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Introdução ao Direito DOUTRINA COMO FONTE DO DIREITO 1 Sumário Introdução .................................................................................................................................... 2 Objetivo......................................................................................................................................... 2 1. Doutrina como fonte do Direito.................................................................................................2 1.1. Conceito.............................................................................................................................2 1.2. Exemplos...........................................................................................................................4 Exercícios ...................................................................................................................................... 4 Gabarito ........................................................................................................................................ 5 Resumo ......................................................................................................................................... 6 2 Introdução Agora que você já sabe o que é jurisprudência, que tal conhecer melhor outra fonte formal escrita do Direito? Doutrina fonte formal que serve como norte para contextualizar tanto o que já está escrito na lei, como também para preencher suas lacunas. A Doutrina é um conjunto sistematizado de entendimentos, reflexões e estudos realizados por alguns juristas experts em dada matéria, com a finalidade de explicar melhor os problemas que acontecem na prática ou mesmo traduzir o que a lei ou um direito de forma geral diz. Há uma investigação científica dos institutos jurídicos que esclarecem a sociedade sobre aquela lei ou assunto que traz conflito. Nesta apostila, vamos estudar melhor esse conceito e sua diferenciação da jurisprudência, que costuma ser cobrado em questões de concurso público, para, então, contextualizar, através de exemplos práticos de como usar como fonte do Direito. Objetivos • Entender o que é a Doutrina e os estudos jurídicos acadêmicos; • Contextualizar a doutrina como fonte do Direito por meio de exemplos. 1. Doutrina como fonte do Direito 1.1. Conceito Podemos conceituar a doutrina como um entendimento organizado, técnico e didático, criado por juristas renomados, por meio da aplicação científica para interpretar e sistematizar a norma ou novos institutos jurídicos, originados pelo momento histórico. Ela serve de fonte do Direito, tanto na análise da Lei, quanto na interpretação dos costumes e da jurisprudência em um determinado problema trazido no processo. Esses estudos jurídico-acadêmicos garantem melhor entendimento sobre o Direito, tanto pela criação de manuais para explicar temas já existentes e consolidados, como também auxiliando na discussão de correntes jurisprudenciais ou criando novas possibilidades de Direito, por meio da dialética científica e jurídica sobre o tema. 3 DOUTRINA DIFERE DE JURISPRUDÊNCIA Na doutrina há aplicação científica para interpretar e sistematizar a norma ou novos institutos jurídicos, originados pelo momento histórico, pelos profissionais em direito advogados renomados, professores (mestres e doutores) ou por magistrados. Na Jurisprudência decorre do entendimento de juízes e tribunais de todo o país, a partir da análise de determinada matéria. Aqui a análise é pelos magistrados, desembargadores e ministros. A doutrina não deve ser utilizada como único fator para um julgador analisar uma lide, mas serve como norteadora sobre qualquer tema que ele precise contextualizar. Mas, assim como a Jurisprudência, ela também garante maior flexibilidade ao Direito, porque está sempre se atualizando e adaptando o Direito às novas realidades que constantemente a sociedade apresenta. Os manuais de Direito são muito utilizados, via de regra, por estudantes, dado o seu caráter didático, que auxilia no entendimento de quão complexo o Direito pode ser. Via de regra, eles reúnem textos com conceitos fragmentados, para sistematizar as ideias de cada assunto, crescendo do básico ao mais complexo problema. Esses livros tendem a ter uma linguagem mais simplificada, em razão dessa necessidade. Existem