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1 FUNDAMENTOS DO PROCESSO CIVIL À G.·.D.·.G.·.A.·.D.·.U.·. 2 Este material é por demais simples e aborda de forma superficial os principais tópicos da disciplina “Fundamentos do Direito Processual Civil”. Trata-se de uma singela compilação de grandes obras, não dispensando, à evidência, a leitura mais apurada da melhor doutrina e jurisprudência a respeito dos temas em apreço, tendo por escopo, apenas e tão somente, servir de material de apoio para o início dos estudos por parte dos acadêmicos. É imprescindível, ainda, que o estudante leia com atenção o Código de Processo Civil. Bons estudos e que o Grande Arquiteto do Universo a todos ilumine e guarde!!! Fabio Guedes Garcia da Silveira .·. 3 .·. ATOS PROCESSUAIS 1. CONCEITO Ensina Luiz Rodrigues Wambier1, que o ato processual é conceituado como toda manifestação da vontade humana que tem por fim criar, modificar, conservar ou extinguir a relação jurídica processual. Desta forma, na lição do festejado professor, podem ser incluídos na categoria de ato processual a manifestação de qualquer dos sujeitos processuais, e não apenas das partes, pois todos visam o mesmo objetivo. O professor Nelson Nery2 preleciona que “os atos processuais são fatos que procedem da vontade dos sujeitos processuais. Podem visar a provocação de efeitos contrários aos queridos pela ordem jurídica e, nesse caso, são chamados de atos ilícitos. Nessa ordem estão, dentre outros, os enumerados no CPC 17, para cuja prática está cominada sanção processual (CPC 18). Dentre os atos lícitos, também chamados atos jurídicos em sentido estrito, a que denominaremos aqui de atos processuais, estão todos aqueles praticados com o fito de se alcançar determinado fim jurídico e lícito dentro do processo.” Na lição de Rodrigo Cunha Lima Freire3 “Ato processual é uma manifestação de vontade que tem por finalidade criar, modificar, conservar ou extinguir uma relação jurídica processual. Vale lembrar que o processo é constituído pela relação jurídica processual (autor, juiz e réu) e pelo procedimento, que significa uma sucessão de atos processuais.” Esses atos não existem por si sós, isoladamente, mas dentro de um contexto lógico- procedimental de começo, meio e fim 4. Por fim, cabe trazer à colação a distinção realizada pela doutrina entre “atos processuais” e fatos processuais”. 1 Curso Avançado de Processo Civil, Volume 1, RT, 3ª. Edição , página 169 2 Código de Processo Civil comentado e legislação extravagante / Nelson Nery Junior, Rosa Maria de Andrade Nery. – 13 ed. rev. ampl. e atul. – São Paulo: Editora dos Tribunais, 2013. p. 515/516 3 Processo civil 1: teoria geral do processo – São Paulo:Saraiva, 2012. Coleção saberes do Direito; 22), p. 105 4 Vicente Greco Filho. Direito Processual Civil Brasileiro. Vol. 2. São Paulo: Saraiva, 2009. p.5 4 Conforme anota o professor Cassio Scarpinella Bueno5 o “fato” é “um acontecimento que não depende da vontade humana, que não exterioriza, de alguma forma, um comportamento ou uma omissão de uma pessoa. O “fato” é aquilo que acontece involuntariamente , mas na medida em que diz respeito ao mundo do direito é um “fato jurídico”. Para cá interessa que a relevância do fato atinja, em alguma medida, o plano do processo. São estes acontecimentos os fatos processuais. É o que se dá, por exemplo, com a morte de alguma das partes ou intervenientes (caso em que o processo será suspenso para os fins de habilitação de herdeiros, art. 265, I, e §§ 1.º e 2º, c/c/ arts. 1.055 a 1.062)”. Não confundir ato processual com fato processual: * todo fato, humano ou não, que tenha repercussão no processo é um fato processual (v.g. , morte da parte ou o fechamento imprevisível do Fórum) * ato processual é a “Ato processual é uma manifestação de vontade que tem por finalidade criar, modificar, conservar ou extinguir uma relação jurídica processual”. 2. CLASSIFICAÇÃO DOS ATOS PROCESSUAIS Ensina o professor Humberto Theodoro Júnior6 que não há consenso na doutrina quanto à classificação dos atos processuais. Há quem prefira o critério objetivo (ou seja, considera-se o objeto do ato processual praticado), outros o critério subjetivo (leva em consideração o sujeito que tenha pratica o ato). A classificação abaixo foi extraída da obra do professor Humberto Theodoro Júnior7: Critério Objetivo: I – atos de iniciativa: os que se destinam a instaurar a relação processual (v.g., petição inicial) II- atos de desenvolvimento: os que movimentam o processo, compreendendo atos de instrução (provas e alegações) e de ordenação (impulso, direção, formação) 5 Curso Sistematizado de Direito Processual Civil: teoria geral do direito processual civil: volume 1 – Cassio Scarpinella Bueno – São Paulo: Saraiva, 2007. p.416 6 Curso de Direito Processual Civil – Teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento. Humberto Theodoro Júnior. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 246 7 Idem ibidem 5 III- atos de conclusão ou de decisão: atos decisórios de juiz ou dispositivos das partes, como a transação e a desistência. Critério subjetivo: I – atos das partes II – atos dos órgãos jurisdicionais. Para o Código, os atos processuais são divididos em: I- atos da parte (arts. 158-161) II – atos do juiz (arts. 162-165) III – atos do escrivão ou do chefe de secretaria (arts. 166-171) * O CPC se refere também a “termos processuais”, ou seja, a documentação escrita de atos autenticados pelo escrivão porque realizados em sua presença, v.g., termo de audiência (art. 457) 3. PRINCÍPIOS Os princípios a seguir são destacados pelo professor Vicente Greco Filho8 - princípio da tipicidade: devem corresponder a um modelo previamente consignado em lei, que lhe dá, senão todos, pelo menos os requisitos básicos. Assim ao se falar em petição inicial, apelação e sentença, v.g., já se antevê o tipo de ato de que se trata. - princípio da instrumentalidade das formas (arts. 154 e 244 CPC). Reputam-se válidos os atos e termos processuais que realizados de outro modo lhe preencham a finalidade essencial e alcancem o objetivo colimado. As formas, portanto, em princípio não são solenes, considerando-se mais o fim a que se destinam (tal regra, porém deve ser entendida em termos). - princípio da publicidade (art. 155 CPC). Representa uma das garantias do processo e da distribuição da justiça. Atribui a todos a faculdade de assistir aos atos que se realizem em audiência, ainda que não sejam parte, com a ressalva dos processos que correm em segredo de justiça, justificado pelo interesse público e pela natureza da lide, quando se tratar de causas relativas a casamento, separação de cônjuges, conversão desta em divórcio, alimentos e guarda de menores. 8 op. cit. p. 7 6 4- FORMA DOS ATOS PROCESSUAIS Conforme ensina Vicente Greco Filho, forma para o Direito Processual Civil diz respeito às condições de “modo de ser”, “lugar” e “tempo” do ato processual9. Em virtude do princípio da tipicidade dos atos processuais é descrita não só a forma externa, mas também o que o ato deve conter. “Forma é o modo de exteriorização e também requisito de conteúdo descrito na lei na definição do modelo”. Exemplo: os requisitos da sentença (art. 458 --- relatório,os fundamentos e o dispositivo) são ao mesmo tempo elementos de seu conteúdo e de sua forma: artigo 165 “As sentenças e acórdãos serão proferido com observância do disposto no art. 458”. Para o professor Humberto Theodoro Junior10, que Forma “é o conjunto de solenidades que se devem observar para que o ato jurídico seja plenamente eficaz. É através da forma que a declaração de vontade adquire realidade e se torna ato jurídico processual”. Quanto à forma, os atos jurídicos classificam-se em: i) solenes – são aqueles para os quais a lei prevê uma determinada forma como condição de validade; ii) não-solenes – são os atos de forma livre, isto é, que podem ser praticados independentemente de qualquer solenidade e que se provam por quaisquer meios de convencimento admitidos em direito. 5 - SISTEMAS TEÓRICOS PARA A REGULAMENTAÇÃO DA FORMA11 1. Liberdade absoluta das formas: Não haveria condições de garantir o andamento lógico do procedimento até seu ato-fim, que é a sentença, como também não se conseguiria garantir a igualdade das partes em juízo, o contraditório e a segurança de uma distribuição de justiça correta. II. Soberania do Juiz. A individualidade de cada magistrado geraria a desigualdade entre as partes num processo e a desigualdade entre os diversos processos. 9 op. cit. p. 10 10 op. cit.p. 247 11 Conforme Vicente Greco Filho, op. cit. p. 11. 7 III. Sistema da legalidade das formas. A sequência dos atos processuais e sua forma são determinados em lei, para garantia das partes em face do Estado. IV. Sistema moderno: (também chamado legalidade instrumental): Descreve igualmente os atos processuais em tipos ou modelos, mas admite, respeitado certo mínimo fundamentado no interesse público, como válidos os atos processuais praticados de maneira diversa da prevista no CPC se alcançarem sua finalidade essencial. Para o Código as formas que prescrevem são relevantes, mas sua inobservância não é causa de nulidade, a não ser que dela tenha decorrido a não-consecução da finalidade do ato. Quando, todavia o texto legal cominar expressamente a pena de nulidade para a inobservância de determinada forma, como no caso das citações (art. 247), não incide a regra liberal do art. 154, de maneira que o ato não produzirá eficácia jurídica, ainda que a ciência da citação tenha efetivamente chegado ao réu. Contudo, sem embargo da ineficácia do ato solene praticado sem a observância das formalidades necessárias, é possível supri-lo por outro que proporcione o efeito processual dele esperado (v.g. o comparecimento espontâneo do réu para se defender supre a falta ou nulidade da citação, art. 214 , §3º). 