânico. ▪ Preste bastante atenção nisso: Quando falamos em teses de mérito, falamos necessariamente sobre situações que vão excluir um dos elementos do crime. Explicação completa sobre a o conceito de crime você encontra nas aulas do Módulo III e na apostila respectiva. Por ora, explicarei o suficiente e necessário. CONCEITO DE CRIME. Atualmente, doutrina e jurisprudência conceituam crime como um fato típico, ilícito e culpável. Isto é, diz-se que o crime é composto por três elementos: I. Tipicidade; II. Ilicitude; III. Culpabilidade. ▪ TIPICIDADE: Tipicidade é a adequação perfeita da conduta do agente ao tipo penal incriminador. Assim, a conduta daquele que subtrai dolosamente para si coisa alheia móvel é um fato típico, haja vista que se enquadra com perfeição no tipo penal incriminador constante do artigo 155 do Código Penal (furto). Não quer dizer, necessariamente, que essa conduta será crime. Para isso, é necessário que este fato também seja ilícito e culpável. A tipicidade é composta, ainda, por quatro elementos: I. Conduta; II. Resultado Naturalístico; III. Nexo causal; e IV. Tipicidade (propriamente dita). As teses principais acerca da tipicidade e seus elementos são: atipicidade; crime impossível; erro de tipo; princípio da insignificância; princípio da adequação social; coação física irresistível e concausas absolutamente independentes. 23 ▪ ILICITUDE: Também chamada de antijuridicidade, a ilicitude pode ser definida como a contrariedade entre o fato típico e o ordenamento jurídico. O juízo de ilicitude é posterior ao juízo de tipicidade, de modo que todo fato ilícito é necessariamente típico. Todavia, nem todo fato típico será ilícito. A tipicidade é um indício da ilicitude. Assim, se a conduta é típica mas é LÍCITA não haverá crime. Como saberemos, então, se o fato é lícito? Simples, sempre que estiver configurada uma causa de exclusão de ilicitude. Deste modo, as principais teses sobre a ilicitude serão justamente as suas excludentes: legítima defesa, estado de necessidade, exercício regular de um direito, estrito cumprimento do dever legar e consentimento do ofendido. ▪ CULPABILIDADE: Enquanto elemento do crime, podemos definir a culpabilidade como um juízo de reprovação que recai sobre a conduta do agente. Dizemos, portanto, que há reprovabilidade (culpabilidade, portanto) na conduta do agente que, podendo agir segundo o direito, age de maneira ilícita. Assim, aquele que comete um fato típico (adequado no tipo penal incriminador) e ilícito (contrário ao ordenamento jurídico) mas não podia agir segundo o direito (por doença mental, por exemplo) não cometerá crime, pois lhe falta a culpabilidade. A culpabilidade, assim como a tipicidade, possui alguns elementos. Caso esteja ausente um desses elementos, não haverá culpabilidade. Não havendo culpabilidade, não há crime. São elementos da culpabilidade: I) imputabilidade; II) potencial consciência da ilicitude; III) exigibilidade de conduta diversa. As teses acerca da culpabilidade serão, justamente, as suas excludente: inimputabilidade (doença mental; menoridade e embriaguez completa e 24 acidental); erro de proibição; coação moral irresistível e obediência hierárquica a ordem não manifestamente ilegal. IV. TESES SUBSIDIÁRIAS DE MÉRITO As teses subsidiárias de mérito são utilizadas para o caso de eventual condenação e dizem respeito à pena. Por isso, essas teses não podem ser alegadas em sede de resposta à acusação. Após a análise da resposta à acusação, no procedimento comum, o juiz irá absolver sumariamente o réu ou designar a audiência de instrução e julgamento. Não há possibilidade de condenação neste momento. As teses subsidiárias podem ser sobre: I. Dosimetria, II. Regimes penitenciários; e III. Benefícios (Código Penal, Art. 59, II, III e IV). I. Dosimetria: Requerer: desconsideração de circunstâncias judiciais e fixação da pena no mínimo legal (primeira fase); desconsideração de agravantes e reconhecimento de atenuantes (segunda fase); desconsideração de causas de aumento e reconhecimento de causas de diminuição (terceira fase). II. Regimes penitenciários: Aqui, você deverá fazer uma sugestão ao juiz sobre regime penitenciário cabível (favorável ao seu cliente). III. Benefícios: Substituição por penas restritivas de direitos ou suspensão condicional da pena. ▪ São essas, em apertada síntese, as principais teses cobradas na segunda fase do Exame de Ordem. 25 Não posso fazer aqui, agora, neste material e neste módulo, um estudo aprofundado acerca de todas as teses, vez que: I. Você foi aprovado(a) na primeira fase do exame, o que gera a presunção relativa de que você é conhecedor(a) do básico de direito penal; II. O propósito do curso é te ensinar a minutar, do zero, todas as peças prático- profissionais; III. Teses foram trabalhadas e estão no Módulo III (Direito Penal Essencial), bastando você assistir às aulas quando tiver alguma dúvida específica sobre uma das teses; IV. Durante o estudo das peças em espécie nós veremos essas teses e a maneira de alegá-las. 26 27 28 29 1.1 MOMENTO PROCESSUAL E IDENTIFICAÇÃO DA PEÇA A peça de resposta à acusação é, em regra, a primeira manifestação da defesa dentro da ação penal. Nos procedimentos ordinário e sumário, por exemplo, assim que o juiz receber a denúncia ele mandará citar o réu para responder à acusação.14 A palavra mágica, portanto, para identificar que a sua peça se trata de uma resposta à acusação é: citação. ▪ CPP, Art. 396. Nos procedimentos ordinário e sumário, oferecida a denúncia ou queixa, o juiz, se não a rejeitar liminarmente, recebê-la-á e ordenará a citação do acusado para responder à acusação, por escrito, no prazo de 10 (dez) dias. Desse modo, no caso prático, é preciso que a denúncia tenha sido oferecida, recebida e o juiz tenha mandado citar o réu. Não poderá, portanto, já ter sido realizada a audiência de instrução e julgamento. Atenção: Nem sempre no enunciado constará a sequência completa desses atos. Neste caso, é preciso somente identificar que a citação foi o último ato do processo. 