arbitragem resumo

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Resumo da Arbitragem
A Lei 13.129, de 26.5.15, ao alterar a lei de arbitragem (Lei 9.307, de 23.9.96), pôs fim à controvérsia a respeito da possibilidade ou não de utilização de arbitragem pela administração pública. No parágrafo 1º do artigo 1º, estabelece que “a administração pública direta e indireta poderá utilizar-se da arbitragem para dirimir conflitos relativos a direitos patrimoniais disponíveis”. Antes disso, algumas leis já previam o uso de mecanismos privados de resolução de disputas, suprindo a omissão da Lei 8.666/93. É o caso do artigo 23-A da Lei 8.987/95, do artigo 11, III, Lei 11.079/04, além de normas contidas nas leis sobre telecomunicações, transportes aquaviários e terrestres, energia elétrica, dentre outras.
No estudo da atividade administrativa, alguns princípios fundamentais que regem o Direito Administrativo são comumente interpretados como sendo incompatíveis com as diretrizes que, por sua vez, mantêm e sustentam o instituto da Arbitragem como um sistema harmonioso. O presente estudo, por meio de pesquisa bibliográfica, tem como objetivo analisar as peculiaridades resultantes da relação entre a arbitragem e a Administração Pública. Utilizou-se o método dedutivo, através do qual foram analisadas considerações de doutrinadores e a legislação específica referente tanto à arbitragem como à Administração Pública, de modo a auxiliar a compreensão do tema proposto. O resultado do estudo revelou que a Administração Pública pode, porém com necessárias restrições, utilizar-se da do juízo arbitral para dirimir seus conflitos.
O advento da legislação expressamente permissiva e a conseqüente difusão do uso da Arbitragem pela Administração Pública não evitou que alguns questionamentos anteriores se mantivessem pertinentes, tampouco que surgissem novos, fazendo com que o debate acerca deste tema ainda hoje se mantenha relevante e necessário.
Dentre estes questionamentos em relação aos princípios administrativos destaca-se, sobretudo, o problema de pesquisa resultante da relação entre o uso da Arbitragem pela Administração Pública diante Princípio da Legalidade, questão elucidada pela Lei 13.129/15, bem como o Princípio da Inafastabilidade do Controle Jurisdicional e o Princípio da Indisponibilidade do Interesse Público. No que diz respeito às diretrizes do instituto da Arbitragem, debate-se o embate entre a cláusula de confidencialidade ante o Princípio da Publicidade, assim como a não possibilidade de julgamento por equidade em litígios envolvendo o Estado.
O Regime "comum" do sigilo na arbitragem privada
Aqueles que são afeitos à arbitragem privada sabem que o estabelecimento de sigilo é, em regra, uma prerrogativa das partes, por elas livremente estabelecida quando optam por essa via para a solução de conflitos que possam nascer em suas relações. Não se trata de elemento essencial da arbitragem. Essa opção decorre na maioria das vezes pelo fato de que as partes não desejam dar conhecimento a terceiros relativamente aos seus problemas internos, terceiros entre os quais se colocam os seus concorrentes no mercado que poderiam utilizar em seu favor as informações correspondentes.
No entanto, há normas que quebram a opção pelo sigilo, fundado este no princípio do segredo do negócio, quando é dada primazia a outros valores, em função de determinadas situações.
Para o fim de ser resguardado o interesse da sociedade em casos como esse – de sigilo claramente relativo, como se vê – a nota explicativa a ser redigida se restringirá a indicar o objeto da pendência em termos genéricos, e a sua expressão econômica, não sendo necessário particularizá-lo a fundo.
Por sua vez, quando se trata de companhias abertas, a transparência é a regra geral que se coloca perante os acionistas, os investidores e o mercado de capitais, dando-se maior amplitude à informação a ser prestada relativamente a uma pendência judicial ou arbitral. Esse princípio encontra-se erigido em dispositivos da lei 6.385/76, conforme veremos rapidamente.
No caso acima cabe à CVM expedir normas sobre a natureza das informações que a companhia aberta deva divulgar e a periodicidade da divulgação (art. 22, § 1º), o que foi objeto da Instrução nº 258 daquele Órgão no que diz respeito à existência de algum fato relevante.
De qualquer maneira, o fato da existência de uma arbitragem na qual uma das partes seja uma companhia aberta jamais poderia justificar segredo o seu respeito fundado em fato relevante. Conforme se disse acima, é obrigatória a informação sobre esse assunto, nos limites colocados pela lei, ou seja, divulga-se a existência da arbitragem, eventualmente reservando-se a informar o seu conteúdo, ainda que o valor potencial da condenação deva constar das demonstrações financeiras como nota explicativa e se faça a correspondente provisão. 
