ppenal01

Prévia do material em texto

1 
www.g7juridico.com.br 
 
 
 
INTENSIVO I 
Renato Brasileiro 
Direito Processual Penal 
Aula 01 
 
 
ROTEIRO DE AULA 
 
 
Noções introdutórias 
 
1. Pretensão punitiva 
 
I - Exemplo: 
 
CP, art. 121: “Matar alguém: 
Pena - reclusão, de seis a vinte anos”. 
 
O Estado cria leis penais incriminadoras (como é o caso do exemplo acima) e a ideia é no sentido de que surja para o 
Estado o direito de punir (abstrato). 
 
No entanto, o Direito Penal não é um Direito de coação direta. Assim, caso um indivíduo mate outro, o Direito Penal não 
poderá ser empregado diretamente. Para que a pena cominada no preceito secundário seja a ele aplicada é necessário 
um processo penal. 
 
II – Conceito de pretensão punitiva: consiste no poder do Estado de exigir de quem comete um delito a submissão à 
sanção penal. Através da pretensão punitiva, o Estado-Administração procura tornar efetivo o ius puniendi, exigindo do 
autor do crime, que está obrigado a sujeitar-se à sanção penal, o cumprimento dessa obrigação, que consiste em sofrer 
as consequências do crime e se concretiza no dever de abster-se de qualquer resistência contra os órgãos estatais a que 
cumpre executar a pena. Porém, tal pretensão não poderá ser voluntariamente resolvida sem um processo, não 
podendo nem o Estado impor a sanção penal, nem o infrator submeter-se à pena. Assim sendo, tal pretensão já nasce 
insatisfeita. 
 
 
2 
www.g7juridico.com.br 
 
2. Sistemas processuais 
 
• Sistema inquisitorial. 
• Sistema acusatório. 
• Sistema misto (ou francês). 
 
2.1. Sistema inquisitorial 
 
Características: 
 
I – Concentração das funções de acusar, defender e julgar numa única pessoa (juiz inquisidor). O grande problema desta 
concentração é o comprometimento da imparcialidade do juiz. 
 
II – Não há contraditório, pois não há contraposição entre partes antagônicas (acusação e defesa). 
 
III – O juiz é dotado de ampla iniciativa probatória – à época do sistema inquisitorial trabalhava-se com a ideia de 
verdade real. Portanto, o juiz poderia agir de ofício tanto na fase investigatória como processual. Em outras palavras, a 
gestão da prova estava concentrada nas mãos do juiz. 
 
IV – Verdade real. 
 
É incorreto dizer que o processo penal é o “processo da verdade real” porque, em contraposição ao processo civil que 
trabalha com a verdade formal, o processo penal somente se satisfaria com a verdade real. Há, portanto, uma ideia 
equivocada de que seria possível reproduzir no processo penal tudo aquilo que teria ocorrido no dia do fato delituoso. A 
ideia de verdade real é aquilo que sempre justificou o poder probatório do juiz. 
 
A ideia de verdade real não mais subsiste, pois ela inexiste. O que há no processo é uma verdade processual ou 
aproximativa, existindo uma tentativa de se reproduzir nos autos do processo aquilo que teria acontecido no dia do fato 
delituoso. 
 
2.2. Sistema acusatório 
Características: 
 
I – Presença de partes distintas: 
 RATEIO É LEGAL
`ˆÌi`ÊÕȘ}Ê̅iÊvÀiiÊÛiÀȜ˜ÊœvÊ�˜vˆÝÊ*��Ê
`ˆÌœÀʇÊÜÜÜ°ˆVi˜ˆ°Vœ“
 
 
3 
www.g7juridico.com.br 
• Acusação: Ministério Público. 
• Defesa: Defensor Público, defensor dativo ou defensor constituído. 
• Julgar: juiz. 
 
Em razão desta distribuição de funções, o sistema acusatório vem ao encontro da imparcialidade. 
 
II – Quanto à gestão da prova há duas correntes sobre o tema: 
 
• 1ª corrente: o juiz jamais pode agir de ofício. 
• 2ª corrente (majoritária): o juiz pode agir de ofício, mas apenas durante a fase processual, desde que procure 
fazê-lo de maneira residual ou secundária. Portanto, o juiz é dotado de iniciativa probatória. Exemplo (CPP, art. 
212, parágrafo único): 
 
CPP, art. 212: “As perguntas serão formuladas pelas partes diretamente à testemunha, não admitindo o juiz aquelas que 
puderem induzir a resposta, não tiverem relação com a causa ou importarem na repetição de outra já respondida. 
(Redação dada pela Lei n. 11.690/08). 
Parágrafo único. Sobre os pontos não esclarecidos, o juiz poderá complementar a inquirição”. 
 
