Constitucionalização do Direito e Estado Executivo de Direito

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AULA 5: FASE DE FRAGMENTAÇÃO DO DIREITO 
INFRACONSTITUCIONAL 3 
INTRODUÇÃO 3 
CONTEÚDO 4 
A SEGUNDA FASE DA CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO DIREITO 4 
A PUBLICIZAÇÃO DO DIREITO PRIVADO, A LEGISLAÇÃO DE EMERGÊNCIA E A FORMAÇÃO 
DE MACROSSISTEMAS AUTÔNOMOS 7 
CARACTERÍSTICAS DO ESTADO EXECUTIVO DE DIREITO (WELFARE STATE) 19 
ATIVIDADE PROPOSTA 23 
REFERÊNCIAS 24 
EXERCÍCIOS DE FIXAÇÃO 25 
CHAVES DE RESPOSTA 28 
ATIVIDADE PROPOSTA 28 
EXERCÍCIOS DE FIXAÇÃO 28 
 
 
 
 
 3 
Introdução 
Com o advento do Estado Social Democrático de Direito a partir da crise do 
Estado Liberal de Direito, surgem inúmeras demandas legislativas nas 
relações jurídicas privadas, das quais o Código Civil não dava mais conta, 
resultando daí o que se denomina legislação de emergência, isto é, o 
legislador começa a fazer diferentes leis de modo pontual e aleatório, sem 
englobar um corpo único de normas reguladoras. Surge assim a fase de 
fragmentação do direito infraconstitucional. 
 
Na presente aula, nosso objetivo acadêmico é investigar tal fase, cuja 
dinâmica interpretativa é exatamente a formação de diversos universos 
legislativos que se colocam lado a lado com o Código Civil no que tange às 
relações privadas, daí a designação de fragmentação do direito 
infraconstitucional para caracterizar esta segunda fase do fenômeno da 
constitucionalização do direito. 
 
Na sequência dos estudos, o conteúdo programático desta aula está focado 
no exame do chamado Estado Executivo de Direito (Welfare State), 
paradigma atrelado à eficácia de direitos estatais prestacionais. 
 
Sendo assim, esta aula tem como objetivo: 
1. A compreensão do processo de constitucionalização do direito na sua 
segunda etapa (fase de fragmentação do direito infraconstitucional), 
 
 4 
bem como analisar as características do Estado Executivo de Direito 
(Welfare State). 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
Conteúdo 
A Segunda Fase da Constitucionalização do Direito 
O grande objetivo acadêmico da presente aula é compreender a segunda fase 
do fenômeno da constitucionalização do direito, que é uma etapa 
 
 5 
intermediária entre a fase de mundos apartados e a atual fase de filtragem 
constitucional. 
 
Como visto na aula anterior, foi com a eclosão da Revolução Francesa de 
1789 ou com a Declaração de Virgínia de 1776, que se cimentou o espírito 
iluminista-racionalista, materializado no fenômeno do constitucionalismo 
liberal que, por sua vez, edificou as bases do Estado legislativo de Direito. 
 
De fato, ideais libertários e codificação mesclaram-se com o intuito de 
afirmação do individualismo jurídico, daí a concepção do constitucionalismo 
como imposição de fronteiras de atuação do Estado e do poder político e a 
ideia-força de Codificação como meio de ampliação do espaço jurídico da 
autonomia individual, com destaque ao campo econômico. 
 
Como visto amplamente, a crise do Estado legislativo de Direito tem sua 
origem nesta compartimentagem de conteúdos jurídicos materiais, na qual as 
Constituições restringiram-se a regular a delimitação da estatalidade mínima e 
os Códigos, fazendo uso desse garantismo constitucional, seguiam regulando 
independentemente as relações entre cidadãos dotados de patrimônio, 
colocando-os livre do controle público e consagrando a hegemonia do mais 
forte economicamente, sem nem cogitar a justiça social. 
 
Ora, como é de sabença geral, o regime jurídico de proteção dos direitos 
fundamentais não se constrói, nem evolui através de saltos, mas de lutas e 
conquistas da sociedade como um todo. É nesse diapasão que exsurge a 
evolução para uma nova versão de Estado de Direito e que é o Estado social 
de Direito (Welfare State). Tal modelo nasce a partir da dura lição aprendida 
com codificação liberal garantista e sua falta de visão mais ampla que 
estabeleceram, infelizmente, condições favoráveis à exploração dos mais 
fracos (hipossuficientes) pelos mais fortes economicamente, culminando por 
polarizar reações e situações conflituosas, geradoras do Estado social de 
Direito. 
 
 6 
 
Não resta nenhuma dúvida sobre a evolução trazida pelo Estado liberal de 
Direito quanto à conquista da liberdade, porém seu arquétipo constitucional 
possibilitou a exploração desta liberdade pelos atores detentores de poder 
econômico e de poder social. Portanto, urgia, com o fito de mitigar tais 
distorções, viabilizar um novo modelo constitucional com o condão de 
projetar a proteção dos hipossuficientes para o plano jurídico. Nasce, assim, a 
Constituição-dirigente com o papel emancipador de estabelecer programas 
nos campos da ordem econômica, social, cultural e trabalhista. 
 
Assim, para além da limitação do poder político, o Estado social de Direito 
busca também limitar o poder econômico e o poder social com o objetivo de 
alcançar a igualdade material ou real. Projeta-se, por via de consequência, 
um novo corpo constitucional focado na proteção dos direitos sociais, 
econômicos, culturais e trabalhistas, lado a lado com os direitos civis e 
políticos. Em consequência, meio ambiente, cultura, saúde, trabalho, 
educação, saneamento básico, seguridade social etc. passam a compor e 
contar com regulação jurídica que garantam sua efetividade ou eficácia social. 
 
