NP2 - BASES CONSTITUCIONAIS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

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BASES CONSTITUCIONAIS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
PODERES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
São prerrogativas (poder) que a administração possui para atingir o interesse público (dever), de modo que devem ser considerados poderes-deveres.
São 4 os poderes:
Poder hierárquico – é aquele que permite ao agente público ordenar, coordenar e corrigir atos de seus subordinados. São consequências desse poder:
Dar ordens aos subordinados. Obs.: ordem do superior gera dever de obediência, salvo se a ordem for manifestamente ilegal.
O superior pode anular ou revogar atos do subordinado;
Delegar atribuição ao subordinado;
Avocar (chamar para si) atribuição do subordinado;
Aplicar penalidade aos subordinados;
Poder disciplinar – é o poder de apurar infrações e aplicar penalidades para agentes públicos ou particulares que contratarem com a administração pública. 
Obs. 1: quando o superior pune o subordinado (agente público), neste caso, temos a hierarquia e o poder disciplinar.
Obs. 2: em relação ao particular não tem hierarquia. O descumprimento de um contrato exige processo administrativo com contraditório e ampla defesa.
Começa aqui NP2
Poder normativo (regulamentar) – é aquele que permite ao agente público (chefe do poder executivo) arbitrar normas de caráter geral e abstrato em 2 casos:
Para regulamentar a aplicação da lei. Este ato/norma é chamado de Decreto Executivo. (Art. 84, IV, CF). 
Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República:
IV - Sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução;
Para organização da administração pública. Este ato/norma é chamado de Decreto Autônomo e o fundamento é o art. 84, VI, CF.
Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República:
VI - Dispor, mediante decreto, sobre:  
a) organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos;  
b) extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos;  
Obs.: Criar ministérios somente por lei, decreto autônomo não cria ministério, nem o decreto executivo e nem o autônomo inovam, os dois agem conforme a lei.
Poder de polícia – Está no dia a dia de todos. É a faculdade que o Estado possui para condicionar e restringir bens, direitos e atividades em benefício do interesse público. Trata-se de um poder de polícia na esfera administrativa. Exemplos: pagar licenciamento do veículo é uma condição para rodar com o veículo. Quero ampliar minha casa, o alvará de reforma é uma condição para eu poder reformar. Sinal de trânsito é um poder de polícia.
Características do poder de policia
Discricionariedade – é a regra. O agente pode escolher como agir por critérios de conveniência e oportunidade. Exceção: alguns atos de poder de polícia são vinculados, como por exemplo as licenças, pois se eu cumprir todas as etapas de um determinado procedimento, eu tenho direito a obter a CNH.
Autoexecutoriedade – o agente poderá executar o ato sem precisar recorrer ao poder judiciário. O ato de poder de polícia só tem autoexecutariedade quando estiver previsto em lei. Exemplo: não pode cobrar multa, porque precisa de ação judicial p/ cobrar.
Coercibilidade – é a possibilidade de se usar meios de coerção p/ a execução do ato. Exemplo: um fiscal vai interditar um estabelecimento e solicita o auxílio da guarda municipal, ou polícia, a força física deve ser utilizada apenas se necessário, caso contrário, caracteriza abuso de poder. Todo ato de poder de polícia tem que respeitar 3 parâmetros, sendo:
Necessidade do ato de polícia;
Proporcionalidade entre o ato e a situação;
Eficácia p/ atender o interesse público.
Obs.: interdição ilegal pode ser anulada.
ATOS ADMINISTRATIVOS
É a manifestação de vontade do Estado (para atender interesse público), que produz efeitos jurídicos imediatos, com observância da lei e sob regime jurídico de direito público. 
Elementos
- Todo ato é uma manifestação de vontade do Estado (agente público), com efeitos jurídicos imediatos, observância da lei e sob regime jurídico de direito público.
Obs.: Não são atos administrativo:
Os atos regidos pelo direito privado. (Exemplo: Município que paga aluguel de um imóvel locado de terceiros);
Os atos políticos (Exemplo: Presidente vetar projeto de lei é um ato político);
Os atos materiais (execução). (Exemplo: quando lavrou o auto de infração é um ato administrativo, pois há manifestação de vontade. Quando inseri faixa no estabelecimento para lacrar, é um ato material, de execução).
