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Leonardo David - IED Processual – Diana Perez – T4AA – 2019.2 PRIMEIRA UNIDADE AULA – 07 DE AGOSTO CONCEITOS BÁSICOS 1. Necessidade A necessidade traduz-se como um estado de carência, como uma falta de alguma coisa. Ele representa a ruptura do equilíbrio humano. Nesta senda, se o homem estivesse em estado de total equilíbrio, não haveria nenhuma necessidade. Contudo, o homem é dependente, ele tem necessidade e ele depende de determinados elementos para a sua sobrevivência e para o seu aprimoramento. 2. Bens Esses elementos que o homem necessita para a sua sobrevivência e para o seu aprimoramento são os BENS. Isto é, bem é aquele elemento capaz de satisfazer as necessidades do homem. Esses bens podem ser de diversas ordens, como, por exemplo, bens materiais, imateriais, móveis, imóveis, etc. 3. Utilidade No aspecto, a capacidade ou aptidão de um bem em satisfazer alguma necessidade é que se chama de UTILIDADE. E como se sabe se um homem tem ou não utilidade? Chega-se a essa conclusão fazendo um juízo de valoração, podendo chegar a duas conclusões possíveis: é capaz de satisfazer ou não é capaz de satisfazer a necessidade do homem. 4. Interesse Quando se conclui na utilidade do bem para satisfação da necessidade, surge a ideia de INTERESSE. Este, por sua vez, seria o vínculo que une, de um lado, o homem e as suas necessidades e, de outro, o bem e a sua utilidade. Seria, pois, a posição favorável de um bem em satisfazer as necessidades do homem. Esse interesse pode ser de diversas ordens. Pode, por exemplo, se dividir em interesse imediato ou interesse mediato. O primeiro trata-se de quando o bem é capaz de satisfazer diretamente, de forma imediata, a uma necessidade. Por exemplo: quando se está com sede, bebe água e mata a sede. Por outro lado, o interesse é mediato quando ele Leonardo David - IED Processual – Diana Perez – T4AA – 2019.2 é capaz de satisfazer apenas indiretamente a uma necessidade. Por exemplo: quando se está com sede, não tem água, mas tem dinheiro para comprar água. Outra classificação é a que divide o interesse em individual e coletivo. Diz-se interesse individual quando o bem é capaz de satisfazer a necessidade de um indivíduo isoladamente. Por exemplo: o copo de água mata a sede de um indivíduo. Diz-se interesse coletivo quando o bem é capaz de satisfazer as necessidades de uma coletividade. Por exemplo: construção de uma barragem. OBS: O nosso processo foi concebido para atender apenas interesses individuais. Contudo, com o passar dos anos, tem havido uma preocupação maior com a preocupação de interesses coletivos, como, por exemplo, proteger os interesses dos consumidores, dos idosos, etc. Então, foram criados instrumentos para a proteção desses interesses coletivos, como, por exemplo, ação civil pública, mandado de segurança coletivo, etc. O problema é que de um lado tem-se o homem com as suas infinitas necessidades. De outro, surgem os bens que, via de regra, são limitados. Então, diante desse quadro, é normal surgirem conflitos de interesses. Esses conflitos de interesses podem ser de duas ordens: os conflitos subjetivos e os intersubjetivos. Conflito subjetivo: ocorre quando são vários interesses e apenas um indivíduo. Ou seja, quando há apenas um indivíduo, diz-se que esse conflito é subjetivo. Aqui fica no campo do subjetivismo, não é relevante para o direito. Por exemplo: alguém precisa comprar um sapato e esse sujeito vai comprar um sapato na loja, mas fica indeciso de qual comprar. Este é um conflito subjetivo, não interessa ao direito. Conflito intersubjetivo: ocorre quando envolve mais de um sujeito. 5. Pretensão Dessa ideia de conflito de interesses, emerge a noção de PRETENSÃO. Quando há um conflito de interesse intersubjetivo, a vontade será de que um interesse prevaleça sobre o outro. Nesse sentido, a pretensão é a exigência de subordinação do interesse de outrem ao seu próprio interesse. Isto é, quer-se fazer que o seu interesse prevaleça sobre outra pessoa. 6. Resistência Leonardo David - IED Processual – Diana Perez – T4AA – 2019.2 Nessa linha, por vezes, a parte oferece RESISTÊNCIA à pretensão. Assim, resistência é o ato contrário à pretensão. A resistência lato sensu engloba a resistência em sentido estrito e a INSATISFAÇÃO. 7. Lide Diante disso, surge um conceito relevante para o direito processual: a lide. Nesse sentido, se há um conflito de interesses, se há uma pretensão que é resistida, alguém irá precisar resolver isso, isto é, é preciso que esse conflito seja levado a juízo. Nesta senda, esse conflito de interesses que é levado a juízo é chamado de lide. Em outras palavras, lide é um conflito intersubjetivo de interesses, qualificado por uma PRETENSÃO JURÍDICA, resistida ou insatisfeita, deduzida em juízo. OBS: pretensão resistida x pretensão insatisfeita Na pretensão resistida, discute-se a titularidade do bem. Discute-se quem é o titular do bem. Por exemplo: sujeito A diz que o celular é seu e o sujeito B nega, afirmando que é seu. Assim, é necessário ir à juízo para o juiz dizer quem é o titular daquele bem. Por outro lado, na pretensão insatisfeita, a titularidade é certa, o que se discute é a fruição do bem. Por exemplo: sujeito A emprestou 100 mil reais ao sujeito B. Este, por sua vez, diz que não vai pagar. Ou seja, não se está discutindo quem é o titular dos 100 mil reais, mas o sujeito B está negando a pagar. Neste caso, o magistrado não vai precisar dizer quem é o titular do bem, pois isto já é pressuposto. Ele vai precisar se valer de meios para retirar do patrimônio do sujeito B esse valor e passar ao patrimônio do sujeito A. Neste caso, o magistrado se vale de técnicas executivas, ao passo de que quando a pretensão é resistida, o magistrado se vale de técnicas cognitivas. Essas lides precisam ser solucionadas. Nesta senda, haverá a COMPOSIÇÃO DA LIDE, no sentido de resolução, de que seja sanada a lide. Existem várias formas de se compor uma lide. A principal delas é a jurisdição, embora ela não seja a única. 8. Jurisdição É a forma estatal de resolver os conflitos. Leonardo David - IED Processual – Diana Perez – T4AA – 2019.2 Contudo, existem situações que são levadas ao judiciário, mas que não são situações conflituosas, ou seja, não são lides. Por exemplo: divórcio consensual, onde os interesses são convergentes. Nesses casos, que são chamados de jurisdição voluntária, para uma corrente existe jurisdição, pois a lide, embora importante, não é um elemento essencial para a jurisdição. Para outra corrente, neste caso não haveria jurisdição, pois entende-se que a lide é um elemento essencial da jurisdição. Ou seja, só há jurisdição se houver lide. Então essa situação relatada seria resolvida em âmbito administrativo. Todavia, a jurisdição, em regra, ela é inerte. Ou seja, ela precisa ser provocada. Por exemplo: para que se discuta a titularidade do celular, é necessário que a parte vá a juízo para que o juiz determine a titularidade daquele bem. O juiz não fará isso de ofício. Essa provocação se dá pelo exercício do direito de AÇÃO. 9. Ação A ação é o direito apto de provocar a jurisdição. Esse exercício do direito de ação e o exercício da atividade jurisdicional vai se instrumentalizar através de um PROCESSO. 10. Processo É o instrumento para o exercício do direito de ação e da atividade jurisdicional. Processo, aqui, como uma atividade abstrata. Por exemplo: duas pessoas estão discutindo a titularidade de um bem. Ingressa-se, assim, uma ação perante o judiciário. Assim, um sujeito vira autor e o outro ré, instaurando-se uma relação jurídica processual.Mas como o juiz vai dizer quem é o titular? Fará isso através de um processo, ou seja, de uma série de atos que irá se desenvolver ao longo do tempo. OBS: Não é sinônimo de autos do processo. Este é o que se pega. O processo é um ente abstrato. Portanto, o direito processual é fincado nesses três elementos: jurisdição, ação e processo. DIREITO MATERIAL E DIREITO PROCESSUAL O direito material traz as regras de conduta, as regras do dever-ser. Se o direito material fosse cumprido espontaneamente por todos, não haveria necessidade de processo. Ocorre que, por vezes, esse direito material é violado ou é ameaçado. Assim, Leonardo David - IED Processual – Diana Perez – T4AA – 2019.2 entra em cena a necessidade do processo. Quando esse direito é ameaçado ou violado, a parte, exercendo o seu direito de ação, vai ao judiciário para que este preste a atividade jurisdicional e isto se dê através de um processo. Só que esse processo precisa ser normatizado, isto é, é preciso que existam normas de como vai ocorrer esse processo. Por exemplo: vai ser o direito processual que vai dizer quem é o juiz competente para julgar aquela causa, isto é, se for uma relação consumerista, não poderá ser um juiz criminal o julgador desta causa. Bem como há requisitos para a elaboração de uma petição inicial. Portanto, o direito material vai dizer quem tem razão e o direito processual vai ditar as regras do procedimento de resolução deste conflito, isto é, vai dar as técnicas para que se chegue à solvência do litígio. Sujeitos do conflito x Sujeitos do processo Em regra, os sujeitos do conflito se transformam em sujeitos de um processo. Todavia, é possível que não haja essa coincidência. Isso se dá nos casos de legitimidade extraordinária ou substituição processual. Na legitimidade extraordinária não há coincidência entre os sujeitos do conflito e