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1 UNIVERSIDADE ESTÁCIO DE SÁ Curso de Direito ALIENAÇÃO PARENTAL EWERTON SILVESTRE GOMES DOS SANTOS Natal RN 2019.1 2 EWERTON SILVESTRE GOMES DOS SANTOS ALIENAÇÃO PARENTAL Artigo Científico Jurídico apresentado à Universidade Estácio de Sá, Curso de Direito, como requisito parcial para conclusão da disciplina Trabalho de Conclusão de Curso. Orientador (a): Prof. (a). Ana Lecticia Erthal Soares Silva Rio Grande Do Norte Campus Alexandrino 3 2019.1 ALIENAÇÃO PARENTAL Ewerton Silvestre Gomes Dos Santos1 RESUMO O presente trabalho busca de forma evolutiva mostrar como surgiu a alienação parental e realizar uma análise acerca das mais variadas formas de solução desse conflito de forma que seja priorizado o princípio do afeto e do melhor interesse da criança e do adolescente. Além disso, acrescentar o importante poder da família no âmbito familiar e jurídico e as consequências da dissolução para a criança e para o cônjuge. Dessa forma, nessa pesquisa, será realizada a conceituação de alienação parental e da síndrome da alienação parental, citar a lei 12.318/10, 13.431/17 e concluir com uma medida contributiva para a diminuição dos atos da alienação. Palavras chave: Princípio do afeto e melhor interesse da criança, síndrome da alienação parental, a Lei 12.318/10 e 13.431/17. 1 4 SUMÁRIO 1. Introdução; 2. Da Família; 2.1 O princípio do afeto e do melhor interesse da criança; 2.2 Do poder familiar; 2.3 Da Dissolução conjugal e início da alienação parental; 2.4 A Alienação Parental; 2.4.1 A alienação parental e a síndrome da alienação parental; 2.4.2 Característica do alienador; 2.4.3 Implantação de falsas memórias; 2.4.4 Falsas denúncias de abuso sexual; 2.4.5 Consequências para a criança alienada; 2.5 Observações acerca da lei 12.318/10; 2.6 Observações acerca da lei 13.431/17 15; 2.7 Guarda compartilhada como forma de redução da alienação parental; 3. Conclusão; 4. Referências. 5 1 INTRODUÇÃO A alienação parental é um tema bem consistente, atualmente na área jurídica, uma vez que a Lei nº 12.318 foi promulgada em 26 de agosto de 2010 demostrando a necessidade de regular essas ações em prol da criança e adolescente. Dessa forma, essa pesquisa, iniciará uma análise partindo da família, de modo geral, até chega a defesa da guarda compartilhada como meio de contribuição para a redução da alienação parental. Esse tema começa a dar vida quando um dos genitores com o intuito de destruir a relação afetiva que a criança tem com o outro, começa a difamar, inventando falsas acusações, ou até mesmo tenta proibir o convívio da criança com o alienado, fazendo com que essa criança sofra graves danos psicológicos que são difíceis ou até mesmo impossíveis de serem sanados. Além disso, será mostrando, posteriormente, alguns assuntos dessa temática, como: as características do alienado, a implantação de falsas memórias e falsas denúncias de abuso sexual. Após a apresentação desses assuntos, será feito observações acerca da lei 12.318/10, onde a guarda compartilhada é prevista, mas é exceção se comparada com a guarda unilateral; e a lei 13.431/17, onde é amarrado que a alienação parental como interferência na formação psicológica da criança e provida ou induzida pelos genitores, avós ou qualquer autoridade que tenha a guarda ou vigilância. E, no fim será apresentado a guarda compartilhada como um dos meios mais eficaz para diminuir os casos de alienação parenta, e, serão abordados os enunciados 603, 604 e 605 do CJF/STJ. 2. DA FAMÍLIA Na criação ou iniciação da vida, o ser humano passa a pertencer a uma família, seja ela biológica ou afetiva. No nosso Código Civil Brasileiro não define o 6 que é família, entretanto, é perceptível que sua conceituação se difere conforme o ramo do direito em que é abordada. Segundo, Gonçalves (2011, p. 17) “o direito de família é, de todos os ramos do direito, o mais intimamente ligado à própria vida, uma vez que, de modo geral, as pessoas provêm um organismo familiar e a ele conservam-se vinculadas durante a sua existência.” Desta forma, a situação jurídica dos filhos, atualmente, é tão importante que surgiu novas leis, como o Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº 8.069/1990) e a Lei de Alienação Parental (Lei nº 12.318/2010). As famílias têm uma interdependência variável entre os sujeitos, na intenção de promover características que minimizem fatores negativos (como conflitos emocionais ou financeiros) e, por outro lado, disparem fatores positivos, como a melhora nas relações afetivas entre os genitores e, consequentemente, a garantia de desenvolvimento biopsicossocial dos filhos. 