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Mediação e arbitragem - 2ª unidade

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previsto em lei:
Processo é o conjunto de atos coordenados interdependentes e procedimento é a forma que o processo toma, é o rito, o modo e a ordem como os atos são praticados. Não há um procedimento arbitral previsto em lei, e por isso o procedimento é livre. 
Seguindo as leis de arbitragem de países mais desenvolvidos, a lei de arbitragem não traz um passo a passo para exercer a tutela jurisdicional, é proposital. É uma das principais vantagens da arbitragem, a flexibilidade do procedimento. Mas é preciso de algum parâmetro.
2. Definição do procedimento pelas partes: 
Há uma autonomia privada, que sempre é limitada pela ordem pública. A ordem pública é traduzida pelas garantias constitucionais do processo. As partes não podem estabelecer, portanto, um procedimento que viole ampla defesa, contraditório, igualdade das partes, imparcialidade e livre convencimento. Encontra limites na própria lei quando estabelece os limites nas normas de ordem pública. 
Se não houver acordo entre as partes quanto a definição do procedimento, há uma solução na própria lei: cabe aos árbitros fixá-lo (art. 21, §1º). O fato de termos uma cláusula compromissória sem procedimento não implica o seu caráter vazio, e o árbitro terá o poder de preencher. 
3. Técnicas para a definição do procedimento:
a) Adesão a procedimento de instituição (art. 21): No dia a dia, as partes aderem aos regulamentos da instituição. Não são regulamentos minuciosos, como o CPC. Esses regulamentos costumam estabelecer uma “espinha dorsal” a ser seguida. Ex. normas sobre produção de provas normalmente são lacunas. 
Mas é difícil que as partes sigam no todo o procedimento da instituição, podendo preencher lacunas, dilatar prazos, etc. é extremamente comum que se façam modificações ao procedimento do regulamento. Mas há limites, tendo a instituição não aceitar o procedimento das partes. 
Precisa-se analisar qual o grau de modificabilidade dos regulamentos. Não há uma regra geral, mas deve-se poder modificar aspectos que não sejam essenciais. Ex. normas de controle de qualidade da arbitragem não devem ser alteradas, e se feitas, provavelmente a instituição não aceitará. 
A maioria dos regulamentos prevê a intervenção da câmara arbitral, como na confirmação dos árbitros, e por isso não é adequado fazer a arbitragem ad hoc com adoção de procedimento de instituição. Deve-se fazer a adoção do regulamento da UNCITRAL. 
b) Definição de procedimento específico para o caso: Outra forma de definição do procedimento é a definição de procedimento específico para o caso. Poderia ter na cláusula de arbitragem ou no termo de arbitragem um mini CPC, mas não é o ideal, por não ter revisões periódicas. 
c) Delegação da definição ao árbitro (art. 21): as partes podem delegar aos árbitros, mas gera uma insegurança jurídica, uma imprevisibilidade. 
II. FASES DO PROCEDIMENTO ARBITRAL:
1. Flexibilidade do procedimento arbitral: É difícil dizer, pois não há um parâmetro único. No processo civil, o parâmetro é o CPC, podendo dizer qual a ordem e as fases do procedimento. Mas na arbitragem, os procedimentos variam muito, inclusive pela diferença entre os diversos regulamentos das instituições, por haver uma flexibilidade grande. 
Nesse estudo das fases do procedimento, sempre está analisando a maior parte dos casos, mas não significa que cabem para todos. 
2. Fases do procedimento arbitral: 
- FASE DE INSTAURAÇÃO: 
Tem como objetivo iniciar a arbitragem, e não se dá simplesmente com o protocolo. Esse é o passo inicial que desencadeia uma série de atos que vão instaurar o procedimento. Até o momento que ocorrer a posse dos árbitros, ainda não há tecnicamente o processo arbitral, e sim aguardando a instauração do processo, tanto que ainda vai ao poder judiciário para medidas urgentes. 
Na lei, há um critério para o momento que se instaura o processo arbitral, que é a investidura dos árbitros (art. 19), mas essa investidura vai retroagir à data do requerimento (art. 19, 1º), principalmente com o objetivo de proteger a prescrição e decadência. 