1.2 FUNDAMENTO LEGAL O fundamento legal da presente peça serão os artigos 396 e 396-A do Código de Processo Penal: ▪ Art. 396. Nos procedimentos ordinário e sumário, oferecida a denúncia ou queixa, o juiz, se não a rejeitar liminarmente, recebê-la-á e ordenará a citação do acusado para responder à acusação, por escrito, no prazo de 10 (dez) dias. 14 Atenção: no procedimento sumaríssimo (Juizado Especial Criminal) primeiro é apresentada a resposta à acusação para depois o juiz receber a denúncia (Art. 81 da Lei nº 9.099/95). Mas, ainda assim, a resposta à acusação é precedida pela citação. 30 ▪ Art. 396-A. Na resposta, o acusado poderá arguir preliminares e alegar tudo o que interesse à sua defesa, oferecer documentos e justificações, especificar as provas pretendidas e arrolar testemunhas, qualificando-ase requerendo sua intimação, quando necessário. Verbo da peça: No preâmbulo, utilize o verbo apresentar. 1.3 COMPETÊNCIA E ENDEREÇAMENTO Se a ação penal estiver tramitando na justiça estadual, o endereçamento será: ▪ Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz da __ Vara Criminal da Comarca de ___. Se, todavia, tramitar na justiça Federal, será: ▪ Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz Federal da __ Vara Criminal da Seção Judiciária de ___. 1.4 TESES E PEDIDOS ▪ Teses de nulidade: Quando verificadas teses de nulidade, em relação a elas haverá dois pedidos: I. Anulação do processo; e II. Rejeição da denúncia, subsidiariamente15. ▪ Teses de extinção da punibilidade: Em regra, quando estivermos frente à extinção da punibilidade, o pedido será de declaração de extinção da punibilidade. Todavia, quando estivermos diante da extinção da punibilidade em sede de resposta à acusação, o pedido será de absolvição sumária (397, IV). Atenção: Não se usa o artigo 386 do CPP na resposta à acusação. ▪ Teses de mérito: O pedido será de absolvição sumária, também com base no artigo 397. 15 Segundo o STJ, é possível, sim, pedir a rejeição da denúncia na resposta à acusação (rejeição tardia), ainda que o juiz já tenha a recebido. 31 Teses de desclassificação: Por não ser o momento adequado, na resposta à acusação só poderá pedir a desclassificação quando esta gerar: a. Nulidade: Ex.: Dano com violência a pessoa é crime de ação penal pública. Assim, desclassificando o crime para a figura do caput, a ação penal torna- se privada. E, portanto, haverá ilegitimidade de parte, haja vista que a parte legítima para proceder a ação penal seria a vítima e não o Ministério Público. b. Extinção da punibilidade: Ex.: O sujeito é denunciado por apropriação indébita, mas com a desclassificação para crime contra a ordem tributária há a extinção da punibilidade porque o sujeito pagou o tributo. c. Cabimento de suspensão condicional do processo: Ex.: O sujeito é denunciado por furto qualificado (pena 2 a 8 anos), mas, com a desclassificação para o furto do caput (pena de 1 a 4 anos), torna cabível a suspensão condicional do processo. 1.5 PRAZO PARA A APRESENTAÇÃO DA PEÇA Saber o prazo processual é de suma importância porque, como se sabe, o caso prático do Exame de Ordem exige, em regra, que você date a peça com o último dia do prazo. Assim, conforme determina o já citado artigo 396 do Código de Processo Penal, o prazo para apresentar a resposta à acusação será de 10 (dez) dias. ▪ Ao contrário do processo civil, no processo penal todos os prazos serão contínuos, isto é, não correrão apenas em dia útil. O prazo não se interrompe por férias, domingo ou feriados16. ▪ Contudo, se o prazo iniciar17 ou terminar18 em dia não útil (sábado, domingo ou feriado), considera-se prorrogado até o dia útil seguinte imediato. 16 CPP, Art. 798 Todos os prazos correrão em cartório e serão contínuos e peremptórios, não se interrompendo por férias, domingo ou dia feriado. 17 CPP, Art. 798 [...] §3º O prazo que terminar em domingo ou dia feriado considerar-se-á prorrogado até o dia útil imediato. 18 Súmula 310 STF - Quando a intimação tiver lugar na sexta-feira, ou a publicação com efeito de intimação for feita nesse dia, o prazo judicial terá início na segunda-feira imediata, salvo se não houver expediente, caso em que começará no primeiro dia útil que se seguir. 32 ▪ Conforme Súmula 710 do STF: No processo penal, contam-se os prazos da data da intimação, e não da juntada aos autos do mandado ou da carta precatória ou de ordem. ▪ Ainda, como se trata de prazo processual penal, não se computa o dia do começo (citação), incluindo-se, porém, o dia do vencimento19. Deste modo, se o réu for citado dia 1, o prazo começa a correr dia 2. Isso implica dizer que o último dia do prazo será dia 11 (partindo do pressuposto que dia 11 é dia útil). 1.6 TESTEMUNHAS É preciso, ao final, arrolar as testemunhas mencionadas no caso. Quando for procedimento ordinário, permite-se no máximo 8 (oito) testemunhas20. No procedimento sumário esse número é reduzido para 5 (cinco)21. Todavia, dificilmente o caso da sua peça prático-profissional mencionará mais de duas testemunhas que presenciaram o caso. 1.7 DEFESA PRELIMINAR (CRIMES FUNCIONAIS) 19 CPP, Art. 798 [...], §1º Não se computará no prazo o dia do começo, incluindo-se, porém, o dia do vencimento. 20 CPP, Art. 401. Na instrução poderão ser inquiridas até 8 (oito) testemunhas arroladas pela acusação e 8 (oito) pela defesa; 21 CPP, Art. 532. Na instrução, poderão ser inquiridas até 5 (cinco) testemunhas arroladas pela acusação e 5 (cinco) pela defesa. 33 Os crimes funcionais (crimes praticados por funcionários públicos)22 não serão julgados pelo procedimento comum, mas sim pelo procedimento especial23, previsto a partir do artigo 513 do Código de Processo Penal. Nesse procedimento, a primeira manifestação da defesa será por meio de uma peça chamada DEFESA PRELIMINAR, que, em linhas gerais, possui a mesma estrutura de uma resposta à acusação. A grande diferença é que esta peça é juntada no processo antes do recebimento da denúncia. Assim, oferecida a denúncia, o juiz notificará24 o denunciado para apresentar, em 15 (quinze) dias, defesa preliminar. Somente após de apresentada a defesa preliminar é que o juiz receberá a denúncia e mandará citar o réu. O fundamento legal da peça será o artigo 514 do Código de Processo Penal. ▪ Teses e pedidos: Serão exatamente as mesmas teses da resposta à acusação. A diferença é que o pedido principal não será de absolvição sumária, mas sim de rejeição da denúncia, vez que o processo ainda não iniciou. Em tese, quando alegada a tese de mérito, seria necessário apenas pedir a rejeição da denúncia. Todavia, como existe uma divergência doutrinária/jurisprudencial acerca da necessidade de posterior oferecimento de resposta à acusação, recomenda-se que no seu exame – para evitar maiores problemas – você faça o pedido, com os devidos fundamentos legais, nos seguintes moldes: “Por ser atípico o fato, requer a rejeição da denúncia ou absolvição sumária.” Por fim, preste atenção no conteúdo da Súmula 330 do STJ, que é mais provável que seja cobrado em questões: ▪ Súmula 330 do STJ - É dispensável a defesa preliminar quando a denúncia ou queixa forem precedidas de inquérito. 