2.1 O PRINCÍPIO DO AFETO E DO MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA Neste contexto é indispensável apegar-se aos princípios norteadores do direito de família, que mesmo em momentos de mudanças conceituais do instituto, não permitem a distração de sua forma essencial de proteção. É importante verificar a legislação positiva fatos que já acontecem na sociedade, não conseguindo, na maioria das vezes, antevê-los. Sendo assim, os princípios desempenham importante papel na proteção dos direitos inerentes ao homem, vez que o direito de família vive em constante variação. O princípio fundamental é o respeito à dignidade da pessoa humana, o qual está amparado pelo artigo 1°, III da Constituição de 1988 e ele é a base da família, pois garante o desenvolvimento e a realização de todos os seus membros, em especial da criança e do adolescente. Por outro lado, são princípios gerais a igualdade, liberdade, afetividade, convivência familiar e o melhor interesse da criança. A Declaração Universal dos 7 Direitos das Crianças, proferida em 1959 pela Organização das Nações Unidas (ONU), consagrou direitos próprios das crianças, fazendo delas sujeitos de direitos, dando início a aplicação do princípio do melhor interesse da criança. O artigo 3° do ECA assegura: “A criança e ao adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes a pessoa humana [...]” O princípio do melhor interesse da criança não está expresso na legislação, mas observando-se os artigos 227, caput da CF/1988, e 1 do ECA, fica explícito o propósito de defendê- lo. 2.2 DO PODER FAMILIAR O poder familiar era denominado pátrio poder e trazia em sua definição a figura paterna com exclusividade em se tratando da educação, do dever e da obrigação dos pais com relação aos filhos. Assim, não existia a figura do pai e da mãe exercendo juntos os poderes e deveres como observado hoje em dia, o pai era o único com poder para controlar e educar os filhos, enquanto a esposa e mãe apenas auxiliava na educação da prole. Importante frisar que antes mesmo do advento do Código Civil de 2002, um grande marco para a alteração dos entendimentos e dos deveres e direitos dos pais foi a Constituição Federal de 1988 que, a fim de atender ao princípio da proteção da família, dedicou um capítulo à família, à criança, ao adolescente e ao idoso, substituindo o antigo Código Civil de 1916 em relação a este tema e principalmente extinguindo o que conhecíamos como pátrio poder e prevalecendo, a partir desta época, o poder familiar, como se destaca no art. 227 da CF/88. Dessa forma, a partir de 1988 e confirmado no Código de 2002 passou a vigorar a responsabilidade dos pais em conjunto, reforçando a proteção e a importância de ambos os genitores no desenvolvimento do filho, e, conforme dito por Caio Mario da Silva Pereira em seu livro (2012, p. 456), reconheceucomo direito fundamental “afastar toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão contra criança e adolescente”. 8 Segundo CUNHA Gonçalves (2016, p. 307). Entende-se por poder familiar o conjunto de direitos e deveres referentes aos pais com relação a seus filhos e respectivos bens, com a finalidade de protegê-los e educá-los. É o princípio de um múnus ou encargo, ou melhor, um encaminhamento sobre os filhos e seus bens. Ele é resultado de uma necessidade natural. Constituída a família e nascidos os filhos, não basta alimentá-los e deixá-los crescer à lei da natureza, como os animais inferiores. Há que educá-los e dirigi-los. 2.3 DA DISSOLUÇÃO CONJUGAL E INÍCIO DA ALIENAÇÃO PARENTAL Em uma união conjugal, são criadas diversas expectativas em relação ao parceiro e sendo indispensáveis vários elementos para harmonia e boa convivência do casal. Em tempos passados quando havia infelicidade dos cônjuges durante união, a sociedade era muito conservadora e considerava o casamento como uma união indissolúvel e a ideia do divórcio era repudiada. Mesmo que ocorresse a separação de fato, cabia à mulher a guarda dos filhos e ao pai, o pagamento dos alimentos e visitas esparsas, que se tornavam uma "obrigatoriedade para o pai" e um "suplício para o filho". Portanto a identificação da alienação parental nessa época era difícil de ser detectada. Alguns fatores que são oriundos da dissolução, como: o sentimento de vingança tem impulsionado a prática da alienação parental impedindo por vezes o estabelecimento da convivência e a visitação ao cônjuge que não detém a guarda, colocando a criança como meio de revanchismo. De acordo com Maria Berenice Dias, o alienador, em sua maioria a mulher, monitora o tempo e o sentimento da criança, desencadeando verdadeira campanha para desmoralizar o outro. O filho é levado a afastar-se de quem o ama, o que gera contradição de sentimentos e destruição do vínculo afetivo. Acaba também aceitando como verdadeiro tudo que lhe é informado. 