Elementos ou requisitos dos atos administrativos
Tem que ter sujeito – é o agente que pratica o ato, deve ter competência (atribuição). Esta atribuição deve estar prevista em lei.
Tem que ter objeto – é a matéria do ato, como exemplo, o fechamento do estabelecimento. O ato deve objeto licito e possível, ou seja, ser realizável. O objeto deve ser também determinado (deve estar na lei). 
Tem que ter forma – é o modo pelo qual o ato se exterioriza, aparece. Exemplo: deve haver um documento escrito sobre a interdição de um estabelecimento. Regra: todo ato administrativo deve ter forma escrita. Exceção: visual (semáforo), gestual (sinal do guarda para parar numa blitz), ou sonoro (apito guarda do trânsito).
Tem que ter motivo – todo ato deve ter razões de fato e de direito para a pratica do ato, como exemplo a razão de fato: som alto, ou a razão de direito: lei do ‘psiu’.
Tem que ter finalidade – é o resultado buscado pelo ato, é o efeito imediato. O efeito, a finalidade do ato, tem que atender o interesse público. Exemplo: quero transferir o subordinado como forma de punir, porque não gosto dele, é desvio de finalidade, porque a finalidade é preencher cargos vagos, e não punir.
Observação: motivo é diferente de motivação: o motivo significa razão, já a motivação significa a exteriorização das razões que devem ser mencionadas em um documento escrito, contendo ainda o artigo da lei. A falta de motivação é vicio de forma, afeta a forma, porque não faltou motivo, mas sim motivação. O ato por ser anulado por vicio de forma, e a motivação falsa também ocasiona a anulação do ato.
Atenção: atos vinculados são diferentes de atos discricionários. Relembrando:
Atos vinculados - são aqueles em que a lei estabelece uma única conduta possível, não deixando liberdade ao agente público. Ex.: passou nas provas, deve receber a habilitação.
Atos discricionários - A lei possibilita ao agente público escolher uma das condutas, segundo critérios de conveniência e oportunidade. Ex.: o agente público pode multar ou interditar um estabelecimento, o que é mais conveniente e oportuno, multar ou interditar? A razoabilidade e proporcionalidade existem em atos discricionários.
Atributos (características) do ato administrativo
Presunção de legitimidade e presunção de veracidade.
Legitimidade – presume-se que o ato administrativo foi praticado de acordo com a lei. O agente público só pode fazer o que está em lei, assim, a presunção da legitimidade decorre do Princípio da Legalidade.
Veracidade – presume-se que os fatos invocados para a pratica do ato são verdadeiros.
Obs.: a presunção, seja de legitimidade ou veracidade, é relativa em função de que admite prova em contrário, contudo, o ônus da prova está invertido, eu preciso provar e não a administração pública.
Imperatividade
O ato se impõe, o agente não pergunta se eu aceito receber uma multa. Isto significa que o ato se impõe aos administrados, independentemente de sua concordância.
Obs.: nem todo ato administrativo possui imperatividade, como exemplo as licenças para dirigir, construir, etc.
Autoexecutoriedade 
Auto significa ‘próprio’ e executoriedade significa ‘executar’. Neste caso o agente público poderá executar o ato sem precisar recorrer ao poder judiciário.
Obs.: o ato só terá autoexecutoriedade quando houver previsão em lei.
Tipicidade 
Significa que o ato administrativo deverá corresponder a um determinado tipo previsto em lei, caso contrárioé ilegal.
Obs.: Não confundir requisitos/elementos com atributos, pois são coisas diferentes.
Formas de extinção do ato administrativo (Celso A. Bandeira de Melo)
Cumprimento dos efeitos. Exemplo: pedi férias do serviço público, gozei as férias, o ato produziu seus efeitos, então extingue.
Desaparecimento do sujeito ou do objeto. Exemplo quanto ao sujeito: pediu férias do serviço público, após isso a pessoa morreu, não teve efeito, então o ato é extinto pelo desaparecimento do sujeito. Exemplo quanto ao objeto: em uma licitação para reformar uma ponte, caiu uma chuva e a ponte cedeu, some o objeto e extingue o edital.
Retirada por anulação, revogação, cassação, caducidade e contraposição. Obs.: a extinção do ato decorre/depende da atuação da administração pública.