Pode-se, ainda, ser instituída pela instituição arbitral, como, por exemplo, o regulamento da CCI, que diz “a data de recebimento do requerimento pela secretaria deverá ser considerada, para todos os efeitos, como a data de início da arbitragem”. 
Principais marcos: 
- Requerimento de instauração de arbitragem: o requerimento de instauração de arbitragem, no mais das vezes, não é uma petição inicial, e por isso não gera preclusão, podendo alterar completamente o caso, como causa de pedir ou pedido. Deve-se trazer apenas o mínimo, para que não diga para a outra parte quais as suas estratégias. 
O conteúdo: o regulamento da instituição especifique o que deve constar na instauração da arbitragem. 
- Resposta do requerido: não é uma contestação, na maioria das vezes. É possível que tenham pedidos contrapostos (reconvenção). E também é possível fazer cross claims (demandas cruzadas), ou seja, em uma arbitragem multipartes, é um pedido de uma parte contra outra que está no mesmo polo (requerido contra requerido). 
- Indicação dos árbitros.
- Verificação da imparcialidade e independência dos árbitros: envio do questionário para verificar se tem algum vínculo com alguma das partes, habilidade técnica, quanto tempo tem para disponibilizar aquele processo, etc. 
- Investidura dos árbitros: é a posse dos árbitros, e é quando pode-se fazer a afirmação de que há a instauração do processo arbitral. 
- Estratégias para a fase de instauração: não deve ser lacunoso, mas também não deve entregar todas as estratégias. 
- FASE DE ORGANIZAÇÃO:
Estabelece-se qual o perfil do processo, do procedimento e da ação. Fixam em definitivo qual é o pedido, as causas de pedir do requerido, e as defesas do requerido. Há uma estabilização da demanda, não podendo mais ser alterados. Além disso, os regulamentos podem ser lacunosos, e aqui vai se preencher essas lacunas. 
O objetivo é organizar o processo e estabelecer um perfil que será adotado na fase seguinte. 
Principais marcos: 
- Eventual adendo à convenção de arbitragem (art. 19, §2º): na prática ocorre pouco. 
- Ata de missão, termo de arbitragem ou termos de referência: a função precípua é estabilizar a demanda, não podendo, geralmente, mudar pedido e causa de pedir. O conteúdo muitas vezes é trazido pelo regulamento. Normalmente, ocorre uma audiência pessoal. 
O termo de arbitragem não se confunde com compromisso arbitral, sendo um documento interno. Houve um caso Inepar x Itiquira, em que a Inepar se recusou a participar, por não ter o duplo consentimento, e o STJ decidiu entendendo que “a ata de missão” ou “termo de arbitragem” não se confunde com a convenção arbitral. Trata-se de instrumento processual próprio, pelo qual se delimita a controvérsia própria e a missão dos árbitros. 
Algumas instituições vêm remodelando os seus regulamentos para criar um procedimento mais simples, que é chamda arbitragem expedita, e uma das medidas tomadas para tornar a arbitragem mais célere e barata é dispensar a assinatura da ata de missão, e cria para as partes a obrigação de já delimitar no requerimento de instauração de arbitragem e na resposta a esse requerimento quais são os pedidos. 
Todo o procedimento é feito através de uma ordem processual que costuma ser editada na fase de organização. Ordem processual é o nome dado na arbitragem a decisões interlocutórias.
Geralmente, essa ordem processual estabelece o procedimento e fixa o cronograma provisório. 
- FASE DE DESENVOLVIMENTO: 
É onde ocorre efetivamente o exercício da jurisdição propriamente dita. 
Etapas:
Fase postulatória: 
Na fase de instauração, o requerimento não esgota todas as alegações do requerente, e a resposta também não esgota todas as matérias de defesa. Isso ocorre na fase postulatória, é aqui que a postulação se exaure. Existem os limites fixados na ata de missão, mas aqui pode-se expandir. 
Ex. Na ata de missão coloca que pleiteará

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