9 2.4 A ALIENAÇÃO PARENTAL Analisando a história, um fato interessante é que sempre foi imputado à mulher o trato com os filhos e os afazeres domésticos, por força de uma divisão de tarefas conforme o gênero (homem e mulher), sob o argumento de um determinismo biológico pautado na noção de que a mãe teria um instinto materno que garantia a criança um desenvolvimento saudável, criou-se o mito de que a mulher como mãe, seria mais apta que o homem para ocupar-se com os filhos. Um dos primeiros a identificar a Síndrome de Alienação Parental (SAP) foi o professor especialista do Departamento de Psiquiatria infantil da Universidade de Columbia e perito judicial, Ricahrd Gardner, em 1985, que se interessou pelos sintomas que as crianças desenvolviam nos divórcios litigiosos, publicando um artigo sobre as tendências atuais em litígios de divórcios e guarda. (CUENCA, 2008, p.35). Outro fato interessante é que um dos maiores especialistas mundiais nos temas de separação e divórcio, Gardner observou que, na disputa judicial, os genitores deixavam muito claro em suas ações que tinham como único objetivo a luta incessante para ver o ex-cônjugue afastado dos filhos, fazendo muitas vezes um processo que consiste em programar na mente das crianças. No caminho dessa jornada aconteceu uma convergência de trabalhos feitos por diversos profissionais que identificaram o sintoma, mas tinha nomes diferente. 2.4.1 A ALIENAÇÃO PARENTAL E A SÍNDROME DA ALIENAÇÃO PARENTAL Ambas se complementam estando intimamente ligadas, e seus conceitos não se confundem. Alienação parental é desconstituir para a criança, a figura parental de um dos seus genitores por intermédio de uma campanha de 10 desmoralização, e marginalização do seu genitor tendo como objetivo afastá-lo do seu convívio e transformá-lo em um estranho para a criança. Essa situação não é somente praticada pelo pais somente, pode ser praticada dolosamente ou por terceiro ou um agente externo. Há casos em que os avós também promovem a alienação parental, sendo possível que qualquer pessoa com ou sem relação parental pratique esse processo. (XAXÁ,2008) A síndrome de Alienação Parental diz respeito aos efeitos emocionais e as condutas comportamentais desencadeados na criança que é ou foi vítima desse processo. Grosso modo, são as sequelas deixadas pela Alienação Parental. No mundo atual, a mulher obtendo conquista e realizações na via social, obrigou o homem a participar das tarefas domésticas e assumir o cuidado com a prole. Assim, com a separação judicial, o pai, passou a reivindicar a guarda dos filhos, desencadeando na mãe sentimentos como o abandono, rejeição, traição, resultando em uma grande tendência a vingança, passando a inviabilizar o contato do filho com o outro genitor. Uma das situações pode ser exemplificada como o impedimento de visitação do pai e interferência na vida do filho levado a rejeitá-lo, a odiá-lo sem qualquer justificativa, e passa a ser utilizado pela mãe como instrumento de agressividade contra o outro genitor, tendo seu tempo e os seus sentimentos para com ele monitorados. Na Alienação Parental, a criança em meio ao conflito dos pais. Também as diferenças culturais, as de valores e as divergências quanto a percepção do que seja a melhor educação e o melhor trato com os filhos podem acirrar os conflitos dos genitores separados e desencadear sérios problemas à saúde mental do menor, tal como ocorre na síndrome da Alienação Parental (SAP). (PODEVYN, 2010) É comum as crianças envolvidas na SAP temerem somente o genitor alvo (alienado), não ficando receosas de deixar o genitor programador (alienante) para ir a outros locais, como casa de amigos ou de parentes. Para Gardner, “o medo da criança com SAP é concentrado sobre o genitor alienado; já a criança com distúrbio de ansiedade de separação tem medos focado na escola, mas que se espalham outras situações e destinos”. (GARDNER, 2010) 11 A alienação parental pode é considerada por vários autores, uma campanha desmoralizatória de um genitor para com o outro, sendo estas difamações verdadeiras. Isto é: neste caso o genitor alienante incentiva a criança a não mais amar o genitor alienado por condutas que este de fato praticou, não ocorrendo a implantação de falsas memórias. Madaleno e Madaleno (2013, p. 51). Já a síndrome da alienação parental é, para os autores, um conjunto de sintomas que levam a criança a afastar-se de um de seus genitores injustificavelmente, havendo, neste caso, a implantação de falsas memórias. 