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APOSTILA 2: A RECUPERAÇÃO JUDICIAL Lei 11.101/2005 - Algumas considerações (Delineamento da recuperação judicial – artigo âmbito jurídico) As repercussões decorrentes da crise internacional proporcionaram um aumento substancial no número de pedidos de recuperação judicial no país em 2009. A Lei n° 11.101/2005, conhecida como a nova Lei de Falência e de Recuperação de Empresas, extinguiu as concordatas no país e introduziu no ordenamento jurídico nacional a recuperação judicial de empresa. Trata-se de um benefício legal à disposição do empresário individual e da sociedade empresária em crise e que exploram regularmente a atividade econômica há mais de dois anos. A recuperação judicial objetiva a superação da crise empresarial, permitindo a continuidade da atividade econômica para evitar a falência, tendo por finalidade, nos termos do art. 47 da Lei n° 11.101/2005, a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e do interesse dos credores no intuito de promover a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica. Observação 1: Auto Falência x Recuperação judicial Observação 2: Pleito so pode ser feito por empresários e sociedade empresarias. Sociedade simples não podem pleitear a Recuperação Judicial (artigo 2, LRE) Requisitos para ajuizar a ação judicial, artigo 48, LRE Artigo 48, LRE REQUISITOS 1) Quem está em atividade regular a mais de 02 anos Não pode ter obtido concessão de recuperação judicial por pelo menos 5 anos Não ser falido. (não pode ter falência decretada) Não ter sido condenado por crime falimentar. Crime falimentar: (ver anexo 1) Quais os créditos que podem ser pleiteados na recuperação judicial? Nota 1: Empresário ou sociedade empresaria devem estrar registrados na JUNTA (legitimidade ativa). Ver artigo 1, LRE Nota 2: Qualquer um poderá ser credor, e pode ajuizar pedido de falência contra o empresário ou sociedade empresaria. Artigo 49, LRE Créditos: Trabalhistas Fornecedores Bancos Créditos não vencidos Créditos vencidos Quais não podem? = artigo 49, parágrafo 3, LRE * créditos tributários (ICMS, IR, II, IPI, etc..) Nota 3: Até a data que o empresário ajuíza a ação, ele pode incluir todos os créditos, ainda que sejam créditos não vencidos (vincendos). O processo de recuperação judicial é promovido por iniciativa do próprio empresário em crise, que apresenta perante o Poder Judiciário o pedido do benefício. (ver artigo 51, LRE) Verificando o atendimento a todos os requisitos legais, o juiz defere o processamento da recuperação judicial, abrindo-se prazo para os credores realizarem as habilitações de crédito perante o administrador judicial e para o devedor apresentar o plano de recuperação judicial. Neste plano, o devedor apresentará os meios que serão utilizados para a superação da crise. Normalmente o plano prevê a dilação para o pagamento das dívidas, redução no valor a ser pago, venda de filiais, dentre outros meios apresentados, em caráter exemplificativo, no art. 50 da lei de regência. Ressalta-se que, com exceção das dívidas trabalhistas, na recuperação judicial comum não há limite legal para a dilação no pagamento das dívidas, existindo casos em que o pagamento supera amplamente o prazo de cinco anos. Não resta dúvida que os meios de recuperação previstos no plano impõem sacrifícios aos credores, sendo, muitas vezes, a única forma que alguns deles possuem para garantir o recebimento dos seus créditos. O plano de recuperação judicial é submetido à aprovação dos próprios credores que, diante da apresentação de objeções (instrumento processual apresentado pelos credores. Ver artigo 56, LRE) consistentes ao plano, provocam a convocação da Assembléia Geral de Credores para a realização da sua análise. Se a Asselbleia aprovar o plano, dá seguimento a sua execução. Se houver a rejeição do plano implica na determinação legal da convolação da recuperação judicial em falência (artigo 56, parágrafo 4, LRE o que neste caso caracterizará a INSOLVÊNCIA), o que, de certa forma, conduz a sua aprovação pelos credores ou a apresentação de alterações ao plano, sujeitas a anuência expressa da recuperanda. Nota: Se também, o plano estiver sendo cumprido, e não houver a responsabilidade de fazê-lo de forma coerente e correta, poderá haver a convolação da recuperação judicial em falência (artigo 73, inciso IV, LRE). Durante o prazo de 180 dias, contados do deferimento do processamento da recuperação judicial, é vedada a retirada do estabelecimento da recuperanda dos bens de capital essenciais ao exercício da atividade empresarial, existindo decisões estendendo este prazo para assegurar a preservação da empresa. Importante 1: Não havendo objeções dos credores ou aprovado o plano de recuperação judicial pela Assembléia Geral de Credores, a recuperanda deve apresentar certidões negativas de débitos tributários para permitir o deferimento da recuperação judicial. Diante da notória dificuldade no atendimento à exigência legal, vista como sanção política, a recuperação judicial vem sendo