Observação n. 1: a segunda corrente fundamenta-se no sentido de que o juiz não é mero expectador, pois está diante 
de dois interesses indisponíveis: liberdade de locomoção do acusado e a pretensão punitiva do Estado. 
 
III – À luz da Constituição Federal nosso sistema é o acusatório. A partir do momento em que o texto constitucional 
outorgou ao Ministério Público a titularidade da ação penal (CF, art. 129, I), ele optou por retirar do juiz a iniciativa da 
ação penal. 
 
IV – O sistema acusatório trabalha com a verdade processual (ou com a busca da verdade). 
 
 
 
 
 
 
Quadro comparativo entre os sistemas processuais: 
 
RATEIO É LEGAL
`ˆÌi`ÊÕȘ}Ê̅iÊvÀiiÊÛiÀȜ˜ÊœvÊ�˜vˆÝÊ*��Ê
`ˆÌœÀʇÊÜÜÜ°ˆVi˜ˆ°Vœ“
 
 
4 
www.g7juridico.com.br 
 
 
Questão (TRF – 4ª Região - Juiz Federal substituto 2016): 
(E) Em nosso sistema processual penal, que segue o sistema acusatório puro, não pode o juiz determinar de ofício a 
produção de quaisquer provas. 
 
A questão está incorreta porque em nosso sistema processual penal o juiz pode determinar a produção de provas 
durante a fase judicial – orientação dominante quanto à matéria. Ademais, grande parte da doutrina sustenta que o 
CPP, art. 156, I seria inconstitucional em razão do vício de permitir que o juiz aja de ofício durante a fase investigatória. 
 
2.3. Sistema misto ou francês 
 
É chamado de sistema misto porquanto o processo se desdobra em duas fases distintas: a primeira fase é tipicamente 
inquisitorial, com instrução escrita e secreta, sem acusação e, por isso, sem contraditório. Nesta, objetiva-se apurar a 
materialidade e a autoria do fato delituoso. Na segunda fase, de caráter acusatório, o órgão acusador apresenta a 
acusação, o réu se defende e o juiz julga, vigorando, em regra, a publicidade e a oralidade. 
 
Observação n. 1: há quem diga que o Código de Processo Penal brasileiro adota o sistema misto. No entanto, não é a 
melhor orientação. Há em nosso sistema uma fase preliminar que se aproxima do sistema inquisitorial, mas se trata de 
fase investigatória. Só poderíamos concluir que o Brasil adota tal sistema se toda a fase judicial fosse caracterizada pelo 
sistema inquisitorial – e não é o que se verifica. 
 
3. Princípio da presunção de inocência (estado de inocência ou presunção de não culpabilidade) 
 
Observação inicial: em relação à terminologia, alguns doutrinadores preferem utilizar o termo “presunção de inocência” 
ou “presunção de não culpabilidade”. Fundamento da terminologia distinta: 
 RATEIO É LEGAL
`ˆÌi`ÊÕȘ}Ê̅iÊvÀiiÊÛiÀȜ˜ÊœvÊ�˜vˆÝÊ*��Ê
`ˆÌœÀʇÊÜÜÜ°ˆVi˜ˆ°Vœ“
 
 
5 
www.g7juridico.com.br 
• Convenção Americana de Direitos Humanos (presunção de inocência): CADH, art. 8º, § 2º: “Toda pessoa acusada 
de um delito tem direito a que se presuma sua inocência, enquanto não for legalmente comprovada sua culpa”. 
• Constituição Federal de 1988 (presunção de não culpabilidade): CF, art. 5º, LVII: “ninguém será considerado 
culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”. 
 
Geralmente, os tratados internacionais sobre direitos humanos usam a palavra “inocência” e “presunção”. Assim, 
normalmente fala-se em “presunção de inocência”. Assim, pelo menos enquanto o processo criminal não for concluído, 
o indivíduo é presumido inocente. 
 
Já na Constituição Federal a terminologia é um pouco diversa porque ela não usa o termo “inocente”. Ela é redigida de 
maneira negativa dizendo que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal 
condenatória”– presunção de não culpabilidade. 
 
Independentemente da terminologia, o ideal é tratar as duas expressões como se fossem sinônimas. 
 
a) Conceito 
 
Presunção de inocência é o direito que cada um de nós tem de sermos tratados como se fôssemos inocentes ou não 
culpados, pelo menos até o momento em que houvesse o encerramento do processo criminal - o grande problema é 
definir até quando o indivíduo é considerado inocente. 
 