sujeitos do processo, é exceção. Por exemplo: João é filho de Carlos e este não está pagando a pensão alimentícia. Assim, o próprio João poderia ingressar com uma ação, representado por outra pessoa, por ser menor (neste caso, ele seria parte). Contudo, ao invés de João ingressar, poderia o Ministério Público propor a ação em face de Carlos. Dessa forma, os sujeitos do conflito seria João e Carlos e os sujeitos do processo seria Carlos e o Ministério Público. Instrumentalidade do processo O direito processual só entra em cena quando há violação ou ameaça ao direito material. Logo, pode-se concluir que o processo é um instrumento de efetivação do direito material. Ou seja, o processo não é um fim em si mesmo. OBS: Não há uma subordinação hierárquica do direito material em relação ao direito processual. Apesar do direito processual ser instrumento para efetivação do direito material, não há entre eles hierarquia, senão uma relação circular. Logo, o direito processual serve para efetivar o direito material e este, uma vez não cumprido voluntariamente, se efetiva através do processo. Leonardo David - IED Processual – Diana Perez – T4AA – 2019.2 AULA – 14 DE AGOSTO SOCIEDADE E TUTELA JURÍDICA É imprescindível a existência de normas jurídicas para se garantir a paz social. À essa proteção da paz social, mediante normas jurídicas, dar-se o nome de tutela jurídica. Logo, tutela jurídica é sinônimo de proteção jurídica. Nesse sentido, essas normas jurídicas podem ser de duas ordens: (1) de direito material, que trazem as regras de condutas; (2) de direito processual, que entra em cena quando há ameaça ou violação a essas regras de conduta. Assim, a tutela jurídica apresenta dois momentos: momento estático, que é representado pelas normas de direito material; e momento dinâmico, representado pelas normas de direito processual. No momento dinâmico, a tutela jurídica é também chamada de tutela jurisdicional. Então a tutela jurisdicional nada mais é do que a tutela jurídica em seu momento dinâmico. Tutela jurídica não se confunde com tutela jurisdicional, de forma que tutela jurídica é gênero da qual tutela jurisdicional é espécie. Portanto, além da tutela jurisdicional, há também o momento estático que faz parte da tutela jurídica. Então a tutela jurisdicional é o reconhecimento de uma situação jurídica amparada pelo ordenamento material. Sempre que houver esse reconhecimento, haverá tutela jurisdicional. Em caso de litígio em juízo, tanto no caso de procedência, como no caso de improcedência, o magistrado analisa o mérito, analisa o direito material que foi discutido. Neste caso, em ambos os casos, diz-se que houve exclusão do processo, com exame do mérito, logo, havendo reconhecimento do direito material. Sempre que há reconhecimento do direito material, há tutela jurisdicional. E sempre que o magistrado faz o reconhecimento do direito material, há coisa julgada material. A tutela jurisdicional é o objetivo da jurisdição, de modo que jurisdição não se confunde com tutela jurisdicional. Mas é possível que haja jurisdição sem que haja tutela jurisdicional. Existem casos em que o magistrado não analisa o direito material em discussão. Ele, sequer, analisa o mérito, extinguindo o processo sem exame do mérito. E quando assim o faz, não se forma a coisa julgada material. No aspecto, existem Leonardo David - IED Processual – Diana Perez – T4AA – 2019.2 determinados vícios que impedem o juiz de analisar o mérito, como, por exemplo, a ausência de uma das condições da ação. Neste caso, há jurisdição, sem, contudo, haver tutela jurisdicional, porquanto não houve reconhecimento do direito material. OBS: Esse reconhecimento pode se dar tanto em favor de autor (procedência), quanto em favor do réu (improcedência). OBS: Existem casos em que, de fato, a tutela jurisdicional se exaure com a simples prolação da sentença. Isso, porque, existem casos que vai ao judiciário para requerer apenas uma declaração do magistrado. Uma vez concedida a decisão, há o exaurimento da tutela jurisdicional. Todavia, na maioria dos casos, a atividade do magistrado não se exaure aí. É preciso que se efetive aquela decisão. Por exemplo: servidor público vai ao escritório e fala que tem direito a receber determinada gratificação, que não foi paga. Assim, a gratificação é concedida, mediante decisão judicial. Contudo, a tutela jurisdicional não se exaure, por conta do não cumprimento do Estado acerca da decisão. Dessa forma, é preciso que se efetive essa tutela jurisdicional, que é fazer cumprir a decisão. Então, nesse caso, a tutela jurisdicional não vai se exaurir com a simples prolação da sentença, é necessário que se efetive os seus efeitos. Tutela jurisdicional diferenciada O processo não é um fim em si mesmo. Ele serve para efetivar o direito material, então ele deve ser adequado ao direito material que está sendo discutido. As situações intersubjetivas regidas pelo direito material são variáveis, por exemplo, caso de alimento, contratos, societário, etc. São diversas situações regidas pelo direito material. Assim, se o processo deve se adequar a isso, é comum que se crie procedimento diferenciados para atender a essas situações diferenciadas do direito material. Por exemplo: (1) em uma ação de alimentos, estar-se pedindo alimentos necessários para a subsistência. Então o legislador cria um procedimento diferenciado para ação de alimentos; (2) mandado de segurança, que é uma ação que se propõe contra um ato abusivo de uma autoridade coautora. No mandado de segurança, é preciso que haja um acervo probatório pré-constituído, pois nesta ação não cabe a fase instrutória de produção de provas. Logo, é um procedimento diferenciado. Leonardo David - IED Processual – DianaPerez – T4AA – 2019.2 Então a tutela jurisdicional diferenciada seria a proteção processual à determinadas situações que, dadas as suas peculiaridades, refogem ao comum. ACEPÇÕES DO TERMO “PROCESSO” O direito processual é composto por uma trilogia: ação, jurisdição e processo. Então processo é um dos institutos básicos que compõe o direito processual. E esse termo processo é um termo que existem diversos significados. Há três acepções amplas trazidas por Fredie Didier Jr.: Para ele, o processo pode ser visto como (1) fenômeno da teoria geral do direito; (2) como fato jurídico; (3) ou como relação jurídica. Fenômeno da teoria geral do direito: toda norma advém de um debate prévio, logo a norma não surge do nada. Esse debate prévio seria o processo. Assim, o processo seria o modo pelo qual as normas são criadas. Dessa forma, pode-se dizer que toda norma se constrói processualmente. O processo, portanto, é um mecanismo de controle do poder das normas. Por exemplo: uma lei advém de um processo legislativo; um ato administrativo advém de um processo administrativo; uma cláusula contratual advém de um processo negocial; uma sentença advém de um processo jurisdicional. Fato jurídico: processo é um fato jurídico, mais especificamente um ato jurídico, pois a vontade humana é relevante; compõe o suporte fático. Esse ato jurídico que acompanha o processo é um ato jurídico complexo, pois é formado por inúmeros atos; dentro do processo há inúmeros atos (ato de citar o réu, ato de oferecer contestação, ato de produzir provas, ato de recorrer, ato de sentenciar, etc.). Então o processo seria o conjunto desses atos que se prolongam no tempo. Logo, nessa acepção, o processo se confunde com o próprio procedimento. Aqui o processo é visto no plano da existência. Relação jurídica: pode-se vislumbrar o processo como efeito, como consequência do ato jurídico. Então, aqui o processo é visto no plano da eficácia. O principal efeito é o surgimento da relação jurídica processual. Então de um ato jurídico vai surgir uma relação jurídica processual. Logo, processo pode ser visto como essa relação jurídica. Também essa relação jurídica é complexa, porquanto dentro do processo existem inúmeras relações jurídicas; inúmeras relações jurídicas ativas e passivas (ligação que liga o autor e o Estado juiz; o réu e o Estado juiz; autor e réu, etc.). Leonardo David - IED Processual – Diana Perez – T4AA – 2019.2 Então o processo pode ser visto ora como ato, ora como consequência desse ato, ora como mecanismo de controle do poder das normas. Hoje a teoria que prevalece é aquela que entende o processo como uma categoria complexa, ou seja, a junção de procedimento + relação jurídica processual. TEORIA GERAL DO PROCESSO Existe um dissenso na doutrina acerca da existência da Teoria Geral do Processo. Seria possível se falar de uma Teoria Geral do Processo que abarcasse conceitos que fosse capaz de abarcar todos os âmbitos processuais? Uma parte da doutrina existe pela inadmissibilidade de uma teoria geral do processo, pois até conceitos que seriam universais, assumem conotações distintas nos direitos processuais. Por outro lado, outros doutrinadores defendem a possibilidade de existência da teoria. Para se chegar a conclusão, é imprescindível a distinção de dois conceitos: conceitos lógicos-jurídicos e conceitos jurídicos-positivos. Antes disso, importante destacar que teoria é a sistematização do conhecimento. Assim, há autores que dizem que é pleonasmo falar de uma teoria geral, pois toda teoria já seria, necessariamente, geral. Enquanto outros doutrinadores entendem que existe a teoria geral, pois ao lado dela, existem teorias individuais que se tem um objeto específico de estudo. Conceito jurídico-positivo: são construções normativas obtidas com base em um real e determinado ordenamento jurídico. Ele é feito com base na análise de um determinado direito positivo. Esses são conceitos que são obtidos a posteriori, pois primeiro é preciso conhecer o direito positivo de determinado ordenamento para, então, extrair os conceitos jurídicos-positivos. Exemplo: no âmbito do direito processual, quando se fala em recurso extraordinário, agravo de instrumento, decisão interlocutória, etc. Estes são conceitos específicos do ordenamento jurídico brasileiro, portanto não têm pretensões universais. São conceitos inseridos no campo da dogmática jurídica, então eles estudam o direito processual e não a ciência do direito processual. Daí porque se diz que eles seriam inservíveis para uma teoria geral do processo. Conceitos lógico-jurídicos: são aqueles obtidos a priori, ou seja, independem das peculiaridades de um determinado ordenamento jurídico. Eles têm pretensões universais, isto é, será o mesmo em qualquer lugar do mundo. Por exemplo: conceito de sujeito de Leonardo David - IED Processual – Diana Perez – T4AA – 2019.2 direito, de dever, de decisão judicial, etc. Estão ligados à epistemologia e não à dogmática. Esses conceitos, justamente por terem pretensões universais, são servíveis à elaboração de uma teoria geral do processo. Imperioso, ainda, fazer uma distinção entre o direito processual, a ciência do direito processual e a teoria geral do processo. Direito Processual: tem caráter normativo. Seria o conjunto de normas que disciplinam o processo. Exemplo: Código de Processo Civil; Ciência do Direito Processual: tem cunho doutrinário. É o ramo do pensamento jurídico dogmático que tem por objeto a articulação, elaboração e sistematização de conceitos jurídico-positivos. Tem por objeto de estudo o direito processual; Teoria Geral do Processo: tem cunho doutrinário. Só que ela é uma disciplina filosófica, de viés epistemológico que tem por objeto a articulação, elaboração e sistematização de conceitos lógico-jurídicos. Tem por objeto de estudo a ciência do direito processual. O grande problema da TGP é que muita gente usa essa nomenclatura, estudando, contudo, o Direito Processual. A TGP é uma metalinguagem, é a ciência que estuda a ciência do Direito Processual, e não que estuda o Direito Processual. EVOLUÇÃO DA CIÊNCIA DO PROCESSO A evolução histórica da ciência do processo é dividida em fases. São quatro fases: sincretismo, autonomia, instrumentalismo e neoprocessualismo. Sincretismo: o direito processual não é visto como ciência. Não é visto como algo autônomo. O processo se confunde com o próprio direito material. Diz-se que o direito processual seria um próprio direito material levado a juízo. Seria o direito material “em pé de guerra”. Vai até meados do século XIX, quando surge um autor alemão, chamado Oskar Von Bülow, e ingressa-se na fase da autonomia ou cientificismo. Autonomia: Oskar diz que a relação jurídica processual é distinta da relação jurídica material. Então, por exemplo, A e B estão conflitando no âmbito do direito material. A vai até o Estado juiz e ingressa com uma ação em face de B. Essa relação jurídica processual é distinta da relação jurídica material. Nesse sentido, passa-se a ver o direito processual como ciência, como autônomo em relação ao direito material. Passa-se a estudar a ciência do processo, com seus pressupostos, com seu sujeito, com seu objeto. Leonardo David - IED Processual – Diana Perez – T4AA – 2019.2 Nessa fase é imprescindível a separação do direito material e do direito processual. Para que esta pudesse se firmar enquanto ciência, era necessária essa ruptura abruta com o direito material. Assim, surgiram inúmeras teorias sobre esse direito processual, destacando-se duas: a teoria dualista e a teoria unitária. • Dualista: tem como principal nome Giuseppe Chiovenda. Elespregavam que o sistema se cindia, nitidamente, entre o direito material e o direito processual. Diziam que o direito processual não criava nada de novo, apenas declarava o que já estava previsto no direito material. Então o processo tinha um caráter nitidamente declaratório. • Unitária: tem como principal nome Carnelutti. Eles pregavam que essa cisão entre o direito processual e o direito material não era tão nítida, pois o direito material não seria capaz de, por si só, disciplinar todos os conflitos existentes e o processo viria justamente para complementar os comandos da lei. Aqui o processo tem um caráter constitutivo. O processo cria a norma individualizada ao caso concreto. OBS: Aqui vigorava a fase do positivismo estrito. Então os magistrados ainda estavam presos às amarras da lei. Essa criatividade não é a que se vê hoje. Com o tempo, passou-se a ver que o processo não é um fim em si mesmo. Instrumentalismo: marcada pela reaproximação entre o direito material e o direito processual. Passa-se a ver que processo não é um fim em si mesmo. O processo serve para a efetivação do direito material. Eles se reaproximam, mas não perdem as suas autonomias. Com essa reaproximação passa a ter uma preocupação com a efetividade e os aspectos sociais do processo. Nessa fase surgem as chamadas ondas renovatórias de acesso à justiça, cujo principal nome é Mauro Cappelletti. Três são as ondas renovatórias de acesso à justiça: A primeira reflete a preocupação com o acesso à justiça aos necessitados. Quando se utiliza um processo, aquele processo tem um custo que precisa ser arcado. Contudo, há pessoas que não tem condições de arcar com os custos do processo; A segunda reflete a preocupação com a proteção de interesses coletivos. E o nosso ordenamento foi concebido, originariamente, para a proteção de interesses individuais. Leonardo David - IED Processual – Diana Perez – T4AA – 2019.2 Só que com o tempo foi necessário emergir mecanismos aptos a protegerem os interesses coletivos; A terceira onda reflete a preocupação com a simplificação das formas. Para o processo, formalismo é importante, mas não um formalismo exacerbado. Logo, a preocupação dessa onda é justamente a da simplificação, com o fundamento de que se o ato atinge o seu objetivo, pode-se aproveitar esse ato. Neoprocessualismo: nas últimas décadas, vive-se uma mudança no direito e essa mudança reflete no direito processual. Então inicia-se uma nova fase que se chama neoprocessualismo, vinculada com o neoconstitucionalismo. Consiste no estudo de velhos institutos do direito processual à luz de novos paradigmas. É revisitar determinados institutos. Isso vem acontecendo com frequência no direito como uma forma geral. O que marca essa fase é a inserção de aspectos éticos no bojo do processo. Isso é flagrante no CPC de 2015. Essa fase é também chamada de formalismo valorativo, porquanto é necessário que haja uma valoração da forma, com base na terceira onda da fase anterior. AULA – 21 DE AGOSTO DIREITO PROCESSUAL CONTEMPORÂNEO Texto x Norma Texto não se confunde com norma. Esta é o texto interpretado. E todo texto, por mais claro que seja, precisa ser interpretado. Então a norma é o resultado da interpretação do texto. Isso quer dizer que, diante de um mesmo texto, podem ser extraídas diversas normas, pois o texto pode ser interpretado de diversas formas. Nesse sentido, o magistrado tem papel criativo. Ele cria a norma ao caso concreto. A chamada “norma individualizada ao caso concreto”. Ele cria essa norma através da decisão judicial, através de um processo jurisdicional. Então quando um juiz dá a sua decisão, ele está construindo uma norma: a norma daquele caso concreto. Princípio como norma Hoje não há dúvidas que princípio é norma. Todavia, há um tempo, não se entendia o caráter normativo dos princípios. Até um tempo atrás, princípios eram vistos como meras exortações ideológicas. Eram usados supletivamente, isto é, na ausência de Leonardo David - IED Processual – Diana Perez – T4AA – 2019.2 regras, aplicavam-se os princípios. Hoje essa ideia está totalmente superada, na medida em que princípio tem força normativa, goza de exigibilidade e é possível que uma decisão seja proferida com base em princípios. Jurisprudência como fonte Pega-se um texto, interpreta-se um texto em um determinado sentido e se cria uma norma. Quando isso é feito de uma forma reiterada, sempre no mesmo sentido, forma-se a jurisprudência. Hoje não mais se nega que jurisprudência é fonte no direito. Exemplo disso é a existências das súmulas vinculantes Conceitos jurídicos indeterminados e cláusula geral Antigamente, o legislador tinha uma preocupação de formular textos extremamente minuciosos que fossem capazes de abarcar todas as situações que pudesse vir a surgir. Contudo, as mudanças sociais se dão de forma muito mais rápida que as mudanças legislativas. O processo legislativo, por si só, é um processo demorado. Nesse caso, o legislador não teve condições de abarcar todas as situações cotidianas. Assim, houve uma mudança na técnica legislativa, onde o legislador passou a se valer de conceitos mais abertos, de textos mais abertos. Com efeito, caberia ao magistrado verificar se aquele texto se aplicaria ou não à situação (o poder do magistrado foi ampliado, mas não dá uma discricionariedade a ele, pois ele tem uma moldura na qual ele pode trabalhar, com o dever de fundamentação). Nesse sentido, os magistrados passaram a se valer dos conceitos jurídicos indeterminados e cláusulas gerais. Enquanto tem autores que não fazem distinções dos dois, outros fazem. Aos que fazem: na