deferida sem a exigência prevista, conforme entendimento consolidado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Deferida a recuperação judicial, a recuperanda e os credores sujeitos ao plano ficam vinculados ao seu cumprimento, ingressando o processo de recuperação judicial no período de observação de dois anos, em que o juiz, o administrador judicial e o comitê de credores, caso exista, fiscalizam o cumprimento das obrigações pela recuperanda. Durante este período, a recuperação judicial transforma-se em falência no caso de descumprimento de qualquer obrigação prevista no plano pela recuperanda. O fim do período de observação de dois anos determina o encerramento do processo de recuperação judicial. Caso o plano apresente obrigações com o cumprimento previsto para após o encerramento do processo, hipótese frequente, referidas obrigações continuarão sob a fiscalização dos credores, constituindo o plano de recuperação judicial título executivo judicial. O cumprimento de todas as obrigações previstas no plano pela recuperanda assegura o êxito da recuperação judicial, do contrário, o devedor poderá ter a falência determinada. Os objetivos da recuperação judicial . Assim a lei estabeleceu quais são seus objetivos, in verbis: A recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a superação da crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estimulo à atividade econômica . Assim, a LRE possui uma normação essencial que abre espaço e autoriza soluções não ortodoxas, sendo possíveis acordos entre credores de diversas classes e o devedor. Há, contudo, mínimos legais que tem o condão de proteger que determinada categoria de créditos monopolize os recursos do devedor, em detrimento de outros . Pode se verificar que o legislador se preocupou com a eficiência e a celeridade no cumprimento do plano de recuperação acordado, tal preocupação é importante, porém também é perigoso, pois as lacunas existentes na lei podem insurgir com inúmeras questões sobre a validade e a adequação sobre a legalidade de determinados mecanismos de recuperação. Assim, de maneira bastante geral pode-se dizer que a recuperação judicial tem os seguintes objetivos: a) reorganizar a empresa que esteja passando por uma crise econômico-financeira; b) preservar a relação de emprego; c) aumentar o âmbito da negociação entre devedor e credores; d) abranger a maior parcela possível de credores e empregados do devedor; e) regular a convolação da recuperação em falência; f) fixar mecanismos de alteração do plano; g) estabelecer limites da supervisão judicial da execução do plano e regulamentar o elenco de atribuições dos órgãos administrativos do plano de recuperação. Nesse sentido, Waldo Fázzio Júnior,entende que a LRE disciplina: a) forma de distribuição dos fundos; b) solução para execução parcial ou integral dos contratos; c) venda dos bens gravados; d) procedimentos de deliberação; e) expedientes de divulgação; f) soluções para créditos impugnados; g) alternativas para resolução das questões pertinentes ao pessoal da empresa; h) funções executivas reservadas ao administrador judicial; i) condições da constituição do comitê; j) eventual incidência de juros; l) modificações estruturais para viabilização da empresa; m) hipóteses de suspensão do plano; n) extensão do período do plano; e o) afetação do plano por normas tributárias, previdenciárias, trabalhistas, etc . Pode-se afirmar que o escopo maior da LRE é viabilizar, proporcionar a possibilidade de superação da situação de crise do devedor, com o mister de permitir à manutenção da empresa, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, pela manutenção da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica. Da natureza jurídica da recuperação judicial A natureza jurídica da recuperação judicial é controvertida na doutrina brasileira. Para Lídia Valério Marzagão não há dúvida quanto à natureza contratualista da recuperação judicial que a princípio, obriga a participação efetiva de todos os credores representados em Assembléia Geral de Credores, que terão o poder de aprovar ou não o plano de recuperação apresentado pelo devedor . Dessa maneira, entende a advogada que a partir da vigência da LRE esta se resgatando um sistema já adotado no país no século passado. A outra parte da doutrina entende que a recuperação judicial tem natureza jurídica de uma ação, assim entende Waldo Fazzio: Diz a LRE que a recuperação judicial é uma ação. Ação de conhecimento da espécie constitutiva acrescente-se. Inaugura uma nova conjuntura jurídica, modificando a índole das relações entre o devedor e seus credores e, bem assim, entre o devedor e seus empregados. Para não dizer, entre devedor e a atividade empresarial que exerce . Adotamos esse entendimento de que a natureza jurídica da recuperação judicial é de uma ação, uma vez que se trata de uma dicção legal, ou seja, a própria lei já dispõe ser a recuperação judicial uma ação e em momento algum contrato. A ação de recuperação judicial está prevista nos artigos 47, e seguintes da nova