Em outras palavras, consiste no direito de não ser declarado culpado, senão após trânsito em julgado de sentença penal 
condenatória (ou, na visão do STF – HC 126.292 a ADC’s 43 e 44 e ARE 964.246 RG/SP –, após a prolação de acórdão 
condenatório por Tribunal de Segunda instância), ao término do devido processo legal, em que o acusado tenha se 
utilizado de todos os meios de prova pertinentes para sua defesa (ampla defesa) e para a destruição da credibilidade 
das provas apresentadas pela acusação (contraditório). 
 
b) Previsão constitucional e convencional 
 
RATEIO É LEGAL
`ˆÌi`ÊÕȘ}Ê̅iÊvÀiiÊÛiÀȜ˜ÊœvÊ�˜vˆÝÊ*��Ê
`ˆÌœÀʇÊÜÜÜ°ˆVi˜ˆ°Vœ“
 
 
6 
www.g7juridico.com.br 
 
 
c) Dimensões de atuação do princípio da presunção de inocência 
 
Conforme alguns doutrinadores, a presunção de inocência trabalha em duas dimensões: 
 
• Dimensão interna: dever que deve ser observado por todos, sobremaneira pelo juiz, dentro do processo. 
Manifesta-se por meio de duas regras: probatória e de tratamento. 
• Dimensão externa: a ideia é a de que o indivíduo deva ser tratado fora do processo como se fosse inocente. 
Portanto, é necessário respeitar a presunção de inocência e entender que não é possível utilizar a mídia para 
atentar contra a presunção e sujeitar o indivíduo a uma estigmatização perante a sociedade. 
 
c.1) Interna ao processo 
 
Internamente, a presunção de inocência desdobra-se em duas regras: 
 
I – Regra probatória 
 
II – Regra de tratamento 
 
c.2) Externa ao processo 
 
O princípio da presunção de inocência e as garantias constitucionais da imagem, dignidade e privacidade demandam 
uma proteção contra a publicidade abusiva e a estigmatização do acusado, funcionando como limites democráticos à 
abusiva exploração midiática em torno do fato criminoso e do próprio processo judicial. 
 
Jurisprudência da Corte Interamericana de Direitos Humanos: “Caso J. x Peru”: a Corte Interamericana de Direitos 
Humanos responsabilizou o Peru por violação ao estado de inocência, previsto no art. 8.2 da CADH: RATEIO É LEGAL
`ˆÌi`ÊÕȘ}Ê̅iÊvÀiiÊÛiÀȜ˜ÊœvÊ�˜vˆÝÊ*��Ê
`ˆÌœÀʇÊÜÜÜ°ˆVi˜ˆ°Vœ“
 
 
7 
www.g7juridico.com.br 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
d) Regras fundamentais que derivam do princípio da presunção de inocência (dimensão interna) 
 
d.1) Regra probatória (“in dubio pro reo”) 
 
Recai sobre a acusação o ônus de comprovar a culpabilidade do acusado, além de qualquer dúvida razoável, e não deste 
de provar sua inocência. 
 
Considerações: 
 
I - A regra probatória é uma regra de julgamento dirigida ao juiz. 
 
Ao juiz não é dado proferir o “non liquet” - o juiz se abstém de julgar por não saber como fazê-lo. Como no processo 
penal o acusado é presumido inocente, o ônus de comprovar sua culpabilidade recai sobre o órgão acusador. Caso este 
não se desincumba a contento desse ônus, o próprio acusado será beneficiado, já que ele é presumido inocente. 
 
II – A dúvida razoável é o quanto basta para um decreto absolutório. 
 
CPP, art. 386: “O juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconheça: 
(...) 
A Sra. J. foi presa durante o cumprimento de medida de busca e apreensão residencial. Processada criminalmente por 
terrorismo e associação ao terrorismo, em virtude de suposta vinculação com o grupo armado Sendero Luminoso, foi 
absolvida em junho de 1993. Logo após ser solta, deixou o território peruano. Em dezembro do mesmo ano, a Corte 
Suprema Peruana cassou a sentença absolutória, determinou um novo julgado e decretou sua prisão. 
 
Para a CIDH, os distintos pronunciamentos públicos das autoridades estatais, sobre a culpabilidade de J. violaram o estado 
de inocência, princípio determinante que o Estado não condene, nem mesmo informalmente, emitindo juízo perante a 
sociedade e contribuindo para formar a opinião pública, enquanto não existir decisão judicial condenatória. Para a Corte, a 
apresentação da imagem da acusada para a imprensa, escrita e televisiva, ocorreu quando ela estava sob absoluto controle 
do Estado, além de as entrevistas posteriores também terem sido levadas a cabo sob conhecimento e controle do Estado, 
por meio de seus funcionários. 
 
A Corte acentuou não impedir o estado de inocência que as autoridades mantenham a sociedade informada sobre 
investigações criminais, mas requer que isso seja feito com a discrição e a contextualização necessárias, de tal modo a 
garantir o estado de inocência. Assim, fazer declarações públicas, sem os devidos cuidados, sobre processos penais, gera 
na sociedade a crença sobre a culpabilidade do acusado. 
 