norma existe a hipótese fática e o consequente normativo. Nos conceitos jurídicos indeterminados existe uma abertura na hipótese, enquanto o consequente é fechado. A cláusula geral, por sua vez, é mais aberta ainda, pois a abertura se dá tanto na hipótese, quanto no consequente. Força normativa da Constituição Há pouco tempo, entendia-se que a Constituição apenas oferecia vetores que deveriam guiar, não gozava de exigibilidade. Leonardo David - IED Processual – Diana Perez – T4AA – 2019.2 Processo não é um fim em si mesmo. Ele serve para efetivar o direito material quando ele é ameaçado ou violado. Então o processo será o mecanismo apto para efetivar esses direitos fundamentais constitucionalmente assegurados. Além disso, a Constituição traz normas de índole processual. Por exemplo: remédios processuais, como o mandado de segurança, de injunção, habeas corpus, etc. Nesse sentido, a Constituição tem algumas normas de ordem processual que tem natureza de direito fundamental, então existem normas processuais fundamentais. Por exemplo: o contraditório, a ampla defesa, o devido processo legal, etc. Processo civil x processo penal Tradicionalmente, se concebia processo civil e penal como dois ramos totalmente distintos, que não se comunicavam. Eles eram guiados por princípios próprios. Nesta senda, dizia-se que o processo civil era o direito das partes, então era regido pelo princípio dispositivo, ou seja, quem ocupava o papel central no processo eram as partes, isto é, caberia às partes a movimentação do processo e o juiz assumia um papel meramente coadjuvante. No processo penal, o que estava em jogo era o poder de punir do Estado. Assim, entendia-se que o magistrado tinha um papel principal, vigendo o princípio inquisitivo. Então era o magistrado que direcionava o processo. As partes ocupavam o lugar de mero coadjuvantes. Outra coisa que defendia-se é que no processo civil se contentava com uma verdade meramente formal. Já no processo penalia-se em busca de uma verdade real, pois iria privar a liberdade de um cidadão. Isso hoje está superado, pois no processo civil está em jogo o exercício de uma atividade soberana do Estado, que é a atividade jurisdicional. Então, por óbvio, o magistrado deve ter um papel atuante no exercício dessa função. Por outro lado, no processo penal, as partes tiveram seus poderes ampliados, na medida em que não se pode ir de encontro às garantias processuais das partes. Logo, as partes também ocupam um papel mais atuante no âmbito do processo penal. Desse modo, em ambos os ramos, o que prevalece hoje não é mais o princípio dispositivo ou inquisitivo, mas sim um princípio cooperativo. Em ouras palavras, todos Leonardo David - IED Processual – Diana Perez – T4AA – 2019.2 os sujeitos envolvidos no processo devem cooperar para o seu andamento (as partes, oficial de justiça, etc.). Além disso, o juiz, no processo civil, não pode se contentar com a mera verdade formal. Então se ele entende que é necessária a produção de uma prova pericial, ele pode decretar, de ofício, a produção daquela prova, mesmo que as partes não requeiram. Assim como no processo penal, não se pode ir atrás, a qualquer custo, de uma verdade real, porquanto o processo precisa ter uma duração razoável. Hoje deve-se levar em conta a busca da verdade possível, ou seja, o que é possível diante daquele caso concreto. Dito isto, ultimamente tem havido uma reaproximação entre o processo civil e o processo penal. Tutela individual x tutela coletiva Nosso direito processual foi concebido para proteger interesses individuais. Contudo, nas últimas décadas, foi surgindo a necessidade de serem criados mecanismos capazes de proteger interesses coletivos. É o surgimento do processo coletivo. Civil law x Common law Até pouco tempo atrás, o Brasil estava inserido no regime do civil law. Contudo, nos últimos anos, o Brasil vem adotando mecanismos que são típicos do sistema common law, como, por exemplo, os precedentes judiciais. Então essa dicotomia no sistema brasileiro está superada, pois o país atende mecanismos de ambos os regimes, fazendo com que o regime seja misto. EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO DIREITO PROCESSUAL BRASILEIRO Com a independência, o Brasil continuou a ser regido pelas ordenações do rei. No âmbito processual não foi diferente. Este âmbito foi marcado pela aplicação das Ordenações Filipinas. Estas eram regidas por um princípio dispositivo, marcado por um direito canônico. Nessa fase, no âmbito processual, principalmente criminal, eram permitidas todo tipo de atrocidades corporais. Isso foi minimizado com a Constituição de 1824, que aboliu determinados castigos. Em 1830, surgiu o primeiro Código Criminal. Dois anos depois, veio o Código de Processo Criminal, que seria o primeiro germe de um Código Processual. Este código Leonardo David - IED Processual – Diana Perez – T4AA – 2019.2 tinha uma peculiaridade: ele possuía um anexo, o qual tratava da administração provisória da justiça civil. Então, apesar de ser um código de processo criminal, neste anexo havia a regulamentação de alguns aspectos do direito civil. Todavia, vários dispositivos deste anexo foram revogados em 1841. Então o que prevalecia no âmbito do processo civil, não havia um diploma que regulamentasse, de modo que continuava a ser regido pelas ordenações do reino, basicamente as Ordenações Filipinas. Em 1850, surge o código comercial. Nesse mesmo ano, surgiu o regulamento 737, que é considerado um Código de Processo Comercial. Assim, ficou o Código de Processo Criminal no âmbito criminal, o regulamento 737 no âmbito comercial e as ordenações do reino no processo civil. Só que ao longo dos anos foram surgindo leis esparsas sobre o processo civil. As ordenações não estavam mais sendo suficientes para regulamentar o processo civil. Assim, o governo resolveu nomear um conselheiro chamado Antônio Joaquim Ribas para reunir essa legislação de processo civil. Em 1876, Ribas promulgou essa consolidação das leis do processo. Não podia-se dizer que era um código de processo, ele apenas reuniu as leis esparsas. Assim, essa consolidação ficou denominada de Consolidação Ribas. Com a República, uma das primeiras medidas adotadas foi a extensão do regulamento 737 às causas cíveis. Até então, este regulamento era utilizado apenas para o processo comercial. Um ano depois, em 1891, veio a primeira Constituição da República. Ela foi marcante, pois esta Constituição previu a competência para legislar sobre processo de forma concorrente, isto é, tanto a União, quanto os estados membros tinham essa competência. É a chamada dualidade de justiça. A consequência disso foi que cada estado membro podia ter seu código de processo (influência americana). Com efeito, alguns estados elaboraram seus códigos de forma satisfatória, mas outros não elaboraram, por falta de apuro técnico. Assim, esse sistema não deu certo no Brasil. Leonardo David - IED Processual – Diana Perez – T4AA – 2019.2 No aspecto, a Constituição de 1934 trouxe que a competência para legislar sobre processo é exclusiva da União, tirando a competência dualista (e assim é até hoje). Assim, seria necessário um código de processo que abrangesse todo o território nacional. Nesta oportunidade, foi elaborado o Código de Processo Civil de 1939, adotando como modelo o código de processo da Bahia. E, em 1941, o Código de Processo Penal. Até aí, o Brasil ainda era considerado praxista. É mais ou menos nesta fase que evoluiu-se para a fase do processualismo. Assim, o que desencadeou isso foi a vinda de um italiano (Henrico Tulio Liebman) ao Brasil. Nessa época, na Europa, ele já tinha uma noção de que o direito processual era uma ciência, isto é, eles já estavam na fase do processualismo. Liebman começou a dar aula em São Paulo e fundou a Escola Processual de São Paulo. Com isso, juntou pessoas e começou a estudar o processo e se debruçar sobre essa nova ciência que estava nascendo. Em suma, foi com esta vinda que instaurou-se a fase do processualismo no Brasil. Com Liebman e com esse estudo do direito processual como ciência, passou-se a haver uma crítica em relação a vários aspectos do CPC de 1939. Assim, surgiu a necessidade de reformulação, porquanto o código de 39 não estava mais atendendo aos anseios da sociedade. Nesse sentido, no governo de Jânio Quadros, Alfredo Buzait foi nomeado para a elaboração de um novo CPC. Alfredo era discípulo de Liebman, daí porque o CPC de 73 é fortemente influenciado pelas ideias de Liebman. Contudo, o CP~~C de 73 tinha uma versão originária que foi totalmente desvirtuada depois. Quando surgiu o CPC de 73, o Brasil ainda estava na fase do processualismo, ou seja, ainda havia a ruptura abrupta com o direito material. Nesse sentido, em meados da década de 80, com o surgimento da lei de ação civil pública, depois com a Constituição Federal de 88, que trazia a preocupação com os direitos sociais, passa a haver uma reformulação. Assim, ingressou-se na era do instrumentalismo, isto é, processo é instrumento de efetivação do direito material. Com efeito, no início da década de 90 surgiram inúmeras reformas processuais para que o CPC pudesse se adequar a essa nova fase. Dessa forma, nessa época o CPC muda a sua configuração original. Assim, começou a haver a necessidade de uma nova Leonardo David - IED Processual – Diana Perez – T4AA – 2019.2 reformulação; a criação de um novo Código de Processo Civil. Nesse sentido, houve muitas mudanças para se inserir