lei. A ação tem por fim sanear a situação gerada pela crise econômico-financeira da empresa devedora, como toda ação, o autor postula do Poder Judiciário o deferimento de uma pretensão que é a de por em prática um plano de reorganização da empresa, ou seja, um plano de recuperação judicial. Imperioso se faz ressaltar, que a LRE diz que a recuperação judicial da microempresa é uma medida que pode ser requerida pelos titulares dessa empresa antevendo a possibilidade de uma crise econômico-financeira. Assim como se pode depreender da interpretação , pode se verificar que a recuperação judicial não tem caráter de ressurreição, mas sim caráter preventivo, devendo ser concedido somente às empresas viáveis, sendo a falência a solução jurídica aplicável às empresas inviáveis. Plano de recuperação Judicial O plano de recuperação judicial será apresentado pelo devedor em juízo no prazo improrrogável de 60 (sessenta) dias da publicação da decisão que deferir o processamento da recuperação judicial, sob pena de convolação em falência. Esse plano deverá conter a discriminação pormenorizada do resultado da situação econômico-financeira do devedor, bem como, de forma discriminada, a indicação dos meios de recuperação a serem adotados, detalhando os prazos e formas de pagamentos dos credores . Deverá conter ainda, a demonstração da viabilidade econômica, além de laudo econômico-financeiro e de avaliação dos bens e ativos do devedor, subscrito por profissional legalmente habilitado ou empresa especializada. Deve-se ressaltar que se trata de um plano oneroso o que inviabiliza a concretização do plano. Nesse sentido salienta Paulo Roberto Colombo Arnoldi: Normalmente, as empresas que se encontra em dificuldades econômico-financeira o primeiro compromisso que deixam de cumprir é com as obrigações fiscais, na esperança que o fisco venha conceder isenção das multas e o parcelamento do crédito, como forma de evitar problemas sociais com a sua quebra. Todavia, quando propuser o plano o saldo será elevado, o que dificulta ainda mais a obtenção da certidão negativa . Ainda o mesmo autor: Outra questão que tem criado certa dificuldade na aprovação dos planos de recuperação judicial é a complexidade do processo de negociação com os credores, ou seja, as dificuldades de reunir em um único plano soluções que atendam os interesses de credores tão diversos, que pode englobar, desde um simples produtor rural, a um banco internacional . O plano de recuperação judicial não poderá prever prazo para o cumprimento do plano, entretanto, estabeleceu critérios no sentido de que não haverá prazo superior a um ano para pagamento de créditos derivados da legislação do trabalho ou créditos decorrentes de acidentes de trabalho vencidos até a data do pedido da recuperação judicial. O plano não poderá prever prazo superior a 30 (trinta) dias para o pagamento, até o limite de 5 (cinco) salários-mínimos por trabalhador, dos créditos de natureza estritamente salarial vencido nos 3 (três) meses anteriores ao pedido de recuperação judicial . Ressalte-se, ainda, que qualquer credor poderá manifestar ao juiz sua objeção ao plano de recuperação judicial no prazo de 30 (trinta) dias contados da data da publicação da relação de credores apresentada pelo administrador judicial. Nessa hipótese, havendo objeção por qualquer credor, o juiz determinará a convocação da Assembléia Geral para deliberar sobre as condições nele estabelecidas. O plano de recuperação poderá sofrer alterações na Assembléia Geral, no entanto deverá haver expressado concordância do devedor, e, ainda assim, em termos que não implique em diminuição dos direitos exclusivamente dos credores ausentes. Caso o plano de recuperação judicial apresentado pelo devedor seja rejeitado, é permitido aos credores apresentarem plano alternativo, sendo que, se rejeitado pela Assembléia, o juiz deverá decretar a falência do devedor. Dispõe o artigo 67 da LRE, que as obrigações contraídas pelo devedor no curso da recuperação judicial decorrente de fornecimentos de bens e serviços e contratos de mútuos, durante o período da recuperação, são considerados créditos extra-concursais em caso de decretação da falência, e terão preferência no pagamento se convolada a recuperação judicial em falência. No que se refere aos serviços fornecidos durante o período de recuperação os quirografários sujeitos a recuperação judicial pertencente a fornecedores de bens ou serviços que continuarem a provê-los normalmente após o pedido de recuperação judicial terão privilégio geral de recebimento em caso de decretação de falência, no limite do valor dos bens o. Vislumbra-se a exacerbada intenção do legislador em proporcionar segurança jurídica àqueles que mantêm fornecimento às empresas submetidas a esse regime. A prioridade dada a esses créditos em relação aos demais, tem sido vista de forma positiva pela maioria dos operadores do direito, uma vez que o fornecedor terá maior garantia com relação à satisfação de seu crédito ao passo que a empresa em recuperação, oportunidades