6 - DOS ATOS PROCESSUAIS PRATICADOS PELAS PARTES A expressão “partes” deve ser compreendida em sentido amplo, abrangendo não só os atos praticados pelo autor e pelo réu, mas também aqueles cuja prática competirá aos eventuais terceiros interessados (assistente, opoente, denunciado da lide, chamado ao processo, nomeado à autoria), ou pelo Ministério Público, no exercício de direitos ou poderes processuais, ou para cumprimento de ônus, obrigações ou deveres decorrentes da relação processual. “Parte é todo aquele que pede, ou contra quem se pede a prestação da tutela jurisdicional” São classificados em: Atos postulatórios (ou de obtenção): procuram obter do órgão jurisdicional a satisfação de uma pretensão manifestada nos autos. 8 Moacyr Amaral Santos12, manifestando-se sobre o tema, ensina-nos que “postulatórios são aqueles atos pelos quais as partes postulam pronunciamentos do juiz, sejam quanto ao processo, sejam quanto ao mérito. São requerimentos, quando visam a pronunciamentos quanto ao processo; petições, quando solicitam pronunciamentos quanto ao mérito”. Luiz Rodrigues Wambier13 esclarece-nos que são atos postulatórios aqueles por força dos quais as partes requerem ao magistrado uma providência certa. Destarte, são exemplos de atos processuais de natureza postulatória: a petição inicial; o requerimento de exibição incidental de documentos; o requerimento de produção de provas; o pedido de antecipação dos efeitos da tutela, o requerimento de julgamento antecipado da lide etc. Atos dispositivos (ou de causação) têm por escopo criar, modificar ou extinguir situações processuais. Segundo Luiz Rodrigues Wambier 14, os atos dispositivos são aqueles em que se pretende a produção de efeitos processuais e, conquanto dependam de um provimento jurisdicional homologatório, em verdade, são negócios jurídicos praticados dentro do processo, e a produção de efeitos decorre da manifestação da vontade das partes, e não um ato decisório do juiz. Servindo-nos da classificação de Betti, citada pelo Prof. Moacyr Amaral Santos, podemos afirmar que os atos dispositivos dividem-se em: i) unilaterais – quando a manifestação de vontade é de uma única parte: desistência da ação; desistência do recurso. ii) concordantes – são aqueles que consistem em declarações de vontade de uma das partes a que adere a parte contrária, mesmo por omissão. Exemplificando: a desistência da ação após a contestação ou decorrido o prazo para a resposta do réu, visto que exige a concordância deste, nos termos do art. 267, § 4º., do CPC; o ato de prorrogação da competência, pelo fato de o réu não opor exceção declinatória do foro no prazo legal (art. 114 do CPC); iii) contratuais – consistentes em declarações bilaterais expressas de vontade. Tais, entre outros atos, a eleição do foro (art. 111 do CPC), a conciliação (arts. 448 e 449 do CPC), a transação. 12 Primeiras Linhas de Direito Processual Civil, 1º. Volume, Saraiva, 15ª. Edição, página 280 13 Curso Avançado de Processo Civil, Volume 1, RT, 3ª. Edição, página 174 14 idem, ibi idem 9 Os atos dispositivos, segundo Moacyr Amaral Santos 15, são geralmente chamados de negócios processuais, pois que conforme eles as partes regulam o próprio comportamento em relação à tutela jurisdicional. * Humberto Theodor Júnior16 classifica os atos dispositivos em: a) atos de submissão: por meio dos quais a parte se submete à orientação imprimida pelo outro litigante. Pode ser expressa 9art. 269, II) ou implícita (art. 319); b) atos de desistência: São unilaterais. Ocorrem quando há desistência do processo ou renúncia ao direito nele postulado, quer da parte do autor ou do réi. Podem se referir ao direito material (art. 269, V) ou processual ( art. 267, III). c) atos de transação: São bilaterais, na forma de acordo. Podem se referir ao mérito (art. 269, III) ou a questões processuais (art. 453, I ou 181). Atos instrutórios: são aqueles necessários e indispensáveis para formação dessa convicção do Magistrado, e, por via de consequência, para acolhimento as pretensões deduzidas quer pelo autor, quer pelo réu. Segundo Luiz Rodrigues Wambier17, instrutórios são aqueles atos que visam a comprovação dos fatos alegados, com o fito de obter-se a sentença favorável. Podem ser praticados tanto pela parte em si (depoimento pessoal) como por outros sujeitos processuais (testemunhas, perito, assistente técnico). Os atos instrutórios apresentam-se sob duas formas: i) exposições – consistem na demonstração dos fatos a fim de relacioná-los ao direito pleiteado (produção de arrazoados visando o convencimento do magistrado, relacionando-os com os fatos deduzidos no processo); ii) probatórios – consistem no oferecimento e produção de provas dos fatos. (oferecimento do rol de testemunhas, juntada de documentos). Atos reais ou materiais: os atoschamados reais ou materiais se manifestam pela coisa e não por palavras. 15 idem, ibi idem 16 op. cit. p. 252. 17 op. cit., página 174 10 Cuidam-se de atos que se caracterizam não pela produção de arrazoados ou pela simples manifestação sobre os termos do processo, mas sim que se caracterizam por implicar na realização de determinada norma de conduta pela parte. O Prof. Moacyr Amaral Santos 18, à seu turno, fornece-nos os seguintes exemplos de atos reais ou materiais: a apresentação de documento, o pagamento de custas, o preparo de um recurso. 7 - EFICÁCIA DOS ATOS PRATICADOS PELAS PARTES O artigo 158 do Código de Processo Civil dispõe que os efeitos do ato processual, salvo disposição em contrário, são imediatos e não dependem de redução a termo ou de homologação judicial. No entanto, excepciona o parágrafo único daquele dispositivo legal que os atos que importem na desistência da ação só produzirão efeitos depois de homologados pelo Magistrado, através da competente sentença homologatória. O mesmo ocorre no que tange a conciliação (art. 449) e a transação (art. 475-N, III). 8- COTAS MARGINAIS E LINEARES NOS AUTOS O Código proíbe que os advogados das partes lancem nos processos cotas marginais ou interlineares (art. 161), impondo a quem escreveu multa correspondente à metade do salário mínimo vigente na sede do juízo (art. 161, segunda parte). 9 - ATOS PROCESSUAIS PRATICADOS PELO JUIZ Segundo o artigo 162 do CPC, dividem-se em: sentenças, decisões interlocutórias e despachos. a) DA SENTENÇA A antiga redação do § 1º. do artigo 162 do Código de Processo Civil, é o “ato pelo qual o juiz põe termo ao processo, decidindo ou não o mérito da causa”. Atualmente sentença é “ o ato do juiz que implica alguma das situações previstas nos arts. 267 e 269 desta Lei. (Redação dada pela Lei nº 11.232, de 2005)” 18 op. cit., página 281 11 Luiz Rodrigues Wambier19, ensina que a sentença é o ato processual que representa a efetivação da tutela jurisdicional, pois, quando alguém propõe a demanda, pretende que o mérito seja julgado. Humberto Theodoro Junior20, esclarece que a sentença é emitida como prestação do Estado, em virtude da obrigação assumida na relação jurídica processual (processo), quando a parte ou as partes vierem a juízo, isto é, exercerem a pretensão à tutela jurídica. Portanto, a sentença é o ato processual praticado pelo Juiz, que assume a maior importância no âmbito da relação jurídica, posto que corresponde à decisão da questão submetida à sua apreciação, como decorrência lógica da atividade jurisdicional, monopolizada pelo Estado. As sentenças, conforme venham ou não a decidir o mérito da causa, classificam-se em: i) processuais ou terminativas – são aquelas proferidas nos casos elencados pelo art. 267 do CPC, em que o juiz não adentra ao mérito, mas interrompe prematuramente a marcha procedimental, sem alcançar a solução do mérito. Assim, v.g., quando o Juiz verificar que está ausente no processo, qualquer uma das condições da ação, como o interesse processual, a legitimidade ou a possibilidade jurídica do pedido, haverá a prolatação de uma sentença processual ou terminativa, nos termos do art. 267, inciso VI, do CPC; ii) de mérito ou definitivas – cuidam-se de decisões que apreciam o mérito, julgando procedente ou improcedente o pedido formulado pela parte. Tratam-se, ainda, daquelas decisões que homologam as eventuais composições levadas à efeito entre as partes no âmbito do processo. São proferidas nas hipóteses enumeradas no artigo 269 do CPC. As sentenças, quer terminativas, quer meritórias, desafiam recurso de apelação, nos termos do artigo 513 e seguintes, todos do Código de Processo Civil, bem como os embargos de declaração quando presente uma das situações do artigo 530 do CPC. b) DAS DECISÕES INTERLOCUTÓRIAS Nos moldes do artigo 162, § 2º., do CPC, consideram-se decisões interlocutórias os atos pelos quais o juiz, no curso do processo, resolve questão incidente. 