2.4.2 CARACTERÍSTICA DO ALIENADOR A alienação parental é praticada normalmente pelo genitor detentor da guarda, mas de acordo com o art 2º da Lei 12.318/2010 64 tal conduta pode ser promovida ou induzida tanto pelos avós ou daqueles que detenham a guarda da criança e ou adolescente. O genitor alienante age no intuito de romper os laços afetivos entre os filhos e o outro genitor. De acordo com Jorge Trindade, da mesma forma que é difícil descrever todos os comportamentos que caracterizam a conduta de um alienador parental conhecer um a um de seus sentimentos é tarefa praticamente impossível 65, pois suas atitudes podem ser decorrentes dos mais variados motivos. Pode-se dizer as atitudes do alienante iniciam-se quando surge a separação, pois junto dela emanam sentimentos de rancor, mágoa e rejeição. Assim, não raramente, pois há intenção de prejudicar o antigo companheiro. Entretanto,o alienante não percebe que ao tentar afetar o ex-cônjuge a maior vítima são os filhos, que perdem o laço afetivo com o pai. Não se compreende que ao afastar um pai de um filho, deprecia-se o direito, primeiramente, das crianças e adolescentes. 2.4.3 IMPLANTAÇÃO DE FALSAS MEMÓRIAS A implantação de memória usadas pelo alienador para afastar a criança que é um termo de falsa memórias se refere às aparentes confabulações de 12 eventos que nunca ocorreram, mas que em algum momento foram sugeridas ou ainda situações que de fato ocorreram, mas não da forma que é contada. Ou seja, o alienador começa a fazer com o menor uma verdadeira “lavagem cerebral”, com a intenção de denegrir a imagem do alienado e ainda se utiliza de fatos não exatamente como realmente se sucederam, e ele aos poucos vai se convencendo dessa versão que lhe foi implantada. O alienador passa então a narrar à criança atitudes do alienado que nunca aconteceram ou que ocorreram de maneira diferente do que foi contado. Vale salientar, que tais práticas não ocorrem exclusivamente nas relações entre genitores e filhos, mas também surgem entre tios e sobrinhos, madrastas e enteado, avó e neto e demais relações. Maria Berenice Dias esclarece muito bem essa questão, na qual as crianças são submetidas a uma mentira, sendo emocionalmente manipuladas e abusadas, e por causa disso deverão enfrentar diversos procedimentos como análise, tanto psiquiátrica quanto judicial, ne acreditando naquilo que lhes foi dito de forma insistente e repetida. Com o tempo, nem a mãe consegue distinguir a diferença entre verdade e mentira. A sua verdade passa a ser verdade para a criança, que vive com falsas personagens de uma falsa existência, implantando- se, assim, falsas memórias. Aquela “verdade” que não se apresenta de forma realista, acaba “entrando” e se enraizando na criança, visto que as crianças são absolutamente influenciáveis, e como consequência quando se fizer perguntas a respeito, a resposta virá em sentido malicioso, ou seja, na forma em que lhe foi dita e inventada. As falsas memórias são as crenças improcedentes de situações de agressão física e/ou abuso sexual que o menor imputa ao genitor alienado, reiterando tal “relato” a várias pessoas, por vezes despreparadas ou não conhecedoras do motivo, a ponto de marcar as informações como se a lembrança fosse autentica, chegando até mesmo a apresentar as mesmas reações psicossomáticas de uma criança verdadeiramente molestada sempre a criança consegue discernir que está sendo manipulada e acaba. 13 2.4.4 FALSAS DENÚNCIAS DE ABUSO SEXUAL Hodiernamente, a criação das normas como a aplicação das mesmas, não podem se dar ao acaso, devendo a sanção penal corresponder ao juízo de reprovabilidade da conduta praticada pelo agente. Pelo princípio da proporcionalidade, tanto o legislador como o Estado, através de suas entidades, devem aplicar sanções proporcionais aos crimes praticados pelos agentes. Com isso, podemos avançar para análise da próxima questão. 2.4.5 CONSEQUÊNCIAS PARA A CRIANÇA ALIENADA O modo como cada pais reagem ao divórcio ou dissolução de sua união é determinante para verificação de como seus filhos se comportarão no futuro. Se analisarmos essa situação, passado o desgosto da separação, se os pais retomam sua rotina, demonstrando naturalidade aos filhos, estes entendem que o afastamento do lar de um dos genitores é normal e não afetará sua vida e seus sentimentos para com os filhos. Outra situação é quando os pais evidenciam aos filhos o aborrecimento que estão sentindo um pelo outro, esses entendem que alguém é culpado por aquilo que está acontecendo. Neste contexto, podem os filhos passar acusar um dos genitores de ter abandonado o lar, afastando-se dele em solidariedade àquele que permanece em casa. Portanto, se os pais mantiverem o equilíbrio nessa situação será essencial para um diálogo sadio e os filhos não ficarão nesse confronto de guerra dos pais e assim não serão afetados. 