apostila_topicos_do_direito_constitucional

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TÓPICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL 1 
Apresentação ......................................................................................................................... 4 
 
Aula 1: Teoria da Constituição ............................................................................................... 5 
 .......................................................................................................................... 5 Introdução
 ............................................................................................................................ 7 Conteúdo
O neoconstitucionalismo na perspectiva pós-positivista ................................................. 7 
O pós-positivismo como corrente não positivista ............................................................... 7 
O deslocamento da agenda .......................................................................................................... 9 
A busca pela superação teórica das escolas juspositivista e jusnaturalista ........... 10 
A mitigação da dicotomia descrição/prescrição ................................................................ 11 
Juspositivismo e sua relação com casos difíceis ............................................................... 12 
A importância dos casos difíceis ............................................................................................... 13 
O neoconstitucionalismo e a constitucionalização do direito .................................... 14 
Principais aspectos do neoconstitucionalismo .................................................................. 14 
A onipresença da constituição .................................................................................................. 15 
Onipresença judicial ....................................................................................................................... 16 
Coerência sistêmica do neoconstitucionalismo ................................................................ 18 
Regras neoconstitucionais ........................................................................................................... 18 
Discussões necessárias sobre a ponderação e a subsunção ....................................... 20 
Resumo - Neoconstitucionalismo ............................................................................................ 20 
A teoria do neoconstitucionalismo.......................................................................................... 21 
Neoconstitucionalismo como nova concepção jurídica ............................................... 22 
Atividade proposta........................................................................................................................... 24 
 .................................................................................................................................. 26 Notas
 ................................................................................................................... 26 Aprenda Mais
 ....................................................................................................................... 26 Referências
 ..................................................................................................... 28 Exercícios de fixação
 ........................................................................................................ 33 Chaves de resposta
 
Aula 2: Interpretação constitucional ................................................................................... 36 
 ........................................................................................................................ 36 Introdução
 .......................................................................................................................... 38 Conteúdo
O mundo globalizado e a aproximação de sistemas ................................................ 38 
O sistema jurídico brasileiro e a common law ................................................................... 38 
Emenda Constitucional nº 45/2004 ........................................................................................ 39 
 
 TÓPICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL 2 
Transconstitucionalismo e a cross fertilization .................................................................. 39 
Aproximação da civil law e common law – algumas notas introdutórias ............. 40 
Sistema jurídico brasileiro e o sistema de common law................................................ 41 
Civil Law ............................................................................................................................................... 42 
Fatores condicionantes na organização dos fatores jurídicos brasileiro ................ 43 
A aproximação do sistema jurídico brasileiro ao sistema de common law .......... 44 
Sistema de common law .............................................................................................................. 46 
Súmula vinculante ........................................................................................................................... 49 
Poder Judiciário brasileiro ........................................................................................................... 51 
O transconstitucionalismo e as fertilizações cruzadas entre sistemas .................... 52 
Transconstitucionalismo e interconstitucionalidade ...................................................... 54 
As formas de transconstitucionalidade entre ordens jurídicas ................................... 55 
Entre direito estatal e direito internacional público ......................................................... 57 
Fatores de ordem judicial ............................................................................................................. 58 
Atividade proposta........................................................................................................................... 60 
 .................................................................................................................................. 60 Notas
 ................................................................................................................... 61 Aprenda Mais
 ....................................................................................................................... 61 Referências
 ..................................................................................................... 63 Exercícios de fixação
 ........................................................................................................ 69 Chaves de resposta
 
Aula 3: A teoria dos direitos fundamentais ......................................................................... 73 
 ........................................................................................................................ 73 Introdução
 .......................................................................................................................... 75 Conteúdo
Princípio da proporcionalidade ................................................................................................. 75 
Conceito de proporcionalidade ................................................................................................. 75 
Noção de proporção ...................................................................................................................... 76 
Direito público ................................................................................................................................... 76 
Ordenamentos .................................................................................................................................. 77 
Setor do direito público e o conceito de proporcionalidade ....................................... 78Ensinamentos doutrinários de Luís Roberto Barroso ...................................................... 78 
A proporcionalidade na jurisprudência do Supremo....................................................... 80 
Proporcionalidade e linguagem ................................................................................................ 81 
Proporcionalidade no direito ...................................................................................................... 82 
A proporcionalidade como postulado .................................................................................... 82 
Critérios do postulado ................................................................................................................... 85 
Subprincípios ...................................................................................................................................... 86 
Proporcionalidade em sentido estrito .................................................................................... 89 
 
 TÓPICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL 3 
Conclusão ............................................................................................................................................ 90 
Atividade proposta........................................................................................................................... 91 
 ................................................................................................................... 92 Aprenda Mais
 ....................................................................................................................... 92 Referências
 ..................................................................................................... 93 Exercícios de fixação
 ........................................................................................................ 98 Chaves de resposta
 
Aula 4: Controle de Constitucionalidade ........................................................................... 101 
 ...................................................................................................................... 101 Introdução
 ........................................................................................................................ 103 Conteúdo
A “constitucionalização” do direito europeu e um novo paradigma jurídico .... 103 
Características expressas por Jónatas Machado.............................................................. 103 
As pretensões constitucionais do direito da União Europeia ................................... 104 
Atribuição de competência ...................................................................................................... 105 
Direito europeu e direito Constitucional ............................................................................ 105 
A relação entre o direito da UE e o direito constitucional segundo as principais 
cortes constitucionais ................................................................................................................. 106 
Uma outra perspectiva de análise: a influência do direito nacional ao direito da 
UE .......................................................................................................................................................... 110 
Os interesses nacionais e os limites dos direitos da UE ............................................... 110 
Estrutura normativa do direito (parte 1) – direito primário ......................................... 111 
Direito primário ............................................................................................................................... 112 
Tratados instituidores e de revisão ........................................................................................ 112 
Protocolos adicionais, declarações e atos de complementação ............................. 115 
Princípios gerais do direito da UE ........................................................................................... 116 
Princípios gerais do direito ........................................................................................................ 117 
Conclusão .......................................................................................................................................... 118 
Atividade proposta......................................................................................................................... 119 
 ................................................................................................................................ 119 Notas
 ................................................................................................................. 121 Aprenda Mais
 ..................................................................................................................... 121 Referências
 ................................................................................................... 124 Exercícios de fixação
 ...................................................................................................... 126 Chaves de resposta
Conteudista.......................................................................................................................................128 
 
 
 
 TÓPICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL 4 
Nesta disciplina, estudaremos os temas dos novos paradigmas de interpretação 
constitucional, do pós-positivismo e da normatividade dos princípios 
constitucionais, da teoria dos direitos fundamentais, do controle de 
constitucionalidade e das ações constitucionais. 
Analisaremos o eixo “força normativa da Constituição e paradigmas pós-
positivistas de interpretação constitucional”, e atualizaremos a visão da 
Constituição como um sistema de regras e princípios. 
 
Sendo assim, esta disciplina tem como objetivos: 
1. Reconhecer a força normativa da constituição, bem como os novos 
paradigmas de interpretação constitucional; 
2. Definir e explicar a jurisdição constitucional brasileira. 
 
 
 
 TÓPICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL 5 
 
Introdução 
Esta aula traz como tema central o neoconstitucionalismo. Esse é um termo que 
explica um fenômeno relativamente recente dentro do Estado constitucional 
contemporâneo e que hoje tem se desenvolvido grandemente, principalmente 
no Brasil, na esteira do que acontece em grandes tradições jurídicas europeia e 
sul-americana. 
 
Esse frenético desenvolvimento é devido ao crescimento das vertentes pós-
positivistas, na razão proporcional em que se intensificam os problemas de 
ordem teórico-jurídica suscitados pelas insuficiências do positivismo jurídico 
como concepção jusfilosófica, nos dias atuais. 
 
Como resultado de seu desenvolvimento, esse fenômeno vem gerando uma 
evidente alteração no processo de compreensão da ordem jurídica. Na base 
fulcral do que estamos considerando ser um processo de valorização dos 
ideários neoconstitucionais no âmbito jurídico-constitucional brasileiro, temos 
como premissas que o mesmo não surge em nosso ambiente jurídico como um 
modismo inconsequente e passageiro. 
 
Pelo contrário, temos motivos para acreditar que o mesmo encontra 
fundamentos não apenas em bases mais remotas de uma tradição do 
pensamento ocidental, mas também, em bases profundas da própria formação 
histórica e mental do pensamento jurídico brasileiro, que sempre questionou a 
dificuldade do positivismo de relacionar direito e justiça. 
 
Assim, devemos analisar que na base de fenômenos facilmente perceptíveis na 
realidade jurídica brasileira hodierna, como a redescoberta dos princípios 
jurídicos, (em especial a dignidade da pessoa humana), a expansão da 
jurisdição constitucional com ênfase no surgimento de tribunais constitucionais 
 
 TÓPICOSDE DIREITO CONSTITUCIONAL 6 
(na esteira da judicialização da política) e o desenvolvimento de novos métodos 
e princípios na hermenêutica constitucional, encontra-se o fenômeno 
neoconstitucional, como concepção pós-positivista. É o que veremos a seguir. 
 