19 Curso Avançado de Processo Civil, RT, 3ª. Edição, página 176 20 Curso de Direito Processual Civil, Forense, 33ª. Edição, página 203 12 Com efeito, no curso do processo, o juiz pronuncia-se sobre inúmeras questões, quer de fato, quer de direito, sobre que controvertem as partes, sem que isso, todavia, represente o encerramento do processo ou do procedimento em primeiro grau de jurisdição. São dúvidas que surgem no desenvolvimento do processo, e que necessitam de um pronunciamento judicial que regule e encaminhe o processo ao seu término. Essas dúvidas, pois, são chamadas de “questões incidentais”, posto que surgem no curso do processo, demandando solução imediata, até mesmo para o regular prosseguimento do processo. Destarte, com Luiz Rodrigues Wambier21, podemos concluir que as decisões interlocutórias são aquelas que, independentemente do seu conteúdo específico, não têm o efeito de encerrar o processo ou o procedimento em primeiro grau. As decisões interlocutórias, assim, apresentam-se como pronunciamentos restritos a determinadas questões processuais ou procedimentais, com o objetivo de regularmente impulsionar o processo até o seu ato fim maior, qual, seja, a prolatação da sentença. Por fim, importa esclarecer que as decisões interlocutórias, por resolverem questões processuais incidentes, desafiam recurso de agravo (por instrumento ou retido), nos moldes do artigo 522 e seguintes, todos do Código de Processo Civil, bem como embargos de declaração quando presente uma das situações do artigo 530 do CPC. c) DESPACHOS DE MERO EXPEDIENTE O CPC (artigo 162, § 3º) conceitua os despachos de mero expediente “como todos os demais atos do juiz praticados no processo, de ofício ou a requerimento da parte, a cujo respeito a lei não estabelece outra forma”. Segundo Luiz Rodrigues Wambier, os despachos não envolvem o direito que se discute, nem os interesses das partes. Dizem respeito, apenas, ao andamento normal do processo. Pode-se exemplificar com o despacho positivo da petição inicial, onde o juiz manda citar o réu, a nomeação do perito, ou, ainda, quando o juiz deixa a análise de uma questão para momento posterior. Por não causar gravame à parte são irrecorríveis, contudo admite-se, excepcionalmente embargos de declaração em face de despachos. 21 op. cit., página 176 13 FORMA DOS ATOS DO JUÍZO Não obstante o princípio da liberdade das formas, consagrado no artigo 154 do CPC, os atos praticados pelo juiz são considerados solenes, à luz do artigo 164 do mesmo Codex, o qual determina que os despachos, decisões, sentenças e acórdãos serão redigidos e assinados pelos juízes. Além disso, quando os atos forem praticados oralmente, há necessidade de que sejam reduzidos a termo. No que tange às sentenças, o artigo 458 do CPC exige a presença de determinados requisitos, v.g., relatório, fundamentação e dispositivo, sem os quais a decisão será considerada nula. Ademais, toda e qualquer manifestação do órgão jurisdicional deverá ser devidamente motivada, sob pena de nulidade, nos termos do artigo 93, IX, da Constituição Federal. 10. DOS ATOS PROCESSUAIS PRATICADOS PELO ESCRIVÃO e PELOS DEMAIS FUNCIONÁRIOS DE CARTÓRIO INTRODUÇÃO Além dos atos cuja prática cabe às partes e ao Juiz da causa, o CPC contempla, ainda, os atos que deverão ser praticados pelo escrivãoe pelos demais funcionários de cartório. O CPC, notadamente nos seus artigos 166 a 171, cuidou por disciplinar o modo pelo qual os atos processuais deverão ser praticados pelos auxiliares da justiça, no entanto, deixou de enumerá-los expressamente. Como bem pondera a doutrina, o Código, nos arts. 166 a 171, traçou as regras burocráticas que o escrivão deve seguir para: autuação – encapeamento das petições e documentos apresentados pelo autor, quando da propositura da demanda; sequência lógica dos atos processuais – numeração e rubrica das folhas, data e assinatura do escrivão nos termos e certidões de juntada, vista e conclusão, etc. 14 Além dessas normas, reputadas como sendo de caráter geral, há outras, supletivas, que podem ser elaboradas pelas leis locais, podendo variar em cada um dos Estados da federação. CONCEITO Por atos do escrivão e dos demais serventuários da justiça, entendem-se todos aqueles que, embora não tenham sido praticados pelos sujeitos processuais, são indispensáveis para a regular constituição e desenvolvimento do processo. Humberto Theodoro Junior22, fazendo referência à importância desses atos, esclarece que o sistema do Código assegura a marcha do processo, pelo método do impulso oficial, isto é, os próprios agentes do órgão judicial promovem o andamento do processo, mesmo que as partes estejam inertes. Assim, é necessária a existência do principal órgão auxiliar do juiz, que é o escrivão ou o chefe de secretaria, que se encarrega especificamente dos atos de documentação, comunicação e movimentação do processo, cujas atribuições e tarefas estão delimitadas no art. 141 do CPC. Analisemos, então, cada uma das modalidades dos atos praticados pelos auxiliares da justiça, bem como suas peculiaridades. ATOS DE DOCUMENTAÇÃO Atos de documentação, segundo Humberto Theodoro Junior23, são aqueles que se destinam a representar em escrito as declarações de vontade das partes, dos membros do órgão jurisdicional e terceiros que acaso participem de algum evento no curso do processo. A prática dos atos de documentação é imprescendível para o regular desenvolvimento do processo, posto que, ainda que seja possível sustentar a aplicação do princípio da liberdade da forma dos atos processuais, é certo que todos eles deverão ser reduzidos a termo. E, sem dúvida, reduzir a termo os atos praticados no processo, significa documentá-los, para que lá permaneçam para auxílio do juízo, quando da prolação da sentença. 22 Curso de Direito Processual Civil, Volume 1, Forense, 33ª. Edição, página 205 23 op. cit., página 205 15 ATOS DE COMUNICAÇÃO No curso do processo o escrivão pratica os chamados atos de comunicação, que consistem na adoção de determinadas posturas que visem dar às partes, conhecimento de determinada decisão proferida pelo Juiz no bojo do processo. Os principais atos de comunicação são as cartas, as citações e as intimações que podem ser realizadas das mais diversas formas. Conforme ensina Rodrigo da Cunha Lima Freire24 a) Cartas: atos que estabelecem uma comunicação – intercâmbio, cooperação – entre 2 ou mais juízos. São de três espécies - Carta de ordem: estabelece uma comunicação entre o Tribunal e o juiz a ele vinculado, Desembargador (ordenante); Juiz (ordenado). - Carta rogatória: Pedido de prática de atos processuais de um juízo nacional e uma autoridade judiciária estrangeira. O juízo que expede a carta é denominado rogante, e o que cumpre a carta rodado. - Carta precatória: Pedido de prática de atos processuais ente juízos nas demais situações. O juízo que expede a carta é denominado deprecante, e o que cumpre a carta deprecado. Atualmente as cartas podem ter a forma eletrônica (art. 7º da Lei n. 11419 e § 3 º do art. 202 do CPC). A carta possui caráter itinerante (art. 204 CPC). b) Citação: Ver artigo 213 do CPC. É o ato pelo qual se chama o réu ou o interessado a juízo para que possa se defender. A relação jurídica processual, triangular, inicialmente instaura-se entre autor e réu, completando-se através da pessoa do réu. Essa presença, sem dúvida, tão somente é possível através da citação, verdadeiro ato de comunicação, através do qual o réu, ciente dos termos de determinada ação, vem a juízo para apresentar sua resistência à pretensão do autor (oferecendo contestação, reconvenção, exceção e ação declaratória incidental). Portanto, é imprescindível a figura da citação para a regular formação da relação jurídica processual, nascendo de sua efetivação o ônus processual consistente no exercício do direito de defesa. 