RATEIO É LEGAL
`ˆÌi`ÊÕȘ}Ê̅iÊvÀiiÊÛiÀȜ˜ÊœvÊ�˜vˆÝÊ*��Ê
`ˆÌœÀʇÊÜÜÜ°ˆVi˜ˆ°Vœ“
 
 
8 
www.g7juridico.com.br 
VI – existirem circunstâncias que excluam o crime ou isentem o réu de pena (arts. 20, 21, 22, 23, 26 e § 1º do art. 28, 
todos do Código Penal), ou mesmo se houver fundada dúvida sobre sua existência”. 
 
Conforme o dispositivo, para um decreto absolutório não há necessidade de comprovação cabal de uma causa 
excludente da ilicitude ou da culpabilidade. 
 
III – A regra probatória é válida até o trânsito em julgado – ou até o esgotamento das instâncias ordinárias, conforme 
orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal no HC n. 126.292. 
 
Questão n. 1: qual é a regra probatória aplicável à revisão criminal? Não poderá ser a regra do “in dubio pro reo” porque 
a revisão criminal só pode ser ajuizada depois do trânsito em julgado – não há mais falar em presunção de inocência. 
Assim, muitos doutrinadores entendem que a regra probatória aplicada à revisão criminal é o “in dubio contra reo” – se 
o indivíduo não comprovar aquilo que é dito na revisão, o pedido revisional será julgado improcedente. 
 
d.2) Regra de tratamento 
 
De acordo com a regra de tratamento, a privação cautelar da liberdade de locomoção, sempre qualificada pela nota da 
excepcionalidade, somente se justifica em hipóteses estritas. Em outras palavras, a regra é que o acusado permaneça 
em liberdade durante o processo; a imposição de medidas cautelares pessoais (v.g., prisão preventiva ou cautelares 
diversas da prisão) é a exceção. 
 
Portanto, o indivíduo deve ser tratado como se fosse inocente. A ideia é que durante o processo penal, em regra, o 
indivíduo permaneça em liberdade. No entanto, em situações excepcionais, admite-se a decretação de medidas 
cautelares pessoais, as quais precisam ter suas necessidades demonstradas pelo juiz de maneira fundamentada. 
 
e) Limite temporal do princípio da presunção de inocência 
 
I - O Supremo Tribunal Federal possuía um entendimento, firmado em 2009 no HC n. 84.078 por 7 votos a 4, no sentido 
de que a presunção de inocência teria como limite temporal o trânsito em julgado de sentença condenatória. Assim, 
conforme a regra de tratamento, o indivíduo só poderia ser preso definitivamente com o trânsito em julgado, a não ser 
que, a título de prisão cautelar, fosse decretada sua prisão durante o curso do processo. Precedente: 
 
HABEAS CORPUS. INCONSTITUCIONALIDADE DA CHAMADA "EXECUÇÃO ANTECIPADA DA PENA". ART. 5º, LVII, DA 
CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. ART. 1º, III,DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. 1. O art. 637 
do CPP estabelece que "[o] recurso extraordinário não tem efeito suspensivo, e uma vez arrazoados pelo recorrido os 
autos do traslado, os originais baixarão à primeira instância para a execução da sentença. A Lei de Execução Penal 
condicionou a execução da pena privativa de liberdade ao trânsito em julgado da sentença condenatória. A Constituição 
RATEIO É LEGAL
`ˆÌi`ÊÕȘ}Ê̅iÊvÀiiÊÛiÀȜ˜ÊœvÊ�˜vˆÝÊ*��Ê
`ˆÌœÀʇÊÜÜÜ°ˆVi˜ˆ°Vœ“
 
 
9 
www.g7juridico.com.br 
do Brasil de 1988 definiu, em seu art. 5º, inciso LVII, que "ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado 
de sentença penal condenatória". 2. Daí que os preceitos veiculados pela Lei n. 7.210/84, além de adequados à ordem 
constitucional vigente, sobrepõem-se, temporal e materialmente, ao disposto no art. 637 do CPP. 3. A prisão antes do 
trânsito em julgado da condenação somente pode ser decretada a título cautelar. 4. A ampla defesa, não se a pode 
visualizar de modo restrito. Engloba todas as fases processuais, inclusive as recursais de natureza extraordinária. Por 
isso a execução da sentença após o julgamento do recurso de apelação significa, também, restrição do direito de defesa, 
caracterizando desequilíbrio entre a pretensão estatal de aplicar a pena e o direito, do acusado, de elidir essa 
pretensão. (STF, Pleno, HC 84.078, Rel. Min. Eros Grau, j. 05/02/2009). 
 