2.5 OBSERVAÇÕES ACERCA DA LEI 12.318/10 Analisando essa lei da alienação parental que o autor o Doutor Elizio Luiz 14 Perez, Juiz do 2° TRT de São Paulo. Foi necessária a colaboração de muitas pessoas e associações, como o “Pai Legal”, “SOS Papai e Mamãe”, “AMASEP”, “APASE”, “Pais por Justiça”, além do apoio de diversos parlamentares, os quais participaram na elaboração, e divulgação do projeto. Em 07 de Outubro de 2008 foi apresentado ao Congresso Nacional o Projeto de Lei nº 4.053/2008 de autoria do deputado Regis de Oliveira que tratava do tema Alienação Parental. O projeto foi inicialmente aprovado na Comissão de Seguridade Social e Família e na Comissão de Constituição e Justiça e Cidadania e posteriormente aprovado no Senado. Posteriormente o projeto seguiu para aprovação/veto do então presidente Luís Inácio Lula da Silva, que a sancionou em 26 de Agosto de 2010 sob o número 12.318/10 com dois vetos nos artigos 9° e 10° por recomendação do Ministério da Justiça, que versavam sobre a sanção ou punição do genitor alienante, argumentando não fazer bem para o psíquico da criança estas punições aos seus genitores. De início, a lei pretendeu definir juridicamente a alienação parental, para induzir exame aprofundado em hipóteses dessa natureza e permitir maior grau de segurança aos operadores de Direito na eventual caracterização de tal fenômeno. O texto da lei inspira-se em elementos dados pela Psicologia, mas cria instrumento com disciplina própria, destinado a viabilizar atuação ágil e segura do Estado em casos de abuso assim definidos. pós ser exposto como se dá a prisão em flagrante e a classe social atingida por essa espécie de prisão, vamos analisar como acontece a conversão da prisão em flagrante para preventiva. 2.6 OBSERVAÇÕES ACERCA DA LEI 13.431/17 Nos comentários feitos por Murillo José Digiácomo e Eduardo Digiácomo é possível observar o seguinte entendimento de que a Lei nº 13.431, de 04 de abril de 2017, constitui-se num dos mais recentes mecanismos destinados a coibir a violência contra crianças e adolescentes, em resposta não apenas ao disposto 15 no art. 227, caput e §4º, da Constituição Federal, como também ao contido no art. 226, caput e §8º, da mesma Carta Magna. Contrariamente às normas até então editadas, que em sua imensa maioria se limitavam a promover alterações pontuais quer na Lei nº 8.069/1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente), quer no Código Penal, a Lei nº 13.431/2017 constitui-se num Diploma autônomo, que encerra um “microssistema”, especificamente, a equipe multidisciplinar que é dedicado ao atendimento de crianças e adolescentes vítimas ou testemunhas de violência, nas diversas formas relacionadas em seu art. 4º. As inovações legislativas introduzidas pela Lei nº 13.431/2017, na verdade, se somam às normas já existentes, instituindo mecanismos mais eficazes para atuação do Poder Público, nas várias esferas de governo e setores da administração, na perspectiva de assegurar, sobretudo, um atendimento mais célere, qualificado e humanizado para as crianças e adolescentes vítimas ou testemunhas de violência. A efetiva implementação da Lei exigirá não apenas um aperfeiçoamento das estruturas de atendimento hoje existentes, mas também uma adequação (e, em alguns casos, a própria criação, a partir do “zero”) de fluxos e protocolos destinados a otimizar a atuação dos diversos órgãos e agentes corresponsáveis, tanto em âmbito municipal quanto estadual, quemais do que nunca precisam aprender a dialogar entre si e a trabalhar de forma harmônica, coordenada e, sobretudo, eficiente, cada qual em sua área, porém somando esforços, na busca do objetivo comum que é a “proteção integral e prioritária” das crianças e adolescentes vítimas ou testemunhas de violência. No artigo 4º da lei nº 13.431/17 é evidente a proteção da criança e tem o seguinte texto: Art. 4º. Para os efeitos desta Lei, sem prejuízo da tipificação das condutas criminosas, são formas de violência: I – (...) II - Violência psicológica: 16 a) (...) b) o ato de alienação parental, assim entendido como a interferência na formação psicológica da criança ou do adolescente, promovida ou induzida por um dos genitores, pelos avós ou