Anulação – é a retirada do ato por ilegalidade. A anulação vale para atos vinculados e discricionários. Quem pode anular os atos? A própria administração pública (autotutela). A anulação de ato também pode ser feita pelo judiciário.
Revogação – é a retirada do ato com fundamento em conveniência e oportunidade. Só podem ser revogados atos discricionários. A revogação só pode ser feita pela administração pública com base na autotutela.
Relembrando:
	 
	Anular
	Revogar
	Fundamento 
	Pode anular por ilegalidade, por exemplo, quando o agente não tem competência para multar. A anulação do ato ilegal pode ser feita pela administração pública ou pelo poder judiciário.
	O ato para ser revogado deve ser legal. A revogação ocorre quando não há mais conveniência e oportunidade. Ex.: um estabelecimento foi lacrado por falta de alvará de funcionamento, uma vez obtido o alvará, o ato legal deixou de ser conveniente e oportuno. A revogação apenas pode ser feita por quem praticou o ato, por exemplo, o Prefeito é quem revoga ato dele próprio.
	Atos
	Vinculados e discricionários
	Apenas atos discricionários
	Efeitos
	Retroativo ("ex tunc"). 
	Não retroativo ("ex nunc"). Não retroage porque na ocasião em que foi praticado o ato, ele era conveniente e oportuno.
Cassação – é a retirada do ato em razão de o beneficiário dele ter descumprido uma condição que deveria observar para continuar desfrutando o ato. Exemplo: cassação de CNH.
Caducidade – é a retirada do ato em razão da superveniência de uma lei que não mais admite a permanência do ato. Exemplo: é permitido um circo num determinado local, contudo, mudou a lei de zoneamento e não é mais permitido circo na região, assim, o ato não é mais permitido.
Contraposição – é a retirada do ato em razão da pratica de outro de efeitos contrapostos (que vai de encontro). Exemplo: ocorreu uma nomeação de cargo em comissão em 17/10, na data de 18/10 ocorreu a exoneração, o efeito de exoneração é se contrapor à nomeação.
Renuncia. Se dá quando o beneficiário abre mão de algo. Exemplo: solicitei férias para o mês de dezembro, em seguida solicitei renuncia das férias.
ADMINISTRAÇÃO PUBLICA DIRETA E INDIRETA
A administração pública, tanto a direta (composta pela União, Estados Membros, Distrito Federal e Municípios), quanto a indireta (composta por empresas criadas pela administração direta), são formadas por pessoa jurídica. Como exemplo:
“Art. 21. Compete à União:
X - manter o serviço postal e o correio aéreo nacional;
XII - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão:
a) os serviços de radiodifusão sonora, e de sons e imagens;  
b) os serviços e instalações de energia elétrica e o aproveitamento energético dos cursos de água, em articulação com os Estados onde se situam os potenciais hidroenergéticos;
c) a navegação aérea, aeroespacial e a infra-estrutura aeroportuária;
d) os serviços de transporte ferroviário e aquaviário entre portos brasileiros e fronteiras nacionais, ou que transponham os limites de Estado ou Território;
e) os serviços de transporte rodoviário interestadual e internacional de passageiros;
f) os portos marítimos, fluviais e lacustres;”
“Art. 30. Compete aos Municípios:
V - organizar e prestar, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, os serviços públicos de interesse local, incluído o de transporte coletivo, que tem caráter essencial;”
Administração indireta
É formada por pessoa jurídica criada pela administração direta para exercer uma determinada função. Como exemplo podemos citar o Metro e os Correios.
Espécies de pessoas jurídica que podem ser criadas para integrar a administração indireta:
Autarquias, como exemplo o INSS, o IBAMA e o Banco Central do Brasil – BACEN.
Fundações públicas, como exemplo a USP, UNESP, Fundação Casa e Funae.
Empresas públicas (aqui começam as estatais). Exemplos: Correios e Caixa Econômica Federal.
Sociedades de economia mista, como exemplo a Petrobras, o Metro, a Sabesp e o Banco do Brasil.
Obs.: cada pessoa jurídica responde pelos atos de seus órgãos e seus agentes.
Diferença entre descentralização e desconcentração
A descentralização ocorre quando uma pessoa jurídica delega atribuição para outra pessoa jurídica.