Assim, o STF entendia pela inconstitucionalidade da execução provisória da pena - a execução recebia o nome de 
“provisória” porque ela ocorria antes do trânsito em julgado. 
 
II - A orientação firmada no HC n. 84.078 vigeu por sete anos. Mais recentemente, o Tribunal alterou sua orientação, em 
um primeiro momento, no HC n. 126.292 por 7 votos a 4 (2016). Após essa decisão, a matéria foi reiterada pelo 
Supremo em duas cautelares indeferidas nas ADCs n. 43 e 44 e alterada, posteriormente, pelo Plenário virtual na análise 
do ARE n. 964.246 (com repercussão geral reconhecida e, portanto, deve ser aplicados aos demais processos). 
 
A partir do HC n. 126.292, o Supremo passou a admitir a execução provisória de acórdão condenatório proferido por 
Tribunal de 2ª instância, ainda que sujeito a recursos extraordinários. Observações: 
 
• Fala-se em prisão provisória porque ainda não houve o trânsito em julgado. 
• O que será executado é uma prisão-penal (e não prisão cautelar). 
 
Principais argumentos empregados pelo STF no HC n. 126.292: 
 
• Os recursos extraordinários não são dotados de efeito suspensivo. Portanto, ainda que seja interporto, por 
exemplo, um recurso extraordinário contra um acórdão condenatório proferido pelo Tribunal de Justiça da 
Bahia, o acórdão já poderá ser executado de imediato. Na visão dos Ministros, o Novo Código de Processo Civil 
teria tacitamente revogado o CPP, art. 283, pois segundo o diploma processual civil os recursos extraordinários 
não tem efeito suspensivo. 
• São nas instâncias ordinárias que se discutem fatos e provas produzidas no processo. Na visão dos Ministros, 
quando um recurso extraordinário ou especial é interposto não há falar em reanálise da matéria de fato e 
probatória. Portanto, não haveria porque se procrastinar a execução provisória daquela pena. 
• Em nenhum outro País do Mundo uma decisão fica sujeita a três ou quatro graus de jurisdições. 
RATEIO É LEGAL
`ˆÌi`ÊÕȘ}Ê̅iÊvÀiiÊÛiÀȜ˜ÊœvÊ�˜vˆÝÊ*��Ê
`ˆÌœÀʇÊÜÜÜ°ˆVi˜ˆ°Vœ“
 
 
10 
www.g7juridico.com.br 
• A presunção de inocência e os recursos extraordinários vinham sendo utilizados de maneira abusiva. Em outras 
palavras, RE e REsp eram interpostos exclusivamente para obstar o trânsito em julgado e assim retardar o início 
do cumprimento de uma prisão penal. 
 
III – A orientação do STF vem ao encontro da CADH. De acordo com a Convenção Americana, “Toda pessoa acusada de 
delito tem direito a que se presuma sua inocência enquanto não se comprove legalmente sua culpa (...)”. Assim, a 
Convenção difere da Constituição porque ela não exige o trânsito em julgado. Questiona-se: o que significa “enquanto 
não se comprove legalmente sua culpa”? Conforme uma interpretação sistemática dos dispositivos da CADH, conclui-se 
que o momento legal da comprovação da culpa ocorre com o esgotamento das instâncias ordinárias – há menção 
expressa ao duplo grau de jurisdição na Convenção Americana. 
 
IV - Em suma, em 17/02/16, por maioria de votos (7 a 4), o Plenário do STF entendeu que a possibilidade de início da 
execução da pena condenatória após a confirmação da sentença em segundo grau não ofende o princípio constitucional 
da presunção de inocência. Isso porque a manutenção da sentença condenatória pela segunda instância encerra a 
análise de fatos e provas que assentaram a culpa do condenado, o que autoriza o início da execução da pena, até 
mesmo porque os recursos extraordinários ao STF e ao STJ comportam exclusivamente discussão acerca de matéria de 
direito. Argumentos: 
 