É nesse contexto que se opera a transição do Estado legislativo de Direito 
para o Estado executivo de Direito (Welfare State) e que se caracteriza pela 
necessidade da participação do Estado na garantia de uma nova plêiade de 
direitos fundamentais. 
 
Enfim, este é o espectro temático que vamos em seguida examinar, uma vez 
que a transição para o Estado social de Direito tem diversos e importantes 
desdobramentos que repercutem na publicização do direito privado, na 
fragmentação do direito infraconstitucional e na edição da assim chamada 
legislação de emergência e sua respectiva formação de universos legislativos 
autônomos em substituição à insuficiência do Código Civil na regulação das 
relações jurídicas privadas. 
 
 
 7 
A Publicização do Direito Privado, a Legislação de Emergência e 
a Formação de Macrossistemas Autônomos 
É importante agora começar a investigar as implicações e os desdobramentos 
da passagem do Estado liberal de Direito para o Estado social de Direito, 
também conhecido como Welfare State. 
 
Como já visto, as conquistas do constitucionalismo liberal e, na sua esteira, 
do Estado legislativo de Direito não tiveram o condão de garantir a dignidade 
da pessoa humana, ainda que em sua expressão mínima. Com efeito, restou 
indubitável que a conquista da igualdade formal perante a lei, a crença no 
mito da força reguladora invisível do mercado e a rígida separação entre 
Estado e sociedade civil foram incapazes de criar as condições mínimas 
necessárias para garantir vida digna para todos os cidadãos e não, apenas, os 
proprietários e contratantes, detentores do poder econômico. 
 
Com efeito, a rígida separação entre Estado e sociedade civil produziu 
assimetrias socioeconômicas insuperáveis, que Boaventura de Souza Santos, 
com agudeza de espírito, destaca com precisão quando preleciona que tal 
separação rígida entre Estado e sociedade civil tinha a função latente de 
imunizar a esfera das relações econômicas do poder político diante do gradual 
incremento do sufrágio universal.1 
 
Enfim, observe com atenção o interesse burguês que subjaz à conquista da 
igualdade formal e ao sufrágio universal, ou seja, tais elementos 
democráticos deveriam ser garantidos e eram, porém, não poderiaminterferir 
na dominação burguesa de proprietários e detentores do poder econômico. 
Ao revés, criavam as condições de possibilidade de legitimação democrática 
da exploração capitalista, sem amparo para os hipossuficientes. 
 
 
1 SARMENTO, Daniel. Os direitos fundamentais nos paradigmas liberal, social e pós-social 
(pós-modernidade constitucional?), p. 384. 
 
 8 
Em outras palavras, a garantia da igualdade de todos perante a lei e a 
democratização do poder político com espeque no sufrágio universal não 
deveriam afetar a esfera privada, como, aliás, não o fizeram efetivamente até 
a crise do Estado liberal. Na lição magistral de Paulo Bonavides: 
 
Aquela liberdade conduzia, com efeito, a graves e irreprimíveis 
situações de arbítrio. Expunha, no domínio econômico, os 
fracos à sanha dos poderosos. O triste capítulo da primeira fase 
da Revolução Industrial, de que foi palco o Ocidente, evidencia, 
com a liberdade do contrato, a desumana espoliação do 
trabalho, o doloroso emprego de métodos brutais de 
exploração econômica, a que nem a servidão medieval se 
poderia, com justiça, equiparar. Em face das doutrinas que na 
prática levavam, como levaram, em nosso século, ao inteiro 
esmagamento da liberdade formal, com a atroz supressão da 
personalidade, viram-se a Sociologia e a Filosofia do liberalismo 
burguês compelidas a uma correção conceitual imediata da 
liberdade, um compromisso ideológico, um meio-termo 
doutrinário, que é este que vai sendo paulatinamente 
enxertado no corpo das Constituições democráticas.2 
 
 
De clareza meridiana, pois, a insuficiência da mera igualdade formal 
perante a lei, uma vez que tratar igualmente desiguais gera 
desigualdades ainda maiores no âmbito de uma sociedade plural e 
complexa. Eis aqui a pedra angular que cimenta a transição do Estado 
liberal de Direito para o Estado social de Direito: a busca da igualdade 
material ou real, sem abandono da igualdade formal. 
 
Em outros termos, a ideia de igualdade material ou real, própria do Estado 
social de Direito, reclama, ao contrário da igualdade jurídica do liberalismo, a 
atuação positiva do Estado, seja na remoção das desigualdades sociais, seja 
na proteção da dignidade humana de todos, inclusive dos hipossuficientes. 
Pelo princípio da igualdade material, cabe ao Estado garantir a justiça social e 
 
2 BONAVIDES, Paulo. Do estado liberal ao estado social. 9. ed. São Paulo: Malheiros, 
2009. p. 59. 
 
 9 
os benefícios de uma sociedade democraticamente avançada. Tal igualdade 
material não será concretizada através da pura e simples 
abstenção/negatividade estatal, ao revés, vai exigir sua intervenção no 
domínio econômico e privado. Nesse sentido, a tão propalada “mão invisível” 
do mercado de Adam Smith será afastada em prol do princípio da igualdade 
material ou real. 
 
Com efeito, a atuação livre do mercado sem nenhum controle estatal nada 
mais faz senão agravar o ciclo da pobreza na periferia do sistema 
internacional de Estados nacionais e seu consectário mais danoso: a exclusão 
social.3 
 
Consequentemente, é legítimo afirmar que o direito constitucional liberal 
(dogmático, escrito, absenteísta, minimalista, negativo, sintético, ortodoxo e 
garantista) protegia, em última instância, a burguesia proprietária e não o 
homem comum do povo, desprovido de proteção estatal. Tendo como 
epicentro jurídico a garantia do livre jogo dos negócios e a proteção do 
patrimônio, o constitucionalismo garantista liberal regeu um contexto histórico 
burguês em que os institutos civilísticos eram interpretados segundo a 
primazia da autonomia privada e da propriedade absoluta. 
 