24 op. cit. p. 109 16 A citação, outrossim, é indispensável à validade do processo, nos termos do artigo 214 do CPC. Como decorrência lógica dos princípios do devido processo legal, ampla defesa e contraditório, a citação deverá ser requerida pelo autor e, repita-se, é indispensável à regular constituição do processo, bem como imprescindível para sua validade e eficácia. Como regra geral a citação é feita pelo correio com aviso de recebimento conforme dispõe o artigo 221, I, do CPC. (ver Súmula 429 do STJ). Conforme ensina Roberto Eurico Schmidt25 a citação pelo correio, pela via postal e por meio eletrônico são tidas como citação real, enquanto que a citação por hora certa e a citação por edital são tidas por fictas. Fora das hipóteses elencadas neste dispositivo, não há outra modalidade de citação. O que se permite, e isto decorre do artigo 214 do Código, é o comparecimento espontâneo do réu, fato que supre a falta ou mesmo o vício da citação. Entretanto, cumpre ressaltar que este comparecimento espontâneo embora venha a suprir a falta de citação não há convalida, razão pela qual o réu pode comparecer para alegar a nulidade do ato. II. Citação por meio eletrônico Quanto à citação por meio eletrônico, implementada pela Lei 11.419/2006, observe-se que o citando precisa ter se cadastrado no site do respectivo tribunal, bem como que lhe sejam disponibilizados a íntegra dos autos, conforme se ex- trai dos artigos 5º e 6º da mencionada Lei. É de se observar que qualquer que seja a forma pela qual se dá a citação do réu, torna-se imprescindível que os requisitos do artigo 225 estejam presentes, notadamente o prazo para a defesa e a advertência da revelia, vez que a ausência destes elementos leva à nulidade do ato citatório. Efetivamente, não se pode perder de vista que “citação é citação”, alterando-se, apenas, a forma pela qual ela é efetivada. III - Citação por Oficial de Justiça A citação por oficial de justiça será feita ou a pedido da parte ou quando frustrada a citação pela via postal. Nesta hipótese, cumpre ao oficial buscar pessoalmente o citando e promover o ato citatório. Pode ocorrer, entretanto, que o citando se recuse a receber a citação, o que é irrelevante, bastando ao oficial de justiça certificar tal fato, esclarecendo-se que o oficial tem fé pública e, portanto, em princípio o que 25 Código de Processo Civil anotado, OAB-PR, http://intranet.oabpr.org.br/download/CPC_06_02.pdf 17 ele certifica “é verdadeiro”, cabendo ao interessado, se for o caso, fazer prova em contrário, posto que a presunção da certidão é juris tantum. Ainda, observe-se que a citação, nestes casos, deve ser feita pelo oficial de justiça e não por terceiros por ele, oficial, contratados, sob pena de nulidade. Os requisitos do mandado estão elencados no artigo 225 do CPC : a) os nomes do autor e do réu,bem como os respectivos domicílios ou residências; b) o fim da citação, com todas as especificações constantes da petição inicial, bem como a advertência a que se refere o art. 285, 2ª. parte, se o litígio versar sobre direitos disponíveis; c) a cominação, se houver; d) o dia, hora e lugar do comparecimento; e) a cópia do despacho; f) o prazo para defesa; g) a assinatura do escrivão e a declaração de que o subscreve por ordem do juiz. A citação por mandado poderá ser levada à efeito em qualquer modalidade de procedimento, mostrando-se obrigatória nas hipóteses do artigo 222, alíneas “a” a “f”, bem como na hipótese do artigo 224 do CPC. O oficial, ao citar o réu, deverá as providências constantes do artigo 226 do CPC, quais sejam: a) ler-lhe o mandado e entregar-lhe a contra-fé; b) certificar se o mandado foi recebido ou recusado; c) obter a nota de ciente ou certificar que o réu não a apôs no mandado. A contra- fé, pois, consiste na fiel reprodução do mandado. Segundo Ernane Fidélis dos Santos26, no cumprimento do mandado, o oficial de justiça deverá certificar pormenorizadamente todas as diligências. Suas declarações têm fé pública, gerando uma presunção relativa de veracidade. Tratando-se de réu residente e domiciliado em Comarca distinta daquela onde se processa a ação, a citação far-se-á por carta precatória. Por outro lado, estando o réu em outro país, a citação far-se-á através de carta rogatória; CITAÇÃO FICTA A citação será reputada como ficta, quando não existir uma certeza jurídica, mas suposição, de que a notícia da propositura da ação chegou até o réu. Somente é admissível na hipótese de frustração de citação real. Constituem modalidades de citação ficta: i) citação por edital – segundo Ernane Fidélis dos Santos27, o edital é o ato pelo qual se faz anunciar em lugares públicos, pela imprensa e pelos demais meios de comunicação permitidos, determinado fato, para que dele tomem conhecimento todos, ou, especialmente, seus destinatários. A citação por edital será levada à efeito, nos termos do artigo 231: a) quando desconhecido ou incerto o réu – cuida-se da hipótese onde, v.g., determinada pessoa falece, não 26 op. cit., página 277 27 op. cit., página 280 18 deixando herdeiros conhecidos; b) quando ignorado, incerto ou inacessível o lugar em que se encontrar o réu – cuida-se da hipótese em que o réu encontra-se em local incerto e não sabido, bem como nas hipóteses em que o réu, encontrando-se em local certo, mostrar-se inacessível para recebimento da citação; c) nas demais hipóteses previstas em lei. O juiz, sob pena de ineficácia, deverá marcar prazo para fluência da notícia editalícia. O prazo varia entre 20 (vinte) a 60 (sessenta) dias, correndo da data da publicação. O prazo de fluência do edital corresponde ao prazo de circulação da notícia editalícia, não se confundindo com o prazo para contestação da ação, que, via de regra, é de 15 (quinze) dias e começará a fluir a partir do término do prazo de fluência do edital. A publicação do edital deverá ser feita de forma legível, atendendo-se os requisitos do art. 1º. da Lei nº. 8.639/93, sob pena de nulidade; ii) citação por hora certa – a citação poderá ser feita com hora certa, quando o oficial de justiça procurar o réu por 03 (três) vezes em seu domicílio ou residência e não encontrá-lo. Segundo Ernane Fidélis dos Santos28, para que se proceda a citação com hora certa, é preciso que haja suspeita de ocultação do réu, o que deverá ser certificado pelo oficial de justiça com dados concretos. Após procurar o réu por 03 (três) vezes, o oficial de justiça intimará qualquer pessoa da família, dando-lhe ciência de que no dia útil imediato, em hora determinada, voltará para proceder a citação. Na falta de pessoas da família, a intimação poderá recair em qualquer vizinho, desde que haja possibilidade de comunicação com o citando. Procedida a intimação, o oficial de justiça deverá comparecer na residência ou domicílio do citando, no dia e hora designados, sendo que a data e horário não poderão ser alterados. No dia designado, se o réu for encontrado, a citação será levada à efeito normalmente. No entanto, se o réu não for encontrado, o oficial de justiça certificará a ocultação, deixando a contra-fé com terceiro, indicando expressamente o seu nome. A seguir, o oficial de justiça devolverá o mandado, certificando o ocorrido, sendo certo que o prazo para contestar a ação, nos termos do artigo 241, I, do CPC, começará a fluir a partir da data da juntada aos autos principais. Não obstante essa regra, o art. 229 estabelece como requisito indispensável, que o escrivão envie carta, telegrama ou radiograma, dando ao réu ciência de tudo, notadamente da citação. A carta, conforme pondera a maioria da doutrina, não precisa ser enviada com aviso de recebimento, todavia, o escrivão deverá certificar que a enviou. 28 op.cit., página 277 19 EFEITOS DA CITAÇÃO VÁLIDA Na sistemática de nosso direito processual civil, a citação válida produz os seguintes efeitos: i) torna prevento o juízo – segundo Humberto Theodoro Junior29, a prevenção consiste na fixação da competência de um juiz em face de outros, quando vários são os que teriam igual competência para a causa. O método aplica-se aos casos de conexão entre várias ações, que poderiam ser atribuídas a diversos juízes. Assim, aquele que realizou primeiro a citação em uma das causas tem a sua competência preventa para as demais. Destarte, ocorre verdadeiro fenômeno de concentração num só juiz, qual seja, o da primeira citação válida, para conhecer das diversas causas que normalmente seriam atribuídas para outros julgadores; ii) induz litispendência – litispendência é sinônimo de lide pendente. Destarte, por força da litispendência, o mesmo litígio não poderá voltar a ser objeto, entre as partes, de outro processo, enquando não se extinguir o presente feito. Isto implica em dizer que havendo uma lide pendente, não poderá ser ajuizada outra, com as mesmas partes, o mesmo objeto e a mesma causa de pedir. Portanto, a citação válida, induz a esse fenômeno, vedando o ajuizamento de outra ação com os mesmos elementos acima indicados; iii) faz litigiosa a coisa – pelo fenômeno da litigiosidade, o bem jurídico disputado entre as partes se torna vinculado à sorte da causa, de modo que, entre outras consequências, não é permitido aos litigantes alterá-lo, nem aliená-lo, sob pena de atentado ou fraude à execução; iv) constitui em mora o devedor – existem determinadas obrigações com vencimento certo, sendo que o simples inadimplemento tem o condão de constituir em mora o devedor. Todavia, conforme bem pondera Luiz Rodrigues Wambier30, se não há prazo assinalado para cumprimento da obrigação, a citação válida equivale à interpelação (art. 960 do CC), surtindo um efeito material, e não processual, qual seja, a constituição em mora; v) interrompe a prescrição – a prescrição consiste na perda do direito de ação, em razão do decurso do tempo, sem qualquer manifestação do titular desse direito subjetivo de ação. Destarte, nos moldes do artigo 172, inciso I, do CC, a citação do devedor constitui fato hábil para interromper a prescrição, ainda que tenha sido ordenada por juiz absolutamente incompetente. 