22 Artigo 312 ao 326 do Código Penal. 23 Salvo se for infração penal de menor potencial ofensivo. Como o procedimento sumaríssimo tem previsão constitucional, ele prevalecerá. 24 Observa-se, portanto, que aqui a palavra mágica é notificação. 34 1.8 DEFESA PRÉVIA (LEI DE DROGAS) Os crimes previstos na Lei de Drogas (Lei nº 11.343/2006) serão julgados por um procedimento especial nela previsto (Artigo 48 e seguintes)25. Neste procedimento, a primeira manifestação da defesa será por meio de uma peça chamada DEFESA PRÉVIA, que, em linhas gerais, assim como a defesa preliminar, possui a mesma estrutura de uma resposta à acusação. Pode-se dizer, grosso modo, que a defesa prévia é a resposta à acusação da Lei de Drogas. A grande diferença é que esta peça é juntada no processo antes do recebimento da denúncia. Assim, oferecida a denúncia,o juiz notificará26 o denunciado para apresentar, em 10 (dez) dias, defesa prévia. Somente após de apresentada a defesa prévia é que o juiz receberá a denúncia e mandará citar o réu. O fundamento legal da peça será o artigo 55, I, da Lei nº 11.343/2006. ▪ Teses e pedidos: Serão exatamente as mesmas teses da resposta à acusação. A diferença é que o pedido principal não será de absolvição sumária, mas sim de rejeição da denúncia, vez que o processo ainda não iniciou. 1.9 RESOLUÇÃO DE PEÇA (VIII Exame de Ordem) Visando abrir um restaurante, José pede vinte mil reais emprestados a Caio, assinando, como garantia, uma nota promissória no aludido valor, com vencimento para o dia 15 de maio de 2010. Na data mencionada, não tendo havido pagamento, Caio telefona para José e, educadamente, cobra a dívida, obtendo do devedor a promessa de que o valor seria pago em uma semana. 25 Salvo em relação ao crime previsto no artigo 28 na referida lei (porte de drogas para uso pessoal). Neste caso, conforme prevê o artigo 48, §1º da Lei de Drogas, a referida infração penal será julgada pelo procedimento sumaríssimo, previsto na Lei nº 9.099/95 (Lei dos Juizados Especiais). A não ser que o crime do artigo 28 seja praticado em concurso com outro crime da Lei de Drogas. 26 Observa-se, portanto, que aqui a palavra mágica é notificação. 35 Findo o prazo, Caio novamente contata José, que, desta vez, afirma estar sem dinheiro, pois o restaurante não apresentara o lucro esperado. Indignado, Caio comparece no dia 24 de maio de 2010 ao restaurante e, mostrando para José uma pistola que trazia consigo, afirma que a dívida deveria ser saldada imediatamente, pois, do contrário, José pagaria com a própria vida. Aterrorizado, José entra no restaurante e telefona para a polícia, que, entretanto, não encontra Caio quando chega ao local. Os fatos acima referidos foram levados ao conhecimento do delegado de polícia da localidade, que instaurou inquérito policial para apurar as circunstâncias do ocorrido. Ao final da investigação, tendo Caio confirmado a ocorrência dos eventos em sua integralidade, o Ministério Público o denuncia pela prática do crime de extorsão qualificada pelo emprego de arma de fogo. Recebida a inicial pelo juízo da 5ª Vara Criminal, o réu é citado no dia 18 de janeiro de 2011. Procurado apenas por Caio para representá-lo na ação penal instaurada, sabendo-se que Joaquim e Manoel presenciaram os telefonemas de Caio cobrando a dívida vencida, e com base somente nas informações de que dispõe e nas que podem ser inferidas pelo caso concreto acima, redija, no último dia do prazo, a peça cabível, todos os argumentos em favor de seu constituinte. (Valor: 5,0) *A peça resolvida está na próxima página e ela é explicada ao final da respectiva aula* 36 37 38 39 2.1 MOMENTO PROCESSUAL E IDENTIFICAÇÃO DA PEÇA Os memorais é, em regra, a segunda manifestação por escrito da defesa dentro da ação penal. O seu momento processual é após a audiência de instrução e antes da sentença. A frase típica utilizada no exame para comunicar que se trata de memoriais é: “Encerrada a instrução, a parte foi intimada para apresentar manifestação.” Atenção: Ao contrário da resposta à acusação, que é peça exclusiva da defesa, a peça de memoriais pode ser oferecida também pelo assistente da acusação. Neste caso, como você será a acusação, por óbvio a lógica das suas teses será justamente o contrário. Seu objetivo será a condenação do réu. 2.2 FUNDAMENTO LEGAL O fundamento legal das alegações finais na forma de memorias está previsto, a depender da situação, nos artigos 403, §3º e 404, parágrafo único, do Código de Processo Penal: ▪ Art. 403, §3º: O juiz poderá, considerada a complexidade do caso ou o número de acusados, conceder às partes o prazo de 5 (cinco) dias sucessivamente para a apresentação de memoriais. Nesse caso, terá o prazo de 10 (dez) dias para proferir a sentença. ▪ Art. 404. Ordenado diligência considerada imprescindível, de ofício ou a requerimento da parte, a audiência será concluída sem as alegações finais. Parágrafo único. Realizada, em seguida, a diligência determinada, as partes apresentarão, no prazo sucessivo de 5 (cinco) dias, suas alegações finais, por memorial, e, no prazo de 10 (dez) dias, o juiz proferirá a sentença. 40 Até hoje, a OAB nunca se utilizou da situação prevista no artigo 404. Portanto, quando pensar no fundamento dos memoriais, pense no artigo 403, §3º. Só estaremos diante da hipótese prevista no artigo 404, parágrafo único, quando, ao final da audiência de instrução, o juiz determinar diligências complementares. Verbo da peça: No preâmbulo, utilize o verbo apresentar. 2.3 COMPETÊNCIA E ENDEREÇAMENTO Se a ação penal estiver tramitando na justiça estadual, o endereçamento será: ▪ Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz da __ Vara Criminal da Comarca de ___. Se, todavia, tramitar na justiça Federal, será: ▪ Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz Federal da __ Vara Criminal da Seção Judiciária de ___. 