• Deve ser buscado o necessário equilíbrio entre o princípio da presunção de inocência e a efetividade da função 
jurisdicional penal, que deve atender a valores caros não apenas aos acusados, mas também à sociedade; 
• É no âmbito das instâncias ordinárias que se exaure a possibilidade de exame de fatos e provas e, sob esse 
aspecto, a própria fixação da responsabilidade criminal do acusado. É dizer, os recursos de natureza 
extraordinária não configuram desdobramentos do duplo grau de jurisdição, porquanto não são recursos de 
ampla devolutividade, já que não se prestam ao debate da matéria fática probatória; 
• Se houve, em segundo grau, um juízo de incriminação do acusado, fundado em fatos e provas insuscetíveis de 
reexame pela instância extraordinária, parece inteiramente justificável a relativização e até mesmo a própria 
inversão, para o caso concreto, do princípio da presunção de inocência até então observado; 
• A Lei da Ficha Limpa (LC n. 135/2010) expressamente consagra como causa de inelegibilidade a existência de 
sentença condenatória por crimes nela relacionados quando proferidas por órgão colegiado; 
• Em nenhum país do mundo, depois de observado o duplo grau de jurisdição, a execução de uma condenação 
fica suspensa, aguardando referendo da Corte Suprema; 
• A jurisprudência que assegurava a presunção de inocência até o trânsito em julgado de sentença condenatória 
vinha permitindo a indevida e sucessiva interposição de recursos da mais variada espécie, com indisfarçados 
propósitos protelatórios, visando, não raro, à configuração da prescrição da pretensão punitiva ou executória, já 
que o último marco interruptivo do prazo prescricional antes do início do cumprimento da pena é a publicação 
da sentença ou do acórdão recorríveis (CP, art. 117, IV). RATEIO É LEGAL
`ˆÌi`ÊÕȘ}Ê̅iÊvÀiiÊÛiÀȜ˜ÊœvÊ�˜vˆÝÊ*��Ê
`ˆÌœÀʇÊÜÜÜ°ˆVi˜ˆ°Vœ“
 
 
11 
www.g7juridico.com.br 
• Não se pode afirmar que, à exceção das prisões em flagrante, temporária, preventiva e decorrente de sentença 
condenatória transitada em julgado, todas as demais formas de prisão foram revogadas pelo art. 283 do CPP, 
com a redação dada pela Lei 12.403/2011, haja vista o critério temporal de solução de antinomias previsto no 
art. 2º, § 1º, da Lei 4.657/1942 (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro). Se assim o fosse, a conclusão 
seria pela prevalência da regra que dispõe ser meramente devolutivo o efeito dos recursos ao Superior Tribunal 
de Justiça (STJ) e ao Supremo Tribunal Federal (STF), visto que os arts. 995 e 1.029, § 5º, do CPC têm vigência 
posterior à regra do art. 283 do CPP. Portanto, não há antinomia entre o que dispõe o art. 283 do CPP e a regra 
que confere eficácia imediata aos acórdãos proferidos por tribunais de apelação; 
• Quanto aeventuais equívocos das instâncias ordinárias, não se pode esquecer que há instrumentos aptos a 
inibir consequências danosas para o condenado, suspendendo, se necessário, a execução provisória da pena, 
como, por exemplo, medidas cautelares de outorga de efeito suspensivo ao RE e ao Resp, e o habeas corpus. 
 
V – STF (ADCs n. 43 e 44): em 05/10/2016, por maioria de votos (6 a 5), o Plenário do STF entendeu que o art. 283 do 
CPP [tacitamente revogado pelo NCPC] não impede o início da execução da pena após condenação em segunda 
instância. Por isso, indeferiu as cautelares pleiteadas nas ações declaratórias de constitucionalidade. 
 
VI – Precedente: STF: “(...) Em regime de repercussão geral, fica reafirmada a jurisprudência do Supremo Tribunal 
Federal no sentido de que a execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau recursal, ainda que 
sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência 
afirmado pelo artigo 5º, inciso LVII, da Constituição Federal. Recurso extraordinário a que se nega provimento, com o 
reconhecimento da repercussão geral do tema e a reafirmação da jurisprudência sobre a matéria”. (STF, Pleno, ARE 
964.246 RG/SP, Rel. Min. Teori Zavascki, j. 10/11/2016, DJe 251 24/11/2016). 
 
VII – Observações finais: 
 
1 - A decisão do Supremo ficou restrita à pena privativa de liberdade. Portanto, a pena privativa de liberdade já pode ser 
executada quando houver o esgotamento das instâncias ordinárias. 
 
No entanto, a decisão do STF não se referiu às penas restritivas de direitos, as quais ainda estão condicionadas ao 
trânsito em julgado, segundo algumas decisões do STJ. 
 
2 - A execução provisória será cabível quando houver o esgotamento das instâncias ordinárias: ainda que o Tribunal de 
2ª instância tenha condenado o indivíduo, a depender do caso, é possível a interposição de recursos ordinários, como 
embargos infringentes e de nulidade e embargos de declaração. Assim, tais recursos podem mudar o sentido daquele 
acórdão condenatório. 
 RATEIO É LEGAL
`ˆÌi`ÊÕȘ}Ê̅iÊvÀiiÊÛiÀȜ˜ÊœvÊ�˜vˆÝÊ*��Ê
`ˆÌœÀʇÊÜÜÜ°ˆVi˜ˆ°Vœ“
 
 
12 
www.g7juridico.com.br 
3 – O professor não concorda com a orientação do Supremo. Argumentos: 
 
• A Constituição Federal não dá margem a nenhuma outra interpretação, se não aquela que exige o trânsito em 
julgado. 
• O CPP foi alterado em 2011 e o art. 283 é categórico ao dizer que prisão é ou cautelar ou depois do trânsito em 
julgado. 
• Quando há um conflito aparente entre a Constituição e a Convenção Americana deve-se trabalhar com o 
chamado princípio “pro homine”, segundo o qual prevalece a norma que for mais favorável (que no caso é a da 
Constituição que estende a presunção de inocência até o trânsito em julgado). 
 