concretas de alcançar o seu objetivo de reorganização . Mesmo ante as preocupações existentes, ainda, nos meios forenses acredita-se que de maneira geral os resultados tem sido positivos e que o instituto tende a prosperar em virtude dos benefícios que acarreta às empresas em dificuldade econômico-financeira. Meios de recuperação judicial Após amplas discussões com vários segmentos da sociedade brasileira, a LRE elenca de maneira generosa algumas formas de recuperação, o artigo 50, é taxativo, porém, não é exaustivo e traz uma relação de meios que o devedor poderáse utilizar para organizar um plano de reestruturação da empresa. Segundo a doutrina de Waldo Fázzio: O artigo 50 congrega reformulações administrativas, sucedâneos da concordata preventiva, contratos, formas de solução obrigacional, modificações societárias estruturais, alienação do ativo, usufruto empresarial, administração compartilhada, emissão de valores mobiliários e outros, deixando bem clara a intenção de permitir os credores e devedores que utilizem sua liberdade de contratar, embora sob parâmetros técnicos e jurisdicionais . Há que se considerar que além dos meios apresentados pelo legislador, o devedor poderá apresentar outros com características e formas diferenciadas que melhor atendam suas necessidades. Para Lídia Valério Marzagão, o legislador deixou ao livre-arbítrio do devedor expor a forma pela qual pretende sair da crise, exigindo, no entanto, que o plano de recuperação esteja adequado às condições econômicas e sociais da empresa . Nesse sentido, entendemos que a lista apresentada pelo artigo 50, é enumerativa e não taxativa, assim, permitindo, que o plano de recuperação judicial indique qualquer outro meio capaz de levar a empresa a ser recuperada, desde que o plano seja aprovado pelos credores, e como antes salientado esteja convenientemente adequada às condições econômicas que permita sua continuidade das atividades empresariais. De acordo com o artigo 50, constituem meios de recuperação judicial, dentre outros: • Concessão de prazos e condições especiais para pagamento das obrigações vencidas ou vincendas; • Cisão, incorporação, fusão ou transformação de sociedade, constituição de subsidiária integral, ou cessão de quotas ou ações, respeitados os direitos dos sócios, nos termos da legislação vigente; • Alteração do controle societário; • Substituição total ou parcial dos administradores do devedor ou modificação dos seus órgãos administrativos; • Concessão aos credores de direito de eleição às matérias que o plano especificar; • Aumento de capital social; • Trespasse ou arrendamento de estabelecimento, inclusive à sociedade constituída pelos próprios empregados; • Redução salarial, compensação de horários e redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva; • Dação em pagamento ou novação de dívidas do passivo, com ou sem constituição de garantia própria ou de terceiro; • Constituição de sociedade de credores; • Venda parcial dos bens; • Equalização de encargos financeiros relativos e débitos de qualquer natureza, tendo como termo inicial a data da distribuição do pedido de recuperação judicial, aplicando-se inclusive aos contratos de crédito rural, sem prejuízo do disposto em legislação específica; • Usufruto da empresa; • Administração compartilhada; • Emissão de valores mobiliários; e • Constituição de sociedade de propósito específico para adjudicar, em pagamento dos créditos, os ativos do devedor. Como antes salientado, outros meios poderão compor o plano, entretanto deverão ser observados os seguintes aspectos: a) se houver alienação de bem objeto de garantia real, a supressão de garantia ou sua substituição, somente será admitida mediante aprovação expressa do credor titular da respectiva garantia . b) se tratando de crédito em moeda estrangeira, a variação cambial deverá manter como parâmetro a indexação da correspondente obrigação e só poderá ser afastada se o credor aprovar . Da convolação da recuperação judicial em falência. A LRE elenca nos artigos 73 e 74 as hipóteses em que o magistrado poderá convolar o plano de recuperação, caso este se mostre inviável, em falência. Assim o juiz decretará a falência durante o processo de recuperação judicial: • Por deliberação da assembléia-geral de credores, que tem atribuição de deliberar sobre aprovação, rejeição ou modificação do plano de recuperação judicial apresentado pelo devedor, nas formas do artigo 42 e parágrafo 4° da LRE (art. 73, inc. I, c/c art. 42, parágrafo 4°); • A não apresentação, pelo devedor, do plano de recuperação no prazo de 60 dias do despacho que deferiu o processamento do pedido de recuperação e ainda pela falta dos documentos essenciais descritos no artigo 53, os quais devem estar anexados ao plano (art. 73, inc. II, c/c Art. 53); • Quando após a concessão da recuperação o devedor descumprir qualquer obrigação assumida no plano de recuperação, ou ainda, por decisão judicial que, por qualquer outro motivo, julgue improcedente o pedido de recuperação (art. 73, inc. III, c/c art. 56, parágrafo 