2.4 TESES E PEDIDOS TESES Ao contrário do que ocorre na resposta à acusação, onde não se pode alegar teses subsidiárias de mérito e desclassificação, em memoriais toda e qualquer tese pode ser trabalhada. Inclusive, como já ocorreu a instrução probatória, pode ser alegado, também, a ausência/insuficiência de provas. ▪ Existe alguma ordem para se alegar as teses? Bem, não existe necessariamente uma ordem obrigatória, preestabelecida, cuja observância é pontuada na correção. O que a gente sabe é que existe uma ordem lógica que é utilizada na prática. 41 Deste modo, como a correção é feita mediante espelhamento, visando evitar que o corretor da sua prova deixe de observar alguma tese que você alegou, recomenda-se seguir a seguinte ordem: 1. Nulidades; 2. Extinção da Punibilidade; 3. Teses de Mérito; 4. Teses subsidiárias. PEDIDOS Conforme já estudamos, para toda tese existirá um pedido correspondente, com o devido fundamento legal. ▪ Nulidades: Anulação do processo, do início ou a partir de um ato. ▪ Extinção da Punibilidade: Declaração de extinção da punibilidade.27 ▪ Teses de mérito: Absolvição do réu.28 ▪ Teses subsidiárias: “Em caso de condenação, requer [...]” 2.5 PRAZO PARA A APRESENTAÇÃO A PEÇA Conforme determina o artigo 403, §3º, do Código de Processo Penal, o prazo para apresentar as alegações finais na forma de memoriais será de 5 (cinco) dias. E para que fixada na sua na sua cabeça, é preciso sempre lembrar que: 27 Na resposta à acusação, quando se configura uma hipótese de extinção da punibilidade o pedido será de absolvição sumária por conta do artigo 397, IV. Mas isso só ocorre na resposta à acusação. No restante das peças, o pedido será de declaração de extinção da punibilidade. 28 Agora será com base no artigo 386 do CPP e não no artigo 397 que fundamenta a absolvição sumária da resposta à acusação. Sumária é somente a absolvição que ocorre logo depois de apresentada a resposta à acusação. 42 ▪ Ao contrário do processo civil, no processo penal todos os prazos serão contínuos, isto é, não correrão apenas em dia útil. O prazo não se interrompe por férias, domingo ou feriados29. ▪ Contudo, se o prazo iniciar30 ou terminar31 em dia não útil (sábado, domingo ou feriado), considera-se prorrogado até o dia útil seguinteimediato. ▪ Conforme Súmula 710 do STF: No processo penal, contam-se os prazos da data da intimação, e não da juntada aos autos do mandado ou da carta precatória ou de ordem. ▪ Ainda, como se trata de prazo processual penal, não se computa o dia do começo (intimação), incluindo-se, porém, o dia do vencimento32. Deste modo, se o réu for intimado dia 1, o prazo começa a correr dia 2. Isso implica dizer que o último dia do prazo será dia 8. 29 CPP, Art. 798 Todos os prazos correrão em cartório e serão contínuos e peremptórios, não se interrompendo por férias, domingo ou dia feriado. 30 CPP, Art. 798 [...] §3º O prazo que terminar em domingo ou dia feriado considerar-se-á prorrogado até o dia útil imediato. 31 Súmula 310 STF - Quando a intimação tiver lugar na sexta-feira, ou a publicação com efeito de intimação for feita nesse dia, o prazo judicial terá início na segunda-feira imediata, salvo se não houver expediente, caso em que começará no primeiro dia útil que se seguir. 32 CPP, Art. 798 [...], §1º Não se computará no prazo o dia do começo, incluindo-se, porém, o dia do vencimento. 43 2.6 RESOLUÇÃO DE PEÇA (XVII Exame de Ordem) Daniel, nascido em 02 de abril de 1990, é filho de Rita, empregada doméstica que trabalha na residência da família Souza. Ao tomar conhecimento, por meio de sua mãe, que os donos da residência estariam viajando para comemorar a virada de ano, vai até o local, no dia 02 de janeiro de 2010, e subtrai o veículo automotor dos patrões de sua genitora, pois queria fazer um passeio com sua namorada. Desde o início, contudo, pretende apenas utilizar o carro para fazer um passeio pelo quarteirão e, depois, após encher o tanque de gasolina novamente, devolvê-lo no mesmo local de onde o subtraiu, evitando ser descoberto pelos proprietários. Ocorre que, quando foi concluir seu plano, já na entrada da garagem para devolver o automóvel no mesmo lugar em que o havia subtraído, foi surpreendido por policiais militares, que, sem ingressar na residência, perguntaram sobre a propriedade do bem. Ao analisarem as câmeras de segurança da residência, fornecidas pelo próprio Daniel, perceberam os agentes da lei que ele havia retirado o carro sem autorização do verdadeiro proprietário. Foi, então, Daniel denunciado pela prática do crime de furto simples, destacando o Ministério Público que deixava de oferecer proposta de suspensão condicional do processo por não estarem preenchidos os requisitos do Art. 89 da Lei nº 9.099/95, tendo em vista que Daniel responde a outra ação penal pela prática do crime de porte de arma de fogo. Em 18 de março de 2010, a denúncia foi recebida pelo juízo competente, qual seja, da 1ª Vara Criminal da Comarca de Florianópolis. Os fatos acima descritos são integralmente confirmados durante a instrução, sendo certo que Daniel respondeu ao processo em liberdade. Foram ouvidos os policiais militares como testemunhas de acusação, e o acusado foi interrogado, confessando que, de fato, utilizou o veículo sem autorização, mas que sua intenção era devolvê- lo, tanto que foi preso quando ingressava na garagem dos proprietários do automóvel. Após, foi juntada a Folha de Antecedentes Criminais de Daniel, que ostentava apenas aquele processo pelo porte de arma de fogo, que não tivera proferida sentença até o momento, o laudo de avaliação indireta do automóvel e o vídeo da câmera de segurança da residência. O Ministério Público, em sua manifestação derradeira, requereu a condenação nos termos da denúncia. A defesa de Daniel é intimada em 17 de julho de 2015, sexta feira. Com base nas informações acima expostas e naquelas que podem ser inferidas do caso concreto, redija a peça cabível, excluída a possibilidade de habeas corpus, no último dia do prazo para interposição, sustentando todas as teses jurídicas pertinentes. (Valor: 5,00) *A peça resolvida está na próxima página e ela é explicada ao final da respectiva aula* 44 45 46 47 48 3.1 MOMENTO PROCESSUAL E