Objetivos: 
1. Mostrar a relação existente entre o desenvolvimento econômico dos países e 
a dependência motivada pelo aumento de demanda energética: problemas e 
desafios; 
2. Ressaltar as dificuldades enfrentadas por países que dependem de uma 
única fonte energética para suprir as crescentes demandas energéticas. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 TÓPICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL 7 
Conteúdo 
O neoconstitucionalismo na perspectiva pós-positivista 
Para iniciar a primeira aula, pense: em quais momentos ou quais autores 
deixaram de apresentar de forma clara uma diferenciação entre os conceitos 
pós-positivismo e neoconstitucionalismo? Na maioria das vezes, quando 
estudamos esses dois termos e seus conceitos, buscamos sempre entendê-los 
como fenômenos distintos, porém estão sempre interligados. Vejamos: 
 
Pós-positivismo 
Tem por ideia central o ataque a algumas concepções positivistas (e nesse 
sentido é uma corrente jusfilosófica não positivista). 
 
Neoconstitucionalismo 
Tem por concepção teórica central conceder às normas constitucionais o papel 
de vetores axiológicos do sistema jurídico, irradiando seus valores para todas as 
áreas do Direito, principalmente aquelas que enaltecem a dignidade humana. 
O pós-positivismo como corrente não positivista 
Para que você entenda melhor o que foi dito anteriormente, vamos conhecer 
um pouco de cada uma dessas linhas de pensamento, apontando suas relações. 
Até porque, não nos parece possível compreender o que seja o 
neoconstitucionalismo, como concepção filosófico-jurídica, sem o pressuposto 
entendimento do que venha a ser pós-positivismo. 
 
De qualquer forma, a verdade é que o que estamos chamando de pós-
positivista não é uma doutrina pura. Trata-se de diversas doutrinas 
heterogêneas em sua inspiração e alcance, mas que têm como objetivo comum 
fundamental responder às questões que determinaram a crise do positivismo 
jurídico. 
 
Entre essas diversas versões denominadas por pós-positivistas, temos aquelas 
que são elaboradas a partir de sofisticados argumentos que procuram fazer 
 
 TÓPICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL 8 
com que a validade das normas jurídicas dependam, também, de considerações 
de natureza moral, tendo por base a dignidade humana. 
 
A terceira via (?) 
Sobre a possibilidade de ser ou não o pós-positivismo uma terceira via aos 
discursos das mais tradicionais escolas filosóficas do Direito – jusnaturalista e 
juspositivista –, algumas ideias emergem no cenário acadêmico. Três se 
destacam: 
• A primeira entende que o pós-positivismo vem se apresentando, cada 
vez mais, como uma terceira via às escolas jusnaturalistas e do 
positivismo jurídico, porque tem por propósito ultrapassar as limitações e 
reduções que, no decorrer da história, essas duas correntes centrais 
apresentaram; 
• Uma segunda visão sobre o tema é daqueles que entendem que seria 
uma nova etapa, uma nova geração do positivismo jurídico, mitigada 
pelo reconhecimento da normatividade dos princípios; 
• A terceira corrente é aquela seguida por quem entende que o pós-
positivismo deve ser considerado uma vertente fraca do jusnaturalismo. 
Neste sentido, a ênfase está em um jusnaturalismo enfraquecido pela 
inevitável influência histórica positivista. 
 
A posição por nós assumida, neste curso, é aquela que defende ser uma 
terceira via. Mesmo cientes de que se trata de uma questão complexa, na qual 
todas as vertentes apresentam argumentos de grande densidade, a primeira 
visão apresentada, a nosso ver, é aquela que melhor acentua a necessidade de 
superação das deficiências das duas escolas tradicionais, jusnaturalismo e o 
positivismo jurídico, que em seus fundamentos teóricos já não mais possibilitam 
uma fundamentação mais efetiva do direito contemporâneo em meio às suas 
dificuldades que emergem no plano histórico. 
 
Devido a isso, se por um lado, as concepções pós-positivistas afastam-se de 
qualquer consideração metafísica que vislumbre a possibilidade de um direito 
 
 TÓPICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL 9 
natural, por outro lado, temos que a tese da clássica separação entre direito e 
moral, levada a cabo de forma contundente pelas correntes positivistas, e tidas 
por essa como uma questão central e essencial, não são recebidas pelas novas 
correntes, que chamamos de pós-positivistas, mas que poderiam ser chamadas, 
como o fez Robert Alexy, de não positivistas. 
 
Dentro dessa perspectiva, vale analisar algumas características que costumam 
especificar a linha pós-positivista, tendo em vista que acabam, por via de 
consequência, servindo de base para o que chamamos de 
neoconstitucionalismo. 
 
O deslocamento da agenda 
Agora que já conhecemos um pouco sobre o pós-positivista, vamos estudar 
sobre o deslocamento da agenda que diz respeito à mudança do temário e dos 
compromissos assumidos pelos autores pós-positivistas que, afastando-se da 
agenda estabelecida por juristas positivistas, passam a se referenciar pelas 
seguintes vertentes: 
1. A importância fundamental dos princípios do direito na organização do 
sistema. 
2. A relevância da dimensão argumentativa na compreensão do direito nas 
sociedades democráticas contemporâneas. 
3. Reflexão profunda sobre o papel a ser desempenhado pela hermenêutica 
jurídica. 
 
Nesse sentido, o jurista aponta seu olhar não apenas para o presente, mas 
também para o futuro, com preocupações evidentes de criar uma metodologia 
de análise que dê conta de compreender o fenômeno jurídico em um mundo 
essencialmente mutante, plural e dinâmico. 
 
 
 TÓPICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL 10 
A busca pela superação teórica das escolas juspositivista e 
jusnaturalista 
O pós-positivismo, como corrente teórica, surge fundamentalmente como 
resistência à hegemonia do positivismo jurídico, pois neste se encontrariam 
algumas teses vitais consideradas incompatíveis com as formulações pós-
positivistas. 
 
Neste sentido, não se deve deixar de ressaltar o trabalho desenvolvido por dois 
grande teóricos jurídicos, que se notabilizaram no mundo filosófico-jurídico por 
intermédio de trabalhos claramente fundamentados na chamada corrente pós-
positivista. 
Robert Alexy – é reconhecido como representante do debate no âmbito do 
direito continental. 
Ronald Dworkin – é reconhecido no âmbito do debate do direito anglo-
americano. 
 
Aliás, segundo juristas de relevo, somente pode ser considerado pós-positivista 
aquele que contraria algumas das teses fundamentais do positivismo jurídico, 
ou seja, aqueles que atacam, principalmente, a separação entre as esferas 
moral, política e jurídica. 
 
Para os pós-positivistas, o reconhecimento da centralidade do papel exercido 
pelos princípios jurídicos inter-relaciona, inevitavelmente, essas três esferas da 
vida social. Daí que haja uma reaproximação entre direito e moral no 
neoconstitucionalismo, como vertente pós-positivista que é. 
 
Ressalte-se que a visão pós-positivista segue acreditando no projeto da 
racionalidade, iniciado na Modernidade. Nesta via, observamos que adotar uma 
visão pós-positivista não significa recusar a racionalidade que está na gênese 
do pensamento positivista, mas sim ir mais avante, acreditando também em 
critérios de justiciabilidade (estabelecidos a partir de argumentos também 
racionais). Enquanto o preenchimento das lacunas normativas é resolvido pelaTÓPICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL 11 
“discricionariedade” do juiz, o pós-positivismo entende que as lacunas são 
apenas aparentes, pois o sistema possui uma inteligência implícita que produz 
norma para qualquer situação, não dependendo de “bom senso” ou “visões 
particulares” do magistrado. 
 
 Conclusão inevitável é que o pós-positivismo afasta-se do positivismo jurídico 
quando reestabelece uma aproximação entre as esferas ético-moral, política e 
jurídica e, principalmente, trazendo para dentro da esfera da juridicidade, por 
meio dos princípios jurídicos, os elementos de natureza ético-morais que 
circunstanciam a questão concreta em análise. 
 
A mitigação da dicotomia descrição/prescrição 
 
 
Para autores pós-positivistas, uma das questões fundamentais é recusar o 
paradigma positivista que defende como axioma a distinção entre descrição e 
prescrição. Tendo sido este ponto largamente trabalhado por Hans Kelsen, 
segundo este, a prescrição refere-se ao trabalho do legislador quando este 
produz a norma jurídica. 
 