29 op. cit., página 235 30 op. cit., página 335 20 CASOS EM QUE NÃO SE REALIZA A CITAÇÃO O CPC, em duas hipóteses, determina a não realização da citação. A primeira, prevista no artigo 217 daquele Codex, diz respeito a questões relacionadas à dignidadehumana. A segunda, prevista no artigo 218, faz referência ao demente ou aquele que estiver momentaneamente impossibilitado. SUPRIMENTO DOS VÍCIOS DA CITAÇÃO Como ato formal e solene que é, a citação deverá ser levada à efeito na forma preconizada em lei, sob pena de nulidade. No entanto, nos termos do § 1º., do artigo 214, do CPC, o comparecimento espontâneo do réu supre a falta de citação, bem como eventuais vícios porventura existentes. Por outro lado, nos termos do § 2º. do mesmo dispositivo legal, poderá o réu comparecer a juízo, pura e tão somente para arguir a nulidade. Nessa hipótese, reconhecida a existência do vício, considera- se feita a citação na data em que o réu ou seu advogado forem intimados da decisão. TERMOS PROCESSUAIS Os termos processuais consistem em determinadas expressões utilizadas pelo serventuário, para identificar a prática de certos atos processuais. Termos consistem nos atos que visam a documentação de um ato processual. Os principais termos redigidos pelo escrivão nos autos do processo são: i) juntada – consiste no ato do escrivão, por força do qual certifica-se o ingresso de uma petição ou documento nos autos; ii) vista – implica o ato de franquear os autos à parte, para que esta venha a se manifestar sobre algum evento processual; iii) conclusão – é o ato que certifica o encaminhamento dos autos ao juiz, para alguma deliberação ou até mesmo para a decisão da causa principal; 21 iv) recebimento – consiste no ato que documenta o momento em que os autos voltaram ao cartório, após uma vista ou conclusão. FÉ PÚBLICA DAS CERTIDÕES DO ESCRIVÃO e DOS OFICIAIS DE JUSTIÇA Os atos praticados pelos serventuários da justiça, são considerados atos administrativos típicos, de modo que a lei lhes confere fé pública decorrente do seu ofício. Assim, toda documentação do escrivão, do chefe de secretaria ou dos oficiais de justiça, está coberta pela presunção de veracidade. Esses atos gozam, por terem fé pública, gozam de uma presunção relativa de veracidade ou autenticidade, somente cedendo diante de prova em contrário. Isto implica em afirmar, sem dúvida alguma, que a certidão dos serventuários, salvo prova em contrário, coaduna-se com a realidade e servirá de substrato para a adoção de determinada providência processual ulterior. DAS INTIMAÇÕES – CONCEITO, FORMAS, EFEITOS e DESTINATÁRIOS Além do ato citatório, indispensável para a regular formação da relação jurídica processual, que visa dar à parte ciência dos termos da ação contra ela ajuizada, bem como possibilitar-lhe o oferecimento de defesa, há, no contexto do processo, outros atos que, embora não se insiram no conceito de citação, visam comunicar a parte e aos eventuais terceiros interessados, acerca de determinado ato ou fato processual, trata-se das intimações. CONCEITO O Código de Processo Civil, notadamente em seu artigo 234, estabelece que a intimação é o ato pelo qual se dá ciência a alguém dos atos e termos do processo, para que faça ou deixe de fazer alguma coisa. 22 Moacyr Amaral Santos31, invocando os ensinamentos de José Frederico Marques, esclarece-nos que a intimação é o ato pelo qual se comunica a alguém, para sua ciência, de algum ato praticado ou que se deva praticar. OBJETIVOS A intimação, à luz do disposto no artigo 234 do CPC, tem por objetivos precípuos: i) dar ciência de um ato ou termo processual – em homenagem ao princípio do contraditório e da ampla defesa, constitucionalmente consagrado através do artigo 5º., inciso LV, da Carta Magna, o Juiz deverá dar ciência à parte interessada, de todos os atos e termos processuais, sob pena de nulidade; ii) convocar a parte a fazer ou abster-se de fazer alguma coisa – a intimação visa dar à parte, além da ciência de determinado ato ou termo processual, a oportunidade para sobre ele se manifestar, requerendo o que de direito, ou, então, a abster-se da prática de determinado ato, como ocorre, v.g., nas ações de interdito proibitório, onde expede-se intimação para que o terceiro não pratique atos de turbação, sob pena de pagamento de multa. DESTINATÁRIOS A intimação, como ato que visa dar ciência a alguém dos atos ou termos do processo, inicialmente, deveria atingir tão somente aquelas figuras que integram a relação jurídica processual. No entanto, é possível que a intimação recaia sobre a figura de terceiros interessados, bem como sobre os eventuais serventuários ou auxiliares da justiça, estes últimos para que realizem determinado ato. Destarte, com Ernane Fidélis dos Santos32, é possível concluir que a intimação poderá recair: i) sobre as partes, bem como sobre os seus advogados, regularmente constituídos; ii) sobre o Ministério Público, quer oficie na causa como fiscal da lei (custos legis) ou ainda como parte; iii) sobre o perito e os assistentes técnicos, para que prestem compromisso, nos termos do art. 452 do CPC; 31 Primeiras Linhas de Direito Processual Civil, 2º. Volume, Saraiva, 14ª. Edição, página 181 32 op. cit., página 283 23 iv) sobre a testemunha, a qual, nos termos do art. 412 do CPC, deverá ser intimada para prestar colaborar com a justiça e esclarecer acerca dos fatos narrados no processo; v) sobre o construtor e os operários, para que não continuem a obra, uma vez deferido o embargo liminar na ação de nunciação de obra nova, “ex vi” do art. 938 do CPC; vi) o réu revel poderá, em determinadas hipóteses, ser intimado para que, pessoalmente, cumpra certa determinação judicial; vii) terceiros poderão ser intimados, outrossim, para apresentar documentos em juízo, como, v.g., na hipótese de requerimento de exibição incidental de documentos, nos termos dos arts. 844 e 845 do CPC. FORMAS DE INTIMAÇÃO Consoante o atual sistema implementado pelo Código de Processo Civil, a intimação poderá ser realizada através das seguintes formas: i) escrivão – presentes as partes ou seus procuradores em cartório, a intimação dos atos processuais, nos termos da parte final do art. 238 do CPC, será levada à efeito pelo escrivão ou por outro serventuário do cartório. Cuida-se, na lição de Humberto Theodoro Junior33, de ato processual simples, isto porque produz efeitos instantaneamente, bastando que fique consignada em termo nos autos; ii) oficial de justiça – caso as partes não compareçam em cartório, a intimação poderá se dar através de oficial de justiça. Assim, v.g., tratando-se de mandado de intimação para proibição de prática de atos de esbulho possessório, o oficial de justiça deverá cumprir pessoalmente a determinação judicial. Da mesma forma, cuidando-se de mandado de intimação da penhora no processo de execução, este deverá ser cumprido pelo oficial de justiça; iii) correio – nos termos dos arts. 238 e 239 do CPC, via de regra, a intimação das partes ou de seus advogados, bem como de terceiros, para que tomem ciência de determinado ato processual e, por via de consequência, pratiquem ou exerçam determinada prerrogativa processual, será feita pelo correio. Ainda que os intimados residam em outra comarca, a intimação far-se-á pelo 33 op. cit., página 240 24 correio. Tão somente quando frustrada a tentativa de intimação pelo correio ou quando incabível em razão do procedimento eleito, a intimação far-se-á por oficial de justiça; iv) publicação na imprensa oficial – nos termos do art. 236 e §º’s do CPC, no Distrito Federal e nas Capitais dos Estados e Territórios, consideram-se feitas as intimaçõesatravés da publicação dos atos no órgão oficial. Cuida-se, na espécie, segundo Ernane Fidélis dos Santos34, de intimação pelo jornal, feita apenas pela conclusão das decisões e despachos, tornando-se indispensável, no entanto, que dela constem os nomes das partes e de seus advogados. Tratando-se de atos processuais acobertados por segredo de justiça, bastam as iniciais ou apenas o prenome que tornem possível a identificação da causa pelo advogado; v) audiência – nos termos do art. 242, § 1º., do CPC, tratando-se de decisão ou sentença proferida em audiência, reputam-se intimados os advogados das partes, a partir daquele ato, para que tomem ciência do ato e posteriormente requeiram o que julgarem necessário. Segundo Humberto Theodoro Junior, trata-se de um sistema de intimação automática, que decorre do próprio ato do juiz de dar publicação em audiência ao seu ato decisório. Mas, para que essa eficácia opere, é mister que os advogados estejam presentes ou tenham sido previamente intimados para a audiência, nos termos do art. 242, § 2º., do CPC; vi) pessoalmente – por fim, importa esclarecer que as intimações feitas aos membros do Ministério Público, nos moldes do art. 236, § 2º., do CPC, deverão ser sempre feitas pessoalmente. Assim, caberá ao serventuário remeter os autos ao órgão ministerial, para ciência do ato ou termo processual, bem como para ulterior manifestação. EFEITOS A intimação, prestigiando os princípios do contraditório e da ampla defesa, além de dar à parte ciência de determinado ato ou termo processual e, outrossim, de oferecer-lhe a oportunidade para adotar certa postura, produz, ainda, outros efeitos. O principal deles, nos termos do artigo 240 do CPC, diz respeito ao termo inicial para contagem dos prazos, isto porque, nos moldes do aludido dispositivo legal, “salvo disposição em contrário, os prazos para as partes, para a Fazenda Pública e para o Ministério Público contar-se-ão da intimação”. 