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EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO DIREITO EMPRESARIAL E REGRAS GERAIS DO DIREITO DE EMPRESA NO CÓDIGO CIVIL DE 2002 Evolução do Direito Empresarial no mundo: 1º FASE - Idade Média - Monopólio da Jurisdição Mercantil - Aplicação dos usos e costumes mercantis - Caráter subjetivista - O direito comercial como direito dos comerciantes 2ª Fase: - Idade Moderna - Monopólio da Jurisdição - Codificação Napoleônica - Bipartição do Direito Privado - Teoria dos atos de comércio - Objetivação do direito comercial 3ª Fase: - Código Civil Italiano de 1942 - A unificação formal do direito privado - A teoria da empresa 4ª Fase A evolução do Direito Empresarial no Brasil: Ordenações do Reino - Leis portuguesas - Inspiração do direito estatutário italiano Código Comercial de 1850 - Inspiração do Código Napoleônico - Adoção da teoria dos atos de comércio (Regulamento 737) Código Civil de 2002 - Transição - Tentativa de unificação - Definição de empresário O PROBLEMA DA NOMENCLATURA: DIREITO COMERCIAL OU DIREITO EMPRESARIAL? AUTONOMIA DO DIREITO EMPRESARIAL. CARACTERÍSTICAS DO DIREITO EMPRESARIAL: Cosmopolita (fator de integração) Onerosidade (busca do lucro) Informal (dinamismo) Fragmentário (sub-ramos) OS PRINCÍPIOS DO DIREITO EMPRESARIAL Livre iniciativa (art. 170, parágrafo único, da CRFB/88) - O particular como protagonista - Intervenção estatal excepcional Função social da empresa (art. 421, do CC) - Geração de renda - Proteção ao meio ambiente Preservação da empresa Livre Concorrência - Evitar concorrência desleal e o abuso do poder econômico Boa fé objetiva FONTES DO DIREITO EMPRESARIAL Fontes materiais Fontes formais primárias ou diretas Fonte formal subsidiária ou indireta CONCEITO DE EMPRESÁRIO CC - Art. 966. Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços. Empresário Individual X Sociedade Empresária CC - Art. 1.024. Os bens particulares dos sócios não podem ser executados por dívidas da sociedade, senão depois de executados os bens sociais. - Responsabilidade Direta e Ilimitada - Responsabilidade subsidiária e pode ser limitada AGENTES ECONÔMICOS EXCLUÍDOS DO CONCEITO DE EMPRESÁRIO CC - Art. 966. (...) Parágrafo único. Não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa. Profissionais Intelectuais - Organização dos fatores de produção? Seria o elemento empresa? - Há mais de um ramo de atividade sendo exercido? - Há contratação de terceiros para o desempenho da atividade fim? A questão da regulamente ação das profissões: CRFB/88 – Art. 5º (...) XIII - é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer; - Filiação Obrigatória. - Potencial lesivo no exercício da atividade. SOCIEDADES SIMPLES (SOCIEDADES UNIPROFISSIONAIS) Art. 982. Salvo as exceções expressas, considera-se empresária a sociedade que tem por objeto o exercício de atividade própria de empresário sujeito a registro (art. 967); e, simples, as demais. Parágrafo único. Independentemente de seu objeto, considera-se empresária a sociedade por ações; e, simples, a cooperativa. NÃO CONFUNDIR: - Sócio X Empresário - Administrador x Empresário - Empresa X Empresário O EXERCENTE DE ATIVIDADE ECONÔMICA RURAL CC - Art. 967. É obrigatória a inscrição do empresário no Registro Público de Empresas Mercantis da respectiva sede, antes do início de sua atividade. CC - Art. 971. O empresário, cuja atividade rural constitua sua principal profissão, pode, observadas as formalidades de que tratam o art. 968 e seus parágrafos, requerer inscrição no Registro Público de Empresas Mercantis da respectiva sede, caso em que, depois de inscrito, ficará equiparado, para todos os efeitos, ao empresário sujeito a registro. CC - Art. 984. A sociedade que tenha por