4°). Mister ressaltar que, a decisão que determinar a convolação em falência, ou a decisão que indeferir o pedido de falência se sujeita ao recurso de agravo de instrumento. Em síntese, a convolação do plano de recuperação em falência significa o reconhecimento jurisdicional do não cumprimento do respectivo plano. As microempresas e empresas de pequeno porte frente à nova lei. As microempresas e empresas de pequeno porte leciona Paulo Roberto Colombo Arnoldi, representam expressivo seguimento empresarial no Brasil, ou seja, 98% (noventa e oito por cento), empregando 60% (sessenta por cento), da mão de obra com vínculo trabalhista . O número de micro e pequenas empresas em algumas regiões de governo do interior paulista teve um crescimento acima da média em todo o Estado de São Paulo, (conforme demonstra anexo). A LRE dedicou um capítulo à recuperação judicial da micro e da pequena empresa, excluindo, a mesma, da possibilidade de se recuperar extra-judicialmente . A priori, a problemática que é a questão da constitucionalidade do tratamento dado às micro e pequenas empresas pela nova lei de falências. A Constituição Federal de 1988 assegura a todos o direito da igualdade que se fundamenta no princípio da isonomia, ou igualdade. Nesse sentido porque foi concedido tratamento diferenciado às (MPEs)? O artigo 170, inciso IX, da Carta Magna, insere os princípios da ordem econômica e o tratamento favorecido para essas empresas. Nesse sentido, leciona Waldo Fázzio, ipsis literis: Microempresa e empresa de pequeno porte são agentes econômicos, conquanto diferenciados, quanto à dimensão negocial. E nem por isso menos importante que as empresas stricto sensu. A própria CF o admite, quando lhes assegura regime jurídico especial, o que concretiza o seu estatuto (Lei n. 9.841/99). Daí por que o regime jurídico de insolvência que as disciplina, coerentemente, comporta, regras excepcionadoras do regime empresarial comum . O tratamento diferenciado não fere o principio da isonomia, pois a CF/88 admite e assegura regime jurídico especial às microempresas e empresas de pequeno porte, portanto perfeitamente consoante com os ditames constitucionais à previsão de um plano simplificado para a recuperação judicial das (MPEs), muito embora com características peculiares que serão adiante examinadas. No processo de recuperação judicial das (MPEs) estas poderão optar pela apresentação de um plano de recuperação, com a utilização de todos os meios de recuperação previstos na LRE, ou, propor um plano especial, porém restrito. Esse plano especial trata-se de uma moratória, por meio da qual o devedor poderá pagar seus débitos em 36 (trinta e seis) parcelas mensais, iguais, sucessivas, corrigidas e acrescidas de juros de 12% (doze por cento), ao ano. A oferta de pagamento deverá ser apresentada no prazo de até 60 dias após o deferimento do processamento da recuperação e obrigará somente os credores quirografários, excetuados aqueles decorrentes de repasse de recursos oficiais. O primeiro pagamento deverá ser efetuado no prazo de 180 (cento e oitenta) dias da distribuição do pedido da recuperação judicial. Para a concessão da moratória não há necessidade de anuência dos credores. Os credores sujeitos ao plano poderão apresentar objeções dentro do prazo de 30 (trinta) dias. No plano especial em tela, o devedor sofre a restrição de não poder aumentar despesas nem contratar empregados sem autorização judicial, ouvido o administrador judicial e, se for o caso,o Comitê de Credores . A falência deverá ser decretada se houver objeções dos titulares de mais da metade dos créditos sujeitos ao plano. Optando pelo plano especial, as (MPEs) ficarão dispensadas da apresentação de laudo econômico-financeiro e de avaliação de ativos, entre outros documentos exigidos para a instrução do pedido de recuperação. Imperioso lembrar que, antes de optar pelo plano especial, o micro e pequeno empresário deverá verificar se a projeção de seu fluxo de caixa permite honrar suas obrigações nos prazos destacados pela nova lei, ou seja, é necessário analisar a viabilidade econômica da empresa. Crime falimentar: ( anexo 1) Crimes falimentares são condutas incrimináveis pelo risco de, vindo a ocorrer a falência, causarem dano aos credores. A Lei 11.101/2005 – LFR manteve o sistema de condição objetiva de punibilidade a partir de decisão nos autos cíveis, mas ampliando o campo, para incluir as condutas praticadas não apenas a partir da decretação da falência, mas também a partir do despacho concessivo da recuperação judicial (art. 58) ou da sentença homologatória da recuperação extrajudicial (art. 164, § 5º). Pela LFR mesmo sem o decreto de falência, pode existir crime e, portanto, a rigor, não se justificaria manter a expressão crimes falimentares. No entanto, uma vez que está consagrada pelo uso, a expressão pode ser mantida, devendo-se sempre ter em mente que não mais se limitam os crimes a condutas exclusivamente praticadas a partir da decretação da falência, consoante COELHO 2005. É apurada a existência