4. Princípio do “nemo tenetur se detegere” 
 
I – A expressão “nemo tenetur se detegere” pode ser traduzida como “ninguém é obrigado a contribuir para sua própria 
destruição”. Trata-se do princípio que veda a autoincriminação, no sentido de que “ninguém é obrigado a produzir 
prova contra si mesmo”. 
 
II – A ideia do princípio é a de que o acusado não é mais tratado como objeto de investigação. 
 
Antigamente, quando um indivíduo era suspeito da prática de um delito, ele poderia ser inclusive torturado, sob a 
justificava da busca por uma verdade real. Atualmente, vivenciamos o Estado Democrático de Direito, no qual o Estado 
não pode tratar um suspeito como inimigo, pois este é dotado de direitos e garantias individuais (sujeito de direitos). 
Exatamente por isso, o indivíduo não pode ser obrigado a contribuir para sua própria destruição, pois do contrário 
resultaria em exigir do investigado um comportamento que não é natural do ser humano (defesa). 
 
4.1. Previsão constitucional e convencional 
 
CADH, art. 8º. Garantias judiciais. 
(...) 
2. Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência enquanto não se comprove legalmente 
sua culpa. Durante o processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, às seguintes garantias mínimas: 
(...) 
g) direito de não ser obrigada a depor contra si mesma, nem a confessar-se culpada. 
(...)”. 
 
CF, art. 5º: “(...). 
RATEIO É LEGAL
`ˆÌi`ÊÕȘ}Ê̅iÊvÀiiÊÛiÀȜ˜ÊœvÊ�˜vˆÝÊ*��Ê
`ˆÌœÀʇÊÜÜÜ°ˆVi˜ˆ°Vœ“
 
 
13 
www.g7juridico.com.br 
LXIII - o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado [direito ao silêncio], sendo-lhe 
assegurada a assistência da família e de advogado; 
(...)”. 
 
Observação n. 1: não interpretar o direito ao silêncio como sinônimo de “nemo tenetur se detegere”. Tecnicamente, o 
direito ao silêncio é apenas um dos desdobramentos do princípio em questão. 
 
4.2. Titular do direito a não-autoincriminação 
 
I - Quando a Constituição Federal entrou em vigor em 1988 houve quem dissesse que o direito ao silêncio (CF, art. 5º, 
LXIII) seria um direito exclusivamente de quem estivesse preso. Não é a melhor interpretação, pois não há nenhuma 
razão lógica em dizer que o preso teria o direito e o indivíduo solto, não. 
 
O ideal é interpretar a expressão “preso” como “imputado” – imputar é atribuir a alguém a autoria de uma infração 
penal. 
 
Portanto, o titular do direito a não-autoincriminação é o imputado (suspeito, investigado, indiciado, denunciado) - o 
imputado pode estar preso ou em liberdade. 
 
II - Questão n. 1: a testemunha tem direito a não autoincriminação? Para responder a questão, inicialmente é 
importante citar que quanto a ela há um crime previsto no Código Penal: 
 
CP, art. 342: “Fazer afirmação falsa, ou negar ou calar a verdade como testemunha, perito, contador, tradutor ou 
intérprete em processo judicial, ou administrativo, inquérito policial, ou em juízo arbitral: (Redação dada pela Lei nº 
10.268, de 28.8.2001) 
Pena - reclusão, de um a três anos, e multa (Vide Lei nº 12.850, de 2.013) (Vigência). 
(...)”. 
 
Enquanto testemunha - terceiro que tem conhecimento sobre o fato delituoso – não há direito ao silêncio. Se negada a 
verdade, a testemunha responderá pelo crime de falso testemunho. O grande problema é que o indivíduo pode ser 
chamado a depor em juízo na condição de testemunha, mas ele não a é – considerado suspeito ou investigado, por 
exemplo. Das perguntas que lhe forem formuladas, nessa condição, poderia resultar em uma autoincriminação. 
 