por quem os tenha sob sua autoridade, guarda ou vigilância, que leve ao repúdio de genitor ou que cause prejuízo ao estabelecimento ou à manutenção de vínculo com este; O disposto neste inciso deve ser interpretado em conjunto com o contido no citado art. 2º, da Lei nº 12.318/2010, que traz, de forma exemplificativa (e não exaustiva), algumas condutas que podem caracterizar a alienação parental. De igual sorte, a utilização dos mecanismos destinados a coibir a alienação parental previstos na Lei nº 12.318/2010 deve ser feita com cautela e parcimônia, nos moldes do preconizado pela Lei nº 13.431/2017, inclusive no que diz respeito à participação da criança/adolescente na definição da melhor forma de contornar a situação, de modo a evitar a tomada de medidas drásticas que podem trazer prejuízos à vítima, gerando a chamada “violência institucional”. A exemplo do que já foi dito, não pode a criança/adolescente ser usada como mero “instrumento de punição” de seus pais (sob pena de também sofrer as consequências dessa “pena”). Assim sendo, mesmo que se conclua que houve a efetiva ocorrência da alienação parental e pela necessidade de inversão de guarda (e é certo que esta não é uma consequência natural daquela), isto deverá ocorrer de forma planejada, negociada (com a própria criança/adolescente) e gradual, tendo como pressuposto elementar a “desconstrução” da imagem negativa que a criança/adolescente tem em relação ao pai, mãe ou parente alienado, devendo ser, em qualquer caso, observado o disposto no art. 100, parágrafo único, incisos IX a XII do ECA e artigos: 5º, incisos V e VI e 19, inciso I desta Lei. 2.7 GUARDA COMPARTILHADA COMO FORMA DE REDUÇÃO DA ALIENAÇÃO PARENTAL 17 A guarda compartilhada, ela favorece o desenvolvimento das crianças com menos traumas e ônus, propiciando a continuidade da relação dos filhos com seus dois genitores, retirando assim da guarda a ideia de posse. Nesse sentido, os cuidados sobre a criação, educação, bem-estar, como outras decisões importantes, são tomadas e decididas conjuntamente por ambos os pais que compartilharão de forma igualitária a total responsabilidade sobre a prole. O que se busca com a guarda compartilhada além é claro, de proteção dos filhos, é minimizar os traumas e demais consequências negativas que a separação pode provocar. Esta modalidade representa um meio de manter os laços entre pais e filhos, tão importantes no desenvolvimento e formação de crianças e adolescentes. Nela, ambos os genitores conservarão o poder familiar dos filhos havidos da relação conjugal, de forma conjunta exercerão os direitos e deveres, ainda que eles não convivam na mesma residência. Segundo Venosa, 2011 pg, 1643, diz que quando as partes não chegam ao consenso, a guarda compartilhada, tal como sugerida no art. 1584 §2º CC/02, somente será possível com a boa vontade e consenso de ambos os pais. Não pode ser imposta ao casal que digladia. Demostrando outra visão sore a aceitação da guarda compartilhada, a Maria Berenice, 2015. pg 527, tem o pensamento que quando ambos os pais se manifestam expressamente pela guarda unilateral o juiz não pode impor o compartilhamento. No entanto, caso somente um dos genitores não a aceite, deve ser determinada, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, se esta for a orientação técnico-profissional ou de equipe interdisciplinar, conforme artigo 1584 §3º CC/02.47. Outro ponto importante é um aspecto negativo relativo a guarda compartilhada, pois a criança e ao adolescente encontraria dificuldade de se adaptar a duas famílias diferentes, com costumes possivelmente diferente e até ensinamento contraditório. Contudo, o aspecto negativo não é expressivo se comparados às inúmeras vantagens que esta modalidade de guarda apresenta. Então, compreende-se que a guarda compartilhada, diferente do que muitos pensam, o real significado tem sentido ao compartilhar obrigações, 18 deveres, responsabilidades que será dividida entres os genitores de forma que seja o melhor para a criança. Amar e cuidar do jeito que podem, sem obstáculos de qualquer tipo. Na guarda compartilhada devem os genitores esquecer as desavenças surgidas na separação e fazer o melhor por aqueles que são os destinatários de tanto amor e disputa. Além disso, é importar realizar a diferenciação da guarda compartilhada, da alternada e da guarda unilateral. Na guarda compartilhada a diferença das demais é porque tem que estabelecer que o tempo de convívio com os filhos deve ser dividido de forma equilibradas entre os genitores, e também, as decisões que envolvam os filhos deverão ser tomadas de forma