de possíveis “crimes falimentares”, na maioria das vezes cometidos pelo falido, apesar da ressalva do § 2º do art. 187, que permite a impetração da ação penal em qualquer fase processual. Tais crimes estão tipificados nos arts. 168 a 178 da Lei de Falências e são classificadas como de ação pública incondicionada, embora se permita entre as ações penais privadas a subsidiária da pública (art. 184). A competência para o conhecimento da ação penal pertence ao juiz criminal da jurisdição onde tenha sido declarada a falência (art. 183). Não será, portanto, o próprio juízo da falência, a não ser que acumule compet6encia falimentar e criminal, nas comarcas menores. Nenhuma das condutas descritas pela Lei 11.101/2005 é punível, ao menos como crime falimentar, sem que tenha sido decretada a falência, concedida a recuperação judicial ou homologada a recuperação extrajudicial. Esta sentença constitui elemento normativo do tipo quando a conduta só pode ser cometida após sua prolação (habilitação ilegal de crédito, exercício ilegal de atividade ou violação de impedimento), ou condição objetiva de punibilidade quando a conduta pode ser praticada antes da sentença, mas só é punível como crime falimentar se ela for prolatada (fraude a credores, violação de sigilo empresarial e favorecimento a credores). Por isso mesmo, é da sentença do juízo de recuperações e falências (Súmula 147 – STF) que começa a correr a prescrição (se o crime foi anterior, obviamente), regendo-se pelas regras normais do Código Penal. Além das causas previstas no Código Penal, a prescrição iniciada com a recuperação judicial ou extrajudicial é interrompida pela sentença que a transformar em falência, segundo ANDREUCCI 2005. São efeitos da condenação por crime previsto nesta lei (art. 181, I, II e III): a. Inabilidade para o exercício de atividade empresarial; b. Impedimento para o exercício de cargo ou função em conselho de administração, diretora ou gerencia de qualquer sociedade sujeita a lei falimentar; c. Impossibilidade de gerir empresa por mandato ou por gestão de negócio. Esses efeitos, contudo, não são automáticos; necessitam ser motivadamente declarados na sentença, pois perdurarão por 5 anos após a extinção da punibilidade, salvo se anteriormente foi o condenado beneficiado por reabilitação criminal, art. 181, § 1º. Só a partir daí terão eficácia. Ademais, prevê o art. 188 a aplicação subsidiária do Código de Processo Penal, quando não-incompatível com a lei falimentar. Os efeitos da condenação penal se tornam efetivos após o trânsito em julgado da sentença penal. A reabilitação no direito empresarial é híbrida: - Se penal, compete ao juiz da condenação criminal; - Se civil, quando há crime, fica a critério do juiz da falência. Para obter reabilitação penal, deverá o condenado, além de comprovar o ressarcimento do dano causado pelo crime falimentar (art. 94, III, CP), aguardar o decurso do prazo de 10 anos, contados do encerramento da falência para pleitear a extinção de suas obrigações (art. 158, IV) se não foi condenado criminalmente, exige somente 5 anos (art. 158, III). Transitada em julgado a sentença penal condenatória, deve o juiz determinar a notificação ao Registro Público de Empresa para que tome as providências cabíveis, a fim de impedir novo registro em nome dos inabilitados (art. 181, § 2º). Importante assinalar, ainda, que os crimes falimentares previstos na lei não são exclusivos do processo falimentar. Igualmente na recuperação judicial e na extrajudicial pode haver apuração da ocorrência deles, conforme se depreende da combinação dos arts 179, 180, 183 e 187, § 2º. 3 - DIRETORES, SÓCIOS, GERENTES, ADMINISTRADORES E CONSELHEIROS Na falência, na recuperação judicial e na recuperação extrajudicial de sociedades, os seus sócios, diretores, gerentes, administradores e conselheiros, de fato ou de direito, bem como o administrador judicial, equiparam-se ao devedor ou falido para todos os efeitos penais decorrentes da lei falimentar, na medida de sua culpabilidade (art. 179). Todas as vezes que a LFR se referir a devedor ou falido, compreender-se-á que a disposição também se aplica aos sócios ilimitadamente responsáveis (art. 190). 4 – A CONDIÇÃO OBJETIVA DE PUNIBILIDADE A condição objetiva de punibilidade das infrações penais descritas na LFR é a sentença que decreta a falência, concede a recuperação judicial ou concede a recuperação extrajudicial, art. 163. 5 – A PRESCRIÇÃO NA LFR A prescrição dos crimes previstos na LFR rege-se pelas disposições do Código Penal – CP, começando a correr do dia da decretação da falência, da concessão da recuperação judicial ou da homologação do plano de recuperação extrajudicial. A decretação da falência do devedor interrompe a prescrição cuja contagem tenha iniciado com a concessão da recuperação judicial ou com a homologação do plano de recuperação extrajudicial. 