objeto o exercício de atividade própria de empresário rural e seja constituída, ou transformada, de acordo com um dos tipos de sociedade empresária, pode, com as formalidades do art. 968, requerer inscrição no Registro Público de Empresas Mercantis da sua sede, caso em que, depois de inscrita, ficará equiparada, para todos os efeitos, à sociedade empresária. EMPRESÁRIO INDIVIDUAL Art. 972. Podem exercer a atividade de empresário os que estiverem em pleno gozo da capacidade civil e não forem legalmente impedidos. Requisitos: - Pessoa natural - Pleno gozo da capacidade civil - Ausência de impedimento legal IMPEDIMENTOS LEGAIS Art. 1.011 (...) § 1o Não podem ser administradores, além das pessoas impedidas por lei especial, os condenados a pena que vede, ainda que temporariamente, o acesso a cargos públicos; ou por crime falimentar, de prevaricação, peita ou suborno, concussão, peculato; ou contra a economia popular, contra o sistema financeiro nacional, contra as normas de defesa da concorrência, contra as relações de consumo, a fé pública ou a propriedade, enquanto perdurarem os efeitos da condenação. Servidores Públicos Federais (Lei nº 8.112/90, art. 117, X) Magistrados (LC nº 35/79, art. 36, I) Membros do Ministério Público (Lei nº 8625/93, art. 44, III) Militares (Lei nº 6.880/80, art. 29) INCAPACIDADE CC - Art. 4o São incapazes, relativamente a certos atos ou à maneira de os exercer: I - os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos; II - os ébrios habituais e os viciados em tóxico; III - aqueles que, por causa transitória ou permanente, não puderem exprimir sua vontade; IV - os pródigos. Hipóteses Excepcionais de exercício de empresa por incapaz Art. 974. Poderá o incapaz, por meio de representante ou devidamente assistido, continuar a empresa antes exercida por ele enquanto capaz, por seus pais ou pelo autor de herança. § 1o Nos casos deste artigo, precederá autorização judicial, após exame das circunstâncias e dos riscos da empresa, bem como da conveniência em continuá-la, podendo a autorização ser revogada pelo juiz, ouvidos os pais, tutores ou representantes legais do menor ou do interdito, sem prejuízo dos direitos adquiridos por terceiros. § 2o Não ficam sujeitos ao resultado da empresa os bens que o incapaz já possuía, ao tempo da sucessão ou da interdição, desde que estranhos ao acervo daquela, devendo tais fatos constar do alvará que conceder a autorização. A questão da emancipação: CC, Art. 5o A menoridade cessa aos dezoito anos completos, quando a pessoa fica habilitada à prática de todos os atos da vida civil. Parágrafo único. Cessará, para os menores, a incapacidade: (...) V - pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela existência de relação de emprego, desde que, em função deles, o menor com dezesseis anos completos tenha economia própria. CC, Art. 976. A prova da emancipação e da autorização do incapaz, nos casos do art. 974, e a de eventual revogação desta, serão inscritas ou averbadas no Registro Público de Empresas Mercantis. SÓCIO INCAPAZ CC – Art. 974 (...) § 3o O Registro Público de Empresas Mercantis a cargo das Juntas Comerciais deverá registrar contratos ou alterações contratuais de sociedade que envolva sócio incapaz, desde que atendidos, de forma conjunta, os seguintes pressupostos: I – o sócio incapaz não pode exercer a administração da sociedade; II – o capital social deve ser totalmente integralizado;III – o sócio relativamente incapaz deve ser assistido e o absolutamente incapaz deve ser representado por seus representantes legais. EMPRESÁRIO INDIVIDUAL CASADO CC - Art. 977. Faculta-se aos cônjuges contratar sociedade, entre si ou com terceiros, desde que não tenham casado no regime da comunhão universal de bens, ou no da