doutrinas, por outro lado, que procuram explicar leis, nos chamados Códigos Comentados ou Leis Comentadas. Nesse caso, juristas gabaritados se debruçam sobre uma lei ou conjunto de leis específicas e, artigo por artigo, apresentam o que diz a regra e, em seguida, explicam o que ela quer dizer. FIQUE ATENTO! A doutrina também pode ser calcada em julgados e jurisprudências sobre determinados temas, sendo publicada em livros de renomados jurisconsultos. Nesse caso, costumam apresentar correntes de entendimento ou a evolução deste sobre a análise de uma lacuna da lei que os Juízes precisam preencher. Mas nem só de livros a Doutrina vive. Ela pode ser artigo, uma revista e às vezes até uma entrevista num jornal ou um vídeo porque a sua essência não está presa ao formato ou meio de comunicação. 4 Ela pressupõe, na verdade, que alguém estudou sobre aquele tema e sistematizou esse conhecimento de uma forma coerente e que agrega na discussão jurídica, seja para explicar de uma outra forma o que já foi dito, seja para traduzir um artigo de lei ou julgado confuso. 1.2. Exemplos Podemos mencionar o Manual de Direito Civil da Maria Helena Diniz, cujos livros sempre são citados em jurisprudências que tratam de temas como Direito de Família, por exemplo, uma vez que esta jurista é uma das referências nacionais no tema. Podemos mencionar também o Manual de Direito Digital da autora Patrícia Peck Pinheiro, que reúne leis esparsas sobre o tema e, também, abre possibilidade de novos direitos, discutindo a necessidade de previsão legal do bitcoin, por exemplo. É claro que, em tempos de Sociedade da Informação, provavelmente você não sairá da sua casa para procurar uma biblioteca e encontrar um livro, até porque uma Doutrina física nem sempre acompanha a velocidade com que o Direito muda. Mas vamos supor que você compre um produto muito barato na internet. Paga e não recebe e nem consegue resolver com a loja virtual, que sequer você tem certeza se realmente existe. O que fazer nesse caso? Não existe nenhum artigo no Código Civil que diga exatamente que “aquele que comprar numa loja virtual fantasma tem direito a indenização no prazo de quinze dias, mediante transferência bancária para conta informada via e-mail”. E agora? O que você faz? Você naturalmente busca um indexador digital e, nessa biblioteca digital, você descobre alguns autores que estudaram sobre o tema e acharam uma solução. Exercícios 1. (ADAPTADO PELA AUTORA, 2019, CESPE - 2010 - TRT - 21ª Região (RN) - Analista Judiciário - Área Judiciária) Diante de uma omissão legislativa, o juiz deve decidir o caso de acordo com a analogia, a doutrina e os princípios gerais de direito, no entanto, ante a lacuna de lei, é dada ao magistrado a faculdade de se eximir do julgamento da lide. a) Certo b) Errado 2. (AUTORA, 2019) De acordo com o que foi estudado em aula, podemos definir a doutrina como um entendimento organizado, técnico e didático, porquese 5 trata de um conjunto de trabalhos criados por juristas renomados, por intermédio da aplicação científica para interpretar somente a norma prevista. a) Certo b) Errado 3. (AUTORA, 2019) Sobre a Doutrina, assinale a alternativa correta: a) Pode ser encontrada como livros físicos e artigos científicos, mas nunca no formato digital, dado o seu caráter científico e rigor metodológico. b) Não pode ser utilizada para fundamentar decisões e jurisprudências, como forma de introduzir o assunto e contextualizar o problema discutido na lide. c) É uma fonte informal do Direito. d) Ela serve de fonte do Direito tanto na análise da Lei, quanto na interpretação dos costumes e das jurisprudências. Gabarito 1. A assertiva está correta e, por isso, tem-se como resposta a alternativa a). A intenção é reforçar a leitura do artigo da lei de introdução às normas de direito brasileiro, já estudado ao longo da apostila. Vale lembrar que o teor desse artigo, repetido no enunciado da questão, é extensivamente cobrado em concursos públicos, em matéria de fontes do direito. 2. O enunciado disposto na questão 2 não está correto, ao conceituar a doutrina como aquela que serve tão somente para interpretar a norma prevista, sendo que essa é uma de suas possibilidades de aplicação como fonte do direito. Nesse sentido, vale lembrar que a Doutrina também serve para embasar a criação de novas normas, inclusive. 