na nova fase: a fase do neoprocessualismo. O novo CPC, de 2015, reflete essa nova fase. Assim, tanto oCPC de 39, quanto o de 73 estariam inseridos na fase do processualismo. Com as reformas da década de 90, ingressa-se na fase do instrumentalismo. E o novo CPC reflete a nova fase, do neoprocessualismo. AULA – 28 DE AGOSTO NORMAS PROCESSUAIS A norma pode ser definida como regra de conduta ou de atribuição de determinados bens. Pode ser de diversas naturezas: morais, religiosas, jurídicas e o que importa são as normas jurídicas. Elas se diferenciam das demais pelo seu caráter impositivo. Então ela se impõe mesmo contra a vontade das partes. Elas podem ser normas de natureza material (regras do dever-ser, qual interesse deve prevalecer) e processual (fornece a técnica para a resolução destes conflitos). Assim, o objeto da norma processual seria a disciplina da atividade jurisdicional. O que caracteriza uma norma como processual é o seu objeto e não o local onde está inserida aquela norma. Então é possível encontrar norma com natureza processual em diplomas de direito material. Por exemplo: normas que versam sobre provas no Código Civil. Nesse sentido, entra em cena a figura do instituto bifronte. Este consiste naqueles institutos que possuem dupla regência, isto é, são regidos tanto pelo direito material, quanto pelo direito processual. Por exemplo: as provas. Assim, as normas que regem esses institutos são de que natureza? A doutrina se bifurca: para uma parte, as normas que regem esses institutos bifrontes seriam normas puramente processuais, as chamadas normas processuais heterotópicas. Estas são normas de natureza puramente processual, mas que estão inseridas em diplomas de direito eminentemente material. Para outra parcela da doutrina, essas normas seria processuais-materiais. Ou seja, seriam normas que teriam natureza híbrida. ESPÉCIES Leonardo David - IED Processual – Diana Perez – T4AA – 2019.2 As normas processuais podem ser de três espécies: (a) normas de organização judiciária; (b) normas processuais em sentido estrito; e (c) normas procedimentais. Normas de organização judiciária: são normas que tratam da criação e estrutura dos órgãos judiciários e seus auxiliares. Por exemplo: norma que cria determinada vara. O problema está com as duas outras espécies. Isso porque procedimento está contido em processo, de forma que tudo que for procedimento também será processo. Então na prática é difícil fazer a distinção entre as duas normas. A despeito disso, o legislador estipulou que a competência para legislar sobre processo é exclusiva da União, isto é, apenas a União pode legislar sobre processo. E a competência para legislar sobre normas procedimentais é concorrente, então tanto União, quanto estados membros e Distrito Federal podem legislar sobre procedimento. Contudo, não faz a distinção entre os dois. Esse papel da distinção coube à doutrina. Nesse sentido, a doutrina tenta fazer essa distinção do que seria norma processual e norma procedimental. Se pauta em alguns critérios: Cândido Rangel Dinamarco, por exemplo, fala que tudo que disser respeito aos atos processuais, isto é, à forma, ao lugar, ao tempo, seria procedimento, consequentemente a competência seria concorrente. E tudo que disser respeito à relação jurídica processual, ou seja, aos direitos, deveres, estado de sujeição, ônus, faculdade dos sujeitos do processo, seria normas processuais em sentido estrito. Sendo assim, seria de competência exclusiva da União. Há outros autores como Marcelo Abelha, que fala que tudo que disser respeito à isonomia e exigir uniformidade em todo ordenamento jurídico seria norma processual em sentido estrito. Rosemiro Leal, por sua vez, fala que tudo que disser respeito às garantias processuais seria norma processual em sentido estrito. Assim, a doutrina vai tentando fazer essa distinção. O fato é que, embora na teoria consiga-se fazer essa distinção, na prática é extremamente, senão impossível, conseguir fazer essa distinção. Mas essa distinção gera consequências práticas totalmente opostas. NORMAS PROCESSUAIS COGENTES X NORMAS PROCESSUAIS DISPOTIVAS Leonardo David - IED Processual – Diana Perez – T4AA – 2019.2 As normas processuais são, necessariamente, sem exceção, normas de direito público, pois há interferência direta do poder do Estado; existe a presença do Estado-juiz. Todavia, isso não significa que todas as normas processuais são normas de ordem pública. Ou seja, normas que transcendem ao interesse das partes. Em outras palavras, pode-se dizer que nem toda norma processual é cogente. As normas processuais, via de regra, são cogentes. Entretanto existem aquelas que são dispositivas. E isso já se dava desde o CPC de 1973. Exemplo: as regras de competência absoluta e relativa. Nesse sentido, todo juiz goza de jurisdição, mas nem todo juiz tem competência para julgar todas as causas. Por exemplo, um juiz trabalhista não tem competência para julgar uma causa criminal. E a competência se divide em competência absoluta e relativa. As regras de competência absoluta são firmadas levando em conta o interesse público, não podendo as partes deliberar sobre elas. Então essas de competência absoluta são exemplos de normas processuais cogentes. Contudo, isso não se dá com a competência relativa. Esta é firmada levando em conta o interesse das partes. Então as partes podem deliberar sobre esse tipo de competência. Por exemplo: a competência territorial; onde o processo vai correr. Esta é, em regra, uma competência relativa. FONTES DO DIREITO PROCESSUAL Constituição Federal: irradia seus efeitos por todo o ordenamento. Tratados internacionais: existem determinados tratados de que o Brasil é signatário que versam sobre normas processuais. Por exemplo: como se dá o cumprimento de sentença estrangeira que é homologada; como se dá o cumprimento de cartas rogatórias. Leis federais (ordinárias e complementares): exemplo: CPC Constituições e leis estaduais: aqui apenas normas de caráter procedimental ou normas de organização judiciária. Os regimentos internos dos tribunais: é o regimento interno de um tribunal que dispõe sobre a composição daquele tribunal. Jurisprudência: ex: súmula vinculante. Costumes: também servem de fonte do direito. Ex: pedido de reconsideração. Leonardo David - IED Processual – Diana Perez – T4AA – 2019.2 Doutrina: Ex: distinção de normas processuais e normas procedimentais. Negócios jurídicos processuais: previsto no art. 190, é permitido que as partes negociem sobre o processo. Não é negociar sobre o direito material discutido, mas sim sobre o próprio processo; sobre os atos do processo, os direitos processuais. Hoje não se nega mais que os negócios jurídicos processuais, inclusive os atípicos, são fontes do direito processual. INTERPRETAÇÃO E INTEGRAÇÃO Mesmo diante dos textos mais claros, é preciso que haja a interpretação para que o texto possa se transformar em norma. Os métodos de interpretação são: • Literal ou gramatical: intérprete leva em conta o sentido literal da palavra; • Lógico-sistemático: interpreta-se o texto à luz do ordenamento; • Comparativo: fazer comparação com ordenamentos estrangeiros; • Histórico: estudo da evolução histórica do objeto em análise; como era tratado em ordenamentos anteriores; • Teleológico ou axiológico: leva-se em conta os fins sociais daquela norma. Levando em conta esses métodos interpretativos, chega-se a quatro resultados possíveis, que são os resultados declarativo, extensivo, restritivo e ab-rogante. • Declarativo: intérprete chega a conclusão de que a lei significa exatamente aquilo que está escrito; • Restritivo: o intérprete chega a conclusão de quea lei disse mais do que o que ela deveria dizer, então restringe o alcance da norma; • Extensivo: é o oposto do resultado restritivo. Aqui presume-se que a lei diz menos do que ela deveria dizer, então amplia-se o alcance da norma; • Ab-rogante: o intérprete entende pela inaplicabilidade daquela lei. Quanto à integração, o magistrado não pode se furtar ao dever de julgar. É vedado o non liquet. Se houver a ausência da lei, o magistrado deverá se valer dos recursos de integração. Leonardo David - IED Processual – Diana Perez – T4AA – 2019.2 LEI PROCESSUAL NO ESPAÇO A lei processual regulamenta o exercício da atividade jurisdicional, que é uma das atividades soberanas do Estado. Então se a lei processual regulamenta essa atividade soberana, nada mais lógico do que se aplicar no âmbito espacial o princípio da territorialidade restrita, isto é, a lei processual vai ser aplicada no território que a editou. Isso quer dizer que as normas processuais de outros países não podem ser aplicadas no ordenamento pátrio. Há uma questão dentro da eficácia da lei processual no espaço, o art. 13 da LINDB. Diz que a prova dos fatos ocorridos no estrangeiro rege-se pela lei que nele vigorar, quanto ao ônus e aos meios de produzir-se. Isso seria uma exceção ao princípio da territorialidade estrita? Para uma corrente, sim. Para outra corrente, não é exceção, porquanto as normas que regem as provas não são normas processuais puras, são normas processuais materiais, logo são normas híbridas. Dessa forma, pelo fato de não serem normas processuais puras, a essas normas não se aplicaria esse princípio da territorialidade estrita. EFICÁCIA TEMPORAL DA LEI PROCESSUAL É possível que surja uma lei processual nova. Esta será aplicada de imediato, preservando-se os atos que já foram praticados. Então aqui a regra