34 op. cit., página 285 25 TEMPO - SUSPENSÃO, INTERRUPÇÃO, FERIADOS / FÉRIAS FORENSES O CPC utiliza determinações de tempo para a prática dos atos processuais sob 2 ângulos distintos: - o de momento adequado ou útil para a atividade processual, e - o de prazo fixado para a prática do ato. A primeira forma é a do artigo 172 do CPC, que trata dos dias úteis, no período das 06 às 20h00, regra essa mitigada pela Lei 11.419/06 que autoriza a transmissão de petições eletrônicas a qualquer hora do dia. Dias úteis são aqueles em que há expediente forense, ou seja, expressão empregada em oposição aos feriados. Art. 173 “durante as férias e nos feriados não se praticarão atos processuais”. Consideram-se feriados os dias não-úteis, isto é, aqueles em que não há expediente forense, como os domingos, dias de festa nacional ou local e os sábados, quando as normas de organização judiciária suspenderem a atividade judiciária nesses dias (art. 175 do CPC). Férias forenses são as paralisações que afetem, regular e coletivamente, durante determinados períodos do ano, todo o funcionamento do juízo, por determinação legal. Tanto nos feriados como nas férias forenses não se praticam atos processuais (art. 173 do CPC). Salvo no caso de citação e intimação, de nenhum efeito são os atos praticados em dias não-úteis ou fora do horário legal. Admite-se, todavia, que os atos iniciados em momento adequado possam prolongar além das 20h00 (art. 172, § 1.º do CP). Para a citação e a penhora há exceção expressa que permite sua prática em domingos e feriados, ou nos dias úteis, fora do horário legal (art. 172, § 2.º do CPC), desde que haja pedido expresso da parte, autorização do juiz e observância do art. 5º, XI, da CF. No que tange as intimações também há autorização legal para que ocorram em dia em que não tenha havido expediente forense, mas em assim ocorrendo serão reputadas praticadas no primeiro dia útil seguinte (art. 240, parágrafo único do CPC). Em regra todo prazo é contínuo e não há interrupção em seu curso pela superveniência de feriado ou dia não útil (art. 178 do CPC) 26 Férias forenses e recesso terão efeitos suspensivos sobre o prazo ainda em marcha, sem distinção entre prazo dilatório ou peremptório. Paralisada a contagem o restante recomeçará a fluir a partir do primeiro dia útil seguinte ao término das férias ou recesso. PRAZOS PROCESSUAIS O processo consiste numa série de atos coordenados, cronologicamente concatenados, tendentes à composição da lide, ou seja, a solução dos conflitos, visando a paz social. Pois bem, apresentando-se como um conglomerado de atos processuais, para que o processo possa regularmente chegar ao seu término, através da outorga da tutela jurisdicional, é necessário que esses atos, cuja prática cabe aos sujeitos processuais, bem como aos terceiros interessados e demais auxiliares da justiça, sejam realizados durante certo período de tempo, sob pena de eternização da lide. Seria, v.g., absolutamente inviável a outorga da prestação da tutela jurisdicional se inexistissem, no atual ordenamento jurídico, limitações temporais para que as partes e os demais sujeitos processuais pudessem praticar os atos que lhes competem. PRAZO – CONCEITO Segundo Humberto Theodoro Junior35, prazo é o espaço de tempo em que o ato processual da parte pode ser realizado validamente. Com Ernane Fidélis dos Santos36, é possível concluir que o prazo é o espaço de tempo que medeia entre determinado ato ou fato e o momento final fixado para a consumação ou cessação completa de seus efeitos. CLASSIFICAÇÃO DOS PRAZOS PROCESSUAIS i) prazos legais – são aqueles definidos em lei, a respeito dos quais nem as partes, nem o juiz, em princípio, têm disponibilidade, como nas hipóteses de resposta do réu e da oportunidade para interposição dos recursos; 35 Curso de Direito Processual Civil, Volume 1, Forense, 33ª. Edição, página 213 36 Manual de Direito Processual Civil, Volume 1, Saraiva, 8ª. Edição, página 239 27 ii) prazos judiciais – são aqueles fixados pelo próprio juiz, podendo ser fixados pelo Magistrado tão somente quando a lei não os preveja de forma expressa. Assim, v.g., a desginação da audiência (art. 331, II), a fixação do prazo para circulação do edital (art. 232, IV), o de cumprimento de carta precatória (art. 203) e o de conclusão da prova pericial (art. 427, II), dentre outros; iii) convencionais – são aqueles fixados de comum acordo entre as partes, para viabilizar a prática de determinado ato processual ou por conveniência das partes, como, v.g., nas hipóteses de suspensão do processo (art. 265, II e § 3º.) ou o de concessão pelo credor ao devedor, na execução, para que a obrigação seja voluntariamente cumprida; iv) dilatórios – são aqueles que, embora fixados por lei, admitem ampliação pelo juiz ou que, por convenção das partes, pode ser reduzido ou ampliado. Assim, v.g., se houver convenção das partes, por seus advogados, ao final da audiência, no sentido de que se apresentem memoriais no prazo de 10 (dez) dias e, depois, as partes partes, mediante consenso, requererem ao juiz a dilação de prazo para 20 (vinte) dias, estar-se-á diante de um prazo dilatório; v) peremptórios – são os prazos inalteráveis, seja por vontade das partes ou por determinação judicial, tais como os prazos para contestação, para interpor recurso de apelação, de agravo por instrumento, v.g.; vi) próprios – são aqueles prazos que dizem respeito à prática de atos processuais das partes, sendo certo que o seu descumprimento implica emdiversas consequências processuais típicas. Assim, v.g., se o réu não cumprir o prazo para contestar, aplicar-se-ão os efeitos da revelia; vii) impróprios – são os prazos cometidos ao juiz e aos serventuários da justiça, para a prática dos atos processuais que lhes cabem realizar no processo. Não acarretam consequências processuais, mas sim consequências disciplinares, nos termos dos arts. 194 e 198 do CPC. CONTAGEM DO PRAZO – TERMOS INICIAL e FINAL Para que se possa falar em contagem de prazo processual, é necessário ter em mente a figura dos termos inicial (“dies a quo”), bem como do termo final (“dies ad quem). Assim, podemos definir que: 28 i) termo inicial – segundo Humberto Theodoro Junior37, através dele, nasce a faculdade de a parte promover o ato. Em processo, o termo inicial é, ordinariamente, a citação ou a intimação da parte; ii) termo final – por força dele, extingue-se a faculdade da parte promover a prática do ato processual, tenha ele sido levado à efeito ou não. Nesse compasso, torna-se imperioso trazer à evidência as regras necessárias para contagem do prazo. Assim, nos termos do artigo 184, os prazos são contados com a exclusão do dia de começo e com a inclusão do dia do vencimento. Desta maneira, v.g., se o mandado de citação foi juntado aos autos no dia 05 (cinco), segunda- feira, o prazo para contestar, que é de 15 (quinze) dias, começará a fluir a partir do dia 06 daquele mês, expirando-se, por sua vez, no dia 20, terça-feira. O artigo 241 do CPC, fornece-nos diversas regras necessárias para o estabelecimento do termo inicial dos prazos, a saber: i) citação ou intimação pessoal ou com hora certa – o prazo inicia-se a partir da juntada aos autos do mandado de citação devidamente cumprido; ii) litisconsórcio passivo – havendo vários entes integrando a relação jurídica processual, o prazo para contestar começará a fluir da juntada do último mandado, devidamente cumprido; iii) citação ou intimação por edital – o prazo terá início a partir do termo final do prazo estipulado pelo juiz no próprio edital para fixação da diligência; iv) citação ou intimação através de carta precatória ou rogatória – o prazo começará a fluir a partir da data da juntada, aos autos, da aludida carta, indispensável para evidenciar que a diligência foi regularmente cumprida; v) citação ou intimação via postal – o prazo começará a fluir a partir da data da juntada aos autos do aviso de recebimento da carta citatória. No que tange ao termo final do prazo, cabe destacar a regra consignada no art. 184, § 1º., do CPC, a qual dispõe que o prazo para prática do ato processual será prorrogado até o primeiro dia útil, quando: 37 op. cit., página 213 29 i) o vencimento cair em feriado; ii) em dia que for determinado o fechamento do fórum; iii) em que o expediente forense for encerrado antes do horário normal. O horário para a prática dos atos processuais, no Estado de São Paulo e nas dependências das serventias encerra-se impreterivelmente às 19hs (regra essa mitigada pela Lei 11.419/06 que autoriza a transmissão de petições eletrônicas a qualquer hora do dia, em se tratando de processo eletrônico).. DOS PRAZOS ESTABELECIDOS PELA LEI PARA OS SUJEITOS DA RELAÇÃO JURÍDICA PROCESSUAL O CPC, em diversas de suas disposições, estabelece os prazos durante os quais os sujeitos da relação jurídica processual deverão praticar os atos processuais necessários. Vejamos, então, quais são esses prazos, nos seguintes termos: i) magistrado – ao juiz, o código assinala os seguintes prazos: a) 02 (dois) dias, para os despachos de expediente, nos termos do art. 189, I, do CPC; b) 10 (dez) dias para a prolação de decisões interlocutórias (art. 189, II, do CPC), bem como sentenças (art. 456 do CPC). Esclareça-se que, havendo motivo justificado, à luz do art. 187 do CPC, pode o juiz exceder, por igual tempo, os prazos