É por tudo isso que não tardou a aparecer a reação advinda dos grandes 
movimentos sociais, sindicais e trabalhistas, que resultaram na lenta e 
gradual dissipação do modelo liberal. No âmbito do constitucionalismo 
ocidental, sem nenhuma dúvida há que se destacar a Constituição mexicana 
de 1917 e, em especial, a de Weimar, de 1919, na Alemanha, como grandes 
 
3 Ao elaborar a introdução da clássica obra de RAWLS, John. Uma teoria da justiça. Brasília: Ed. 
Universidade de Brasília. p. 11, Vamireh Chacon destaca que a “mão invisível” smithiana tinha mais 
sensibilidade social do que o assacado (expressão usada pelo autor) por seus inimigos posto que o 
Adam Smith defendia a tese de que pequenas fazendas operadas por seus donos seriam mais eficientes 
que o sistema de latifúndio na época utilizado. 
 
 10 
marcos delimitadores da constitucionalização dos direitos sociais, trabalhistas, 
econômicos e culturais.4 
 
Lentamente, a elaboração teórica do pensamento liberal burguês vai sendo 
superada pelo constitucionalismo dirigente do Estado social de Direito, um 
novo arquétipo que nega a negatividade do Estado, seja pela ideia de 
publicização do direito privado, seja pela ideia de despatrimonialização das 
relações privadas, ambas as ideias advindas da projeção do princípio da 
dignidade da pessoa humana sobre todo o sistema jurídico pós-liberal. 
 
Ora, um dos elementos fundantes da fase de predominância cêntrica do 
Código Civil era exatamente essa noção de patrimonialização das relações 
privadas, que deslocava para o centro do direito civil a proteção do 
patrimônio de proprietários, empregadores e locadores contratantes, sem 
nenhuma consideração acerca de hipossuficientes, tais como consumidor, 
locatário, trabalhador etc. 
 
Até mesmo na esfera do direito de família, predominava o elemento fundante 
de conteúdo patrimonializante, como por exemplo, a previsão legal acerca da 
desigualdade dos filhos que não levava em consideração a proteção da 
pessoa humana, mas, sim, do patrimônio familiar. Nesta mesma toada 
hermenêutica, a regulação dos Códigos acerca dos impedimentos 
matrimoniais que também não levavam em consideração a condição da 
pessoa humana, mas, também, a proteção dos patrimônios dos cônjuges. 
 
 Lado a lado com a patrimonialização das relações privadas, reinava 
inconteste a “despublicização do direito privado”, vale explicitar a 
desvinculação da autonomia privada de qualquer elemento jurídico da ordem 
pública. Ou seja, nos códigos, a hegemonia irrespondível da autonomia da 
 
4 Não ser pode olvidar, porém, que as primeiras manifestações de matiz social se deram na verdade 
com a Constituição jacobina de 1891, em que foram positivados pela primeira vez direitos sociais. 
 
 11 
vontade afastava qualquer intromissão do Estado na área jusprivatista, nem 
mesmo a dignidade da pessoa humana superava tal perspectiva. 
 
Portanto, é o advento do Estado social de Direito que, com espeque nos 
valores atrelados à dignidade da pessoa humana, irá desenvolver, 
paulatinamente, os fenômenos da publicização do direito privado e da 
despatrimonialização ou repersonalização das relações privadas. Ambos os 
fenômenos têm como fundamento jurídico-constitucional a transposição da 
dignidade da pessoa humana para o centro do direito privado. 
 
Com efeito, o fenômeno da publicização do direito privado foi desenvolvido ao 
longo do século XX, sob a égide do welfarismo constitucional (Estado social 
de Direito e a sua cosmovisão crítica da estatalidade mínima) e simboliza o 
início da derrocada do reino absoluto da autonomia da vontade, vale dizer, as 
relações entre particulares começa a ser influenciada pelas normas de ordem 
pública, destinadas a garantir o núcleo essencial da dignidade da pessoa 
humana, que por sua vez projeta a proteção dos hipossuficientes e a buscaincansável da igualdade material ou real. 
 
Assim sendo, a fase hegemônica do Código Civil começa a ser desconstruída 
pela irradiação do princípio da dignidade da pessoa humana, que se desloca 
para o centro do direito privado e faz avançar tanto a publicização do direito 
privado (dirigismo constitucional intervencionista possibilita a publicização do 
direito privado) como a repersonalização ou despatrimonialização das 
relações privadas (os institutos civilísticos também passam a ser interpretados 
à luz da dignidade da pessoal humana). 
 
Sob os influxos de um novo tipo de constitucionalismo, agora dito 
constitucionalismo welfarista ou dirigente, começa a ruir a predominância 
cêntrica do Código Civil, na medida em que já não dá mais conta dos novos 
imperativos normativo-constitucionais da sociedade pós-liberal, seja para 
proteger o hipossuficiente (consumidor, locatário, empregado, criança, 
 
 12 
adolescente, idoso etc.), seja para realizar o núcleo essencial da dignidade da 
pessoa humana (ofertar as condições mínimas de vida digna para todos os 
cidadãos). Dessarte, no campo infraconstitucional, a reengenharia welfarista 
exige a edição de novas leis infraconstitucionais que concretizem os direitos 
sociais, econômicos, culturais e trabalhistas, daí a necessidade de formular 
leis de emergência atinentes à proteção dos hipossuficientes. 
 
É a proteção desses hipossuficientes que obriga a que se transite pelos novos 
universos legislativos (novos microssistemas jurídicos autônomos), tais como 
a lei de proteção do consumidor, o estatuto da criança e adolescente, o 
estatuto da terra, a lei de locações, o direito de família etc. Progressivamente, 
as relações jurídicas deixam de se reguladas pelo Código Civil e passam a ser 
reguladas por tais leis de emergência, assim denominadas tendo em vista seu 
caráter pontual e assistemático. É bem de ver que estas leis de emergência 
serão depois consolidadas, como, por exemplo, a Consolidação das leis 
trabalhistas (CLT). 
 