6 - CRIME FALIMENTAR DE FRAUDE A CREDORES Fraude a credores consiste em praticar, antes ou depois da sentença que decretar a falência, conceder a recuperação judicial ou homologar a recuperação extrajudicial, ato fraudulento de que resulte ou possa resultar prejuízo aos credores, com o fim de obter ou assegurar vantagem indevida para si ou para outrem (art. 168, caput). É um crime próprio (cujo sujeito ativo é o devedor ou seu representante), formal (não admite tentativa), de perigo, doloso e comissivo. O sujeito passivo imediato é a Administração da Justiça; os sujeitos passivos mediatos são os credores aos quais a conduta causa prejuízo. 7 - CRIME DE VIOLAÇÃO DE SIGILO EMPRESARIAL Consiste em violar, explorar ou divulgar, sem justa causa, sigilo empresarial ou dados confidenciais sobre operações ou serviços, contribuindo para a condução do devedor a estado de inviabilidade econômica ou financeira (art. 169). O sujeito passivo é o detentor do sigilo empresarial ou dos dados confidenciais sobre operações ou serviços, desde que esteja submetido à falência, à recuperação judicial ou à recuperação extrajudicial. 8 - CRIME DE DIVULGAÇÃO DE INFORMAÇÕES FALSAS Consiste em divulgar ou propalar, por qualquer meio, informação falsa sobre devedor em recuperação judicial, com o fim de levá-lo à falência ou de obter vantagem (art. 170). É, portanto, crime comum quanto ao sujeito ativo, pois qualquer pessoa pode praticar a conduta ilícita. O sujeito passivo é o devedor em recuperação judicial. Portanto, não existe a figura típica na falência nem na recuperação extrajudicial.9 - CRIME DE INDUÇÃO A ERRO Indução a erro é conduta que consiste em sonegar ou omitir informações ou prestar informações falsas no processo de falência, de recuperação judicial ou de recuperação extrajudicial, com o fim de induzir a erro o juiz, o MP, os credores, a assembléia geral de credores, o Comitê ou o administrador judicial (art. 171, caput). O sujeito passivo é a Administração da Justiça, a quem cabe decidir sobre os processos de falência, de recuperação judicial e de recuperação extrajudicial. O crime de indução a erro classifica-se como comum (qualquer pessoa pode praticá-lo), formal, de perigo, doloso, omissivo (quanto à sonegação e à omissão de informações) e comissivo (quanto à prestação de informações falsas). 10 - CRIME DE FAVORECIMENTO DE CREDORES Favorecimento de Credores consiste em praticar, antes ou depois da sentença que decretar a falência, conceder a recuperação judicial ou homologar o plano de recuperação extrajudicial, ato de disposição ou oneração patrimonial ou gerador de obrigação, destinado a favorecer um ou mais credores em prejuízo dos demais (art. 173, caput). Nas mesmas penas incorre o credor que, em conluio, possa beneficiar-se de ato previsto no caput doa art. 172 (art. 172, parágrafo único). O sujeito passivo é todo e qualquer credor prejudicado pela conduta ilícita. 11 - CRIME DE DESVIO, OCULTAÇÃO OU APROPRIAÇÃO DE BENS Desvio, ocultação ou apropriação de bens é conduta que consiste, respectivamente, em desviar, esconder ou exercer a posse direta indevida sobre bens pertencentes ao devedor sob recuperação judicial ou à massa falida, inclusive por meio da aquisição por interposta pessoa (art. 173, caput). O sujeito passivo imediato é a Administração da Justiça; os sujeitos passivos mediatos são os credores aos quais a conduta causa prejuízo. 12 - CRIME DE AQUISIÇÃO, RECEBIMENTO OU USO ILEGAL DE BENS Aquisição, recebimento ou uso ilegal de bens é conduta que consiste em adquirir, receber ou usar, ilicitamente, bem que sabe pertencer à massa falida ou influir para que terceiro, de boa-fé, o adquira, receba ou use (art. 174, caput). O sujeito passivo é a Administração da Justiça. 13 - CRIME DE HABILITAÇÃO ILEGAL DE CRÉDITO Habilitação ilegal de crédito consiste em apresentar, em falência, recuperação judicial ou recuperação extrajudicial, relação de créditos, habilitação de créditos ou reclamação falsas, ou juntar a elas título falso ou simulado. O sujeito passivo é a Administração da Justiça. 14 - CRIME DE EXERCÍCIO ILEGAL DE ATIVIDADE Exercício ilegal de atividade consiste em realizar tarefas ou desempenhar funções para as quais tiver sido inabilitado ou incapacitado por decisão judicial, nos termos da lei falimentar. Trata-se, portanto, de crime próprio, de merca conduta, de perigo, doloso e comissivo. O sujeito passivo é a Administração da Justiça. 15 - CRIME DE VIOLAÇÃO DE IMPEDIMENTO Violação de impedimento consiste na aquisição, por parte do juiz, do representante do MP, do administrador judicial, do gestor judicial, do perito, do avaliador, do escrivã, do oficial de justiça ou do leiloeiro, por si ou por interposta pessoa, bens da massa falida ou de devedor em recuperação judicial, ou, em relação a estes, entrar em alguma especulação de lucro, quando tenham atuado nos respectivos processos (art. 177). O sujeito passivo é a Administração da Justiça. 16 - CRIME DE OMISSÃO DE DOCUMENTOS CONTÁBEIS OBRIGATÓRIOS Omissão de documentos contábeis obrigatórios consiste em deixar de elaborar, escriturar ou autenticar, antes ou depois da sentença que decretar a falência, conceder a recuperação judicial ou homologar o plano de recuperação extrajudicial, os documentos obrigatórios da escrituração contábil da empresa (art. 178). O sujeito passivo é a Administração da Justiça. 