que o Código lhes assinala; ii) partes – nos moldes do art. 185 do CPC, quando nem a lei nem o juiz fixarem prazo para o ato, será de 05 (cinco) dias o prazo para a prática de ato processual a cargo da parte. Por óbvio, tanto o Magistrado quanto a lei poderão estabelecer prazo diverso, quer superior, quer inferior ao referido pelo art. 185 do CPC. Aqui, importa considerar que o Ministério Público, bem como a Fazenda Pública, nos termos do art. 188 do CPC, têm prazo em quádruplo para contestar e em dobro para recorrer. Outrossim, o art. 191 do CPC estabelece que quando os litisconsortes tiverem procuradores diferentes, o prazo para contestar, recorrer e, ordinariamente, falar nos autos, será contado em dobro; iii) serventuários – aos escrivães e demais funcionários de cartório, a lei estabelece os seguintes prazos: a) 24hs (vinte e quatro horas) para remeter os autos à conclusão; b) 48hs (quarenta e oito horas) para executar os demais atos do processo, nos termos do art. 190 do CPC. Esse prazo conta-se, segundo Humberto Theodoro Junior, a partir da data em que o serventuário concluiu o 30 ato processual anterior, se lhe foi imposto pela lei, ou, ainda, da data em que tiver ciência da ordem, quando determinado o ato pelo juiz. INOBSERVÂNCIA DOS PRAZOS PELOS SUJEITOS PROCESSUAIS Distintas são as consequências na hipótese das partes deixarem de observar os prazos fixados para a prática dos atos processuais. Assim, se o ato processual não for cumprido pelo serventuário, o juiz determinará a instauração de um processo administrativo, para punir o funcionário relapso, ex vi do disposto no art. 194 do CPC. Tratando-se de inobservância do prazo pela parte, há duas consequências, de ordens distintas: a) ordem processual – ocorre a preclusão, ou seja, a perda do direito da prática do ato processual, que será objeto de exposição específica; b) ordem disciplinar – ocorre a comunicação à OAB, para conhecimento do fato, adoção do procedimento disciplinar cabível e, se for o caso, imposição de multa, nos termos do art. 196 do CPC. Por fim, se o prazo for desrespeitado pelo Juiz, cabe à parte ou ao órgão do Ministério Público, representar ao Presidente do Tribunal de Justiça, ao qual incumbirá encaminhar o caso ao órgão competente, para instauração de procedimento para apuração de responsabilidade e eventual imposição de sanção ao Magistrado faltoso, nos moldes dos arts. 198 e 199 ambos do CPC. DA PRECLUSÃO A preclusão consiste no instituto de direito processual, que implica na perda, pelo sujeito processual, da faculdade ou de determinado direito processual, quer pelo decurso do tempo, quer ainda pela prática anterior do ato, o que impede a sua nova execução. Conforme ensina Luiz Rodrigues Wambier38, a preclusão é fenômeno exclusivamente processual, vinculado à idéia de que passo a passo os atos processuais vão acontecendo subsequentemente no processo, realizando o modelo procedimental que se tenha adotado em cada caso. 38 Curso Avançado de Processo Civil, Volume 1, RT, 3ª. Edição, página 200 31 Segundo Humberto Theodoro Junior39, a preclusão vem a ser a perda da faculdade ou direito processual, que se extinguiu por não exercício em tempo útil ou, ainda, pela perda da capacidade processual para a prática ou renovação de determinado ato. Portanto, pelo fenômeno da preclusão, repita-se, ocorre perda da faculdade ou do direito processual, em razão do decurso do tempo ou da impossibilidade de renovação da prática do ato. Diante desse conceito, a doutrina costuma classificar a preclusão nos seguintes termos: i) preclusão temporal –segundo Arruda Alvim40, diz-se temporal a preclusão quando um ato não é praticado no prazo existente para a respectiva prática e, por essa circunstância, não mais pode ser realizado. A preclusão temporal, conforme ensina-nos Luiz Rodrigues Wambier, é aquela que decorre do simples descumprimento do prazo para a prática de determinado ato processual. Assim, se a parte dispõe do prazo de 10 (dez) dias para interpor recurso de agravo por instrumento, à luz dos arts. 522 et seq do CPC, não poderá exercer essa faculdade recursal no 15º. (décimo quinto) dia, porque terá havido a preclusão temporal; ii) preclusão lógica – conforme nos ensina Arruda Alvim41, diz-se lógica a preclusão quando um ato não mais pode ser praticado, pelo fato de se ter praticado outro ato que, pela lei, é definido como incompatível com o já realizado, ou que esta circunstância deflua inequivocamente do sistema. A preclusão lógica, segundo Wambier, resulta da prática de outro ato, incompatível com aquele que se deveria realizar no prazo processual respectivo. Assim, v.g., se o réu, condenado em ação de reparação de danos, no prazo para o recurso de apelação, se utiliza da faculdade prevista no art. 605 do CPC, apresentando a planilha de cálculo e depositando o valor que entende devido e, outrossim, requerendo a citação do credor para receber, não poderá ele, posteriormente, interpor recurso de apelação, posto que houve preclusão lógica, na medida em que este réu praticou ato incompatível com a vontade de recorrer; iii) preclusão consumativa – a preclusão é consumativa quando se pratica o ato processual previsto em lei, não sendo possível, depois de consumado o ato, praticá-lo novamente. Ocorre a preclusão consumativa, outrossim, quando o ato que se deveria praticar o é, no prazo legal, não podendo ser, portanto, repetido. Conforme nos ensina Luiz Rodrigues Wambier, se a parte interpor recurso de agravo no 5º. (quinto) dia do seu prazo, não poderá recorrer novamente no 39 Curso de Direito Processual Civil, Volume 1, Forense, 33ª. Edição, página 219 40 Manual de Direito Processual Civil, Volume 1, RT, 7ª. Edição, página 507 41 op. cit., página 507 32 10º. (décimo) e derradeiro dia, posto que já praticou o ato previsto em lei. Na verdade, conforme nos ensina o I. Prof., consumado o ato para o qual havia prazo, a consequência prática da ocorrência da preclusão é que o prazo restante deixa de existir, não mais podendo a parte realizar novamente o ato processual; iv) preclusão pro judicato – cuida-se da preclusão que incide sobre a figura do juiz. Afasta-se a idéia de preclusão tempral sobre a figura do juiz, já que sua inércia no que tange a inobservância dos prazos não tem consequências processuais negativas, para afirmar-se que incidem sobre ele as figuras da preclusão lógica e consumativa. Assim, em determinadas hipóteses, o juiz não pode decidir contraditoriamente ao já decidido por ele, cabendo à parte, se isso ocorrer, o controle desses atos pela via recursal. DAS NULIDADES PROCESSUAIS O CPC, notadamente em seu art. 154, conforme já expusemos em oportunidade anterior, consagra o princípio da liberdade das formas, ao estabelecer que os atos processuais não dependem de forma determinada, senão quando a lei expressamente a exigir, reputando-se válidos os que, realizados de outro modo, lhe preencham a finalidade essencial. Com efeito, há atos processuais que devem ser realizados de acordo com o disposto na norma jurídica, sendo certo que a inobservância da forma implica na retirada, também pela norma, dos efeitos jurídicos pretendidos em razão da prática do ato. Cuida-se, pois, dos institutos da nulidade e da anulabilidade dos atos processuais, os quais serão objeto de nossa exposição, nos termos abaixo. É importante destacar que salvo a nulidade de citação, que equivale à inexistência, as nulidades só se decretam no momento e pelo instrumento processual adequado; se não houver momento e instrumento o ato, mesmo defeituoso, permanece produzindo efeitos até que formalmente se declare sua invalidade. Há uma gradação de vícios, encontrando-se em extremos a inexistência do ato de um lado e a mera irregularidade de outro. 33 CONCEITO A nulidade, pois, vem a ser a sanção, imposta pela norma jurídica, que determina a privação dos efeitos jurídicos do ato praticado em desobediência ao que prescreve. Nulidades (ou anulabilidades) são, portanto, uma resposta da norma jurídica contra aquele que pratica determinado ato processual em inobservância à forma prescrita em lei, retirando-lhe os efeitos jurídicos ou limitando sua produção durante determinado intervalo de tempo. CLASSIFICAÇÃO Consoante a melhor doutrina, os atos processuais podem ser inexistentes, nulos (absoluta ou relativamente) e ainda anuláveis. Analisemos, pois, cada uma dessas modalidades de atos processuais “viciados”. PRINCÍPIOS RELATIVOS ÀS NULIDADES Princípio da instrumentalidade: Art. 244 complementado pelo § 1º do art. 249 CPC. Esse princípio, representado pela expressão em francês “pas de nullitè sans grief”, dispõe que se o ato, ainda que praticado de maneira diversa da prevista em lei, alcançar a sua finalidade e não prejudicar a parte, deverá ser mantido, evitando-se repetição inútil. NÃO SE APLICA NO CASO DE NULIDADE ABSOLUTA. Princípio da causalidade ou consequencialidade: Os atos processuais pertencem todos a uma unidade.Daí, decretada a nulidade de um ato, também serão considerados nulos todos os subseqüentes que dele dependam, conforme artigo 248 do CPC. Princípio da conservação dos atos processuais : Complementa o princípio da causalidade a “contrario sensu”, ou seja, a nulidade de uma parte do ato não prejudicará as outras que dela sejam independentes, muito menos outros atos independentes. 