geral é da irretroatividade da lei. Assim, a lei processual nova também não irá retroagir. Ela tem efeito imediato, mas não retroage. O grande problema do direito processual é que processo é formado por uma série de atos que se protraem no tempo, e são demorados. Então se surge uma lei processual nova, o que fazer com esses processos? Divide-se em três situações: processos findos, processos futuros e processos pendentes. Processos findos: processos que já acabaram. Após isso, surge uma norma processual nova. O resultado é óbvio: não irá se aplicar a lei processual nova em um processo já findado. Processos futuros: se surgir uma lei processual nova hoje, a partir daí aplica-se a lei nova. Leonardo David - IED Processual – Diana Perez – T4AA – 2019.2 Processos pendentes: o grande problema reside aqui. O processo está tramitando e, no meio disto, surge uma lei nova. O que fazer? Aplica a lei velha até o final, aplica a lei nova a partir dali? Em relação a isso, existem três sistemas: o sistema da unidade processual, o sistema das fases processuais e o sistema do isolamento dos atos processuais. Antes de explicar os três sistemas, faz-se necessário explicar como se dá o desenvolvimento de um processo. Este é formado por uma série de atos: petição inicial, citação do réu, audiência de conciliação e mediação, contestação, abre-se prazo para réplica, etc. Esses atos são armazenados em fases. Doutrinariamente, quatro são as fases do processo: a primeira fase é chamada FASE POSTULATÓRIA (da petição inicial até a réplica). Essa é a fase que concentra os atos postulatórios. Após essa fase, vem a FASE DE SANEAMENTO, que é a fase no qual o magistrado vai sanear o processo, isto é, ver se tem alguma irregularidade, se é caso de julgamento antecipado da lide, se vai ser caso de produção de provas, etc. Uma vez constatada que é necessária a produção de provas, vai passar para a FASE INSTRUTÓRIA. Isto é, vai ouvir as testemunhas, vai haver a produção de prova pericial, a juntada de outros documentos que, porventura, não foram juntadas com a inicial e contestação. Por fim, ocorre a FASE DECISÓRIA. 1. Sistema da unidade processual: aqui prega-se que o processo é um todo indivisível. Então não há como utilizar mais de uma lei processual em um mesmo processo. Logo, o processo vai ser regido por uma única lei (via de regra, a lei antiga). Esse não é o sistema adotado no ordenamento brasileiro. 2. Sistema das fases processuais: a lei nova se aplica a fase subsequente. Também não é o sistema adotado no Brasil; 3. Sistema do isolamento dos atos processuais: prega que esses atos processuais devem ser considerados de forma isolado. Assim, a lei processual nova se aplica ao ato subsequente, mesmo que dentro da mesma fase. OBS: Existem, no processo, atos que são considerados atos complexos, aqueles que se prolongam no tempo; que não começam e terminam de imediato. Por exemplo: sessão de julgamento no Tribunal. Entretanto, o próprio legislador traz algumas exceções a essa regra geral. Leonardo David - IED Processual – Diana Perez – T4AA – 2019.2 Cândido Rangel fala que existem determinados casos que não se pode aplicar essa regra de forma irrestrita, pois há hipóteses em que a lei nova impede o próprio acesso à justiça. Por exemplo: digamos que foi praticado por um sujeito algum ilícito. O prejudicado resolve ingressar com ação só após 2 meses do ocorrido, mas nesse meio tempo surge uma norma processual nova tirando a legitimidade para o prejudicado ingressar com a ação. Nesse caso, Cândido Rangel defende que deve-se aplicar a lei antiga. Contudo, não é o entendimento mais adotado pela maioria da doutrina e jurisprudência. AULA 04 DE SETEMBRO O CPC traz algumas exceções à regra (aula passada: art. 1046 caput, isolamento dos atos processuais). Primeira exceção: art. 1046, § 1º. Diz que se o procedimento sumário ou então algum procedimento especial, que tenha sido revogado pelo novo CPC, mesmo com a vigência do NCPC, irá continuar aplicando o CPC de 73 até a sentença, até a fase decisória. Isso vai de encontro à regra geral. Isso ocorre, pois o procedimento sumário e alguns procedimentos especiais foram extintos pelo NCPC. Então se não há regulamentação no NCPC, e o procedimento foi instaurado, e não existe mais lei regulando, vai continuar sendo aplicado o CPC antigo, até a fase da sentença. Após a sentença, passa a aplicar o NCPC. Segunda exceção: Art. 1047. Se a prova foi requerida na vigência do CPC de 73, mesmo que ela não tenha sido praticada, mas já foi requerida, não vai adotar o NCPC. Terceira exceção: Art. 1054. Ele regulamenta a chamada ação declaratória incidental. Esta não existe mais no NCPC. No que consiste? Digamos que João ingressou com uma ação de alimentos contra André. Este se defende e fala que não deve alimentos e, além disso, fala que não é pai de João e quer que o juiz declare isso. Quando João ingressou com ação, o objeto do litígio era apenas a questão de alimentos. Então o juiz iria decidir apenas sobre isso. Só que André fala que quer que o juiz decida também sobre a questão da paternidade, ou seja, está ampliando o objeto do litígio. E aí ele faria isso pela ação declaratória incidental (pelo CPC de 73). Contudo, não há mais necessidade de entrar com essa ADI, pois para decidir sobre alimentos, o juiz precisa, necessariamente, decidir sobre a paternidade. Leonardo David - IED Processual – Diana Perez – T4AA – 2019.2 Digamos que já houve a petição inicial e citação e André vem contestar. Pelo isolamento dos atos processuais, o NCPC se aplicaria daí em diante. Só que o NCPC fala que se iniciou sob a vigência de CPC de 73, vai continuar sendo este mesmo diploma, havendo necessidade de ajuizar a ADI. Aqui há uma espécie de ultratividade do CPC de 73. Sese iniciou sob a vigência do CPC de 73, não será aplicado de imediato o NCPC. Quarta exceção: Art. 1057. (Tem doutrina que não entende como uma exceção). Trata da coisa julgada inconstitucional. Desde o CPC de 73 já foi criado essa figura da coisa julgada inconstitucional. No que consiste? Digamos que João entrou com uma ação no judiciário e foi transitada em julgado, dizendo que João tinha direito a algo, com base na lei tal. Três anos depois, vem o STF e declara a inconstitucionalidade daquela lei que deu o direito. Essa coisa julgada é reputada inconstitucional, pois foi formada com base em uma lei declarada, posteriormente, inconstitucional. Alguns defendem que é justo, mas a questão aqui é a segurança jurídica, pois a ação transitou em julgado e fez coisa julgada. Esse artigo do CPC de 73 falava que era inexigível essa coisa julgada, ou seja, não poderia exigir essa coisa julgada, porque ela era inconstitucional. Com o NCPC, a situação piora um pouco, pois se fala que a decisão do STF é causa de ajuizamento de ação rescisória. Esta consiste em uma ação para desconstituir a coisa julgada. Só pode ocorrer nas hipóteses taxativamente previstas. No caso de coisa julgada inconstitucional, o NCPC passa a prever que se a ação transitou em julgado sob a égide do NCPC, irá se aplicar este; se sob a égide do CPC de 73, será sob a égide deste (o prazo no CPC de 73 era de dois anos a partir do trânsito em julgado). Só que o NCPC diz que essa decisão do STF pode ensejar ação rescisória. Assim, diz o NCPC que o prazo para a ação vai ser contado não do tempo em que foi transitada em julgada a ação, mas sim da decisão do STF. Isso traz uma insegurança jurídica muito grande, pois pode se desconstituir a coisa julgada a qualquer momento, bastando que haja uma decisão do STF. Logo, só será uma exceção à regra se tomar em conta a decisão do STF. ACESSO À JUSTIÇA Não pode-se tomar esse termo ao pé da letra, como se acesso à justiça fosse apenas ter o acesso ao poder judiciário. Acesso à justiça vai além de simplesmente se obter do judiciário uma decisão. Então quando se fala em acesso à justiça, deve-se entender que a tutela jurisdicional deve ser vislumbrada sob três prismas: a tutela jurisdicional enquanto decisão, enquanto resultado e enquanto procedimento. Leonardo David - IED Processual – Diana Perez – T4AA – 2019.2 Há muitos casos em que se obtém uma decisão, mas essa decisão não é efetivada, ou seja, não produz um resultado prático. Então o acesso à justiça não pode se restringir apenas em se obter uma decisão; a tutela jurisdicional enquanto decisão. O acesso à justiça vai também em se obter um resultado; fazer com que aquela decisão produza o efeito prático correspondente. E, além de se obter uma decisão e um resultado prático daquela decisão, deve-se observar um procedimento adequado, porquanto não adiante se obter uma decisão, um resultado, mas que isso demore muito tempo. Ou seja, o procedimento a ser seguido deve ser adequado àquele caso, observando as garantias processuais constitucionais, etc. Então o acesso à justiça deve englobar esses três prismas. O principal nome deste tema é Mauro Capeleti. Essa preocupação surge em uma fase em que se percebe que o processo não é um fim em si mesmo; que processo serve de instrumento de efetivação do direito material; em que há uma reaproximação entre direito processual e direito material. Nessa fase (instrumentalismo), passa a haver uma preocupação com aspectos sociais. Mauro traz os principais obstáculos de acesso à justiça. Segue: Custo do processo: a máquina judiciária tem um custo. E quando os sujeitos vão se valer dessa estrutura, é necessário arcar com esse custo. Como que se sabe quanto que vai