conjunta pelos genitores, apesar de não existir vínculo conjugal. Na guarda alternada, já funciona de maneira diferente, pois há uma alternância entre os genitores em relação ao exercício exclusivo da guarda jurídica e material, de modo que, enquanto a criança estiver em companhia de um dos genitores, a este caberá tomar as decisões de interesse dos filhos relativos a educação, saúde, lazer entre outros. E, justamente por retirar a guarda jurídica de um dos genitores, que esse modelo não é compatível com o direito brasileiro. Na guarda unilateral, funciona da seguinte forma, como o nome já diz, é atribuída a um dos pais ou alguém que o substitua, o detentor da guarda fica com a responsabilidade exclusiva de decidir sobre a vida da criança, restando ao outro apenas supervisionar tais atribuições. Atualmente ela é uma exceção, aplicada conforme o contexto de vida da criança. A diferença da guarda alternada para o conceito da unilateral é que na primeira a guarda será alternada entre os genitores, nesse modelo os dois tomam decisões de forma alternada, e no segundo, apenas um dos genitores tomará as decisões. Logo, fica evidente de que o melhor modelo de guarda é a compartilhada porque atende o princípio do melhor interesse da criança e reduz o risco de ocorrer alienação parental nesse modelo de guarda. Cabe salientar, no enunciado 603 do CJF/STJ e texto seguinte disponível no site do Conselho de Justiça Federal do Supremo Tribunal de Justiça, onde é possível verificar que: 19 A distribuição do tempo de convívio na guarda compartilhada deve atender precipuamente ao melhor interesse dos filhos, não devendo a divisão de forma equilibrada, a que alude o § 2 do art. 1.583 do Código Civil, representar convivência livre ou, ao contrário, repartição de tempo matematicamente igualitária entre os pais. A justificativa desse enunciado mencionado acima é que segundo a redação do § 2º, do art. 1.583, do Código Civil, dada pela Lei 13.058/2014, o tempo de convívio dos pais com os filhos na guarda compartilhada deve serequilibrado, tendo em vista o interesse dos filhos e as condições fáticas. Contudo, a interpretação do termo equilibrado deve ser feita tomando-se como base duas premissas: (i) a guarda compartilhada não implica, necessariamente, convivência familiar livre. A organização do cotidiano dos filhos ou fixação das visitas, para utilizar termos mais tradicionais é de suma relevância, a fim de se evitarem abusos no exercício da autoridade parental. (ii) No que tange a tal organização, a Lei 13.058/2014, deu nova redação ao § 3º do art. 1.584, que facultou ao juiz basear-se em estudo técnico-profissional para se orientar quanto à convivência entre os pais, com vistas a uma divisão equilibrada do tempo dos filhos. Note-se que a lei não diz igualitária, pois afinal, a arquitetura da rotina dos menores deverá seguir os seus interesses e não uma divisão que necessariamente deva ser equânime entre os pais. Prova de tal afirmativa é o comando que determina a fixação da moradia dos filhos, que deve ser norteada pelo interesse desses; se a divisão de tempo fosse obrigatoriamente igualitária, a moradia deveria ser fixada na casa de ambos, o que não é a orientação legal. Seguindo o raciocínio dos enunciados, podemos elencar o 604 do CJF/STJ e texto seguinte disponível no site do Conselho de Justiça Federal do Supremo Tribunal de Justiça, onde é possível observar que: A divisão, de forma equilibrada, do tempo de convívio dos filhos com a mãe e com o pai, imposta na guarda compartilhada pelo § 2° do art. 1.583 20 do Código Civil, não deve ser confundida com a imposição do tempo previsto pelo instituto da guarda alternada, pois esta não implica apenas a divisão do tempo de permanência dos filhos com os pais, mas também o exercício exclusivo da guarda pelo genitor que se encontra na companhia do filho. A legislação brasileira prevê o instituto da guarda compartilhada desde 2008, quando entrou em vigor a Lei n. 11.698, que alterou a redação do § 1° do art. 1.583 do Código Civil. Tal norma dispõe que se compreende por guarda compartilhada a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns. Com a edição da nova lei da guarda compartilhada, Lei n. 13.058, de 2014, manteve-se a definição do instituto, porém modificou-se o § 2° do referido artigo, a fim de determinar que, na guarda compartilhada, o tempo de convívio com os filhos deve ser dividido de forma equilibrada com a mãe e com o pai. Assim, se anteriormente à Lei n. 13.058, de 2014, já havia confusão acerca dos institutos da guarda compartilhada e da guarda alternada, após o novo texto legal, que