A desconcentração refere-se à repartição interna de atribuições (ou competências), ou seja, ocorre dentro de cada pessoa jurídica. A repartição interna tem 3 (três) fundamentos:
Hierarquia – exemplo: o Prefeito tem hierarquia sobre as secretarias de finanças e educação. 
Matéria – exemplo: a secretaria de finanças e a secretaria da educação não tem hierarquia uma sobre a outra, mas sim desconcentração por matéria.
Territorial – exemplo: as prefeituras regionais (subprefeitura do Butantã e Subprefeitura da Vila Maria) possuem a mesma hierarquia e matéria, o que muda é o território.
Obs.: 
Entre administração direta (ex.: União) e indireta (ex.: INSS) não tem hierarquia.
A hierarquia só existe na desconcentração.
Entre a administração direta e indireta existe controle finalístico. Esse controle é uma fiscalização e não uma hierarquia, pois não tem ordens.
Espécies de pessoas jurídica que podem ser criadas para integrar a administração indireta (explicação) 
Autarquias - são pessoas jurídicas de direito público criadas por lei específica (ordinária) com capacidade de autoadministração para o desempenho de atribuições típicas do Estado. A lei específica só pode tratar de autarquias. Se é criada por lei específica, também só pode ser extinta por ela. A capacidade de autoadministração significa que a autarquia tem orçamento próprio, servidores próprios, etc. Vai realizar atividades típicas da administração pública. A autarquia não pode explorar atividade econômica. A própria autarquia vai fazer concurso para servidor público, pois tem capacidade de autoadministração. Exemplos: INSS, IBAMA e Banco Central do Brasil – BACEN.
Obs. 1: As agências reguladoras são autarquias sob regime especial, como exemplo a Aneel, Anatel, ANP, Anvisa, Ancine, etc. No regime especial os dirigentes passam a ter mandato fixo, ao contrário dos outros, nos quais os dirigentes são substituídos quando muda o chefe do poder executivo.
Obs. 2: Sobre a OAB – o STF entende que não é uma autarquia; trata-se de um serviço público independente; não é privada e também não é pública, está no meio termo entre uma e outra; tem uma receita imensa que não é fiscalizada por ninguém.
Empresas públicas e sociedades de economia mista – são chamadas de empresas estatais, o fundamento está no art. 173, CF:
“Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.
§ 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre:  
I - sua função social e formas de fiscalização pelo Estado e pela sociedade;  
II - a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigaçõescivis, comerciais, trabalhistas e tributários;  
III - licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública;  
IV - a constituição e o funcionamento dos conselhos de administração e fiscal, com a participação de acionistas minoritários;  
V - os mandatos, a avaliação de desempenho e a responsabilidade dos administradores.  
§ 2º As empresas públicas e as sociedades de economia mista não poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos às do setor privado.
§ 3º A lei regulamentará as relações da empresa pública com o Estado e a sociedade.
§ 4º A lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros.
§ 5º A lei, sem prejuízo da responsabilidade individual dos dirigentes da pessoa jurídica, estabelecerá a responsabilidade desta, sujeitando-a às punições compatíveis com sua natureza, nos atos praticados contra a ordem econômica e financeira e contra a economia popular.”
	Também está fundamentada na Lei 13.303/16 – lei específica que regulamenta as estatais.
Exemplos de empresa pública – Correios e Caixa Econômica Federal.
Exemplos de sociedade de economia mista – Petrobrás, Metrô, Sabesp e Banco do Brasil.
Semelhanças entre empresa pública e sociedades de economia mista:
São pessoas jurídicas de direito privado, mas sujeitas aos princípios e regras da administração pública. 
A criação de ambas é autorizada por lei, assim, há necessidade de lei específica e registro dos atos constitutivos no órgão competente. Atenção: não é criada por lei, mas sim autorizada por lei.
Podem prestar as mesmas atividades, basicamente são duas:
A prestação de serviço público, como exemplo os Correios (empresa pública), e o Metro (sociedade de economia mista). 
A exploração de atividade econômica, como exemplo a Caixa Econômica Federal (empresa pública) e a Petrobrás (sociedade de economia mista).
Obs.: Conforme o art. 173, CF, as condições para explorar atividades econômica são:
Imperativos de segurança nacional, como exemplo a Petrobrás.