 
 TÓPICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL 12 
Já a descrição vincula-se ao trabalho do teórico, do doutrinador, que procura 
municiar os operadores do Direito, dando-lhes instrumentos capazes de 
conduzi-los a respostas corretas para complexos problemas jurídicos, 
principalmente nos casos difíceis (hard cases). 
 
Juspositivismo e sua relação com casos difíceis 
De acordo com todas as informações que estudamos até este momento, o pós-
positivismo oferece um forte amparo conceitual ao que diz respeito às decisões 
a serem tomadas e também as doutrinas judiciais, principalmente ao se tratar 
de casos difíceis. Para ampliar ainda mais nossos conhecimentos, veja mais 
algumas informações: 
 
Para um juspositivista, o papel da doutrina é bastante limitado em relação ao 
que pensariam os pós-positivistas. Estes, ao contrário, entendem que na 
solução de casos difíceis, a doutrina acaba por ser uma ferramenta essencial, 
auxiliando fortemente a pensar racionalmente a ordem jurídica. Não se trata de 
afastar o papel fundamental do legislador, mas valorizar as produções 
doutrinárias e jurisprudenciais, quebrando o monopólio concedido àquele. 
 
É ao que temos assistido, cada vez em maior profusão, principalmente no 
interior das supremas cortes espalhadas pelo mundo (o STF, inclusive, e de 
forma intensa). Nestas, evidencia-se a impossibilidade de produção de normas 
específicas para os diferentes problemas que diariamente são expostos aos 
poderes judiciários espalhados pelo mundo, sem que haja previsão normativa 
específica para suas soluções. 
 
Neste caso, a tendência é que, cada vez, com maior frequência, os juízes 
(principalmente aqueles atrelados a cortes superiores) fundamentem suas 
decisões com base em conhecimentos produzidos pelos estudiosos, 
reconhecendo-se, nesses estudos, base jurídica para alicerçar suas decisões. 
 
 
 TÓPICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL 13 
A importância dos casos difíceis 
Outra mudança trazida pelo paradigma pós-positivista é a maior preocupação 
com os chamados casos difíceis (hard cases) em detrimento dos casos fáceis 
(soft cases). Isto se explica pela nova realidade experimentada no mundo 
contemporâneo que, como já dito anteriormente, não apenas sofre mudanças 
em uma velocidade jamais experimentada no percurso histórico da 
humanidade, como também tende a respeitar e valorizar a pluralidade de 
concepções. 
 
Assim, as questões que exigem solução pelo poder público apresentam, nos 
dias de hoje, um grau de complexidade que um modelo estático de sistema 
jurídico - marcado pela rigidez do sistema norma-regra - não pode oferecer. 
 
Casos difíceis 
Os casos difíceis se caracterizam por trazerem à baila a controvérsia incomum, 
rara e infrequente, que as práticas legais existentes não são capazes de 
resolver de forma definitiva. Atienza, baseado em MacCormick, estabelece 
quatro possíveis tipos de problemas jurídicos que ensejam os denominados 
“casos difíceis”. São eles: 
1. Quando nos deparamos com o problema de não haver dispositivo 
normativo para solucionar o caso em questão (problema de relevância); 
2. Quando há dúvidas acerca da ocorrência ou não de um determinado fato 
(problemas de prova); 
3. Quando nos deparamos com o problema de como entender uma norma 
(problema de interpretação); 
4. Quando se discute se um dado fato deve ou não ingressar no espectro 
de aplicação de um conceito contido na hipótese de incidência ou 
consequência jurídica da norma (problema de qualificação). 
 
 TÓPICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL 14 
 
Atenção 
 Como já pode ver, a cada dia é mais comum que nos 
deparemos com estes tipos de problemas no processo de 
solução das questões jurídicas. Daí que tenhamos a 
necessidade de uma formulação teórica que apresente 
instrumentais para superar esse tipo de dificuldade. No Brasil, 
uma concepção teórica cada vez mais prestigiada é a que está 
sendo denominada por neoconstitucionalismo. 
 
O neoconstitucionalismo e a constitucionalização do direito 
Agora que você já conheceu sobre o pós-positivismo, chegou então a hora de 
tratarmos do neoconstitucionalismo mais especificamente, embora tudo que 
tenha sido dito anteriormente complemente o que agora será tratado. A rigor, 
devemos ter em conta que por “constitucionalização” deve ser entendida a 
passagem do chamado Estado Legislativo do século XIX ao Estado 
Constitucional do século XX, mais precisamente a partir do momento em que se 
sobressaem institutos como a rigidez constitucional e controle de 
constitucionalidade da lei. 
 
É só neste sentido, quando o sistema passa a ser filtrado por esta lei maior, 
que podemos e devemos falar deste fenômeno. Assim, quando afirmamos que 
não podemos considerar o direito do século XIX – e por maior razão o direito 
dos séculos precedentes – como constitucionalizados, devemos fazê-lo em 
virtude de que a conexão necessária entre direito e moral, ou entre direito e 
princípios constitucionais não era, portanto, necessária, mas contingencial. 
 
Principais aspectos do neoconstitucionalismo 
Em tempos cada vez mais relacionados a um Estado Constitucional de Direito, a 
verdade é que se reclama uma nova teorização, uma nova explicação que se 
afaste dos esquemas do chamado positivismo jurídico. Nesse sentido, 
 
 TÓPICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL 15 
apresentamos, então, de forma sintética, os principais aspectos do 
neoconstitucionalismo: 
 
 Onipresença da constituição em todas as áreas do direito e em todos 
os conflitos minimamente relevantes, ao invés de espaços livres em favor 
da opção legislativa ou regulamentadora; 
 Onipresença judicial no lugar de autonomia do legislador ordinário; 
 Coexistência de uma constelação de valores tendencialmente 
contraditórios em lugar da homogeneidade ideológica em torno de um 
punhado de princípios coerentes entre si; 
 Mais princípios do que regras; 
 Mais ponderação que subsunção. 
 
Agora que você conhece os principais aspectos, faremos, logo na sequência, 
uma análise de cada uma dessas características. 
 
A onipresença da constituição 
As constituições hodiernas, e a brasileira de 1988 em especial, oferece denso 
conteúdo material composto de valores, direitos fundamentais, diretrizes aos 
poderes públicos, de maneira que é bastante difícil conceber um problema 
jurídico medianamente sério que não encontre alguma orientação no texto 
constitucional. O problema é que, por trás de cada preceito legal, adivinha-se 
sempre uma norma constitucional confirmadora ou contraditória. 
 
Porém, há de se ressaltar que o fato de ser nossa Constituição, de 1988,analítica (prolixa). Embora gere problemas no que diz respeito à pretensão de 
filtrar todas as normas do sistema, ela traz consigo a vantagem de abarcar um 
sem número de valores, que muito dificilmente, no processo de manuseio 
interpretativo, deixam de fora do processo de ponderação algum valor que 
represente grupo minoritário. 
 
 TÓPICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL 16 
 
Onipresença judicial 
Sendo a Constituição composta de normas que potencialmente podem estar 
presentes em todos os conflitos gerados no âmbito do sistema, acaba por gerar 
um fenômeno que é a onipresença judicial. Isto não ocorreria se a 
constituição tivesse, como único objeto, a regulação das fontes ou, no máximo, 
estabelecesse alguns poucos direitos fundamentais, pois em tal caso a 
normatização constitucional e, por consequência, sua garantia constitucional, só 
entrariam em jogo quando se violasse alguma condição de produção normativa 
ou se restringisse algumas áreas de imunidade garantida. 
 
No que se refere à citada onipresença judicial, esta é, então, uma decorrência 
natural da onipresença constitucional. Isto porque, na medida em que a 
Constituição oferece orientações nas mais heterogêneas esferas, e 
considerando que estas esferas estão confiadas à garantia judicial, o legislador 
perde com o neoconstitucionalismo, natural e logicamente, sua autonomia. 
 
O fato é que não há norma infraconstitucional que não seja, nestas 
“circunstâncias neoconstitucionais”, impregnada pela normatividade 
constitucional. 
 
A decisão correta, então, é aquela que maior coerência apresenta com o 
sistema jurídico em sua totalidade. Para os defensores das teses 
neoconstitucionais, o juiz não atua como legislador, pois, ao submeter sua 
decisão a critérios racionais, limita-se ele, tão somente, a reconhecer direitos e 
obrigações preexistentes à sua vontade. 
 
Veja, por exemplo, trecho do voto-vista do Min. Luiz Fux, no âmbito da Adin nº 
1923/DF, cujo teor pode ser lido no Informativo STF nª 628, quando faz 
referência à obra de Gustavo Binenbojm: 
No cenário do neoconstitucionalismo, portanto, o exercício da 
discricionariedade não escapa do respeito aos princípios 
 
 TÓPICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL 17 
constitucionais, e isso, veja-se bem, mesmo quando a lei seja omissa, 
já que a legislação infraconstitucional não pode represar, conter ou de 
qualquer forma mitigar a eficácia irradiante das normas 
constitucionais (BINENBOJM, 2006. p. 307-8)1 
 
De toda maneira, não podemos deixar de apontar algumas das mais ácidas 
críticas que vêm sofrendo o neoconstitucionalismo e que decorrem exatamente 
dessa ampliação do papel do Poder Judiciário. Fala-se, cada vez mais e em todo 
o mundo, de uma judicialização da política, já que o papel alargardo concedido 
aos juízes, com seus discursos mais técnicos, tende a reduzir o alcance do 
discurso político expresso pelas classes políticas tradicionais. 
 