Assim sendo, com respaldo na Constituição do tipo dirigente,5 começavam a 
despontar, a um só tempo, os fenômenos da “publicização do direito privado” 
e da “repersonalização ou despatrimonialização das relações privadas”. 
 
Nesse sentido, precisa a lição de Luís Roberto Barroso, não somente com 
relação à perda de posição hegemônica do Código Civil e, portanto, da 
constatação da publicização do direito privado, mas, também, da formação de 
diversos microssistemas que, pouco a pouco, vão ganhando autonomia até, 
 
5 No que diz ao conceito de constituição dirigente, vale reproduzir as palavras de Daniel Sarmento in 
verbis: O conceito de constituição dirigente foi desenvolvido com maestria na obra de CANOTILHO, José 
Joaquim Gomes. Constituição dirigente e vinculação do legislador: contributo para a 
compreensão das normas constitucionais programáticas, reimp., Coimbra: Coimbra ed., 1994. Tal obra 
teve enorme influência no pensamento jurídico brasileiro, tendo penetrado de modo profundo na 
Constituição de 1988. Com o colapso do Welfare State e o apronfudamento do processo de 
globalização, porém, a ideia de Constituição dirigente também entra em crise, havendo quem preconize 
o retorno ao figurino constitucional pré-weimariano. SARMENTO, Daniel. A ponderação de interesses 
na constituição federal. Rio de Janeiro: Lumem Juris, 2003. p. 64. 
 
 13 
finalmente, se transformarem em subsistemas jurídicos circunsolares em 
relação à própria Constituição. São suas palavras: 
 
Essas transformações redefiniram a posição da Constituição na 
ordem jurídica brasileira. De fato, nas últimas décadas, o Código 
Civil foi perdendo sua posição de preeminência, mesmo no âmbito 
das relações privadas, onde se formaram diversos microssistemas 
(consumidor, criança e adolescente, locações, direito de família). 
Progressivamente, foi se consumando no Brasil um fenômeno 
anteriormente verificado na Alemanha, após a Segunda Guerra: a 
passagem da Lei Fundamental para o centro do sistema. “À 
supremacia até então meramente formal, agregou-se uma valia 
material e axiológica à Constituição, potencializada pela abertura do 
sistema jurídico e pela normatividade de seus princípios”.6 
 
Por sua vez, Pietro Perlingieri 7 preleciona que o "Código Civil certamente 
perdeu a centralidade de outrora. O papel unificador do sistema, tanto nos 
seus aspectos mais tradicionalmente civilísticos quanto naqueles de relevância 
publicista, é desempenhado de maneira cada vez mais incisiva pelo Texto 
Constitucional". 
 
Maria Celina Bodin de Moraes Tepedino, embora concordando com a perda de 
hegemonia do Código Civil em função do intervencionismo estatal na 
economia, não atribui tal fato exclusivamente ao fenômeno da publicização 
do direito privado, mas, sim, de uma mudança estrutural interna do próprio 
direito civil: 
 
Diante de um Estado intervencionista e regulamentador, que dita as 
regras do jogo, o direito civil viu modificadas as suas funções e não 
pode mais ser estimado segundo os moldes do direito individualista 
dos séculos anteriores. Todavia, parece questionável que tamanha 
mutação tenha advindo, exclusivamente, da chamada “publicização” 
do direto privado como comumente se atribui. Diversamente, talvez 
 
6 Cf. “Fundamentos Teóricos e Filosóficos do Novo Direito Constitucional Brasileiro (Pós-modernidade, 
teoria crítica e pós-positivismo)”, p. 43-44. 
7 PERLINGIERI, Pietro. Perfis do direito civil, 1997, p. 6. 
 
 14 
haja decorrido de uma mudança interna, na própria estrutura do 
direito civil, tornando alteradas, desse modo, suas relações com o 
direito público. (...). O intervencionismo estatal e, na sua esteira, o 
papel que a regulamentação jurídica passou a desempenhar na 
economia e, de uma forma geral, na vida civil podem, então, ser 
encarados como elemento interagente – ao invés de razão 
primordial – das profundas mudanças ocorridas no direito privado. 
O novo peso dado ao fenômeno importa em rejeitar a ideia de 
invasão da esfera pública sobre a privada, para admitir, ao revés, a 
estrutural transformação do conceito de direito civil, ampla o 
suficiente para abrigar, na tutela das atividades e dos interesses da 
pessoa humana, técnicas e instrumentos tradicionalmente próprios 
do direito público como, por exemplo, a aplicação direta das 
normas constitucionais nas relações jurídicas de caráter privado. 8 
 
De tudo se vê que é o dirigismo contratual, caracterizado pela intervenção do 
Welfare State, que consolida a publicização do direito privado. Com rigor, o 
conteúdo material dos institutos básicos do direito civil, nomeadamente a 
família, a propriedade e o contrato, não são mais interpretados à luz do 
individualismo jurídico e da ideologia liberal. 
 
Ao contrário, a transição para o Estado social de Direito tem desdobramento 
essencial na compreensão do direito civil, uma vez que se opera mudança 
radical no seu destinatário, qual seja afasta-se o indivíduo proprietário, 
substituindo-o pelo hipossuficiente e a garantia de sua vida digna. Daí todo o 
processo de evolução dogmática que se observou na área do direito de 
família, da função social da propriedade e da função social do contrato. Em 
outras palavras, já não mais se admite a postura liberal de se ler a 
Constituição a partir do Código Civil. É o contrário, vale dizer, a legislação civil 
deve ser interpretada à luz dos princípios e regras constitucionais. 
 
 
8 TEPEDINO, Maria Celina B. M. A caminho de um direito civil constitucional. In: Revista de direito 
civil, v. 65,p.66-67. 
 
