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Mediação e arbitragem - 2ª unidade

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MEDIAÇÃO E ARBITRAGEM
ARBITRABILIDADE:
Nem todo tipo de conflito pode ser submetido à arbitragem. A Arbitrabilidade é um capítulo que estuda as disputas passíveis de submissão à arbitragem. 
Art. 1º As pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis. 
ARBITRABILIDADE OBJETIVA: Disputas sobre direitos patrimoniais disponíveis. 
Patrimoniais são direitos de conteúdo econômico. Ex. cobrar um crédito, pleitear uma indenização, declaração de nulidade de um contrato, invalidar a deliberação de uma assembleia. Ainda que não seja o conteúdo direto patrimonial (pecúnia direta), mas indireto, poderá ser objeto da arbitragem. 
Direito disponível é aquele que é passível de negociação. Pode ser alienado? Se sim, é disponível. Ex. disputas acerca da paternidade não são disponíveis. Pode ser renunciado? Se sim, é disponível. Ex. Direitos personalíssimos não se submetem à arbitragem. Pode ser transigível? Se sim, é disponível. Na transação, há uma prevenção de um litígio por meio de mútuas concessões. Se responder positivamente a qualquer uma dessas perguntas, significa que o direito é disponível. 
As fontes de direitos patrimoniais disponíveis são, na maioria das vezes, os negócios jurídicos, mas também podem ser atos jurídicos não negociais referentes a direitos patrimoniais disponíveis, como os atos jurídicos stricto sensu (ex. pagamento), atos ilícitos, eventos da natureza (ex. houve uma inundação e discute-se quem deverá sofrer os efeitos dela) ou fatos materiais (ex. vizinhança). 
- Disputas excluídas da arbitragem:
1) Disputas sobre atos de jus imperii: estão excluídos da arbitragem os atos que a administração pública pratica no exercício da sua soberania, seu poder constituído. Há um patamar de superioridade ao jurisdicionado. Ex. governo brasileiro negou o passaporte diplomático sobre determinada pessoa, e isso não poderá ser objeto de arbitragem. 
2) Disputas sobre estado pessoal: disputas sobre nome, etc. 
3) Disputas sobre direitos da personalidade: não é possível a arbitragem para direitos da personalidade, mas sobre os reflexos patrimoniais do direito patrimonial pode haver arbitragem. Ex. alguém sofre uma negativação indevida no cadastro de devedores, e isso causa violação à honra. A honra em si não pode ser submetida à arbitragem, mas os efeitos patrimoniais sobre isso, como indenização, pode ser submetida à arbitragem. 
- Situações polêmicas:
a) Disputas trabalhistas: 
Dissídios coletivos são aqueles em que figura, em uma das pontas, pelo menos um sindicato. Entende-se que há uma relação paritária, porque o poder de barganha seria equivalente, e por isso a própria constituição federal estabeleceu expressamente a possibilidade de arbitrar os dissídios coletivos (art. 114, §1º, CF). 
Em relação aos dissídios individuais, havia uma divergência doutrinária muito grande, alguns concordando e outros discordando. A primeira corrente entendia que o elemento legitimador da arbitragem seria o consenso, e em uma relação jurídica caracterizada precipuamente pela subordinação, não existiria uma possibilidade livre de consentir. A arbitragem se adequa melhor para disputas em contratos paritários, e não sobre contratos em que há a predominância jurídica clara de uma parte à outra. Outra corrente, por outro lado, entendia que, quando estamos no âmbito da justiça do trabalho, é possível transigir, logo, são direitos de cunho disponível, e como muitas vezes são direitos com relação a verbas, também seriam patrimoniais. Assim, caberiam as disputas laborais. Uma terceira corrente entende que a CF só previu a arbitragem para dissídios coletivos, e por isso não quis aplicar arbitragem para disputas entre empregado e empregador, o que é questionado por outros doutrinadores, que dizem que a CF foi silente, o que não significa que ela não permitiu. Havia, ainda, uma corrente intermediária, que dizia que, no geral, não deve-se admitir a arbitragem para dissídios individuais por força da ausência de paritariedade, no entanto, altos executivos cuja hipossuficiência econômica, social ou técnica seja mitigada, é possível haver arbitragem. 