separação obrigatória. CC - Art. 978. O empresário casado pode, sem necessidade de outorga conjugal, qualquer que seja o regime de bens, alienar os imóveis que integrem o patrimônio da empresa ou gravá-los de ônus real. CC - Art. 979. Além de no Registro Civil, serão arquivados e averbados, no Registro Público de Empresas Mercantis, os pactos e declarações antenupciais do empresário, o título de doação, herança, ou legado, de bens clausulados de incomunicabilidade ou inalienabilidade. CC - Art. 980. A sentença que decretar ou homologar a separação judicial do empresário e o ato de reconciliação não podem ser opostos a terceiros, antes de arquivados e averbados no Registro Público de Empresas Mercantis. NOME EMPRESARIAL Expressão que os identifica nas relações jurídicas que formalizam em decorrência do exercício da atividade empresarial; Direito personalíssimo; Funções: ordem subjetiva e ordem objetiva; Não confundir: - Marca - Nome de fantasia - Nome de fantasia - Nome de domínio ESPÉCIES DE NOME EMPRESARIAL Art. 1.155. Considera-se nome empresarial a firma ou a denominação adotada, de conformidade com este Capítulo, para o exercício de empresa. Espécies: A)FIRMA: Individual e Social Art. 1.156. O empresário opera sob firma constituída por seu nome, completo ou abreviado, aditando-lhe, se quiser, designação mais precisa da sua pessoa ou do gênero de atividade. - Serve de assinatura do empresário B) DENOMINAÇÃO: Qualquer expressão linguística ou nome civil + indicação do objeto social CC, Art. 1.158 (...) § 2o A denominação deve designar o objeto da sociedade, sendo permitido nela figurar o nome de um ou mais sócios. CC, Art. 1.160. A sociedade anônima opera sob denominação designativa do objeto social, integrada pelas expressões "sociedade anônima" ou "companhia", por extenso ou abreviadamente. CC, Art. 1.161. A sociedade em comandita por ações pode, em lugar de firma, adotar denominação designativa do objeto social, aditada da expressão "comandita por ações". O NOME EMPRESARIAL DAS SOCIEDADES FIRMA - Empresário Individual - Sociedade em nome coletivo (Art. 1157, caput, do CC) - Sociedade em comandita simples DENOMINAÇÃO - Sociedade Anônima (Art. 1160, parágrafo único, do CC) FIRMA OU DENOMINAÇÃO - Sociedade limitada (Art. 1158, caput, §§ 1º e 2º, do CC) - Sociedade em comandita por ações (Art. 1161, do CC) - EIRELI (Art. 980-A, §1º, do CC) Sociedade em conta de participação ( Art. 1162, do CC) ME ou EPP Sociedades Simples (Art. 997, do CC) PRINCÍPIOS QUE NORTEIAM A FORMAÇÃO DO NOME EMPRESARIAL Art. 33. A proteção ao nome empresarial decorre automaticamente do arquivamento dos atos constitutivos de firma individual e de sociedades, ou de suas alterações. (Lei nº8934/94) Art. 34. O nome empresarial obedecerá AOS PRINCÍPIOS DA VERACIDADE E DA NOVIDADE. (Lei nº8934/94) PRINCÍPIO DA VERACIDADE: - Art. 1158, § 3o , CC:A omissão da palavra "limitada" determina a responsabilidade solidária e ilimitada dos administradores que assim empregarem a firma ou a denominação da sociedade. - Art. 1.165. O nome de sócio que vier a falecer, for excluído ou se retirar, não pode ser conservado na firma social. PRINCÍPIO DA NOVIDADE: Código Civil: - Art. 1.163. O nome de empresário deve distinguir-se de qualquer outro já inscrito no mesmo registro. Parágrafo único. Se o empresário tiver nome idêntico ao de outros já inscritos, deverá acrescentar designação que o distinga. - Art. 1.166. A inscrição do empresário, ou dos atos constitutivos das pessoas jurídicas, ou as respectivas averbações, no registro próprio, asseguram o uso exclusivo do nome nos limites do respectivo Estado. Parágrafo único. O uso previsto neste artigo estender-se-á a todo o território nacional, se registrado na forma da lei especial. Art. 1.167. Cabe ao prejudicado, a qualquer tempo, ação para anular a inscrição do nome empresarial feita com violação da lei ou do contrato. Art. 1.164. O nome empresarial não pode ser objeto de alienação. Parágrafo único. O adquirente de estabelecimento, por ato entre vivos, pode, se o contrato o permitir, usar o nome do alienante, precedido do seu próprio, com a qualificação de sucessor. ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL Art. 1.142 (CC): Considera-se estabelecimento todo complexo de bens organizado, para exercício da empresa, por empresário, ou por sociedade empresária. Empresa – Empresário – Estabelecimento empresarial Estabelecimento empresarial – Patrimônio do empresário Natureza Jurídica do estabelecimento empresarial: universalidade de direito X universalidade de fato O CONTRATO DE TRESPASSE Código Civil: Art. 1.143. Pode o estabelecimento ser objeto unitário de direitos e de negócios jurídicos, translativos ou constitutivos, que sejam compatíveis com a sua natureza. Art. 1.144. O contrato que tenha por objeto a alienação, o usufruto ou arrendamento do estabelecimento, só produzirá efeitos quanto a terceiros depois de averbado à margem da inscrição do empresário, ou da sociedade empresária, no Registro Público de Empresas Mercantis, e de publicado na imprensa oficial. Art. 1.145. Se ao alienante não restarem bens suficientes para solver o seu passivo, a eficácia da alienação do estabelecimento depende do pagamento de todos os credores, ou do consentimento destes, de modo expresso ou tácito, em trinta dias a partir de sua notificação. SUCESSÃO EMPRESARIAL Art. 1.146 (CC): O adquirente do estabelecimento responde pelo pagamento dos débitos anteriores à transferência, desde que regularmente contabilizados, continuando o devedor primitivo solidariamente obrigado pelo prazo de um ano, a partir, quanto aos créditos vencidos, da publicação, e, quanto aos outros, da data do vencimento. Este artigo não se aplica às dívidas tributárias (art. 133, CTN) e às dívidas trabalhistas (art. 448, CLT) Enunciado 233 CJF: A sistemática do contrato de trespasse delineada pelo Código Civil nos arts. 1.142 e ss., especialmente seus efeitos obrigacionais, aplica-se somente quando o conjunto de bens transferidos importar a transmissão da funcionalidade do estabelecimento empresarial. Art. 141, II, da Lei nº 11.105/05 CLÁUSULA DE NÃO CONCORRÊNCIA Art. 1.147 (CC). Não havendo autorização expressa, o alienante do estabelecimento não pode fazer concorrência ao adquirente, nos cinco anos subseqüentes à transferência. Parágrafo único. No caso de arrendamento ou usufruto do estabelecimento, a proibição prevista neste artigo persistirá durante o prazo do contrato. Enunciado 490 do CJF: A ampliação do prazo de 5 (cinco) anos de proibição de concorrência pelo alienante ao adquirente do estabelecimento, ainda que convencionada no exercício da autonomia da vontade, pode ser revista judicialmente, se abusiva. Artigo 422 do Código Civil Art. 1.148 (CC) - Salvo disposição em contrário, a transferência importa a sub-rogação do adquirente nos contratos estipulados para exploração do estabelecimento, se não tiverem caráter pessoal, podendo os terceiros rescindir o contrato em noventa dias a contar da publicação da transferência, se ocorrer justa causa, ressalvada, neste caso, a responsabilidade do alienante. - Contrato de locação? Contratos de prestação de serviços? Apresentam caráter pessoal ou não? - Enunciado 8 da I Jornada de DireitoComercial - A sub-rogação do adquirente nos contratos de exploração atinentes ao estabelecimento adquirido, desde que não possuam caráter pessoal, é a regra geral, incluindo o contrato de locação. Art. 1.149 (CC) - A cessão dos créditos referentes ao estabelecimento