Relevante interesse coletivo, como exemplo a Caixa Econômica Federal.
Diferenças entre empresa pública e sociedades de economia mista:
	 
	Empresa Pública
	Sociedade de Economia Mista
	Forma societária
	Qualquer forma societária admita em lei, conforme lei 13.303/16.
	Só pode ter uma única forma: S/A (sociedade anônima ou por ações), tanto faz.
	Composição de capital social
	Inteiramente público, não tem dinheiro privado.
	Tem dinheiro público e privado, majoritariamente público sobre o remanescente privado.
Obs.: a S/A é a que dá maior publicidade de seus atos. Tecnicamente, a maioria das ações ordinárias com direito a voto é do poder público.
AGENTES PÚBLICOS
São todas as pessoas que prestam serviços para a administração pública direta ou indireta, seja a que título for, com ou sem remuneração. Os agentes públicos podem ser divididos em 4 (quatro) categorias:
Agentes políticos – ocupam o primeiro escalão de governo definindo os rumos que a administração vai seguir. Pode ser:
- Pela União: Presidente/Vice, Ministros de Estado, Deputados Federais, Senadores, etc.;
- Pelo Estado: Governador/Vice, Secretários Estaduais, Deputados Estaduais, etc.;
- Pelo Município: Prefeito/Vice, etc.
Podem ser também os Ministros do STF, dentre outros, eleitos ou indicados.
Servidores públicos (artigos 37 até 41, CF) – são todas as pessoas físicas que prestam serviços para a administração pública direta e indireta com vínculo de trabalho e remuneração paga pelos cofres públicos. O servidor exerce o serviço público com profissionalismo, ser servidor público é a profissão dele. Existem 3 regimes de servidor:
Regime estatutário – vem de estatuto, são regidos por um estatuto aprovado por meio de lei. Vai ocupar cargo público efetivo ou pode ser cargo público em comissão. No cargo efetivo a nomeação exige aprovação em concurso público de provas ou provas e títulos (o fato de ter mestrado ou doutorado vale pontos). Como entra por concurso pode adquirir estabilidade após estágio probatório de 3 anos. O cargo em comissão trata-se cargo de livre nomeação, quem tem autoridade para nomear nomeia quem quiser. Essa nomeação é só para funções de direção, chefia ou assessoramento, nos termos do art. 37, CF. Nomeação de motorista, por exemplo, não pode.
Regime celetista – o servidor é regido pela CLT. É perfeitamente possível que se tenha um servidor regido pela CLT. Prestam concurso público, o qual é obrigatório em empresa pública e sociedade de economia mista.
Regime temporário, art. 37, IX, CF – os casos de contratação devem estar previstos em lei. Deve haver necessidade excepcional de interesse público. Não é necessário provas, mas sim análise de currículo. Pode ter ou não processo seletivo simplificado, não é obrigatório. Neste caso, o temporário não pode se tornar efetivo, jamais. Para se tornar efetivo deve fazer concurso público.
Militares – regidos por dois artigos: sendo o art. 42, CF – Militares dos Estados e DF (polícia, bombeiros, etc.), e pelos artigos 142/143, CF – Militares das Forças Armadas.
Particulares em colaboração com a administração – podem se tornar particular em colaboração por delegação ou por requisição. Por delegação – como exemplo temos o notário e o tabelião, prestam concurso, mas não são efetivos, também não são servidores públicos, porque quem os remunera são os usuários, e não os cofres públicos. Assim, eles são agentes públicos. Por requisição – como exemplo temos o mesário, o jurista e o tradutor público. 
O concurso é de provas ou provas e títulos, precisa ter justificativa se for títulos. O concurso serve para selecionar estatutário efetivo ou CLT. A validade do concurso é de até dois anos, admitida uma prorrogação por igual período. A prorrogação não é obrigatória, é um ato discricionário, prorroga se for conveniente e oportuno. A estabilidade vale para servidor efetivo ou estatutário. Observar o artigo 41, CF. Os requisitos para adquirir estabilidade são:
3 anos de exercício;
Aprovação no estágio probatório por uma comissão de avaliação de desempenho, o estatuto define. Se aprovado, efetiva, se não aprovado é exonerado de ofício, isto não significa demissão, porque demissão é pena e tem que instaurar processo administrativo particular.