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Mediação e arbitragem - 2ª unidade

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dito que, se há a necessidade de uma tutela de urgência após a instituição do tribunal arbitral, deve-se requerer aos árbitros. Mas se a tutela de urgência é anterior à instituição dos árbitros, vai-se ao judiciário. Não implica a renúncia à arbitragem. 
Existem, no entanto, algumas situações em que se vem mitigando a possibilidade do árbitro não poder executar, que envolvem meramente atos de comunicação. Ex. sentença arbitral que reconhece a propriedade de uma pessoa sobre o imóvel pode ser registrada diretamente ao cartório, por não ter violência, mas um mero ato de comunicação. 
Se o judiciário julga um pedido de tutela de urgência, quando o tribunal arbitral for constituído, ele poderá reexaminar o que o judiciário decidiu. Ex. juiz togado concedeu a imissão de posse do imóvel, mas o árbitro pode mandar desocupar. 
- Tutela de execução: não pode ser concedida pelo árbitro, porque teoricamente, dentro do sistema jurídico, salvo as hipóteses de legítima defesa, estado de necessidade e de esforço incontinente, que autorizam a autotutela, a violência é monopólio do estado. Por isso, quando se tem uma sentença arbitral, é preciso levar para que o estado a execute, e o árbitro não tem poder de execução. 
2. Competência-competência: 
Quem tem competência para julgar sua própria competência é o árbitro. Tem funcao fundamental para a segurança do processo arbitral, não sofrendo a intervenção do poder judiciário durante o procedimento. É como se colocasse o judiciário em “stand bye”, ficando como mero observador, só podendo atuar em certos erros depois que o processo terminou, por meio da ação anulatória. Não pode interferir o que os árbitros estão fazendo. 
O princípio da competência-competência é dito por alguns como regra, e não princípio, pois não é um mandado de otimização, podendo ser cumprido mais ou menos. Se trata de uma norma que será cumprida obrigatoriamente. 
Há, na verdade, um conjunto de regras: 
a) o árbitro tem o poder de julgar a priori a própria jurisdição. Se alguém sustenta que o árbitro foi nomeado indevidamente, ou que a questão não está dentro dos limites da cláusula compromissória, quem julga é o árbitro. A parte somente pode ir ao judiciário depois do processo arbitral terminado, mesmo que a situação esteja clara. Caso fosse dado ao judiciário o poder de intervir no processo arbitral durante a sua realização essa ação não teria fim, sendo paralisado a qualquer momento. Por uma questão prática se decidiu que a arbitragem continuará, aconteça o que acontecer, e depois o poder judiciário pode adotar medidas. 
Em alguns casos isso pode ser prejudicial, mas o número de ações anulatórios que são acolhidas são mínimos, então o benefício do instituto da arbitragem e considerando que a anulação é rara, a lei dá um voto de confiança ao árbitro. 
b) o árbitro tem o poder de julgar a priori os próprios impedimentos e suspeições (art. 15). 
c) o árbitro tem o poder de julgar a priori a existência, validade e eficácia da convenção arbitral (art. 8º, parágrafo único). 
d) o árbitro tem o poder de julgar a priori a arbitrabilidade (art. 20). Ex. parte alega que causa não diz respeito a direitos patrimoniais disponíveis, será julgado pelo árbitro. 
Assim, fala-se que há um controle judicial a posteriori (arts. 20, §2º, 32 e 33). Posteriormente à ocorrência da arbitragem pode-se utilizar o judiciário, dentro do prazo de 90 dias (decadencial), afim de obter a invalidação do processo arbitral ou da sentença. É obrigatória a espera até o encerramento do processo, pois no Brasil não são admitidas as medidas antiarbitragem, não podendo o judiciário intervir durante o processo arbitral para impedir o seu prosseguimento, nem pode conceder medidas que impeçam o início do processo arbitral. 
 II. NATUREZA JURÍDICA DO ÁRBITRO:
1. Natureza jurídica do árbitro:
O árbitro é juiz de fato e de direito (art. 18), e a arbitragem tem natureza jurisdicional. Para fins penais, o árbitro é equiparado a funcionário público, então os crimes de peculato, concussão, prevaricação e corrupção passiva o árbitro pode ser sujeito. 