34 Princípio do interesse de agir: Quem deu causa a nulidade do ato não pode requerê-la, nem se repetirá o ato em favor de quem não sofreu prejuízo. Decretar a nulidade em favor de quem deu causa seria beneficiar o infrator. NÃO SE APLICA NAS HIPÓTESES DE NULIDADE ABSOLUTA. Economia Processual: Respeito a conservação dos atos processuais já praticados e não contaminados pelo ato viciado (arts. 248, 249 e 250, todos do CPC) Princípio da Preclusão: Aplicável apenas às hipóteses de anulabilidade ou nulidade relativa. A falta de alegação da nulidade na primeira oportunidade dá ensejo a preclusão. Não se aplica às nulidades absolutas e no caso de a parte provar ter tido legítimo impedimento de alegar. DOS ATOS INEXISTENTES Segundo Humberto Theodoro Junior42, ato inexistente é o que não reúne os mínimos requisitos de fato para a sua existência como ato jurídico, do qual não apresenta nem mesmo a aparência exterior. O problema da inexistência, dessa forma, não se situa no plano da eficácia, mas sim no plano anterior do ser ou não ser, isto é, da própria vida do ato. Conforme bem pondera Moacyr Amaral Santos43, há também atos que são como se não existissem. São os chamados inexistentes ou juridicamente inexistentes, como tais considerados aqueles cuja existência é impossível conceber-se por não reunirem pressupostos de fato da mesma. O ato inexistente, pois, jamais se poderá convalidar e nem tampouco precisa ser invalidado. O que não existente não precisa ser declarado como tal. São exemplos de atos inexistentes, v.g., a sentença proferida por quem não estiver regularmente investido na função jurisdicional, bem como o ato processual praticado em nome da parte, por advogado que não seja o seu procurador, nos termos do parágrafo único doart. 37 do Código de Processo Civil. 42 Curso de Direito Processual Civil, Volume 1, Forense, 33ª. Edição, página 250 43 Primeiras Linhas de Direito Processual Civil, Volume 2, Saraiva, 17ª. Edição, página 65 35 DOS ATOS NULOS Ato nulo, segundo Moacyr Amaral Santos, é aquele que não obedece à forma determinada pela lei. Nasce ineficaz, não produzindo efeitos jurídicos. Os atos nulos dividem-se em: i) atos absolutamente nulos – são aqueles que não observam requisitos que a lei considera indispensáveis ao bom andamento da função jurisdicional. Ressentem-se de vício insanável, pelo que o próprio juiz deve de ofício declarar a sua nulidade, salvo quando a lei autorize a possibilidade de sua convalidação44. Segundo Humberto Theodoro Junior45, o ato absolutamente nulo já dispõe de categoria de ato processual; não é mero fato como o inexistente, mas sua condição jurídica mostra-se gravemente afetada por defeito localizado em seus requisitos essenciais. Dada a sua aparência de ato bom, é necessário que o juiz o invalide, embora jamais possa ser convalidado. A citação na execução, realizada por correio, é ato nulo, o qual padece de vício insanável; ii) atos relativamente nulos – segundo Moacyr Amaral Santos, relativamente nulos são aqueles atos cuja nulidade, sem embargo do vício que os torna inidôneos ao fim visado, somente pode ser declarada por provocação do interessado. Ressentem-se de vício sanável, ou seja, de vício que se desfaz pela superveniência de uma condição que os revalide. Assim, a própria falta de argüição do vício pelo interessado, em tempo hábil, revalida o ato. Ato relativamente nulo, segundo Humberto Theodoro Junior46, ocorre quando o ato, embora viciado em sua formação, mostra-se capaz de produzir seus efeitos processuais, se a parte prejudicada não requerer a sua invalidação. O defeito, aqui, é muito mais leve do que o que se nota nos atos absolutamente nulos; de modo que o ato é ratificável, expressa ou tacitamente e se a parte não postula sua anulação, é apto a produzir toda a eficácia a que se destinou. O silêncio da parte, pois, é suficiente para convalidá-lo. Via de regra, as nulidades relativas referem-se às violações de faculdades processuais da parte, como, v.g., o cerceamento do direito ao contraditório e a ampla defesa. 44 Moacyr Amaral Santos, op. cit., página 65 45 op. cit., página 250 46 op. cit., página 251 36 DOS ATOS ANULÁVEIS Os atos anuláveis são aqueles que apresentam vício suscetível de retirar-lhe a eficácia jurídica, mas que, não obstante o vício, produzem efeitos e, enquanto não argüido o vício pela parte, o juiz não a anulará. Aqui, ao contrário das nulidades, o ato produz os efeitos jurídicos até o momento de sua decretação, a qual tão somente poderá ser levada à efeito mediante provocação da parte interessada. Assim, v.g., o ato anulável produz efeitos jurídicos até o momento de sua decretação e, se não houver provocação da parte, poderá ser considerado e reputado válido. (exemplificar) DOS LEGITIMADOS A REQUERER A DECRETAÇÃO DE NULIDADE e ANULABILIDADE A existência de vícios sanáveis ou insanáveis que inquinam os atos processuais não pode ser argüida por qualquer das partes. Há regras específicas, quer se trate de ato nulo (absoluto ou relativo), quer se trate de ato anulável. Pois bem, tratando-se de ato nulo, essa nulidade poderá ser conhecida pelo juiz ex officio, independentemente da argüição da parte interessada. O Magistrado, que exerce atividade diretiva do processo, tem o poder e o dever de zelar pela regularidade do processo, sanando as irregularidades e vícios flagrantes, que tenham o condão de inviabilizar a regular prestação da tutela jurisdicional. Além do Magistrado, nos termos do art. 243 do CPC, a nulidade poderá ser argüida pela parte prejudicada. À parte que praticou o ato é vedado argüir o vício de nulidade, posto que proibido à parte arguir em juízo a sua própria torpeza. Por outro lado, cuidando-se de atos anuláveis, a decretação do vício não poderá se dar através de atividade oficiosa do Juízo, dependendo de provocação da parte interessada. Aqui, prevalece tão somente a regra do art. 243 do CPC, acima indicada, no sentido de que tão somente à parte prejudicada é conferida a prerrogativa de arguir a nulidade do ato processual. MOMENTO DA ARGUIÇÃO DA NULIDADE Outra questão bastante interessante diz respeito ao momento processual oportuno para argüição da nulidade do ato processual. 37 Seria pertinente, pois, que a parte prejudicada, ciente da nulidade do ato, aguardasse maliciosamente a outorga da tutela jurisdicional, através da prolação da sentença, para tão somente após esse fenômeno arguir o vício de determinado ato processual? A anulabilidade ou nulidade relativa, nos termos do art. 245, deverá ser alegada pela parte prejudicada na primeira oportunidade em que couber falar nos autos, sob pena de preclusão. Isto implica em dizer que se a parte prejudicada, conhecendo o vício que macula o ato processual, deixar de arguí-lo na primeira oportunidade, estará impedido de fazê-lo posteriormente. Entretanto, cuidando-se de ato inexistente ou de ato absolutamente nulo, esta nulidade poderá ser arguida em qualquer momento do processo, sendo certo que a parte que maliciosamente quedou-se inerte responde pelas custas de retardamento do processo. DECRETAÇÃO DA NULIDADE A nulidade, não obstante possa ser arguda pela parte, depende, para sua decretação, de expressa manifestação judicial. Esta, pois, é a regra consolidada pelo art. 249 do CPC, a qual estabelece, outrossim, que ao declarar a nulidade, caberá ao juiz declarar que atos são atingidos e ordenar as providências tendentes a repetir ou retificar os atos sanáveis. Conforme nos ensina Humberto Theodoro Junior47, é sentença o ato do juiz que anula todo o processo, e decisão interlocutória o que se limita a invalidar determinado ato processual. Do primeiro, portanto, cabe apelação, e, do segundo, agravo por instrumento. DOS EFEITOS DA DECRETAÇÃO DE NULIDADE (OU ANULABILIDADE) DO ATO PROCESSUAL Nos termos do art. 248 do CPC, anulado o ato, reputam-se de nenhum efeito todos os subseqüentes, que dele dependam; todavia, a nulidade de uma parte do ato não prejudicará as outras, que dela sejam independentes. Humberto Theodoro Junior, ao comentar o mencionado dispositivo legal, esclarece que “anulado o ato, reputam-se de nenhum efeito todos os subseqüentes, que dele dependam”, pois, como já se 47 op. cit., página 253 38 afirmou, o ato processual não tem vida isolada, mas apenas dentro do contexto dos diversos atos que compõem o procedimento, onde se dá um encadeamento, sem solução de continuidade, desde a propositura da ação até final julgamento da lide. Há, entretanto, atos processuais que são reputados complexos, como, v.g., a audiência de instrução e julgamento. Nessa oportunidade, o juiz colhe o depoimento das partes, os esclarecimentos do perito e das testemunhas, sendo certo que se a nulidade recair tão somente sobre parte desses atos, os demais não ficarão prejudicados, desde que independentes. Cuida-se, pois, da regra prevista na parte final do art. 248 do CPC. DA CONVALIDAÇÃO DOS ATOS EM RAZÃO DO PRINCÍPIO DA INSTRUMENTALIDADE DAS FORMAS Não obstante o sistema do CPC consagrar o princípio da liberdade das formas e, posteriormente, reputar como nulos aqueles atos praticados em inobservância aos
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