17 - DISPOSIÇÕES GERAIS O art. 196 prevê a exigência aos Registros Públicos de Empresas que deverão manter um banco de dados integrados em âmbito nacional, público e gratuito, disponibilizando na Internet a relação de todos os devedores falidos ou em recuperação judicial. Os devedores proibidos de requerer concordata nos termos da legislação específica em vigor na data da publicação da Lei 11.101/2005 ficam proibidos de requerer recuperação judicial ou extrajudicial, art. 198. Segundo o art. 199, não se aplica o disposto no art. 198 desta Lei às sociedades a que se refere o art. 187, Lei 7.565/1986: não podem impetrar concordata as empresas que, por seus atos constitutivos, tenham por objeto a exploração de serviços aéreos de qualquer natureza ou de infra-estrutura aeronáutica. Assim sendo, poderão negociar diretamente com os credores, em caso de dificuldades financeiras, as dívidas de natureza trabalhista e tributárias, devendo, para esse fim, apresentar um plano de recuperação no prazo estabelecido legalmente, ou seja, 180 dias. A Lei 11.196/2005 acrescentou o § 1o ao art. 199 estabelecendo que tanto na recuperação judicial como na falência não ficará suspenso o exercício de direitos derivados de contratos de locação, arrendamento mercantil ou de qualquer outra modalidade de arrendamento de aeronaves. Estabelece o § 2o que os créditos decorrentes dos contratos mencionados no § 1o do art. 199 não se submeterão aos efeitos da recuperação judicial ou extrajudicial, prevalecendo os direitos de propriedade sobre a coisa e as condições contratuais, não se lhes aplicando a ressalva contida na parte final do § 3o do art. 49, LFR. 18 - CONCLUSÃO A Lei Nº. 11.101/95, adota posição rigorosa na tipificação e sanção de crimes falimentares decorrentes da inobservância regras legais e de boas práticas de escrituração e registros contábeis. O art. 178 atribui pena de um a dois anos de detenção ao empresário que deixar de elaborar, escriturar ou autenticar, antes ou depois da sentença que decretar a falência, conceder a recuperação judicial ou homologar o plano de recuperação extra judicial, os documentos de escrituração contábil obrigatórios. O art. 168 agrava a pena prevista para os atos fraudulentos com que o falido pretenda obter vantagem indevida para si ou para outrem, quando se tratar de atos relativos aos registros contábeis. A pena, de reclusão de três a seis anos, é aumentada em um sexto, se: I – elabora escrituração contábil ou balanço com dados inexatos; II – omite, na escrituração contábil ou no balanço, lançamento que deles deveria constar, ou altera escrituração ou balanços verdadeiros; III – destrói, apaga ou corrompe dados contábeis ou negociais armazenados em computador ou sistema informatizado; IV – simula composição do capital social; V – destrói, oculta ou inutiliza total ou parcialmente, os documentos de escrituração contábil obrigatórios. A pena será aumentada de 1/3 até a metade se “o devedor manteve ou movimentou recursos ou valores paralelamente à contabilidade exigida pela legislação”. Verifica-se ainda que as condutas típicas poderão ser cometidas antes ou depois da decretação da falência ou concessão da recuperação judicial ou extrajudicial, mas só poderão ser consideradas como crime falimentar, se houver decretação da falência ou concessão da recuperação judicial ou extrajudicial, caso contrário, ou serão atípicas ou caracterizarão outros crimes que não os falenciais. A mudança das regras quanto aos prazos prescricionais, determinando a aplicação das regras do Código Penal, foi uma opção muito boa do legislador, pois na lei anterior, aliada à jurisprudência do STF, o prazo máximo para a prescrição da pretensão punitiva era de quatro anos, após a sentença de quebra, e a prescrição executória era de dois anos, qualquer que fosse a pena aplicada, o que sempre levava à impunidade do falido que cometia crime falimentar. Hoje, a maior prescrição da pretensão punitiva é de 12 anos, no caso da fraude falencial, cuja pena máxima em abstrato é de seis anos, isso se não existir nenhuma causa de aumento de pena. Referências bibliográficas ANDREUCCI, Ricardo. A eficácia da lei penal no tempo e os crimes falimentares tipificados pela Lei n. 11.101/2005.São Paulo: Complexo Jurídico Damásio de Jesus, maio 2005. Disponível em:<www.damasio.com.br>. BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Brasília: Presidência da República, Casa Civil, 2006. Disponível em <www.presidencia.gov.br>. Acesso em 11 maio 2008. BRASIL. Lei n. 11.101, 2005. Brasília: Presidência da República, Casa Civil, 2006. Disponível em <www.presidencia.gov.br>. Acesso em 11 maio 2008. COELHO, Fábio Ulhôa. Comentários à nova lei de falências e de recuperação de empresas: (Lei n. 11.101, de 9-2-2005). 2. ed. rev. – São Paulo: Saraiva, 2005. Informações Sobre o Autor Silvio Aparecido Crepaldi
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