se pagar de custas? Toda ação tem um valor, chamado o valor da causa. Esse é um dos requisitos da petição inicial. Normalmente o valor da causa é o valor do proveito econômico que você quer obter com aquele processo. Com base nesse valor da causa, existe uma tabela no site do TJ dizendo o valor que deverá ser o DAJ a ser pago. À medida que o valor da causa aumenta, o valor das custas a serem pagas também aumenta. Esses custos não são proporcionais, então um cidadão que entra em causa milionária acaba pagando, proporcionalmente, menos de custas do que um cidadão comum, de causas menores. Ocorre que a pessoa que mal tem condição de comer, vai ingressar com uma ação na justiça, vai ter que arcar com as custas do processo. Além disso, há os honorários advocatícios (há os contratuais e os sucumbenciais). Os contratuais são aqueles firmados entre o cliente e o advogado. Os sucumbenciais, por sua vez, são devidos ao advogado da parte vencedora. Isto é, a parte que perde o processo vai pagar ao advogado da parte vencedora os honorários sucumbenciais. Estes são fixados levando em conta o valor da condenação; se não houver condenação, o valor do proveito econômico obtido; se não Leonardo David - IED Processual – Diana Perez – T4AA – 2019.2 houver proveito econômico obtido, levando em conta o valor da causa. Via de regra, entre 10% e 20%. EXPLICANDO: Existe casos em que não há condenação. Exemplo: entrou com uma ação pedindo a condenação de 100 mil reais, mas a ação foi julgada improcedente. Então, neste caso, não houve uma condenação, mas houve um proveito econômico: a parte ré deixou de pagar 100 mil reais. Ou se a ação foi parcialmente procedente (condena a 10 mil reais), ou seja, a parte autora ganhou 10 mil, mas perdeu 90 mil. Então irá pagar de 10% a 20% em cima dos 90 mil. Há, ainda, casos em que não há condenação, nem proveito econômico, como em ações meramente declaratórias, onde são fixados sobre o valor da causa. Tem-se discutido a impossibilidade de compensação de honorários sucumbenciais. No CPC de 73 havia essa possibilidade. Exemplo: digamos que o cliente fosse receber 100 mil. Entretanto, ele foi condenado em honorários sucumbenciais no valor de 10 mil. Havia a possibilidade dessa compensação, então ele recebia só os 90 mil. Contudo, o NCPC acabou com essa regra, não havendo mais essa possibilidade de compensação. Isso porque o dinheiro dos honorários sucumbenciais não é do credor, é do advogado. Logo, não se pode compensar uma verba de que não é propriedade. Tem havido algumas tentativas de se superar essa questão. Um deles é a gratuidade da justiça. Isto é, as pessoas que não têm condições de arcar com as custas do processo, será deferida a gratuidade da justiça. Logo, elas ficam isentas de pagar as custas dos processos. Com o novo CPC, essa gratuidade foi trazida para dentro do próprio Código (arts. 98 e seguintes). E quem pode pedir? Qualquer pessoa, seja física ou jurídica, que não tenha condições de arcar com as custas do processo. Normalmente se pede na petição inicial, mas pode se pedir em qualquer outro ato processual. O simples fato da pessoa natural requerer, já gera uma presunção, isto é, se a pessoa está pedindo, presume-se que, de fato, ela não tem condições de pagar as custas do processo. Então, o simples requerimento já gera uma presunção de que a parte não pode pagar. Mas essa presunção é relativa, ou seja, admite prova em contrário, portanto a parte contrária pode contestar. Ou o próprio magistrado, de ofício, pode indeferir esse benefício, se estiverem nos autos provas em contrário. Só que a gratuidade da justiça não envolve só esse benefício da justiça gratuita. Envolve, também, a assistência jurídica e assistência judiciária. Então existem órgãos que Leonardo David - IED Processual – Diana Perez – T4AA – 2019.2 prestam essa assistência de forma gratuita. O que diferencia essas duas assistências? A assistência jurídica é umpouco mais ampla, pois além do advogado para demandar (o que ocorre na assistência judiciária), presta-se consultoria. Isso quer dizer que não se precisa contratar um advogado, pode-se recorrer à Defensoria Pública. Outra tentativa de se superar foi a criação dos juizados especiais. Com eles, nas causas até 20 salários mínimos, não é necessário contratar advogado. Além disso, não existem custas iniciais. E além disso, não há a condenação de honorários sucumbenciais em primeira instância. Duração do processo: os processos judiciais demoram muito no Brasil. A duração do processo é desarrazoada. O processo precisa ter uma duração, um tempo de maturação, mas o que acontece é que esse tempo, muitas vezes, é exacerbado. E isso contribui para o estrangulamento de direitos fundamentais. Então as pessoas deixam de requerer os seus direitos por conta da morosidade da justiça. Além de contribuir para esse descrédito do poder judiciário, leva, muitas vezes, as partes a realizarem acordos desproporcionais. Isso se deve principalmente em razão de dois fatores: primeiro, por conta da estrutura do poder judiciário. Isto é, uma estrutura deficitária vai fazer que um processo demore mais. Por exemplo, há cartórios que era para ter dez servidores, mas só tem dois. Além disso, há servidores muito antigos, que precisam ser recapacitados, por exemplo, à tecnologia. Processo coletivo, tutela diferenciada, capacitação de servidores, todos esses são fatores de contribuição para facilitar a celeridade de um processo. Disparidade entre o litigante habitual e o litigante eventual: litigante habitual consiste naqueles que habitualmente estão litigando na justiça. Exemplo: Estado da Bahia, Coelba, Embasa, etc. Os litigantes eventuais, por sua vez, são aqueles que eventualmente litigam. Exemplo: a grande maioria dos cidadãos comuns. Só que na prática existe uma disparidade entre esses litigantes, porquanto aquelas pessoas que estão habitualmente litigando já conhecem as particularidades da justiça, isto é, já sabem o posicionamento desse e daqueles juízes, já conhecem os servidores, etc. Isso ajuda muito. Além disso, quando é litigante habitual, tem-se várias ações. Então quando se perde uma ação, pode-se diluir essa perda nas demais ações. Isso não acontece com litigante Leonardo David - IED Processual – Diana Perez – T4AA – 2019.2 eventual. As vezes ele só tem uma ação, ou seja, essa é a ação da vida dele. Então existe uma disparidade entre os dois. E como se pode tentar superar essa disparidade? É fazer com que o magistrado tenha uma postura mais atuante, tenha um papel mais ativo. Por exemplo: no juizado, a parte autora vai sem advogado, enquanto o réu vai com três advogados. Então cabe ao juiz garantir uma isonomia neste caso. O fato dele ter um papel mais ativo, não quer dizer que ele vai ser parcial. Problema cultural: muitas vezes, até os operadores do direito, não têm consciência dos direitos assegurados. Então o cidadão tem um direito, mas não sabe desse direito. Isso se agrava ainda mais, quando as pessoas têm um nível de escolaridade mais baixo. Os meios de comunicação ajudam muito para superar esse problema. Muitas pessoas, principalmente de baixa renda, têm a falsa ideia de que a justiça não é para elas. Principalmente quando vão litigar contra grandes potências. Muitas vezes a própria justiça contribui para afastar o cidadão dela. Exemplo: a proibição de ir ao fórum trajando boné, camisa regata, bermuda, sandália, etc. Realmente tem que haver uma formalidade nesse ambienta, mas há pessoas que não têm condições de comprar essas roupas. Há juízes que se negam de fazer audiência quando pessoas vão trajando utensílios dessa espécie. A forma de se superar isso é tentar aproximar a justiça dessas pessoas. Preocupação excessiva com a tutela individual: o nosso ordenamento processual foi concebido, tradicionalmente, para proteger interesses individuais. Contudo, nos últimos tempos tem havido uma preocupação com a tutela de interesses coletivos. Ex: surgimento do mandado de segurança coletivo. Formalismo exacerbado: na fase da autonomia, em que houve a ruptura abruta com o direito material, para que fossem firmadas as premissas dessa nova ciência, que seria a ciência do direito processual, o formalismo foi levado ao extremo. Todavia, com o tempo, viu-se que o processo não é um fim em si mesmo, isto é, serve para efetivar o direito material. Então esse formalismo, apesar de importante, não deve ser levado ao extremo. Se o ato atinge a sua finalidade, mesmo não seguindo uma determinada formalidade legal, esse ato deve ser preservado. Isso o NCPC preza pela simplificação Leonardo David - IED Processual – Diana Perez – T4AA – 2019.2 das formas. O ordenamento é todo concebido para que não haja nulidade, ou seja, todo concebido para que se preserve o ato, mesmo que ele não siga uma determinada formalidade prevista em lei. AULA 11 DE SETEMBRO NORMAS FUNDAMENTAIS DO PROCESSO CIVIL No novo CPC, o legislador já começa no capítulo um, dispondo sobre as normas fundamentais do processo civil. Então ele agrupa nos 12 primeiros artigos, as principais normas que regulamentam o processo civil. Essas normas fundamentais não se exaurem apenas nesse capítulo, na medida em que existem outras normas que são tidas como fundamentais e que não estão nesse capítulo. Dentre esses 12 primeiros artigos, a grande maioria é composta por princípios. Mas ele traz também regras. Dentre esses princípios, existem alguns que assumem o caráter de direitos fundamentais processuais. 