 15 
Em síntese, a transição para o Welfare State trouxe no seu bojo a criação de 
um conjunto de leis especiais que regulavam, de maneira setorial, as relações 
jurídicas privadas, e.g., o Estatuto da Criança e do Adolescente, o Código de 
Defesa do Consumidor, a Lei de Arbitragens, a Lei de Direitos Autorais, a Lei 
de Locação Urbana, etc. Tais leis formavam a chamada legislação de 
emergência, vez que engendradas para um determinado setor não 
regulamentado pelo Código Civil, bem como para regular situações concretas 
em diversos ramos da vida civil, chegando, muitas vezes, até mesmo a 
legislar acerca de normas de direito processual, administrativo e penal. 9 
 
Gustavo Tepedino, um dos principais doutrinadores acerca do tema, 
demonstra,10 no entanto, que, pouco a pouco, o monossistema, representado 
pelo Código Civil, foi sendo substituído pelo polissistema, formado pelos 
estatutos que se transformaram em verdadeiros microssistemas do direito 
privado, ao lado do próprio Código Civil. Na verdade, tais microssistemas, 
pela sua independência temática em relação à antiga Constituição do direito 
privado, constituíam universos legislativos autônomos, com princípios 
específicos e, muitas vezes, contrários ao próprio Código Civil. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
9Cf. TEPEDINO, Gustavo. “O velho Projeto de um revelho Código Civil”, In: Temas de Direito Civil. 
Rio: Renovar, 2000. p. 437 e ss. 
10 Cf. “Premissas metodológicas para a constitucionalização do direito civil”. In: Temas de direito 
civil. p. 11-12. 
 
 16 
 
A figura abaixo sintetiza tal ideia-força. 
 
 
Em linhas gerais, a formação de universos legislativos autônomos em relação 
ao Código Civil, antigo astro sol jusprivatista configura a chamada fase de 
fragmentação do direito privado que significa, em última instância, a 
coexistência de um sistema jurídico multifacetado com subsistemas 
autônomos e com princípios próprios que são contrários entre si em diversas 
situações reais. 
 
De fato, nesta fase intermediária, ainda não temos a Constituição no centro 
do sistema jurídico, porém já não há mais aquela hegemonia inexorável do 
Código Civil. Trata-se, portanto, de uma fase na qual vigora um sistema 
multipolar com diversos microssistemas jurídicos independentes e, agora, sem 
aquele farol norteador do antigo Código Civil no seu papel de Lex 
Fundamentallis da esfera privada. 
 
 
 17 
Com rigor, opera-se uma inversão no papel unificador do Código Civil, isto é, 
nesta fase intermediária, perde-se a unidade do sistema jurídico privado 
como um todo, na medida em que o Código Civil passa a desempenhar papel 
secundário, vale explicitar, já não é mais o astro rei dono do monopólio 
legislativo jusprivatista, ao revés, somente será aplicado de modo residual nas 
hipóteses de matéria não regulada pelas leis especiais de emergência 
(subsistemas jurídicos autônomos). Ora sem a força hegemônica unificadora 
do Código Civil, o direito privado fragmenta-se; divide-se em partes. 
 
Caberá à Constituição, na última fase do fenômeno da constitucionalização, 
reassumir este papel unificador do sistema jurídico privado. Portanto, 
somente na fase final de filtragem constitucional, a Constituição da República 
tornar-se-á o único documento normativo capaz de reunificar o sistema 
fragmentado jusprivatista. Isto significa dizer, por outras palavras, que as 
antinomias e tensões entre princípios de diferentes subsistemas jurídicos 
autóctones somente serão pacificadas à luz do texto constitucional. 
 
Assim sendo, sem unicidade, o direito privado seguia fragmentado e dividido 
em espaços normativos independentes gestados pela legislação 
infraconstitucional emergencial, feita pontualmente e segundo a orientação 
de princípios próprios relativos às respectivas matérias que regulavam. Enfim, 
o "ocaso do código civil" deu azo à proliferação de microssistemas legislativos 
genuínos que retiraram da “Constituição do Direito Privado” sua força 
hegemônica e unificadora, resultando daí a fragmentação do sistema jurídico 
infraconstitucional, agora com espaços circunsolares, e.g., a Lei do Direito 
Autoral, Estatuto da Criança e do Adolescente, Código de Defesa do 
Consumidor e a Lei das Locações, Estatuto da Terra, Estatuto do Idoso, 
Consolidação das Leis Trabalhistas etc. 
 
Assim, é forçoso reconhecer que a fase intermediária de fragmentação do 
direito infraconstitucional assume definitivamente a coexistência de espaços 
jurídicos advindos de pressões sociais setoriais manifestadas como reação ao 
 
 18 
liberalismo garantista. À fragmentação e falta de unidade presentes nesta 
fase intermediária corresponde, todavia, a inexorável evolução do regime 
jurídico de proteção dos direitos fundamentais. 
 
Com efeito, à fragmentação do direito infraconstitucional deve ser 
reconhecido o papel de constituir-se como um dos fenômenos mais 
importantes da busca de efetividade dos direitos de segunda dimensão 
(direitos sociais, econômicos, culturais e trabalhistas). 
 
É imperioso, portanto, compreender o papel que desempenha na evolução da 
perspectiva civil-constitucional, ou seja, a partir desta fase estudar o direito 
civil passou a significar estudar leis infraconstitucionais que concretizam 
direitos fundamentais negativos e positivos. Em outro dizer, muito embora 
ainda distante da plenitude da perspectiva civil-constitucional que consolida a 
leitura de todos os ramos do direito à luz da Constituição, a fase de 
fragmentação configura notável avanço tendo-se em vista a criação de 
princípios protetores que, muito embora insculpidos em normatividade 
infraconstitucional, visa a consagrar princípios e valores constitucionais. 
 