IDENTIFICAÇÃO DA PEÇA33 Como veremos nos próximos tópicos, o recurso de apelação é o recurso interposto da sentença definitiva, ou com força de definitiva, com a finalidade de modificar, total ou parcialmente, a decisão do juízo a quo. A palavra mágica, portanto, para identificar que se trata de um recurso de apelação é: sentença. O recurso de apelação será, justamente, o ato subsequente da sentença. O problema dirá para você, por exemplo, que: finda a instrução – e/ou apresentados os memoriais da acusação e da defesa – o juiz julgou procedente/improcedente os pedidos. Pode dizer ao final do problema, também, que o réu deseja recorrer da decisão. Ou ainda, que o advogado foi intimado da sentença. Tudo isso são evidencias de que a sua peça se trata de um recurso de apelação. Isso não quer dizer que o problema dirá exatamente o que foi dito acima, por isso é extremamente importante que você entenda os procedimentos.34 3.2. ESTRUTURA DA APELAÇÃO A apelação, via de regra, possui duas petições: I. Interposição (CPP, Art. 593) e II. Razões (Art. 600). 33 Não veremos, aqui, a apelação do tribunal do júri. Haverá uma aula específica para as peças desse procedimento. 34 No Módulo III – Direito Penal Essencial, existe uma aula específica sobre procedimentos. A apostila do respectivo módulo também conta com um capítulo sobre a matéria. 49 ▪ Como é na prática: Intimado o réu/advogado sobre a sentença, será interposta a apelação (peça de interposição) no prazo de 5 dias, que é uma petição onde a parte declara que quer recorrer. A mesma parte que interpôs a apelação, terá em sequência o prazo de 8 dias para a presentar as razões do recurso de apelação, que é a peça com os fatos, fundamentos e pedidos do recurso, onde serão expostos os seus argumentos para a reforma da sentença. Depois de juntada as razões de apelação, a parte contrária será intimada para apresentar as suas contrarrazões. Por fim, os autos serão remetidos à instância superior para o julgamento do recurso. ▪ Como é cobrado no Exame de Ordem: A OAB cobra, no mesmo exame, tanto a peça de interposição quanto as razões do recurso. Na prática, inclusive, é normal – e nada impede – que a interposição seja juntada nos autos já com as razões. Deste modo, na primeira folha de respostas você minutará a peça de interposição e nas demais páginas minutará as razões do recurso. Mas então qual prazo devo adotar, 5 dias ou 8 dias? Nesta situação acima mencionada você deverá adotar, para ambas as peças, o prazo da interposição (5 dias) uma vez que as petições estão sendo apresentadas juntas. ▪ Como a OAB pode eventualmente cobrar: Embora a OAB venha cobrando tanto a interposição quando as razões, nada impede que, por exemplo, o caso prático diga que você já interpôs a apelação (peça de interposição). 50 Neste caso, resta tão somente as razões do recurso para ser minutada. Assim, nas suas folhas de respostas, na primeira página será minutada uma petição de juntada (com fundamento no artigo 600 do CPP) e nas demais páginas você minutará as razões do recurso. ▪ Atenção: A regra/tendência é que a OAB traga um problema onde você é advogado do réu e este foi condenado. Todavia, é possível/provável que seja cobrada, também, as seguintes situações: 1. Que você seja o advogadodo querelante em ação penal privada. Ou que você seja assistente da acusação. 2. Que você seja advogado do réu e que o Ministério Público tenha recorrido da decisão porque o os pedidos da defesa foram procedentes. Neste caso, a sua peça será contrarrazões35. Peça com a mesma estrutura das razões de apelação, onde você irá requerer o não conhecimento e o improvimento do recurso do MP, apenas reforçando as teses trabalhadas em memoriais. Aqui, todavia, não terá petição de interposição. No seu lugar haverá a petição de juntada. 3.3 FUNDAMENTO LEGAL O fundamento legal do seu recurso de apelação será o artigo 593, I, do Código de Processo Penal, in verbis: ▪ Art. 593. Caberá apelação no prazo de 5 (cinco) dias: I - das sentenças definitivas de condenação ou absolvição proferidas por juiz singular; 35 Fique tranquilo, ao final deste capítulo, vamos resolver um recurso de apelação e uma contrarrazões. 51 Isso quer dizer que sempre o fundamento do recurso de apelação será o inciso I do artigo 593? Não. Existem duas exceções. ▪ Art. 593, II: Embora seja pequena a chance de ser cobrada desta forma, é preciso que você saiba que o recurso de apelação ainda poderá ser interposto de decisões definitivas, ou com força de definitivas. São essas decisões: Impronúncia; decisão do juiz que decreta o sequestro de bens; decisão do juiz que indefere o pedido de levantamento do sequestro; decisão do juiz sobre a restituição de coisa apreendida (se for do delegado será mandado de segurança); decisão do juiz que julga pedido de explicações nos crimes contra a honra; (é possível que caia como peça – e já caiu uma vez – mas é mais provável que caia como questão). ▪ Art. 593, III: Será o fundamento do recurso de apelação no procedimento especial do tribunal do júri. Mais a frente estudaremos, em capítulo específico, as peças do desse procedimento. Verbo da peça: Interpor. 3.4 COMPETÊNCIA E ENDEREÇAMENTO PEÇA DE INTERPOSIÇÃO Se a ação penal estiver tramitando na justiça estadual, o endereçamento será: ▪ Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz da __ Vara Criminal da Comarca de ___. Se, todavia, tramitar na justiça Federal, será: ▪ Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz Federal da __ Vara Criminal da Seção Judiciária de ___. 52 RAZÕES DO RECURSO Se a ação penal estiver tramitando na justiça estadual, o endereçamento será: ▪ Egrégio Tribunal de Justiça do Estado... Se, todavia, tramitar na justiça Federal, será: ▪ Egrégio Tribunal Regional Federal da ... Região. 3.5 TESES E PEDIDOS Aqui, é preciso saber quem é seu cliente e se você é o recorrente ou se você é o recorrido. Advogado do réu: • Recorrente: Se você é o recorrente é porque o seu cliente foi condenado (ou foi absolvido, mas outros pedidos foram indeferidos pelo juiz). Aqui, você se utilizará dos mesmos argumentos utilizados nos memoriais, com a diferença que agora você tentará convencer os ministros/desembargadores do tribunal a reformar a sentença do juiz singular. • Recorrido: Se você é o recorrido é porque os seus pedidos em memoriais foram procedentes e o Ministério Público recorreu. Aqui, você, enquanto defesa, irá requerer o improvimento do recurso36, o indeferimento dos pedidos do MP, com a manutenção das teses e pedidos da defesa que foram acolhidos pelo juiz singular. A peça aqui, todavia, não será o recurso de apelação. Será, na verdade, contrarrazões. 