A atuação contundente dos juízes em determinadas causas acaba por definir o 
que vem sendo chamado de ativismo judicial, por muitos considerado uma 
infringência ao princípio da separação de poderes. 
 
Neste sentido, embora as críticas não possam ser desprezadas, o que vem 
ocorrendo é uma reconfiguração estrutural na forma de organização do poder 
e, por decorrência, do direito como instrumentalizador do exercício deste. De 
toda forma, acredita-se que experiência reprimirá os excessos, havendo uma 
natural acomodação no processo de separação de poderes e competências. 
Todavia, vale ressaltar, a ascensão do neoconstitucionalismo pós-positivista não 
parece ser um movimento passageiro, mas sim uma tendência no processo de 
reconfiguração por que passa todo o sistema jurídico brasileiro. 
 
1
 (BINENBOJM, Gustavo. Uma teoria do direito administrativo – direitos fundamentais, 
democracia e constitucionalização. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 307-8). 
 
 TÓPICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL 18 
Coerência sistêmica do neoconstitucionalismo 
Ao que se refere à discussão acerca da coerência sistêmica, o 
neoconstitucionalismo não representa, como no constitucionalismo tradicional, 
um pacto em torno de alguns poucos princípios comuns e coerentes, 
mas sim um pacto em torno de princípios e postulados distintos e, por 
vezes, contraditórios, adequados às sociedades pluriculturais. 
 
Assim, como temos dito, as constituições, ainda que garantam a chamada 
igualdade jurídica ou formal, tendem, cada vez mais, a preocupar-se em 
garantir a igualdade substancial ou material, principalmente em países como o 
Brasil, onde as desigualdades sociais conduzem a uma maior preocupação com 
esta vertente da igualdade que estabelece a necessidade de diferenciar os 
diferentes na proporção de suas diferenças. 
 
Esse panorama faz com que alguns críticos afirmem que a concepção 
neoconstitucional incentiva o aparecimento de antinomias, representando a 
constituição um conjunto de normas contraditórias entre si que se superpõem 
permanentemente e, por isso, concedem lugar a soluções díspares e, por via de 
consequência, ensejam insegurança jurídica. 
 
Regras neoconstitucionais 
A mencionada crítica teria maior consistência se as regras constitucionais 
fossem do tipo norma-regra. Mas como em um sistema neoconstitucional os 
princípios predominam sobre as regras, a lógica que vigora é outra, já que 
proposta neoconstitucional ao revitalizar a eficácia principiológica, tida como 
verdadeira base da inteligência sistêmica, justifica a presença da dimensão 
valor na análise jurídica e se coliga em maior proporção a um ideal de justiça. 
 
De toda sorte, como entre normas constitucionais não é possível aplicar os 
critérios hierárquico ou cronológico (já que não pode se imaginar a existência 
norma constitucional inválida e, portanto, inconstitucional), quando o conflito 
entre normas regras se apresenta, tem-se preferencialmente a aplicação do 
 
 TÓPICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL 19 
critério da especialidade, sendo que a norma é aplicada em sua máxima 
dimensão normativa (o famoso “tudo ou nada” dworkiniano). 
 
Diferentemente, quando as contradições se dão entre normas principiológicas, 
ambas seguem simultaneamente válidas, por mais que no caso concreto (dadas 
as circunstâncias específicas deste) uma triunfe sobre a outra. Neste caso, cabe 
buscar uma relação de preponderância relativa, de uma sobre outra, que só 
pode ser definida no âmbito do caso concreto. 
 
Na verdade, uma das principais tarefas realizadas pelo neoconstitucionalismo 
foi a de recolocar os princípios jurídicos em um lugar de centralidade no 
processo interpretativo. Principalmente se consideramos que a concepção 
clássica que unia direito e moral sempre foi ligada às concepções 
jusnaturalistas, cuja perspectiva valorativa eram providas, porém, de baixa 
normatividade e eficácia jurídica. 
 
Nesse sentido, é o princípio que estabelece essa ponte de rearticulação entre 
direito e moral. Para Robert Alexy, os princípios constituem mandados de 
otimização que ordenam que algo seja realizado na maior medida possível, 
enquanto Dworkin entende que os princípios são fonte de justificação moral e 
política vigente em uma determinada comunidade. 
 
Assim, segundo autores neoconstitucionalistas, um sistema que possui tão 
somente normas-regras não está habilitado a solucionar todas as questões que 
exsurgem no dia a dia dos tribunais. Para esses, é absolutamente necessário o 
reconhecimento da normatividade do princípio, já que possui o mesmo uma 
capacidade muito superior em relação às regras de transferir valor ao sistema 
jurídico e, principalmente,de produzir juízos para uma sociedade tão plural e 
sofisticada, no que diz respeito às suas demandas. 
 
 
 TÓPICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL 20 
Discussões necessárias sobre a ponderação e a subsunção 
Quanto à apontada característica de maior utilização da ponderação do 
que subsunção, veja alguns dados importantes: 
 
Faz-se necessário que expliquemos, antes de tudo, o que estamos chamando 
de ponderação. Trata-se de um tipo de juízo que se usa para resolver 
antinomias de normas constitucionais, quando não é possível usar o critério da 
especialidade (como dissemos anteriormente, o outro critério para solução de 
antinomias constitucionais). 
 
É um juízo complexo que deságua em uma declaração de preferência 
condicionada, estabelecendo o triunfo de uma das normas em conflito no caso 
concreto específico, mas sem pretensão de definitividade. 
 
A ponderação requer uma argumentação complexa, sendo que o núcleo central 
do juízo de ponderação consiste em conceder preferência à solução que, 
evitando o referido “tudo ou nada” utilizado no juízo que trata sobre o conflito 
entre regras, enfrente o conflito sopesando dos valores em colisão naquela 
situação específica. 
 
Atente-se que se deve procurar a solução que estabeleça menor lesão a uma 
das normas em conflito, já que in abstrato (referindo-nos às normas 
constitucionais prima facie), todas ostentariam igual valor. Porém, no caso 
concreto, a situação é diversa e, como já intuíam os gregos há mais de vinte e 
cinco séculos, a ideia de proporção vincula-se à busca pela solução mais justa. 
Mas nos aprofundaremos sobre esses conceitos nas próximas aulas. 
 
Resumo - Neoconstitucionalismo 
O neoconstitucionalismo, como concepção jurídica, quer a submissão de 
todo o ordenamento (incluindo o legislador democrático) à constituição, 
embora tenha que admitir, em situações especiais, a possibilidade de diálogos e 
 
 TÓPICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL 21 
autorrestrições de suas normas em face de normas advindas de outras ordens 
jurídicas. 
 
De toda forma, não há dúvidas de que esse “comando constitucional” gera 
a abertura ao judicialismo, ao menos na perspectiva que vem sendo adotada no 
Brasil, que segue uma linha vinculada às tendências europeias com as quais o 
direito brasileiro mantém maior vínculo e é mais fortemente contaminado. 
 
A teoria do neoconstitucionalismo 
Neste sentido, esta linha de pensamento pressupõe uma depurada teoria 
argumentativa, capaz de garantir a racionalidade e suscitar o consenso em 
torno das decisões judiciais. Não é sem motivos que o neoconstitucionalismo se 
propõe, como uma vertente pós-positivista, a superar uma visão positivista do 
Direito. 
 
Estabelece ele um novo paradigma teórico, ao colocar uma razão 
destranscendentalizada (como diria Habermas) como ferramenta indispensável 
à própria construção do Direito, inclusive nas situações em que o ordenamento 
legal não prevê soluções para a resolução dos casos concretos (observe-se que 
usou-se a expressão “ordenamento legal” e “não ordenamento jurídico”). 
 
A ideia de uma destranscendentalização também rejeita uma lógica jusnatural, 
que fundava sua justiça ou na religião, ou em um sistema de justiça que, 
embora de grande beleza e logicidade, não encontra qualquer suporte na 
experiência ou nos fatos da vida. 
 
Aliás, cuidado! Os neoconstitucionalistas não defendem que suas concepções 
possam ser consideradas vertentes antiformalistas do Direito, já que entendem 
que suas respostas encontram-se no interior do próprio campo da juridicidade - 
dentro das fronteiras do Direito. 
 