Essa equiparação significa que, verificando em um processo arbitral que ocorreu um crime, ou ter indícios dessa ocorrência, o árbitro tem o dever de comunicar às autoridades constituídas? É uma grande discussão, parte entende que deveria, e parte que não deveria, em razão da confidencialidade. 
2. Árbitro presidente (art. 13, §4º):
 No tribunal arbitral, costuma-se dividir as funções, tendo um árbitro presidente. O árbitro presidente conduzirá os trabalhos, emitirá as intimações, comandará a audiência, fará a interação entre os árbitros, redigirá a primeira minuta da sentença, ou seja, terá papel de destaque no processo. 
O método de escolha do árbitro presidente fica a cargo da autonomia privada, respeitados os princípios do devido processo legal, dentre eles a paridade de armas. É muito comum que seja escolhido da seguinte forma: cada parte nomeia um coárbitro e eles escolhem o presidente. Mas hoje em dia outra forma está muito presente, na qual os coárbitros fazem de comum acordo uma lista de 5 nomes, e cada parte pode vetar dois, ou de 3 nomes, e cada parte pode vetar 1. 
3. Secretário:
É uma pessoa que auxilia no tribunal arbitral com as funções administrativas. O método de escolha também é autonomia privada, respeitada a ordem pública, e pode ser pela escolha dos árbitros ou por um terceiro. 
Está sujeito aos mesmos impedimentos e suspeições do árbitro. 
Ex. quem vai acompanhar a elaboração das atas, quem envia os e-mails, etc.
III. NOMEAÇÃO DO ÁRBITRO:
1. Número de árbitros (art. 13):
 Pode ser qualquer número, desde que seja ímpar (art. 13, §1º). Na prática, são três ou um. Para Gabriel, não é bom ser árbitro único, pois há uma decisão que não é colegiada, em única e última instância, sujeito à ação de impugnação cujas causas de cabimento são inferiores às da ação rescisória.
Se houver número par, os próprios árbitros já nomeados tem o poder de escolher mais um, ou seja, se a cláusula prevê 4 árbitros, a cláusula não é nula, sendo adaptada pela própria lei. 
Se os árbitros não chegarem a um acordo, vai para o judiciário (art. 13, §2º). 
2. Métodos de indicação e substituição dos árbitros:
A indicação dos árbitros pelas partes está limitada às normas de ordem pública, como a paridade de armas. Pode-se definir um método específico de nomeação ou aderir ao regulamento de uma instituição arbitral (art. 13, §3º). 
Na indicação pela instituição arbitral, pode haver uma lista de indicação dos árbitros aberta ou fechada. A lista fechada pode trazer alguns prejuízos, por não poder escolher alguém de fora da lista, e por isso é combatida pela CONIMA (associação civil que congrega as instituições de mediação e arbitragem). 
Nas boas câmaras arbitrais existe um instrumento chamado de confirmação, ou seja, não é suficiente que a parte nomeie o árbitro, sendo necessário realizar um procedimento interno para verificar se esse árbitro é independente, imparcial e tem técnica para julgar aquela matéria. Então, somente depois de concluído esse procedimento incidental é que a câmara confirma a nomeação. Quando o árbitro é indicado, a câmara envia um questionário aos árbitros com uma série de perguntas para averiguar a imparcialidade, independência e sobre a habilidade técnica para a matéria (familiaridade com a matéria). Esse questionário é disponibilizado para as partes para que também possam formular suas perguntas. É prévio, inclusive, à competência-competência. 
Também é possível a indicação de apenas um árbitro ou de todos eles por um terceiro. Na arbitragem ad hoc, escolher do terceiro foge-se da necessidade de levar ao judiciário para a escolha dos árbitros. Entretanto, é preciso combinar com o terceiro, pois ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer algo, senão em virtude da lei, e ninguém está obrigado a contratar, por isso o terceiro não está obrigado a nomear o árbitro. Assim, o ideal é que seja uma câmara arbitral

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