36 A primeira coisa que você deve analisar, neste caso, é o prazo em que o recurso do MP foi interposto, para alegar a intempestividade, com o posterior não reconhecimento do recurso pelo tribunal e consequente improvimento. 53 Assistente da acusação/ querelante: • Recorrente: Se você é o recorrente é porque o réu foi absolvido. Neste caso, você se utilizará dos mesmos argumentos utilizados nos memoriais, com a diferença que agora você tentará convencer os ministros/desembargadores do tribunal a reformar a sentença do juiz singular, no sentido de condenar o réu. • Recorrido: Se você é o recorrido é porque os seus pedidos foram procedentes e o advogado do réu recorreu. Aqui, você, enquanto advogado assistente da acusação/ do querelante, irá requerer o improvimento do recurso37, o indeferimento dos pedidos da defesa, com a manutenção das suas teses e pedidos que foram acolhidos pelo juiz singular. 3.6 PRAZO PARA A APRESENTAÇÃO DA PEÇA O prazo para a interposição do recurso é de 5 (cinco) dias, conforme determina o artigo 593 do CPP. O prazo para oferecer as razões, todavia, será de 8 (oito) como estabelece o artigo 600 do CPP. Contudo, duas situações podem ocorrer: 1. Situação provável: É a situação onde o caso exige que você minute tanto a peça de interposição, quanto as razões de apelação. Essa é maneira que a OAB vem cobrando o recurso de apelação nos últimos anos. Neste caso, como a interposição e as razões serão apresentadas no mesmo ato, você deverá considerar o prazo de 5 (cinco) da interposição, previsto no artigo 593 do Código de Processo Penal. 2. Situação improvável: Improvável, porém possível, é a situação onde o problema diz que você já interpôs a apelação. Neste caso, portanto, como você minutará apenas as razões do recurso (com uma petição de juntada), 37 A primeira coisa que você deve analisar, neste caso, é o prazo em que o recurso da defesa foi interposto, para alegar a intempestividade, com o posterior não reconhecimento do recurso pelo tribunal e consequente improvimento. 54 considerar-se-á o prazo de 8 (oito) dias, previsto no artigo 600 do Código de Processo Penal. Atenção: ▪ No JECRIM, todavia, o prazo será de 10 (dez) dias, conforme determina o artigo 82, §1º, da Lei nº 9.099/95.38 ▪ Da sentença são intimados o próprio réu e o advogado. Geralmente, essas intimações ocorrem em prazos diferentes. Quando isso acontece, inicia-se a contagem do prazo a partir da última intimação. Atenção redobrada: Se você for advogado assistente da acusação, é preciso observar se você já estava habilitada nos autos, ou se você ainda vai se habilitar. • Habilitado: Se você já estiver habilitado nos autos, o prazo de interposição do recurso será, também, de 5 (cinco) dias. Todavia, conforme determina a Súmula 448 do STF: “O prazo para o assistente recorrer, supletivamente, começa a correr imediatamente após o transcurso do prazo do Ministério Público.” • Não habilitado: Se você ainda não está habilitado nos autos, você necessita de um prazo mais dilatados. Por isso a lei, nesse caso, determina um prazo de 15 (quinze) dias, a contar do dia que terminar o prazo do Ministério Público, conforme determina o artigo 598, parágrafo único, do Código de Processo Penal. Orientações gerais sobre prazo: 38 Art. 82. Da decisão de rejeição da denúncia ou queixa e da sentença caberá apelação, que poderá ser julgada por turma composta de três Juízes em exercício no primeiro grau de jurisdição, reunidos na sede do Juizado. § 1º A apelação será interposta no prazo de dez dias, contados da ciência da sentença pelo Ministério Público, pelo réu e seu defensor, por petição escrita, da qual constarão as razões e o pedido do recorrente. 55 ▪ Ao contrário do processo civil, no processo penal todos os prazos serão contínuos, isto é, nãocorrerão apenas em dia útil. O prazo não se interrompe por férias, domingo ou feriados39. ▪ Contudo, se o prazo iniciar40 ou terminar41 em dia não útil (sábado, domingo ou feriado), considera-se prorrogado até o dia útil seguinte imediato. ▪ Conforme Súmula 710 do STF: No processo penal, contam-se os prazos da data da intimação, e não da juntada aos autos do mandado ou da carta precatória ou de ordem. ▪ Ainda, como se trata de prazo processual penal, não se computa o dia do começo (intimação), incluindo-se, porém, o dia do vencimento42. Deste modo, considerando o prazo de 5 (cinco) dias, se o réu for intimado dia 1, o prazo começa a correr dia 2. Isso implica dizer que o último dia do prazo será dia 8. 39 CPP, Art. 798 Todos os prazos correrão em cartório e serão contínuos e peremptórios, não se interrompendo por férias, domingo ou dia feriado. 40 CPP, Art. 798 [...] §3º O prazo que terminar em domingo ou dia feriado considerar-se-á prorrogado até o dia útil imediato. 41 Súmula 310 STF - Quando a intimação tiver lugar na sexta-feira, ou a publicação com efeito de intimação for feita nesse dia, o prazo judicial terá início na segunda-feira imediata, salvo se não houver expediente, caso em que começará no primeiro dia útil que se seguir. 42 CPP, Art. 798 [...], §1º Não se computará no prazo o dia do começo, incluindo-se, porém, o dia do vencimento. 