 
 TÓPICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL 22 
Neoconstitucionalismo como nova concepção jurídica 
Ainda que consigam alcançar o mundo do valor e da moral, o fazem por meio 
dos princípios jurídicos, que são normas positivas. Há quem considere que os 
princípios são valores positivados. Embora essa afirmativa possa gerar algumas 
críticas, a figura auxilia o entendimento. 
 
Por fim, como diz o grande constitucionalista espanhol, Prieto Sanchís, parece 
evidente que o neoconstitucionalismo requer: 
 Uma nova teoria das fontes, afastada do legalismo positivista; 
 Uma nova teoria da norma que possibilite maior relevância aos princípios 
jurídicos; 
 Uma nova teoria da interpretação que, afastando-se de um 
procedimento mecanicista não seja, por outro lado, puramente 
discricionária, de forma que a interpretação constitucional possa ser 
alcançada a partir de um esquema plausível e racional de argumentação 
jurídica. 
 
Neoconstitucionalismo no contexto brasileiro 
No Brasil, há de se ter em vista que o pensamento neoconstitucional vem sendo 
cada vez mais aceito, sendo sua teorização cada vez mais observada não 
apenas pela doutrina, mas também pela jurisprudência. Até mesmo os cursos 
de graduação em Direito têm dado maior destaque às teorias 
neoconstitucionais no estudo das disciplinas de Direito Constitucional, exaltando 
a necessidade de uma leitura de todas as áreas do direito pela lente 
constitucional. 
 
Isso se reflete fortemente no papel exercido pelo Supremo Tribunal Federal, 
principalmente no contexto da analítica Carta de 1988. É dificil imaginar que 
exista matéria minimamente relevante que, em tese, não encontre sua 
fundamentação na Constituição. Até mesmo porque, a plasticidade e 
elasticidade inerentes aos princípios acaba por extender os limites semânticos 
da Carta, de maneira a atingir uma enorme gama de possibilidades fáticas. 
 
 TÓPICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL 23 
 
Nessa direção, é normal que ocorram divergências entre os poderes Legislativo 
e Judiciário, mais precisamente o STF, já que o poder de legislar do Congresso 
Nacional é mitigado pelo poder de controlar a constitucionalidade dos atos 
produzidos, que em última instância é da Corte Maior. Esse fenômeno exaltado 
por uns, criticados por outros, vem recebendo a alcunha de “judicialização da 
política”, já que a atividade política é fortemente controlada pela tecnicidade 
jurídica. 
 
Todavia, concomitantemente, observam-se críticas que apontam para o lado 
inverso, ou seja, o fenômeno da “politização do Judiciário”, já que a abertura 
semântica das normas parece oferecer um espaço exacerbado de escolha aos 
magistrados. 
 
Trata-se, porém, de uma questão de busca pela legitimidade da produção 
normativa. Afinal, quem faz a norma: quem define seu texto ou quem 
interpreta seu sentido? A ocupação de determinados espaços no processo de 
elaboração da norma, que no direito brasileiro tradicionalmente foi dado ao 
Poder Legislativo, não o é em tradições de common law, nas quais a confiança 
no juiz é maior do que a confiança no político. Essa é uma questão sensível e 
será o tema de nossa próxima aula. Por isso não cabe adiantarmo-nos. 
 
De toda forma, a uma possível crítica de judicialização da política e 
deslocamento do poder (com repercussões de um possível déficit democrático), 
o próprio sistema antecipa-se e procura mitigar introduzindo “novos” institutos 
como a súmula vinculante (no âmbito da aproximação do sistema brasileiro ao 
sistema de common law) e o amicus curiae que juntamente com as audiências 
públicas reforçam a ideia de busca por uma racionalidade jurídico/constitucional 
que satisfaça à ampliação e o aperfeiçoamento do regime democrático. 
 
 
 TÓPICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL 24 
Atividade proposta 
Leia a reportagem, da Veja, sobre a prisão de envolvidos no esquema do 
mensalão, a seguir: 
 
Marco Maia não descarta dar abrigo para impedir prisão de 
mensaleiros 
Depois de sucessivas declarações sugerindo que a Câmara deveria descumprir adecisão do Supremo Tribunal Federal (STF) de cassar os mandatos de 
deputados mensaleiros condenados, o petista Marco Maia (RS) foi além nesta 
quinta-feira e não descartou abrir os portões da Casa para impedir a prisão dos 
parlamentares. Como a Polícia Federal não tem autorização para entrar no 
Congresso, os três deputados condenados - Valdemar Costa Neto (PR-SP), João 
Paulo Cunha (PT-SP) e Pedro Henry (PP-MT) - ficariam asilados no local. 
 
A possibilidade foi aventada durante perguntas de jornalistas na entrevista 
concedida pelo presidente da Câmara nesta quarta. O petista afirmou que a 
prisão dos parlamentares, na sua opinião, seria inconstitucional. "Uma das 
coisas que a Constituição previu de forma sábia é que nenhum parlamentar 
pode ser preso a não ser em flagrante delito ou depois de condenação 
transitada em julgado, o que significa que a Constituição é muito clara em 
relação à impossibilidade da prisão de parlamentares. Nós temos que aguardar 
os acontecimentos para ver qual o impacto e o que isto vai significar do ponto 
de vista do posicionamento que o Parlamento e a Câmara dos Deputados irão 
tomar em relação a essa situação", disse. 
 
A prisão imediata dos mensaleiros será decidida nesta sexta-feira pelo 
presidente do STF, Joaquim Barbosa, em resposta ao pedido feito pelo 
procurador-geral da República, Roberto Gurgel. "É uma suposição tão vaga que 
nem acredito que isso possa acontecer. (E se acontecer), aí teremos que 
pensar no que fazer", afirmou Marco Maia. 
 
 
 TÓPICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL 25 
Maia disse ainda que "se não houver decisão definitiva até dia 1º de fevereiro 
sobre a prisão dos condenados, o deputado José Genoíno (PT) terá direito de 
reassumir seu mandato". "À Casa caberá apenas cumprir a Constituição", disse. 
 
O presidente da Câmara também rebateu a afirmação do decano do STF, 
ministro Celso de Mello, que criticou a resistência do petista em cumprir a 
determinação da corte para cassar os mandatos dos mensaleiros. "Não é 
razoável e eu nem acredito que nenhum ministro teria a vontade ou a condição 
de tentar intimidar o presidente da Câmara ou o próprio Parlamento com 
qualquer tipo de ameaça. Até mesmo, porque a decisão sobre quem vira 
ministro do STF é do Parlamento. É o Senado que toma essa decisão. Até 
porque quem cassa ministro do STF é o Parlamento", disse. 
Fonte: <http://veja.abril.com.br/noticia/brasil/marco-maia-nao-descarta-dar-abrigo-para-
impedir-prisao-de-mensaleiros>. 
 
Agora, analise se há no fato político relatado alguma das características 
observáveis em sistemas jurídicos que têm por linha teórico-filosófica o 
neoconstitucionalismo. 
 
Chave de resposta: A ideia, nesse sentido, é analisar uma das possíveis e 
mais importantes repercussões das teorizações do neoconstitucionalismo, ou 
seja, o acirramento da disputa de poder entre o Poder Judiciário (que vê 
aumentar sua esfera de poder) e o Poder Legislativo (que entende esse 
acréscimo de poder do Judiciário como invasão ilegítima às suas naturais 
prerrogativas). 
 
 
 TÓPICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL 26 
Judicialismo: Detrimento de uma linha mais legalista, relacionada à teoria da 
soberania popular. 
 
 
Aprenda Mais 
 
 
Material complementar 
 
Para saber mais sobre Neoconstitucionalismo, leia o artigo, 
disponível em nossa biblioteca virtual, que traz um interessante 
texto sobre o tema do ministro do Supremo Tribunal Federal, Luiz 
Roberto Barroso. 
 
 
Referências 
ALEXY, Robert. Constitucionalismo discursivo. Porto Alegre: Livraria do 
Advogado, 2007. 
ALEXY, Robert. Los derechos fundamentales en el Estado constitucional. In: 
Neoconstitucionalismo(s). (Editor Miguel Carbonell). Madri: Trotta, 2003. 
ALEXY, Robert. Teoria da argumentação jurídica. São Paulo: Landy, 2001. 
BARBERIS, Mauro. El neoconstitucionalismo. Third Theory of Law. In: 
Neoconstitucionalismo, derecho y derechos. (Ed. POZZOLO, Suzanna). 
Lima: Palestra, 2011. 
BARBERIS, Mauro. Breve storia della filosofia del diritto. Bologna: Mulino, 
2004. 
CARBONELL, Miguel. El neoconstitucionalismo: significado y niveles de analisis. 
In: El canon neoconstitucional. Madri: Trotta, 2010. 
 
 TÓPICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL 27 
DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. São Paulo:Martins Fontes, 
1998. 
DWORKIN, Ronald. O império do direito. São Paulo: Martins Fontes, 1999. 
MAZZAREZE. T. Neoconstituzionalismo e tutela (sovra) nazionale dei 
diritti fondamentali. Torino Giapichelli, 2002. 
POZZOLO, Suzanna. Notas al margen para uma historia del 
neoconstitucionalismo. In: Neoconstitucionalismo, derecho y derechos. 
(Ed. POZZOLO, Suzanna). Lima: Palestra, 2011. 
PULIDO, Carlos Bernal. El neoconstitucionalismo y la normatividad del 
derecho. Bogotà: Universidad Externado de Colombia, 2009. 
SANCHÍS, Luís Prieto. Neoconstitucionalismo y ponderación judicial. In: 
Neoconstitucionalismo(s). (Editor Miguel Carbonell). Madri: Trotta, 2003. 
SARMENTO, Daniel; SOUZA NETO, Cláudio Pereira de. Direito 
Constitucional. Teoria, história e métodos de trabalho. Belo Horizonte: 
Fórum, 2013. 
SOBREVIVILLA, David. La filosofia del derecho alemana actual 
deorientación racionalista. Estudios sobre R. Alexy, K.Günther, J. Habermas 
y O.Höffe. Cidade do México: Fontamara, 2008. 
STRECK, Lenio Luiz. Reflexión hermenêutica sobre la relación 
“neoconstitucionalismo-positivismo jurídico”. In: Neoconstitucionalismo, 
derecho y derechos. (Ed. POZZOLO, Suzanna). Lima: Palestra, 2011. 
STRECK, Lenio Luiz. Hermeneutica e applicatio jurídica: a concreta 
realização normativa do direito como superação da interpretação jurídico-
metafísico-objetificante. Coimbra: Coimbra, [s/d]. 
 
 
 
 TÓPICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL 28 
Exercícios de fixação 
Questão 1 
São características marcantes no pós-positivismo: 
I. A compreensão de que a validade jurídica da norma se define exclusivamente 
pelo respeito ao correto procedimento de produção normativa. 
II. A existência de hard cases como situações fáticas complexas, pendentes de 
intervenção pelo julgador, que constrói a regra de solução com base na 
racionalidade jurídica, em razão da ausência de previsão explícita no 
ordenamento legal. 
III. O importante papel desenvolvido pelos princípios jurídicos, como espécie 
normativa. 
IV. Completa rejeição à ideia de valores no âmbito do direito. 
a) I e II 
b) Apenas II 
c) III e IV 
d) I e IV 
 
Questão 2 
Leia as frases e assinale a alternativa na qual há uma opção que contenha duas 
assertivas incorretas para uma visão pós-positivista do direito: 
I. Busca pela superação teórica das escolas juspositivista e jusnaturalista. 
II. A ideia de que o pós-positivismo é apenas um aperfeiçoamento do 
positivismo jurídico, mantendo, porém, suas linhas-mestras. 
III. Mitigação da dicotomia descrição/prescrição. 
IV. O reconhecimento de que direito e moral jamais se encontram. 
a) I e II 
 
 TÓPICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL 29 
b) I e III 
c) II e IV 
d) I e IV 
 
Questão 3 
Leia as assertivas abaixo e marque a opção que corretamente exprime a 
correção, ou não, das duas afirmações, a partir de uma visão pós-positivista: 
I. Os princípios jurídicos ganham grande importância, principalmente na solução 
dos hard cases. 
II. As regras jurídicas, segundo os pós-positivistas, não são mais capazes de 
resolver os problemas na contemporaneidade, devendo ser o seu uso abdicado 
pelo direito. 
a) A primeira assertiva está correta e a segunda incorreta. 
b) A primeira assertiva está incorreta e a segunda correta. 
c) As duas assertivas estão corretas. 
d) As duas assertivas estão erradas.Questão 4 
Leia as assertivas abaixo e marque a opção que corretamente exprime a 
correção, ou não, das duas afirmações, a partir de uma visão pós-positivista: 
I. O pós-positivismo representa um reforço tanto para as posições 
jusnaturalistas quanto para as positivistas. 
II. O pós-positivismo, por intermédio de seus teóricos, apresenta-se como uma 
teoria que surge a partir da necessidade de se produzir soluções complexas 
para um mundo cada vez mais complexo. 
a) A primeira assertiva está correta e a segunda incorreta. 
 
 TÓPICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL 30 
b) A primeira assertiva está incorreta e a segunda correta. 
c) As duas assertivas estão corretas. 
d) As duas assertivas estão erradas. 
 
Questão 5 
Analise as assertivas abaixo: 
I. O neoconstitucionalismo é uma vertente jurídico-filosófica de cariz pós-
positivista, havendo entre as propostas uma relação interna. 
II. Embora a similitude dos termos possa transparecer uma aproximação 
conceitual, o neoconstitucionalismo não guarda absolutamente nenhum ponto 
de contato com o fenômeno constitucionalista surgido no século XVIII e 
desenvolvido no decorrer do século seguinte. 
Estão corretas: 
a) A primeira assertiva está correta e a segunda incorreta. 
b) A primeira assertiva está incorreta e a segunda correta. 
c) As duas assertivas estão corretas. 
d) As duas assertivas estão erradas. 
 
Questão 6 
O Neoconstitucionalismo vem se firmando como uma teoria cada vez mais forte 
no Brasil. Abaixo, apresentamos duas assertivas. Após lê-las, marque a 
alternativa que melhor define a correção ou incorreção das mesmas. 
I. Caracteriza-se por defender, sob uma perspectiva teórica, o governo da 
vontade das maiorias representada pela lei. 
II. Assumindo uma posição pós-positivista, para o neoconstitucionalismo direito 
e moral, deve possuir uma conexão interna. 
 
 TÓPICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL 31 
a) As duas assertivas estão corretas. 
b) As duas assertivas estão incorretas. 
c) A assertiva I está correta, mas a assertiva II está incorreta. 
d) A assertiva I está incorreta, mas a assertiva II está correta. 
 
Questão 7 
São características da chamada Escola Neoconstitucionalista do Direito, as que 
seguem, exceto: 
a) O ideal político do governo do direito, em contraposição à ideia de 
governo dos homens. 
b) Defende o governo do direito por meio de uma constituição, de forma a 
limitar os poderes dos governantes. 
c) No Estado Constitucional, direito e moral seriam conexos por meio de 
uma Constituição. 
d) Defende que só a Constituição pode promover comandos à sociedade, 
sendo que as leis não estariam aptas a fazê-lo. 
 
Questão 8 
São características essenciais do neoconstitucionalismo: 
I. A utilização exclusiva de normas-regra para a solução de casos concretos. 
II. A utilização de um método mecânico e positivista de interpretação. 
III. O uso da principiologia no processo interpretativo como método subsidiário. 
IV. A valorização dos princípios no processo interpretativo das normas jurídicas. 
Está(ão) correta(s): 
a) Somente a assertiva III 
 
 TÓPICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL 32 
b) Somente a assertiva IV 
c) As assertivas III e IV 
d) As assertivas II e IV 
e) As assertivas II, III e IV 
 
Questão 9 
Como características típicas do neoconstitucionalismo, é possível apontar: 
I. Mais subsunção do que ponderação. 
II. Onipresença da constituição em todas as áreas do direito. 
III. Onipresença legislativa, com ampliação da representação democrática. 
IV. Pluralidade valorativa amplíssima e contraditória. 
a) I e II 
b) II e III 
c) III e IV 
d) II e IV 
 
Questão 10 
O neoconstitucionalismo traz à tona o debate sobre a “judicialização da 
política”. Sobre essa questão, é correto afirmar: 
a) Já há a superação do problema, com a acomodação do Poder Judiciário 
em face do Poder Legislativo. 
b) Trata-se de um problema vivenciado na Europa, mas não observado no 
Brasil. 
 
 TÓPICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL 33 
c) É um problema que ocorre no Brasil, como decorrência natural da maior 
intervenção do Poder Judiciário em uma esfera de atuação 
tradicionalmente destinada ao Poder Legislativo. 
d) É o fenômeno que faz com que o Poder Legislativo mitigue o papel típico 
de julgar do poder Judiciário. 
Exercícios de fixação 
Questão 1 - B 
Justificativa: Estão erradas as assertivas I e III. É no positivismo jurídico 
(principalmente nos mais exacerbados) que se compreende que a validade 
jurídica da norma se define exclusivamente pelo respeito ao correto 
procedimento de produção normativa. O pós-positivismo, pelo contrário, 
entende que os valores auxiliam no julgamento sobre a validade normativa, 
principalmente pela via principiológica. Daí, que também a assertiva IV esteja 
completamente equivocada. 
 
Questão 2 - C 
Justificativa: A assertiva II está equivocada por considerar o pós-positivismo 
como uma continuidade do positivismo jurídico. Trata-se de uma outra 
concepção (3ª via) que entra em conflito com as teses positivistas, 
principalmente em um ponto essencial, ou seja, o reconhecimento de que 
direito e moral devem, sim, manter pontos de contato (o que invalida a 
possibilidade de considerarmos correta a assertiva IV). 
 