transferido produzirá efeito em relação aos respectivos devedores, desde o momento da publicação da transferência, mas o devedor ficará exonerado se de boa-fé pagar ao cedente. PROTEÇÃO AO PONTO DE NEGÓCIO (locação empresarial) Lei nº 8245/91: Art. 51. Nas locações de imóveis destinados ao comércio, o locatário terá direito a renovação do contrato, por igual prazo, desde que, cumulativamente: I - o contrato a renovar tenha sido celebrado por escrito e com prazo determinado; (requisito formal) II - o prazo mínimo do contrato a renovar ou a soma dos prazos ininterruptos dos contratos escritos seja de cinco anos; (requisito temporal) III - o locatário esteja explorando seu comércio, no mesmo ramo, pelo prazo mínimo e ininterrupto de três anos.(requisito material) (...) § 5º Do direito a renovação decai aquele que não propuser a ação no interregno de um ano, no máximo, até seis meses, no mínimo, anteriores à data da finalização do prazo do contrato em vigor. AÇÃO RENOVATÓRIA: Artigos 71 a 75 da Lei nº 8245/91 Mas esse direito à renovação compulsória do contrato é absoluto? Art. 72 (...) II - não atender, a proposta do locatário, o valor locativo real do imóvel na época da renovação, excluída a valorização trazida por aquele ao ponto ou lugar (...) 1° No caso do inciso II, o locador deverá apresentar, em contraproposta, as condições de locação que repute compatíveis com o valor locativo real e atual do imóvel. Art.72 (...) III - ter proposta de terceiro para a locação, em condições melhores; (...) 2° No caso do inciso III, o locador deverá juntar prova documental da proposta do terceiro, subscrita por este e por duas testemunhas, com clara indicação do ramo a ser explorado, que não poderá ser o mesmo do locatário. Nessa hipótese, o locatário poderá, em réplica, aceitar tais condições para obter a renovação pretendida. Art. 52 (...) 3º O locatário terá direito a indenização para ressarcimento dos prejuízos e dos lucros cessantes que tiver que arcar com mudança, perda do lugar e desvalorização do fundo de comércio, se a renovação não ocorrer em razão de proposta de terceiro, em melhores condições, ou se o locador, no prazo de três meses da entrega do imóvel, não der o destino alegado ou não iniciar as obras determinadas pelo Poder Público ou que declarou pretender realizar. Art. 52. O locador não estará obrigado a renovar o contrato se: I - por determinação do Poder Público, tiver que realizar no imóvel obras que importarem na sua radical transformação; ou para fazer modificações de tal natureza que aumente o valor do negócio ou da propriedade; Art. 72 (...) 3° No caso do inciso I do art. 52, a contestação deverá trazer prova da determinação do Poder Público ou relatório pormenorizado das obras a serem realizadas e da estimativa de valorização que sofrerá o imóvel, assinado por engenheiro devidamente habilitado. Art. 52 (...) II - o imóvel vier a ser utilizado por ele próprio OU para transferência de fundo de comércio existente há mais de um ano, sendo detentor da maioria do capital o locador, seu cônjuge, ascendente ou descendente. AVIAMENTO E CLIENTELA Aviamento não é um dos elementos integrantes do estabelecimento empresarial É resultante da boa organização dos elementos e fatores da produção, decorrentes da atividade empresarial. Significa a capacidade do estabelecimento de apresentar lucros para o seu empresário. O aviamento exercita-se por meio da clientela, que é o fluxo dos compradores dos bens e serviços produzidos pelo estabelecimento. Fábio Ulhoa Coelho ensina que “clientela é o conjunto de pessoas que habitualmente consomem os produtos ou serviços fornecidos por um empresário”. AUXILIARES E COLABORADORES DO EMPRESÁRIO
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