A jurisprudência do TST se firmou absolutamente contrária à arbitragem nos dissídios individuais trabalhistas. 
Houve o veto parcial à Lei n. 13.129/2015, que trazia a tentativa de alteração da lei de arbitragem sendo reavivada pelo duplo consentimento, pela concordância expressa ou com a iniciativa pelo empregado de instituir a arbitragem: “Art. 4º. (...) § 4º. Desde que o empregado ocupe ou venha a ocupar cargo ou função de administrador ou de diretor estatutário, nos contratos individuais de trabalho poderá ser pactuada cláusula compromissória, que só terá eficácia se o empregado tomar a iniciativa de instituir a arbitragem ou se concordar expressamente com a sua instituição.”
Reforma trabalhista: A premissa da qual partiu a reforma trabalhista foi da mitigação da hipossuficiência, havendo uma consensualidade necessária para utilização da arbitragem. O critério, para Gabriel, é insuficiente. A arbitragem não deve ser utilizada para solucionar litígios em massa, o que acabaria acontecendo com esse baixo valor de salário (aprox. 11 mil reais). 
Art. 507-A. Nos contratos individuais de trabalho cuja remuneração seja superior a duas vezes o limite máximo estabelecido para os benefícios do Regime Geral de Previdência Social, poderá ser pactuada cláusula compromissória de arbitragem, desde que por iniciativa do empregado ou mediante a sua concordância expressa, nos termos previstos na  Lei n. 9.307, de 23 de setembro de 1996.’” 
- Disputas consumeristas: 
O art. 51, VII, CDC contém um rol de cláusulas abusivas, e uma delas é a cláusula que estabelece a utilização compulsória da arbitragem. A jurisprudência tem entendido que a cláusula de arbitragem nos contratos de consumo não vale por si só, sendo necessário que se aplique o duplo consentimento, tendo que o consumidor consentir, expressamente ou começando a arbitragem, para que ela se possível. 
Veto parcial à Lei n. 13.129/2015: Foi vetado, mas a jurisprudência está aplicando o duplo consentimento. 
“Art. 4º. (...) § 2º. Nos contratos de adesão, a cláusula compromissória só terá eficácia se for redigida em negrito ou em documento apartado. § 3º. Na relação de consumo estabelecida por meio de contrato de adesão, a cláusula compromissória só terá eficácia se o aderente tomar a iniciativa de instituir a arbitragem ou concordar expressamente com a sua instituição.” 
- Disputas societárias: 
A arbitragem encontra um grande campo de aplicação nas disputas societárias. No geral, é possível, pois se trata de direitos patrimoniais disponíveis, mas existem algumas complicações:
Cláusula compromissória em estatutos e contratos sociais: inserção ab origine (desde o início) (LSA, art. 109, § 3º). 
Aplicação a litígios entre sócios ou entre sócios e sociedade; aplicação a disputas envolvendo sócios fundadores; aplicação a disputas envolvendo novos sócios. 
Cláusula compromissória em estatutos e contratos sociais: inserção a posteriori (LSA, art. 109, § 3º). 
Nas S.A.’s: Se houver sócios dissidentes, se estabeleceu uma discussão na doutrina, uma corrente sustentava que quando alguém se torna acionista, essa pessoa se submete voluntariamente aos mecanismos de deliberação da sociedade, nas quais a vontade da maioria vincula a minoria. Outra corrente dizia que a arbitragem exige consenso, e por isso a votação contra não poderia vincular o dissidente. 
O estatuto social pode ser modificado para incluir cláusula compromissória, e essa modificação vinculará todos os acionistas, inclusive os que votaram contra, mas esses que votaram contra terá direito de retirada da S.A. São poucas as situações em que há o direito de retirada nas S.A.’s, e essa é uma delas. 
O quórum para aprovação é maioria simples (LSA, art. 136), com vacatio de 30 dias (LSA, art. 136-A, §1º). 
Existem alguns casos em que o direito

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