Questão 3 - A 
Justificativa: Apenas a assertiva B está equivocada, pois o pós-positivismo, 
embora enalteça e valorize o uso dos princípios na resolução de casos, não 
 
 TÓPICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL 34 
abdica do uso das regras jurídicas. Na verdade, entende que tanto os princípios 
como as regras são duas faces do mesmo fenômeno: o fenômeno normativo. 
 
Questão 4 - B 
Justificativa: Como terceira via, o pós-positivismo recusa tanto a rejeição da 
relação entre direito e moral do positivismo, mas também não concorda com os 
pressupostos jusnaturais de uma justiça apoiada em razões religiosas ou razões 
transcendentais. O pós-positivismo, nesse sentido, busca um tipo de 
racionalidade destranscendentalizada, mais fundada na capacidade discursiva 
que o entendimento dialógico propicia. 
 
Questão 5 - A 
Justificativa: A segunda assertiva está incorreta já que o neoconstitucionalismo 
guarda com o fenômeno constitucionalista dos séculos XVIII e XIX ao menos 
uma ideia fundamental: a de que a constituição é a norma central do sistema 
jurídico, e não as leis, que àquela estão submetidas. 
 
Questão 6 - D 
Justificativa: O neoconstitucionalismo separa-se das perspectivas legalistas por 
entender que a vontade das maiorias, expressa na lei, submete-se à vontade 
constitucional. Daí, por exemplo, extrair-se a possibilidade de existência do 
controle de constitucionalidade. 
 
Questão 7 - D 
Justificativa: O erro da assertiva D decorre do fato de que a existência de uma 
Constituição como norma maior não tem por consequência que os demais 
diplomas normativos sejam prescindíveis, principalmente as leis. Para que o 
sistema possa funcionar, é necessário todo um arcabouço formal. Neste 
sentido, a visão sistêmico-jurídica kelseniana está longe de ser superada. 
 
Questão 8 - B 
 
 TÓPICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL 35 
Justificativa: É característica, entre outras, do neoconstitucionalismo, a 
valorização do princípio como tipo normativo, assumindo este um lugar de 
destaque no processo de definição da norma concreta pelo judiciário bem como 
nos processos interpretativos. Por isso, embora as normas-regra tenham papel 
de grande importância, o papel de maior relevância (e não meramente 
subsidiário) é aquele exercido pela norma princípio. Na assertiva III, se em vez 
do termo “subsidiário” fosse usado o termo “complementar”, poderíamosconsiderá-la correta. Outra questão que vale a pena reforçar é que a 
principiologia não possui maior destaque nas concepções positivistas de direito. 
 
Questão 9 - D 
Justificativa: Com o destaque maior para as normas-princípio em relação às 
normas-regra, a ponderação ganha, igualmente, mais destaque que o processo 
de subsunção. Por outro lado, é observada a onipresença judiciária, com 
mitigação do espaço do legislador e, consequentemente, do Poder Legislativo, o 
mais democrático dos poderes, segundo a tradição. 
 
Questão 10 - C 
Justificativa: Acredita-se que as posições teóricas neoconstitucionais dão 
suporte à força crescente do Poder Judiciário, especialmente o Supremo 
Tribunal Federal (STF), que tomaria decisões que escapam de seu domínio, 
enquanto o Poder Legislativo enfraquece-se na medida em que suas 
competências legislativas estariam supostamente sendo usurpadas. 
 
 
 TÓPICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL 36 
 
Introdução 
À medida que a globalização se expande, cresce igualmente a necessidade de 
interação entre sistemas. Há muito tempo, discute-se a oposição antitética 
entre o sistema anglo-saxão da common law e o sistema continental, também 
chamado pelos common lawyers de sistema da civil law (ou sistema românico-
germânico, como também denominamos entre nós). Essa virtual oposição 
teórica fazia parecer que estávamos diante de sistemas absolutamente 
antagônicos e opostos. 
 
Hoje, as posições que observam os dois sistemas a partir de uma summa divisio 
são cada vez mais raras. A percepção de aproximação dos dois sistemas 
fundamentais ocidentais trouxe à tona a necessidade de aprofundar, sob a 
perspectiva teórica, quais os motivos que nos levam a essa direção e qual a 
consequência dessa situação para o constitucionalismo. 
 
No Brasil, as influências entre sistemas jurídicos vão sendo observadas não 
apenas por essa aproximação entre common law e civil law, mas, também, 
pelos recentes estudos de fenômenos como o da transconstitucionalização e o 
da cross fertilization. 
 
Todos apontam para uma tendência de influências recíprocas entre sistemas 
jurídicos, principalmente a partir da ascensão do paradigma jusfilosófico 
neoconstitucional, conforme vimos na aula 1. Tratemos de enfrentar, então, a 
temática, fazendo as devidas conexões! Boa aula! 
 
 
Objetivos: 
 
 TÓPICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL 37 
1. Analisar as características das escolas jurídicas da common law e da civil law 
e suas formas de aproximação com os sistemas constitucionais ocidentais, o 
brasileiro em especial; 
2. Estabelecer as características fundamentais da transconstitucionalização 
como fenômeno que conecta a constituição à uma visão necessariamente 
global, plural e interconectável entre sistemas. 
 
 
 TÓPICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL 38 
Conteúdo 
O mundo globalizado e a aproximação de sistemas 
Na aula anterior, você conheceu o neoconstitucionalismo. Nesta aula, 
aprofundaremos sobre o termo transconstitucionalidade. Vamos lá! 
 
O crescimento da globalização e da internacionalização tem evidentes 
consequências no mundo hodierno. Não era razoável considerar que o mundo 
jurídico escapasse a essa lógica. Dois fenômenos de aproximação entre as 
diversas ordens parecem ser objeto de maior estudo por parte dos estudiosos 
do direito, em particular dos constitucionalistas: a aproximação entre a common 
law e a civil law (sistemas há pouco considerados antagônicos entre si) e o 
crescente diálogo mantido entre as ordens constitucionais. 
 
O tema é vasto, e, neste momento, a pretensão é não somente apontar para as 
novas discussões surgidas no campo jurídico, mas, também, inspirar novos e 
enriquecedores debates. Começaremos pelo tema menos original, mas ainda 
pouco analisado (proximidade entre common law e civil law), para depois 
adentrarmos na temática que começa a ganhar maior fôlego no país, que é o 
da transconstitucionalidade (para alguns, interconstitucionalidade). 
 
O sistema jurídico brasileiro e a common law 
Como vimos, no fim dos anos 90, começam a ser disseminadas no Brasil, 
principalmente no âmbito acadêmico, as correntes teóricas de autores 
neoconstitucionalistas (classificação atualmente concedida por grande parte da 
doutrina). Ao defenderem a natureza normativa dos princípios, acabaram por 
incentivar uma revolução no processo de interpretação das normas jurídicas, 
incumbindo os juízes de tarefas de preenchimento de lacunas legais cada vez 
mais frequentes em um ambiente social cada vez mais complexo. 
 
A ausência de estudos mais aprofundados das linhas metodológicas utilizadas 
por esses autores provocou uma onda interpretacionista um tanto caótica, 
gerando um ambiente de grande insegurança jurídica. Concomitantemente, por 
 
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seu lado, seguiam os tribunais brasileiros abarrotados de processos, que, com a 
mesma causa de pedir e com o mesmo pedido, tinham as mais díspares 
decisões, ainda em situações nas quais o Supremo Tribunal Federal já havia 
cristalizado posição em relação ao tema. 
 
Emenda Constitucional nº 45/2004 
Com a promulgação da Emenda Constitucional nº 45/2004, a qual acrescentou 
ao texto constitucional o Artigo 103-A, conferiu-se poderes ao Supremo 
Tribunal Federal para aprovar súmulas contendo eficácia vinculante (e não 
apenas persuasivas) sobre decisões futuras, acirrando, no âmbito do direito 
pátrio, a discussão sobre uma possível aproximação do sistema jurídico 
brasileiro – historicamente construído na tradição da civil law (germânico-
romana) – com o sistema da common law (anglo-americano). 
 
Por outro lado, igualmente relacionado ao fenômeno de aproximação de 
sistemas em um mundo globalizado, vem sendo frequentemente observado nas 
sessões do STF, não apenas a menção a institutos típicos de sistemas jurídicos 
estrangeiros, mas também a construção de linhas de fundamentação de 
decisões que utilizam base jurisprudencial do direito alienígena ou, ao menos, 
em rationes decidendi estabelecidas por cortes estrangeiras. É a chamada 
racionalidade transversal entre sistemas jurídicos, fenômeno cada vez mais 
percebido e naturalizado. 
 