Em suma, não se pode negar a relevância da perspectiva sistemático-
normativa que se desenvolve sob os influxos desta fase intermediária, que 
deu grande avanço ao fenômeno da constitucionalização do direito civil. Em 
seu horizonte maior, tal fase fez a ressistematização de um direito civil 
hegemônico, dominado pelo ideal burguês liberal e voltado para os interesses 
do empregador proprietário. 
 
Como amplamente visto, é a formação de um polissistema composto de leis 
extravagantes especiais com princípios próprios que selam uma nova 
dimensão da exegese civilística, seja pela publicização do direito privado, seja 
pela despatrimonialização das relações privadas. Esse novo perfil da 
perspectiva civil-constitucional é fruto da passagem do Estado legislativo de 
 
 19 
Direito para o Estado executivo de Direito (welfare State), daí a importância 
de estudar tal transição como a seguir far-se-á. 
 
Características do Estado Executivo de Direito (welfare state) 
Neste segmento temático, colima-se examinar a passagem do Estado 
legislativo de Direito para o Estado executivo de Direito (Welfare State ou 
Estado de Bem-Estar Social). 
 
Vale, pois, começar com os ensinamentos de García-Pelayo: “O conceito de 
Welfare State se refere basicamente a uma dimensão da política estatal: a 
finalidade de produzir Bem-Estar Social. É um conceito mensurável em função 
da distribuição das cifras do orçamento destinadas aos serviços sociais e de 
outros índices”.11 
 
Nesse sentido, como já examinado alhures, as conquistas democráticas do 
Estado legislativo de Direito e, na sua esteira, a ideia-força de 
constitucionalismo garantista-formalista-absenteísta-minimalista que lhe dava 
suporte não tiveram o condão de garantir a igualdade material que se 
materializa na criação de condições mínimas de vida digna e da igualdade de 
oportunidades paratodos. 
 
É bem de ver, pois, que o Estado executivo de Direito rejeita veementemente 
tal perspectiva e impõe a reconsideração do conceito de sociedade como um 
conjunto de indivíduos livres e iguais. Com rigor, é a visão inversa que impele 
o Welfare State na direção da estatalidade positiva para a superação dessas 
desigualdades e para a promoção do Bem-Estar Social, benefício que deve ser 
compartilhado por toda a sociedade. Assim, o Estado social de Direito tenta 
remediar as condições sub-humanas de vida das camadas mais pobres da 
população a partir da formulação de políticas públicas afirmativas. Trata-se, 
assim, de uma verdadeira estratégia nacional. 
 
11 Cf. As transformações do Estado contemporâneo, p. 2. 
 
 20 
 
No entanto, é importante compreender aqui que a formulação dessa 
estratégia nacional, percebida como o conjunto total de políticas públicas 
formuladas pelo poder político do Estado, aí incluídas logicamente as ações 
afirmativas de proteção dos hipossuficientes, encontra um grande óbice 
advindo das relações internacionais. 
 
Vale explicar melhor: com o objetivo de alcançar seus próprios interesses 
nacionais, a estratégia dos países industrializados (gerentes da economia 
mundial) se projeta sobre o constitucionalismo, notadamente nas esferas 
trabalhista e comercial, dos países periféricos, que atuam muitas vezes de 
modo direcionado a tais interesses em detrimento do próprio objetivo 
nacional. Como exemplo, podemos citar as implicações do assim chamado 
Consenso de Washington, que praticamente obrigou a periferia do sistema 
mundial a flexibilizar suas leis trabalhistas protetivas, bem como a 
desregulamentar sua economia em prol das grandes empresas multinacionais. 
Esta temática será examinada com maiores detalhes na aula 8, por ora, basta 
compreender que a intervenção do Estado no domínio privado também é 
influenciada por fatores externos. 
 
Destarte, é importante destacar bem a conexão direta entre os conceitos de 
Estado executivo de Direito e constitucionalismo welfarista ou dirigente. Pelo 
menos no campo jurídico-constitucional, a Constituição-Dirigente é concebida 
como um corpo de normas de cunho programático que traçam metas e 
programas de ação a serem implementados pelo legislador ordinário e pelo 
Poder Executivo.12 
 
 
12 Em plano dogmático, a constituição dirigente procura contornar a falta de consenso entre as 
diferentes forças políticas mediante a técnica de estabelecer comandos constitucionais abertos, de 
pouca densidade normativa, deixando para as futuras gerações a decisão final acerca de pontos 
controvertidos. Predominam, por conseguinte, as normas meramente programáticas que necessitam de 
interpositio legislatoris para ganharem efetiva sindicabilidade. 
 
 21 
Não se trata apenas de regular a organização estatal e as relações entre o 
público e o privado, mas, principalmente, de garantir as condições mínimas 
de vida digna dentro de uma perspectiva de igualdade material, cabendo ao 
Estado suprir o déficit econômico e social das classes menos favorecidas. 
 
Os reflexos desse tipo de intelecção no campo dogmático são significativos, 
sendo importante destacar dois grandes edifícios axiológicos do Estado 
executivo de Direito: 
 
 A ideia de que a dignidade da pessoa humana serve como referencial 
ético da própria ordem constitucional; 
 
 A ideia de que é necessário estabelecer eficácia positiva para o assim 
chamado “mínimo existencial”, isto é, cabe ao Estado garantir as 
condições essenciais para uma vida digna independentemente de 
legislação ordinária. 
 