impõe o compartilhamento da custódia física, a situação se agravou, pois, muitos juristas os citam como se tratasse de um único instituto. Ressalta-se que a guarda alternada não está prevista no ordenamento jurídico brasileiro, e que consiste no exercício exclusivo alternado da guarda por um período determinado. Portanto, é importante diferenciar os institutos, pois o que se busca na divisão do tempo de convívio dos filhos com os pais na guarda compartilhada é a convivência da criança com ambos os genitores, proporcionando o fortalecimento dos vínculos afetivos, e permitindo tanto à mãe quanto ao pai que participem efetivamente na criação e educação de seus filhos, de forma igualitária. Cabe lembrar que tal divisão deve ser feita consideradas as condições fáticas e os interesses dos filhos. Outro enunciado importante comentar é o 605 do CJF/STJ e texto seguinte disponível no site do Conselho de Justiça Federal do Supremo Tribunal de 21 Justiça, onde diz o seguinte: “A guarda compartilhada não exclui a fixação do regime de convivência.” A Lei n. 13.058, de 22 de dezembro de 2014, modificou o § 2º do art. 1.583 do Código Civil, para determinar que, na guarda compartilhada, deve ser dividido, de forma equilibrada, entre a mãe e o pai, o tempo de convívio com os filhos, sempre tendo em vista as condições fáticas e os interesses destes últimos. A nova determinação legal não diminui a importância da fixação do regime de visitas ou convivência para o atendimento do melhor interesse dos menores, principalmente os de pouca idade. Isso porque a determinação do período de convivência com cada um dos genitores permite a organização da rotina da criança, assim como a criação e o cumprimento das expectativas do menor. Respeitado o equilíbrio determinado pela lei, deve ser estabelecido, sempre que possível, um regime de convívio com dias e horários. Inclusive, tal definição poderá permitir a averiguação do cumprimento ou não do dever de visitas, tanto por parte do que partilha a residência com a menor, quanto daquele que tem outro endereço. Com essa interpretação, cumpre-se o art. 1.583 sem violação do art. 1.589, ambos do Código Civil. 22 3. CONCLUSÃO O direito de família está em constante mudança, diante das novas demandas e evoluções sociais, que por sua vez resultam em novos problemas que são levados ao Poder Judiciário para solucioná-las. Dentre essas inovações, foi apresentada a alienação parental que é uma atitude que gera grande problema a criança que é atingida de forma ingênua por essa manipulação de um dos genitores ou responsáveis direto e dessa forma por meio de alguns métodos prática do ato da alienação parental. Pode-se acrescentar, também, que um dos procedimentos mais graves e usados por alienadores é a falsa denúncia de abuso que é um modelo de manipulação na criança que faz com a criança crie fantasias e memórias sobre uma situação que não aconteceu de fato e fazendo elas contar e acreditar como se fosse real. Depois de analisado todo esse contexto, concluiu-se que a guarda compartilhada tem sido um dos melhores modelos de guarda que permite ao genitor que sofre com a alienação praticada na criança, ter mais possibilidade de identificar o ato e de forma que possa solucionar o problema seja pela via judicial, por tratamento psicológico ou outro meio e assim por consequência irá diminuir os incidentes de alienação parental. E, a guarda pode ser usada antes como depois do acontecimento da alienação parental, de qualquer maneira, a guarda é exercida em igualdade por ambos os genitores. Portanto, é de suma importância ressaltar que o direito das crianças e adolescentes é prioridade para o ordenamento jurídico, sendo tratado como direito fundamental e inclusive objeto de diversas leis especificas. Logo, torna-se determinante a identificação do alienador com brevidade para que os danos sejam minimizados ou para que eles sequer sejam configurados. O combate à alienação parental depende da reeducação dos pais e dos filhos, para que aprendam novamente a amar uns aos outros e este é um desafio ao Judiciário. 23 4. REFERÊNCIA DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias; 8ª edição; São Paulo: Editora Revista dos Tribunais; 2011. DIAS, Maria Berenice Alienação parental e suas consequências. http://www.mariaberenice.com.br/uploads/aliena %E7%E3o_parental_e_suas_consequencias.pdf GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: direito de família. 8ª ed. São Paulo: Saraiva, 2011. PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil: direito de família. 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