56 3.7 RESOLUÇÃO DE PEÇA (XII Exame de Ordem) Rita, senhora de 60 anos, foi presa em flagrante no dia 10/11/2011 (quinta-feira), ao sair da filial de uma grande rede de farmácias, após ter furtado cinco tintas de cabelo. Para subtrair os itens, Rita arrebentou a fechadura do armário onde estavam os referidos produtos, conforme imagens gravadas pelas câmeras de segurança do estabelecimento. O valor total dos itens furtados perfazia a quantia de R$49,95 (quarenta e nove reais e noventa e cinco centavos). Instaurado inquérito policial, as investigações seguiram normalmente. O Ministério Público, então, por entender haver indícios suficientes de autoria, provas da materialidade e justa causa, resolveu denunciar Rita pela prática da conduta descrita no Art. 155, § 4º, inciso I, do CP (furto qualificado pelo rompimento de obstáculo). A denúncia foi regularmente recebida pelo juízo da 41ª Vara Criminal da Comarca da Capital do Estado ‘X’ e a ré foi citada para responder à acusação, o que foi devidamente feito. O processo teve seu curso regular e, durante todo o tempo, a ré ficou em liberdade. Na audiência de instrução e julgamento, realizada no dia 18/10/2012 (quinta-feira), o Ministério Público apresentou certidão cartorária apta a atestar que no dia 15/05/2012 (terça-feira) ocorrera o trânsito em julgado definitivo de sentença que condenava Rita pela prática do delito de estelionato. A ré, em seu interrogatório, exerceu o direito ao silêncio. As alegações finais foram orais; acusação e defesa manifestaram-se. Finda a instrução criminal, o magistrado proferiu sentença em audiência. Na dosimetria da pena, o magistrado entendeu por bem elevar a pena base em patamar acima do mínimo, ao argumento de que o trânsito em julgado de outra sentença condenatória configurava maus antecedentes; na segunda fase da dosimetria da pena o magistrado também entendeu ser cabível a incidência da agravante da reincidência, levando em conta a data do trânsito em julgado definitivo da sentença de estelionato, bem como a data do cometimento do furto (ora objeto de julgamento); não verificando a incidência de nenhuma causa de aumento ou de diminuição, o magistrado fixou a pena definitiva em 4 (quatro) anos de reclusão no regime inicial semiaberto e 80 (oitenta) dias-multa. O valor do dia-multa foi fixado no patamar mínimo legal. Por entender que a ré não atendia aos requisitos legais, o magistrado não substituiu a pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos. Ao final, assegurou-se à ré o direito de recorrer em liberdade. O advogado da ré deseja recorrer da decisão. Atento ao caso narrado e levando em conta tão somente as informações contidas no texto, elabore o recurso cabível. (Valor: 5,0) 57 58 59 60 61 3.8 RESOLUÇÃO DE PEÇA João, 22 anos, no dia 04 de maio de 2018, caminhava com o adolescente Marcelo, cada um deles trazendo consigo uma mochila nas costas. Realizada uma abordagem por policiais, foi constatado que, no interior da mochila de cada um, havia uma certa quantidade de drogas, razão pela qual elas foram, de imediato, encaminhadas para a Delegacia. Realizado laudo de exame de material entorpecente, constatou-se que João trazia 25 g de cocaína, acondicionados em 35 pinos plásticos, enquanto, na mochila do adolescente, foram encontrados 30 g de cocaína, quantidade essa distribuída em 50 pinos. Após a oitiva das testemunhas em sede policial, da juntada do laudo e da oitiva do adolescente e de João, que permaneceram em silêncio com relação aos fatos, foram lavrados o auto de prisão em flagrante em desfavor do imputável e o auto de apreensão em desfavor do adolescente. Toda a documentação foi encaminhada aos Promotores de Justiça com atribuição. O Promotor de Justiça, junto à 1ª Vara Criminal de Maceió/AL, órgão competente, ofereceu denúncia em face de João, imputando-lhe a prática dos crimes previstos nos artigos 33 e 35, ambos com a causa de aumento do Art. 40, inciso VI, todos da Lei nº 11.343/06. Foi concedida a liberdade provisória ao denunciado, aplicando-se as medidas cautelares alternativas. Após a notificação, a apresentação de resposta prévia e o recebimento da denúncia e da citação, foi designada a audiência de instrução e julgamento, ocasião em que foram ouvidas as testemunhas de acusação. Estas confirmaram a apreensão de drogas em poder de Marcelo e João, bem como que eles estariam juntos, esclarecendo que não se conheciam anteriormente e nem tinham informações pretéritas sobre o adolescente e o denunciado. O adolescente, ouvido, disse que conhecera João no dia anterior ao de sua apreensão e que nunca o tinha visto antes vendendo drogas. Em seguida à oitiva das testemunhas de acusação e defesa, foi realizado o interrogatório do acusado, sendo que nenhuma das partes questionou o momento em que este foi realizado. Na ocasião, João confirmou que o material que ele e Marcelo traziam seria destinado à ilícita comercialização. Ele ainda esclareceu que conhecera o adolescente no dia anterior, que era a primeira vez que venderia drogas e que tinha a intenção de praticar o ato junto com o adolescente somente aquela vez, com o objetivo de conseguir dinheiro para comprar uma moto. Foi acostado o laudo de exame definitivo de material entorpecente confirmando o laudo preliminar e a Folha de Antecedentes Criminais de João, onde constava uma anotação referente a crime de furto, ainda pendente de julgamento. O juiz, após a devida manifestação das partes, proferiu sentença julgando parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal. Em um primeiro momento, absolveu o acusado do crime de associação para o tráfico por insuficiência probatória. Em seguida, condenou o réu pela prática do crime de tráfico de drogas, ressaltando que o réu confirmou a destinação das drogas à ilícita comercialização. No momento de aplicar a 62 pena, fixou a pena-base no mínimo legal, reconhecendo a existência da atenuante da confissão espontânea; aumentou a pena em razão da causa de aumento do Art. 40, inciso VI, da Lei nº 11.343/06 e aplicou a causa de diminuição de pena do Art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, restando a pena final em 1ano, 11 meses e 10 dias de reclusão e 195 dias multa, a ser cumprida em regime inicial aberto. Entendeu o magistrado pela substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos. O Ministério Público, ao ser intimado pessoalmente em 22 de outubro de 2018, apresentou o recurso cabível, em 25 de outubro de 2018, acompanhado das respectivas razões recursais, requerendo: a) nulidade da instrução, porque o interrogatório não foi o primeiro ato, como prevê a Lei nº 11.343/06; b) condenação do réu pelo crime de associação para o tráfico, já que ele estaria agindo em comunhão de ações e desígnios com o adolescente no momento da prisão, e o Art. 35 da Lei nº 11.343/06 fala em “reiteradamente ou não”; c) aumento da pena-base em relação ao crime de tráfico diante das consequências graves que vem causando para a saúde pública e a sociedade brasileira; d) afastamento da atenuante da confissão, já que ela teria sido parcial; e) afastamento da causa de diminuição do