Contrariamente ao que acontecia no âmbito do Estado legislativo de Direito, a 
postura do Estado executivo de Direito é a de intromissão no domínio 
privado. Em termos simples, cabe ao Estado fomentar a economia atuando 
diretamente na esfera das relações jurídicas privadas. Seu grande símbolo é 
induvidosamente a política progressista do New Deal de cunho keynesiano de 
Franklin Delano Roosevelt, que buscava dar maior proteção aos 
trabalhadores, bem como acreditava na importância do papel ativo do Estado 
na condução de sua vida econômica. A política estadunidense do New Deal 
surgiu como reação à grande depressão de 1929 (quebra da Bolsa de Valores 
de Nova York) e tinha como objetivo remover os efeitos danosos desse 
período negro, seja através do afastamento da ideia de “mão invisível” do 
mercado de Adam Smith, seja na garantia de direitos fundamentais do 
cidadão. 
 
 
 22 
Assim, a elaboração teórica do pensamento welfarista acaba desenvolvendo 
um socialismo democrático que García-Pelayo capta com precisão quando 
preleciona: 
Portanto, o Estado Social não é Socialista, ainda que dentro dos 
seus marcos se possam desenvolver políticas cuja acumulação e 
interação terminem por conduzir a um Socialismo democrático. Em 
realidade, é uma forma estatal que corresponde historicamente 
com a etapa do neocapitalismo ou capitalismo tardio, do mesmo 
modo que o Estado absolutista se relacionou com as fases iniciais 
do capitalismo e o Estado Liberal com o alto capitalismo.13 
 
De tudo se vê, por conseguinte, que o Welfare State é o modelo que protege 
o cidadão, independentemente de sua classe social, atribuindo ao Estado o 
dever de proteger seus direitos a partir de atitude interventiva do Estado. 
Com efeito, o Estado executivo de Direito deve garantir níveis mínimos de 
renda, alimentação, saúde, habitação, educação etc. No seu epicentro 
jurídico-normativo, um catálogo de direitos fundamentais positivos que deve 
ser garantido ao cidadão comum pelo próprio Estado. 
 
Com base na densificação do princípio da igualdade em sentido material, o 
Estado executivo de Direito busca atender às reivindicações sociais e 
econômicas dos hipossuficientes, notadamente, da classe operária em relação 
à classe empregadora. Como bem destaca Nelson Saldanha, os desmandos 
do capitalismo acabaram por “desnaturar a ideia de liberdade e por dar a 
deixa para a famosa pergunta de Proudhon: ‘Où est la liberté du non 
proprietaire?’ (Onde está a liberdade do não proprietário?)”.14 
 
Em conclusão, o modelo constitucional do Welfare State refuta a concepção 
negativista de Estado, protetora do proprietário burguês e não do homem 
comum do povo. Nesse sentido, traça um novel conjunto de direitos estatais 
 
13 Cf. Transformações do Estado contemporâneo, p. 53. 
14 SALDANHA, Nelson. O que é o liberalismo. In: Estado de direito, liberdades e garantias (estudos 
de direito público e teoria política). São Paulo: Sugestão Literária, 1980. p. 89. 
 
 23 
prestacionais focado no trinômio igualdade real-dignidade da pessoa humana-
dirigismo constitucional. 15 
 
Com rigor, o Estado executivo de Direito não pode ser compreendido apenas 
em termos de direitos fundamentais sociais, mas, também no controle da 
incidência das atividades estatais no campo do mercado e em todos os ramos 
do direito privado, inclusive no direito de família. Com rigor, não se pode falar 
em Estado de Bem-Estar Social sem falar em formulação de políticas públicas 
intrusivas de inspiração keynesiana. Não há como dissociar o trinômio 
igualdade real-dignidade da pessoa humana-dirigismo constitucional. 
 
Em essência, agrega novas dimensões ao conceito de constitucionalização do 
direito, deixando clara sua importância na quebra da força hegemônica do 
Código Civil e talhando o legado da dignidade da pessoa humana no âmbito 
do capitalismo liberal burguês. Para além disso, cria as condições de 
possibilidade deformulação de estratégias macroeconômicas autóctones em 
relação ao jogo de poder do sistema econômico internacional, ao mesmo 
tempo em que favorece o estabelecimento de um clima de solidariedade 
nacional que se estriba na busca de uma sociedade livre com igualdade de 
direitos e oportunidades. 
 
Atividade Proposta 
São características da fase de fragmentação do direito infraconstitucional, 
EXCETO: 
 
a) A formação de núcleos normativos autônomos com relação ao Código 
Civil como, por exemplo, o direito do consumidor e do trabalhador. 
 
15 Cotejando-se os impactos negativos da revolução industrial com os graves problemas sociais do 
Estado Liberal, extrai-se o substrato material que informa a formação do Estado Social. É nesse sentido 
que o pensamento de Robert Peel, já no século XIX, concebia os primeiros comandos jurídicos de cunho 
social com o desiderato de proteger os trabalhadores e minimizar os nefastos impactos da Revolução 
Industrial sobre a classe operária. Cf. Os direitos fundamentais nos paradigmas Liberal, Social e 
Pós-Social-(pós-modernidade constitucional?), p.387. 
 
 24 
b) A predominância cêntrica do Código Civil. 
c) Criação de novas normas jurídicas de cunho social e que começam a 
ser desenvolvidas sob o pálio do dirigismo constitucional. 
d) Rejeição da concepção negativista de Estado, paradigma constitucional 
protetor do proprietário burguês e não do homem comum do povo. 
 
Referências 
BONAVIDES, Paulo. Do estado liberal ao estado social. 9. ed. São Paulo: 
Malheiros, 2009. 
 
DANTAS, David Diniz. Interpretação constitucional no pós-positivismo. 
Teoria e casos práticos. São Paulo: Madras, 2004. 
 
PEREIRA, Jane Reis Gonçalves. Interpretação constitucional e direitos 
fundamentais. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. 
 
SALDANHA, Nelson. O que é o liberalismo. In: Estado de direito, 
liberdades e garantias (estudos de direito público e teoria política). 
São Paulo: Sugestão Literária, 1980. 
 
STRECK, Lenio Luiz. Verdade e consenso. Constituição, hermenêutica e 
teorias discursivas. Da possibilidade à necessidade de respostas corretas em 
direito. 3. ed., rev, atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. 
 