Por outro lado, de maneira geral o acionista de qualquer companhia, aberta ou fechada, no exercício de seus direitos essenciais, tem a prerrogativa de sobre ela exercer fiscalização, na forma que a lei estabelece (Lei 6.404/1976, art. 109, III). Essa fiscalização não é feita de forma direta, mas por meio do Conselho Fiscal quando em funcionamento, nos termos dos arts. 161 a 165 da LSA. Informações sobre arbitragens em andamento relativamente à companhia constarão obrigatoriamente do relatório desse órgão, que será apresentado à assembléia geral (art. 163, II, V e VII). A lei exige um mínimo de representatividade do corpo social para requerer a instalação desse órgão, correspondente a 0,1 (um décimo) das ações com direito de voto ou 5% (cinco por cento) das ações sem direito de voto (art. 161, § 2º).
Se o Conselho Fiscal em dada sociedade não estiver em funcionamento e não for possível a um ou a alguns acionistas pedirem a sua instalação, a informação sobre a existência, conteúdo e extensão dos efeitos potenciais de uma arbitragem na qual a companhia seja parte será obrigatoriamente transmitida quando da realização de Assembléia Geral Ordinária. Pode-se entender que essa informação esteja incluída entre os principais fatos administrativos do exercício findo, que devem constar do relatório da administração, na forma do art. 133, I da LSA.
A arbitragem e a administração pública
Introduzido o instituto da arbitragem no direito brasileiro como uma alternativa adequada à solução de conflitos por meio da lei 9.307/96, o texto em seu artigo primeiro dispôs que as pessoas capazes de contratar poderiam valer-se dessa opção para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis. Dando-se que a sua redação é genérica, nada impediria desde o advento dessa lei que a administração pública pudesse recorrer à arbitragem em lugar do Judiciário. Essa já era uma realidade presente em muitos casos, especialmente no tocante a empresas públicas e sociedades de economia mista, dada a sua natureza jurídica. Mas também se aplicava aos contratos administrativos. Isto porque a doutrina entendeu, corretamente, que tanto na administração pública direta, como na indireta, estavam presentes direitos patrimoniais disponíveis quando os contratos celebrados nessa área diziam respeito não ao objeto público propriamente dito (atividade-fim), mas à maneira pela qual ele era realizado (atividade-meio). E precisamente neste último caso os direitos inerentes ao ente público caracterizavam-se como daquela natureza. E, dessa forma, não foram raras as arbitragens realizadas dentro desse cenário. E para compreendê-lo melhor passaremos a examinar outros elementos.
Antes disso, observe-se que a Lei de Arbitragem foi alterada pela lei 13.129/15, que incluiu o parágrafo 3º ao artigo 1º, onde se lê que "a arbitragem que envolva a administração pública será sempre de direito e respeitará o principio da publicidade". Quanto a este ultimo aspecto, a mudança correspondeu tão somente a chover no molhado, pois esse principio sempre fez parte integrante da posição do Estado diante dos particulares, o que incluía também a arbitragem. É o que veremos em seguida.
III) Legislação genérica e especial aplicável à arbitragemno campo público
Inicialmente, deve observar-se que, nos termos do art. 37, XXI da CF, ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica, indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. Trata-se dos chamados contratos administrativos.
O dispositivo acima citado foi regulado pela lei 8.666/93, a qual estabeleceu normas gerais sobre licitações e contratos administrativos pertinentes a obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações e locações no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Subordinaram-se ao seu regime além dos órgãos da administração direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios.
Em complementação, a atividade econômica do Estado no campo da prestação de serviços públicos, é disciplinada pela art. 175 da CF, seja pela forma direta, seja por subordiná-la aos regimes da concessão ou da permissão, na forma da lei.
Finalmente não pode se esquecer de que foram promulgadas leis que disciplinam a adoção da arbitragem relativamente a certos setores nos quais atua o Estado de forma direta ou indireta, de acordo com as Leis.
O que nos interessa diretamente não é saber sobre a obrigatoriedade da prestação da informação de que se trata (regra), mas de quando ela pode ser negada (exceção), colocando-se no campo do sigilo. E para resolver esta questão devemos nos reportar ao regulamento do habeas data, objeto da lei 12.527/11, que se aplica, nos termos do artigo primeiro, a todos os órgãos da administração pública direta e indireta, da União, dos Estados, Distrito Federal e Municípios.
Por sua vez, o seu art. 3º, inciso I estabelece a publicidade como preceito geral e o sigilo como exceção. E ainda que o art. 7º traga uma relação de casos de prestação obrigatória da informação, ela não é de natureza fechada, mas aberta.
E, importante, o direito à informação de que se trata, é restringido tão somente, na forma do art. 7º, §1º e 23:
As hipóteses acima se aplicam claramente às arbitragens das quais o Estado seja parte, direta ou indiretamente.