3. A alternativa d) está correta, porque reflete o que foi estudado nesta apostila, sem excluir possibilidades adicionais Em razão disso, exclui-se a alternativa a), porque está incorreta no momento que considera que a Doutrina não pode ser encontrada em formato digital, quando, na verdade, o formato não descaracteriza essa fonte escrita, servindo apenas de mídia alternativa ao meio físico. 6 A assertiva b) também não está correta, eis que a Doutrina pode ser utilizada para fundamentar decisões e jurisprudências, como forma de introduzir o assunto e contextualizar o problema discutido na lide. Por consequência, também a alternativa c) não está certa, visto que a Doutrina é uma fonte formal, dado o seu caráter escrito e sistemático, em constante concatenação de ideias de especialistas em cada assunto abordado. Resumo Nesta aula, vimos que a doutrina é um entendimento científico, técnico e didático, desenvolvida por renomados operadores do Direito sobre determinado tema. Ela serve de norte para todas as fontes do Direito, eis que organiza o assunto e compila seus estudos de forma coerente a contextualizá-lo, bem como oferece novas soluções a problemas que nem sempre jurisprudência, leis e costumes conseguem resolver. Esses estudos jurídicos acadêmicos garantem melhor entendimento sobre o Direito, tanto pela criação de manuais para explicar temas já existentes e consolidados, como também auxilia na discussão de correntes jurisprudenciais e até mesmo cria novas possibilidades de direito, por meio da dialética científica e jurídica sobre o tema. A doutrina não deve ser utilizada como único fator para um julgador analisar uma lide, mas ela serve como bom farol norteador sobre qualquer tema que ele precise contextualizar a sua problemática. Mas, assim como a Jurisprudência, ela também garante maior flexibilidade ao Direito, porque está sempre se atualizando e adaptando o primeiro às novas realidades que constantemente a sociedade apresenta, sendo essencial para se ter uma noção mais clara da norma escrita. Os manuais do direito são muito utilizados, via de regra, por estudantes, dado o seu caráter didático, que auxilia no entendimento de quão complexo o Direito pode ser. Eles reúnem textos com conceitos fragmentados, para sistematizar as ideias de cada assunto, crescendo do básico ao mais complexo problema. Esses livros tendem a ter uma linguagem mais simplificada, em razão disso. 7 Referências bibliográficas BARROZO, Jamisson Mendonça. As fontes do direito e a sua aplicabilidade na ausência da norma: tem por objetivo explicar as fontes... In: DireitoNet: 2 jun. 2010. Disponível em: <https://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/5763/As-fontes-do-direito-e-a-sua-aplicabilidade-na-ausencia-de- norma>. Acesso em: 18 fev. 2019, às 14h15min. BORGES, Vinicius Maranhao Coelho. Fontes do Direito. 2016. Elaborado em 2013. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/48588/fontes-do-direito>. Acesso em: 18 fev. 2019, às 00h53min. CESPE. Caderno de provas. Analista judiciário – área: judiciária. In: Poder Judiciário Tribunal Regional do Trabalho da 21ª Região. Disponível em: <https://s3.amazonaws.com/files- s3.iesde.com.br/resolucaoq/prova/prova/4222.pdf>. Acesso em: 17 fev. 2019, às 02h32min. _____. Gabaritos oficiais definitivos In: Poder Judiciário Tribunal Regional do Trabalho da 21ª Região. Disponível em: <https://s3.amazonaws.com/files-s3.iesde.com.br/resolucaoq/prova/gabarito/4222.pdf>. Acesso em: 17/02/2019, às 02h33min. CONDE, Luis Gustavo. Introdução ao estudo do direito: fontes do direito. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XIX, n. 144, jan 2016. Disponível em: <http://www.ambito- juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=16694&revista_caderno=13>. Acesso em: 18/02/2019 às 00h48min. DINIZ, Maria Helena. Fontes do direito. In: Enciclopédia jurídica da PUC-SP. Celso Fernandes Campilongo, Alvaro de Azevedo Gonzaga e André Luiz Freire (coords.). Tomo: Teoria Geral e Filosofia do Direito. Celso Fernandes Campilongo, Alvaro de Azevedo Gonzaga, André Luiz Freire (coord. de tomo). 1. ed. São Paulo: Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2017. Disponível em:<https://enciclopediajuridica.pucsp.br/verbete/157/edicao-1/fontes-do-direito>. Acesso em: 18 fev. 2019, às 14h30min.
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