Transconstitucionalismo e a cross fertilization 
Sobre essas temáticas, surgem algumas questões que servem como guia para 
um maior aprofundamento sobre o tema. São elas: 
 
Procede tal afirmação de que existe uma aproximação do sistema brasileiro às 
características que tradicionalmente se julgavam típicas dos sistemas vinculados 
à common law? O instituto da súmula vinculante pode ser considerado uma 
consequência direta de tal aproximação? 
 
 
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Existindo tal aproximação do nosso sistema com a common law, isto 
aperfeiçoaria o sistema jurídico brasileiro ou, ao contrário, criaria um 
antagonismo com sua linha tradicional? 
 
O que representam o transconstitucionalismo e a cross fertilization em um 
contexto de racionalidade transversal entre sistemas jurídicos? 
 
Para fins didáticos, entendemos que seja mais adequado iniciar nossa 
abordagem pelo estudo de aproximação entre a civil law e a common law, não 
apenas por ser um tema já apontado pelos estudiosos no Brasil (embora, sem 
aprofundar os fundamentos), mas, principalmente, por estar ele relacionado a 
uma temática analisada na aula anterior, o que facilita o caminho a ser 
percorrido. Logo após, partiremos para análise do transconstitucionalismo, 
fenômeno que só agora parece ser percebido pelos estudiosos e que vem 
ganhando destaque no universo jurídico-constitucional brasileiro. 
 
Aproximação da civil law e common law – algumas notas 
introdutóriasSob uma perspectiva teórica e para fins cognitivos, é possível estabelecer linhas 
que distinguem os modelos common law e civil law. O intuito aqui não é discutir 
todas as diferenças, mas focar naquelas que mais dados podem nos oferecer 
para responder às questões acima formuladas. 
Segundo os comparatistas, as características a seguir são pontos 
tradicionalmente tidos como de afastamento e distinção entre as duas grandes 
famílias. 
 
Se, por um lado, a civil law (que traduz ius civile do latim) descende do direito 
romano, o direito da common law deita raízes em uma tradição autóctone. 
 
Se, na civil law, há uma longa tradição de codificação e de lei (em seu sentido 
estrito) como fonte do direito – recusando-se a ideia de ser a jurisprudência 
(precedentes) como fonte autônoma do direito –, por outro lado, a tradição 
 
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anglo-americana, mesmo quando se utiliza da codificação, como em vários 
Estados americanos (statutes), apresenta-a como consolidação jurisprudencial. 
 
Se, por um lado, na civil law, prevalece o pensamento abstrato-dedutivo, 
tipicamente logicista, por outro, na common law, prevalece um raciocínio mais 
concreto, ligado a uma tradição empiricista (e mesmo pragmática), própria da 
cultura anglo-saxã. 
 
Se, por um lado, para a maior parte dos autores, a civil law identifica como 
característica típica o primado do público sobre o privado, na common law, ao 
contrário, entende-se que há o primado da perspectiva privada sobre a pública. 
 
Se, por um lado, o tipo de racionalidade utilizada na civil law é 
predominantemente de tipo lógico, na common law, utiliza-se 
predominantemente aquela de natureza pragmática. 
 
Se, por um lado, o tipo de sistema de direito utilizado pela civil law é 
predominantemente legislado, não judicialista, o da common law é 
preponderantemente judicialista, de forma que, nos sistemas irmãos, os juízes 
tradicionalmente exercem papéis bastante diferenciados. 
 
Sistema jurídico brasileiro e o sistema de common law 
Mesmo reconhecendo a importância de todas perspectivas de análise acima 
apresentadas, parece-nos que o ponto cardeal da discussão para tratar de uma 
aproximação do sistema jurídico brasileiro com o sistema de common law se 
refere não necessariamente a todas as características citadas (embora se possa 
verificar também, em algumas delas, um certo movimento de aproximação por 
parte do sistema brasileiro com a common law), mas, principalmente, no que 
diz respeito à última das características mencionadas, ou seja, o papel 
desenvolvido pelos juízes e pela jurisprudência no processo de produção do 
direito. 
 
 
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Essa posição baseia-se não apenas por ser a questão de maior relevância do 
problema, mas, principalmente, devido às repercussões que esse ângulo de 
análise tem suscitado atualmente no Brasil, a partir da ascensão das 
concepções jurídico-filosóficas neoconstitucionais no nosso país e em diversos 
sistemas jurídicos, como já falamos. Dessa forma, até campos do conhecimento 
estranhos ao direito já começam a perceber o fenômeno a ponto de entrarem 
nas discussões acerca de temas como ativismo judicial e judicialização da 
política. 
 
Civil Law 
Como se pode ver, é uma questão de natureza cultural. Em grande parte dos 
estados que adotam a civil law, antes da passagem de uma ordem tradicional 
para uma ordem pós-tradicional, mais precisamente antes da ascensão do 
Estado de Direito em substituição aos Estados Absolutistas, o Poder Judiciário 
sempre foi exercido por uma elite nobre extremamente ligada por fortes laços 
de confiança e lealdade aos reis. 
 
Aliás, não há de se pensar em um contexto como esse em separação de 
poderes, já que esta é uma formulação típica do Estado de Direito e só surge 
no contexto da afirmação deste e como uma de suas principais características. 
 
Por outro lado, cabe lembrar que, embora a monarquia inglesa possa ser 
considerada, até os dias de hoje, uma instituição política bastante sólida, não 
devemos esquecer que a própria ideia de divisão de poderes e consequente 
mitigação dos poderes reais sempre teve na Inglaterra um terreno fértil. 
 
Desde a Magna Charta, o exercício do poder político pelo monarca inglês foi 
sendo paulatinamente mitigado, sendo ele exercido, pouco a pouco, de forma 
cada vez mais descentralizada se compararmos com seus congêneres 
continentais. Isso explica a razão pela qual o fenômeno da desconfiança 
exacerbada na figura dos juízes, ocorrida nos países de tradição da civil law, 
 
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não encontrou na Inglaterra um ambiente propício para se desenvolver, sendo 
que esta pôde, assim, exportar às suas colônias seu modelo de common law. 
 
Nessa perspectiva e se essas considerações de ordem cultural estão corretas 
como cremos estar, é possível que tenhamos, inclusive, uma possível releitura 
acerca da própria ideia de legitimidade para o exercício do poder de produzir 
normas no Brasil. 
É mesmo possível enxergar que esteja em curso um processo que estabelece 
importantes alterações de rumo no tradicional sistema desenvolvido no Brasil 
 
Por isso, cabe ressaltar que o fenômeno brasileiro não é algo isolado. Esses 
supostos distanciamentos teóricos e práticos vêm cedendo espaço a cada dia, 
perdendo força no interior das ordens jurídicas de tradição ocidental. Por isso, 
essa tendência de aproximação observada entre as duas grandes famílias do 
Direito repercute de forma indiscutível na organização do sistema jurídico 
brasileiro. 
 
Fatores condicionantes na organização dos fatores jurídicos 
brasileiro 
Dentro do que foi dito anteriormente, percebe-se que dois motivos nascidos do 
âmbito da dinâmica de reconfiguração da ordem mundial aparecem de forma 
mais evidente (tal qual fatores condicionantes externos para a citada 
aproximação, mas que se projetam de forma inequívoca também no Brasil). 
São eles: 
 
 Uma primeira motivação a ser apontada é a globalização. As diferentes 
matrizes teóricas vivenciadas pelas duas experiências sistêmicas 
acabaram por se reduzir em grande escala quando comparadas a 
matrizes de outras famílias do direito, principalmente se levarmos em 
conta temas como direitos fundamentais e humanos. Nesse sentido, 
diferenças epistêmicas, que antes pareciam insuperáveis, já podem ser 
 
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analisadas, como de raízes comuns, sendo que as aproximações já são 
claramente observáveis. 
 
 Em um segundo plano, com especial relevância para uma tradição 
jurídico-filosófica ocidental como a brasileira, não há como imunizar-se 
da influência de importantes e grandiosos esforços realizados em uma 
Europa unificada, que agora procura encontrar as bases jurídicas nas 
quais se apoiarão as unidades econômica e política. Nesse sentido, é 
imperativo o esforço para encontrar os pontos comuns dessas duas 
tradições (civil e common law). 
 
 
Atenção 
 Aliás, a União Europeia, unificada normativamente em várias 
áreas, é um excelente laboratório para demonstrar essa 
aproximação. Há bem pouco tempo, consideravam-se modelos 
jurídico-constitucionais específicos, com características de 
evidente singularidade, por exemplo, pós-modelos alemão, 
francês e inglês. Hoje, por força do processo de unificação, os 
países da União Europeia mantêm, entre si, diálogo 
permanente e, mais do que isso, bases e fontes comuns para 
formação de suas inteligências. 
 
A aproximação do sistema jurídico brasileiro ao sistema de 
common law 
Pelo o que já vimos até aqui, parece claro que a resposta aparentemente