TAVARES, André Ramos. Paradigmas do judicialismo constitucional. 
São Paulo: Saraiva, 2012. 
 
 
 
 
 
 
 25 
Exercícios de Fixação 
Questão 1 
Leia o trecho abaixo e assinale a alternativa correta: 
 
“A despeito do acendrado movimento neoliberal e dos ventos da 
globalização que estremeceram o ocaso do século XX, os pilares do 
Estado Social não foram abalados, mantendo-se ainda mais acentuada 
a necessidade da ordem econômica e social, consubstanciando direitos 
e garantias de um novo perfil da cidadania através de normas 
reguladoras das relações de consumo. Enquanto a Constituição 
assumia evidente identidade social no plano jurídico-econômico, 
permanecia o Código Civil, em descompasso com esta realidade, 
conservando suas feições de tradição liberal-patrimonialista, e como 
necessária à realização da pessoa, à propriedade como elemento 
central dos demais interesses privados”. 
A partir da leitura acima, analise as assertivas abaixo: 
I. Com o advento do Estado Liberal, há uma maior participação estatal 
nos negócios privados, o que leva à publicização do Direito Civil. 
II. Foi com a eclosão da Revolução Francesa que crismou o nascimento 
da fase de publicização do direito privado, caracterizado por um 
processo de constitucionalização dos ideais libertários de afirmação do 
individualismo jurídico. 
III. Ao longo do século XX, com o advento do Estado social e a percepção 
crítica da desigualdade, o direito privado começa a deixar de ser o 
reino absoluto da autonomia da vontade. 
Somente é CORRETO o que se afirma em: 
a) I 
b) II e III 
c) III 
d) I e III 
 
 
 26 
Questão 2 
São características da fase de fragmentação do direito infraconstitucional, 
EXCETO: 
 
a) O deslocamento do Código Civil para a centralidade do sistema 
jurídico; 
b) A formação de microssistemas autônomos com a fixação de novos 
princípios jurídicos, muitas vezes contrapostos ao próprio Código Civil; 
c) A criação de normas de ordem pública, destinadas, sobretudo, a 
proteger o lado mais fraco: o consumidor, o locatário, o empregado; 
d) O dirigismo contratual que consolida a publicização do direito privado. 
 
Questão 3 
É característica da fase de publicização do direito privado: 
 
a) A leitura moral da Constituição; 
b) A filtragem constitucional; 
c) A força normativa da Constituição; 
d) A formação de diversos microssistemas (consumidor, criança e 
adolescente, locações, direito de família). 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 27 
Questão 4 
Analise as assertivas abaixo e assinale a resposta CORRETA: 
 
I. Nas últimas décadas, o Código Civil foi perdendo sua posição de 
preeminência, mesmo no âmbito das relações privadas, onde se 
formaram diversos microssistemas (consumidor, criança e adolescente, 
locações, direito de família). 
II. As demandas sociais começam a reduzir a hegemonia do Código Civil 
mediante a elaboração das chamadas leis de emergência, vale dizer, 
as novas normas jurídicas de cunho social e que começam a ser 
desenvolvidas sob o pálio do dirigismo constitucional. 
 
a) As duas assertivas são falsas; 
b) A assertiva I é verdadeira e a assertiva II é falsa; 
c) Ambas as assertivas são verdadeiras; 
d) A assertiva I é falsa e a assertiva II é verdadeira. 
 
Questão 5 
São características da fase de fragmentação do direito infraconstitucional, 
EXCETO: 
 
a) A elaboração da legislação de emergência de cunho social. 
b) A prevalência do código civil sobre o direito do consumidor e do 
trabalhador. 
c) A autonomia do direito de família, do locador e da criança e do 
adolescente. 
d) Perda de hegemonia do código civil em função do intervencionismo 
estatal. 
 
 
 28 
Atividade Proposta 
Resposta B 
 
Exercícios de fixação 
Questão 1 - C 
Justificativa: As assertivas I e II estão erradas, primeiro porque, com o 
advento do Estado Liberal, desponta a estatalidade mínima e absenteísta e 
não maior participação estatal nos negócios privados e, segundo, porque a 
eclosão da Revolução Francesa crismou o nascimento da fase de mundos 
apartados e não de publicização do direito privado. 
 
Questão 2 - A 
Justificativa: A alternativa A é a única que não se coaduna com a fase de 
fragmentação do direito infraconstitucional. O deslocamento do Código Civil 
para a centralidade do sistema jurídico é característica da fase de mundos 
apartados. 
 
Questão 3 - D 
Justificativa: A alternativa D é a única que se coaduna com a fase de 
fragmentação do direito infraconstitucional. As demais (leitura moral da 
Constituição, filtragem constitucional e força normativa da Constituição) são 
características da atual fase. 
 
Questão 4 - C 
Justificativa: Ambas as assertivas são verdadeiras. Na transição para o 
Welfare State, o Código Civil foi perdendo sua posição de preeminência e 
dando origem à fragmentação do direito e, na sua esteira, consolida-se a 
formação de microssistemas autóctones (consumidor, criança e adolescente, 
locações, direito de família). Da mesma forma, foram as demandas sociais – 
 
 29 
em reação ao liberalismo – que motivaram a elaboração das chamadas leis de 
emergência, que, paulatinamente, foram afastando a hegemonia do Código 
Civil. 
 
Questão 5 - B 
Justificativa: A alternativa B é a única que não se coaduna com a fase de 
fragmentação do direitoinfraconstitucional. As demais (elaboração da 
legislação de emergência de cunho social, autonomia do direito de família, do 
locador e da criança e do adolescente e perda de hegemonia do Código Civil 
em função do intervencionismo estatal) são características da fase de 
fragmentação do direito infraconstitucional. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
Atualizado em: 22 jun. 2014