Art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, independentemente da condenação pelo crime do Art. 35 da Lei nº 11.343/06, considerando que o réu seria portador de maus antecedentes, já que responde a ação penal em que se imputa a prática do crime de furto; f) aplicação do regime inicial fechado, diante da natureza hedionda do delito de tráfico; g) afastamento da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, diante da vedação legal do Art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06. Já o acusado e a defesa técnica, intimados do teor da sentença, mantiveram-se inertes, não demonstrando interesse em questioná-la. O magistrado, então, recebeu o recurso do Ministério Público e intimou, no dia 05 de novembro de 2018 (segunda-feira), sendo terça-feira dia útil em todo o país, você, advogado(a) de João, a apresentar a medida cabível. Com base nas informações expostas na situação hipotética e naquelas que podem ser inferidas do caso concreto, redija a peça cabível, excluídas as possibilidades de habeas corpus e embargos de declaração, no último dia do prazo, sustentando todas as teses jurídicas pertinentes. (Valor: 5,00) 63 64 65 66 67 68 69 4.1 MOMENTO PROCESSUAL E IDENTIFICAÇÃO DA PEÇA43 De modo contrário ao que ocorre no processo civil, no processo penal vigora a irrecorribilidade das decisões interlocutórias. Da decisão que recebe a denúncia, por exemplo, não é cabível recurso. Todavia, para algumas decisões interlocutórias no processo penal será cabível o chamado Recurso em Sentido Estrito (RESE). Tratam-se de hipóteses expressamente previstas em lei, que estão dispostas no artigo 581 do Código de Processo Penal. ▪ Todavia, antes de estudarmos as hipóteses de admissibilidade do RESE é preciso que você saiba diferenciá-las das hipóteses de cabimento de Recurso de Apelação. Muitos alunos confundem o cabimento das duas peças porque em algumas situações uma decisão poderá dispor, ao mesmo tempo, sobre algumas das hipóteses previstas no artigo 593 (Recurso de Apelação) e hipóteses previstas no artigo 581 (RESE). Imagine, por exemplo, uma decisão que ao mesmo tempo, absolve o réu em relação a um crime e julga extinta a punibilidade em relação a outro crime. Sabemos que da sentença que absolve ou condena o réu cabe apelação, nos termos do artigo 593, I. Por outro lado, sabemos também que da decisão que julga extinta a punibilidade caberá RESE, como determina o inciso VIII do artigo 581 do CPP. Neste caso, como proceder? Cabe apelação? Cabe RESE? Ou cabe os dois? Para solucionar esse problema é muito simples: ➢ Se estivermos diante de sentença absolutória ou condenatória (Art. 593, I), ainda que parte dela diga respeito a hipótese de RESE, o recurso cabível sempre será o recurso de apelação. É o caso do exemplo supracitado. 43 Não veremos, aqui, a apelação do tribunal do júri. Haverá uma aula específica para as peças desse procedimento. 70 ➢ Se, contudo, estivermos frente à decisão definitiva ou com força de definitiva (Art. 593, II) e parte dela trata de matéria de RESE, o recurso cabível será o RESE. o Agora, já podemos estudar as hipóteses de cabimento do RESE, que estão previstas no artigo 581 do Código de Processo Penal. Atenção: Por força de alterações legislativas, alguns incisos foram tacitamente revogados. É caso, por exemplo, das decisões que hoje em dia são atacadas mediante agravo em execução. Por isso, é importante que você risque, de maneira sutil, esses incisos no seu código: XI44, XII, XVII, XIX, XX, XXI, XXII, XXIII e XXIV. ▪ Art. 581. Caberá recurso, no sentido estrito, da decisão, despacho ou sentença: I – que não receber a denúncia ou queixa; Atenção: No procedimento sumaríssimo, da decisão que rejeitar a denúncia/queixa caberá apelação, conforme previsto no artigo 82 da Lei nº 9.099/95 (Lei dos Juizados Especiais). II – que conclui pela incompetência do juízo; Se a incompetência for reconhecida de ofício, o fundamento será o inciso II. Se mediante provocação, inciso III. III – que julgar procedentes as exceções, salvo a de suspeição; IV – que pronunciar o réu; V - que conceder, negar, arbitrar, cassar ou julgar inidônea a fiança, indeferir requerimento de prisão preventiva ou revogá-la, conceder liberdade provisória ou relaxar a prisão em flagrante; 44 A decisão que concede o a suspensão condicional da pena é a mesma que condena o réu. Cabe, portanto, recurso de apelação. Por sua vez, a decisão que revoga o sursis será feita em fase de execução, e para toda decisão em fase de execução caberá agravo em execução. 71 Hoje em dia, além da fiança, existem outras medidas cautelares diversas da prisão (Art. 319 do CPP). Assim, entende o STJ que esse dispositivo se aplica não só a fiança, como também se estende às demais medidas cautelares. VII - que julgar quebrada a fiança ou perdido o seu valor; VIII - que decretar a prescrição ou julgar, por outro modo, extinta a punibilidade; Atenção: Se na mesma decisão o juiz absolver ou condenar o réu, a peça cabível será recurso de apelação. IX - que indeferir o pedido de reconhecimento da prescrição ou de outra causa extintiva da punibilidade; Atenção: Se na mesma decisão o juiz absolver ou condenar o réu, a peça cabível será recurso de apelação. X – que nega ou concede habeas corpus; Atenção: É preciso que seja em primeira instância (contra ato do delegado, por exemplo).45 XIII - que anular o processo da instrução criminal, no todo ou em parte; Atenção: Se na mesma decisão o juiz absolver ou condenar o réu, a peça cabível será recurso de apelação. XIV - que incluir jurado na lista geral ou desta o excluir; XV - que denegar a apelação ou a julgar deserta; Quando a apelação não é conhecida em primeiro grau, na interposição (seja por ser intempestiva, não ser hipótese de cabimento ou não ter sucumbência, por exemplo), caberá o RESE. 45 No mundo real não é usual. Primeiro que o HC na primeira instância é raro, e segundo que, quando negado, a primeira medida que o advogado toma é entrar com outro HC no tribunal, justamente pela celeridade. Mas não é isso que você deve fazer na sua prova. 72 XVI - que ordenar a suspensão do processo, em virtude de questão prejudicial; XVIII - que decidir o incidente de falsidade; Obs1: Além dos incisos do mencionado artigo, também existem outras
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