1. Princípio do devido processo legal Ele está expresso na Constituição, no artigo 5º, inciso LIV: “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens, sem o devido processo legal”. No NCPC, está previsto no artigo 8º: “ao aplicar o ordenamento jurídico, o juiz atenderá aos fins sociais e às exigências do bem comum, resguardando e promovendo a dignidade da pessoa humana e observando a proporcionalidade, a razoabilidade, a legalidade, a publicidade e a eficiência”. No âmbito processual, a dignidade da pessoa humana se confunde com o devido processo legal. Tudo que se disser respeito ao trinômio vida, liberdade e propriedade, deve ser submetido ao devido processo legal. Esse princípio é extremamente antigo. Ele surgiu na Magna Carta de 1215, de João-Sem-Terra. O devido processo é uma cláusula geral, ou seja, um conceito aberto. Por ter essa abertura, permite-se que ele se molde às diversas peculiaridades de espaço e de tempo. Hoje, por exemplo, se fala em devido processo legal eletrônico, o que antigamente era impensável. Ele é considerado princípio mãe, pois dele decorre todos os outros princípios. Ele se aplica nas relações verticais entre o cidadão e o Estado-juiz. Mas ele também se aplica nas relações entre particulares, isto é, nas relações horizontais. E isso Leonardo David - IED Processual – Diana Perez – T4AA – 2019.2 desde 2005, o STF já se manifestou sobre esse aspecto, em que um associado foi excluído de uma associação, sem que fosse oportunizado a ele o contraditório e a ampla defesa. O STF entendeu que aquela exclusão se deu de forma irregular, porque não foi obedecido o princípio do devido processo legal, já que este deve ser aplicado também nas relações particulares. Esse princípio possui duas dimensões: (a) uma dimensão formal ou meramente processual; (b) e uma dimensão substancial ou material. (a) Por essa dimensão, o princípio do devido processo legal consiste num conjunto de garantias processuais mínimas. Confina o poder do Estado no que diz respeito à forma dos atos normativos; a forma como as normas são produzidas.Dentre essas normas, a decisão judicial; (b) Por essa dimensão, o princípio do devido processo legal promove o controle da razoabilidade dos atos normativos. Aqui controla-se o conteúdo dos atos normativos – leis, decisões judiciais, etc. – afastando obstáculos que são considerados desproporcionais à efetivação de outros direitos fundamentais. 2. Princípio da efetividade Esse princípio está implícito na Constituição. No NCPC, está previsto na parte final do artigo 4º: “as partes têm direito de obter em prazo razoável a solução integral do mérito, incluída a atividade satisfativa”. Então, para além da decisão, é necessário ter a satisfação daquilo que se pleiteou. Uma decisão que não é efetivada, é uma decisão vazia. Entende-se que o próprio conteúdo do devido processo legal é a efetividade, porque processo devido é processo efetivo. Para que o processo seja efetivo, é preciso dotar o magistrado de mecanismos para fazer valer a sua decisão. Tanto assim, que hoje se entende que a tutela executiva é considerada um direito fundamental, ou seja, o direito fundamental de ter satisfeita aquela decisão. 3. Princípio da eficiência O processo, além de devido e efetivo, deve ser eficiente. Isso está previsto na Constituição Federal, no artigo 37, caput: “a administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios Leonardo David - IED Processual – Diana Perez – T4AA – 2019.2 obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência [...]”. O NCPC também trata desse princípio na parte final do artigo 8º: “ao aplicar o ordenamento jurídico, o juiz atenderá aos fins sociais e às exigências do bem comum, resguardando e promovendo a dignidade da pessoa humana e observando a proporcionalidade, a razoabilidade, a legalidade, a publicidade e a eficiência”. Então esse princípio repercute no Poder Judiciário em duas dimensões: (a) Sobre a administração judiciária, ou seja, dos órgãos que compõe o Judiciário. Esses órgãos devem se dar de maneira eficiente; (b) Sobre a condução do processo. Quem conduz o processo é o magistrado, então cabe a ele gerir o processo de forma eficiente. E, para tanto, ele deve observar a uma vantajosa relação de custo e benefício. Isto é, o processo deve ser o mais eficiente, no menor tempo possível, no menor custo possível, sempre observando as garantias processuais. Esse princípio seria a versão moderna do princípio da economia processual. Um processo efetivo é necessariamente eficiente, e vice-versa? Pode ser efetivo e não ser eficiente. Isto é, pode ser efetivado, mas durou 20 anos para isso, não sendo, portanto, eficiente. Contudo, o contrário não pode acontecer, pois ele não pode ser eficiente, sem ter sido efetivado. 4. Princípio da duração razoável do processo Também chamado de princípio da tempestividade, ou processo sem dilações indevidas. Esse princípio foi trazido originalmente pelo Pacto San José da Costa Rica e, através da Emenda Constitucional n. 45, passou a ser explicitado pela Constituição no art. 5º, inciso LXXVIII: “a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”. No NCPC, está previsto no art. 4º, parte inicial: “as partes têm o direito de obter em prazo razoável a solução integral do mérito, incluída a atividade satisfativa.” Mais uma vez nós estamos diante de um conceito indeterminado. O que seria duração razoável de um processo? Embora, em alguns casos, o próprio ordenamento jurídico traga um parâmetro, não é isso que ocorre na grande maioria dos casos. Nesse Leonardo David - IED Processual – Diana Perez – T4AA – 2019.2 sentido, alguns fatores têm que ser levado em conta para se aferir a ausência de razoabilidade na duração do processo. Primeiro: Complexidade da causa, pois causas mais complexas tendem a demorar mais. Então se uma causa o magistrado, por exemplo, precisa ouvir testemunhas, produção de provas pericial, tudo isso vai fazer com que o processo demore mais; Segundo: Comportamento das partes. Por exemplo, se a parte, a todo momento, atravessa uma petição, fazendo requerimentos inúteis. Se a parte recorre para protelar. Se a parte faz carga do processo e não devolve no dia que tem que devolver; Terceiro: Estrutura do judiciário. Uma estrutura ruim, deficitária, faz com que o processo demore mais. Alguns doutrinadores falam em celeridade como se fosse sinônimo da duração razoável do processo. Enquanto outros fazem uma crítica a esse termo celeridade, pois dizem que esse termo lembra uma “corrida”. Não é o mais rápido que é o melhor. O melhor é aquele processo que tem uma duração razoável, porque a depender da sua complexidade, é necessário mais tempo ao processo. 5. Princípio da igualdade Previsto na Constituição, no caput do art. 5º: “todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza [...]”. No NCPC, está previsto no art. 7º: “É assegurada ás partes paridade de tratamento em relação ao exercício de direitos e faculdades processuais, aos meios de defesa, aos ônus, aos deveres e à aplicação de sanções processuais, competindo ao juiz zelar pelo efetivo contraditório”. É o chamado “paridade de armas”, no âmbito processual. A igualdade aqui é uma igualdade substancial, e não meramente formal. Existem algumas situações: Primeira: inversão do ônus da prova. O art. 6º do Código de Defesa do Consumidor prevê essa regra da inversão do ônus da prova. O ônus da prova é de quem alega, ou seja, quem alega tem que provar aquilo que se está alegando. Entretanto, em algumas situações, diante da vulnerabilidade e da hipossuficiência da parte, o legislador prevê a inversão dessa regra. Então, com a inversão, o fornecedor que vai ter que provar, mesmo que o consumidor que tenha ingressado com a ação. Leonardo David - IED Processual – Diana Perez – T4AA – 2019.2 A inversão do ônus da prova viola o princípio da paridade de armas? Não, é justamente o contrário: ele ratifica o princípio da paridade de armas, pois não é uma igualdade meramente formal, mas sim substancial; colocar as partes no mesmo patamar. Segunda: prazos diferenciados da Fazenda Pública. Previsto no art. 183, do NCPC, que fala que o prazo será dobrado para a Fazenda Pública. Exemplo: cidadão comum tem prazo de 15 dias para contestar, a Fazenda tem 30. Essa prerrogativa viola o princípio da igualdade? Não viola, garante a paridade de armas no caso concreto, pois o Procurador precisa dar conta de todos os processos que chegam diariamente para ele, enquanto o particular pode recusar. Terceira: remessa necessária ou reexame necessário, previsto no art. 496, do NCPC: Está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal, a sentença: I – proferida contra a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e suas respectivas autarquias e fundações de direito público”. Digamos que dois particulares estão litigando, Diana x João. A sentença condena João a pagar 100 mil. João não recorre. Nesse caso, o processo acaba ali, transitando em julgado. Todavia, digamos que Diana está litigando contra o Estado. E este foi condenado a pagar a Diana 100 mil. O Procurador não recorreu. O processo sobe? Se fosse um cidadão particular, não. Mas como é o Estado, necessariamente o processo vai ao Tribunal para ser reapreciado. Isso que é a remessa necessária. Não é uma modalidade de recurso; se trata de uma condição de eficácia da decisão, ou seja, a decisão só vai produzir efeitos depois de ser reexaminada pelo Tribunal.
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