Em suma, enquanto testemunha, o indivíduo tem a obrigação de dizer a verdade, porém se das perguntas que lhe 
forem formuladas puder resulta uma autoincriminação, a testemunha deixa de ser testemunha e passa a ser tratada 
como imputado ou investigado, tendo direito ao “nemo tenetur se detegere”. Precedente: 
 
RATEIO É LEGAL
`ˆÌi`ÊÕȘ}Ê̅iÊvÀiiÊÛiÀȜ˜ÊœvÊ�˜vˆÝÊ*��Ê
`ˆÌœÀʇÊÜÜÜ°ˆVi˜ˆ°Vœ“
 
 
14 
www.g7juridico.com.br 
STF: “(...) Paciente que, embora rotulado de testemunha, em verdade encontrava-se na condição de investigado. Direito 
constitucional ao silêncio. Atipicidade da conduta. Ordem concedida para trancar a ação penal ante patente falta de 
justa causa para prosseguimento”. (STF, 2ª Turma, HC 106.876/RN, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 14/06/2011, DJe 125 
30/06/2011). No mesmo contexto: STF, Pleno, HC 73.035/DF, Rel. Min. Carlos Velloso, j. 13/11/1996, DJ 19/12/1996; 
STF, 2ª Turma, RHC 122.279/RJ, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 12/08/2014, DJe 213 29/10/2014. 
 
4.3. Dever de advertência quanto ao direito de não produzir prova contra si mesmo 
 
I – Questão n. 1: existe um dever de advertência quanto ao direito de não produzir prova contra si mesmo? 
 
• 1ª corrente (minoritária): não existe tal dever. Fundamento: ninguém pode alegar o desconhecimento da lei. 
• 2ªcorrente (dominante): a Constituição Federal impõe o dever de advertência: CF, art. 5º, LXIII: “o preso será 
informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado (...)”. 
 
II – No direito norte-americano o dever de advertência é conhecido como “aviso de Miranda” (“Miranda 
rights”/”Miranda warnings”). 
 
Os Miranda rights ou Miranda warnings têm origem no famoso julgamento Miranda V. Arizona, verificado em 1966, em 
que a Suprema Corte americana, por cinco votos contra quatro, firmou o entendimento de que nenhuma validade pode 
ser conferida às declarações feitas pela pessoa à polícia, a não ser que antes ela tenha sido claramente informada de: 1) 
que tem o direito de não responder; 2) que tudo o que disser pode vir a ser utilizado contra ele; 3) que tem o direito à 
assistência de defensor escolhido ou nomeado. 
 
III – A não observância desse dever pode acarretar a ilicitude das provas. Observações: 
 
• O indivíduo pode não ter sido advertido, mas mesmo assim ele permanece calado: a despeito da inobservância 
do dever, não foi causado nenhum tipo de prejuízo. 
• Gravações clandestinas em que o indivíduo não tenha sido advertido de seu direito ao silêncio: caso ele forneça 
provas contrárias aos seus interesses, tais provas serão ilícitas (e eventualmente as derivadas das ilícitas). 
Jurisprudência: 
 
STF: “(...) Gravação clandestina de “conversa informal” do indiciado com policiais. Ilicitude decorrente - quando não da 
evidência de estar o suspeito, na ocasião, ilegalmente preso ou da falta de prova idônea do seu assentimento à 
gravação ambiental - de constituir, dita “conversa informal”, modalidade de “interrogatório” sub- reptício, o qual - além 
de realizar-se sem as formalidades legais do interrogatório no inquérito policial (C.Pr.Pen., art. 6º, V) -, se faz sem que o 
indiciado seja advertido do seu direito ao silêncio. O privilégio contra a auto-incriminação - nemo tenetur se detegere -, RATEIO É LEGAL
`ˆÌi`ÊÕȘ}Ê̅iÊvÀiiÊÛiÀȜ˜ÊœvÊ�˜vˆÝÊ*��Ê
`ˆÌœÀʇÊÜÜÜ°ˆVi˜ˆ°Vœ“
 
 
15 
www.g7juridico.com.br 
erigido em garantia fundamental pela Constituição - além da inconstitucionalidade superveniente da parte final do art. 
186 C.Pr.Pen. - importou compelir o inquiridor, na polícia ou em juízo, ao dever de advertir o interrogado do seu direito 
ao silêncio: a falta da advertência - e da sua documentação formal - faz ilícita a prova que, contra si mesmo, forneça o 
indiciado ou acusado no interrogatório formal e, com mais razão, em “conversa informal” gravada, clandestinamente ou 
não. (...)”. (STF, 1ª Turma, HC 80.949/RJ, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 14/12/2001). 
 
IV – O dever de advertência vale para as autoridades estatais. 
 
Questão n. 2: o dever de advertência também é válido para particulares (imprensa, por exemplo)? Há doutrinadores que 
entendem que o dever de advertência vale para todos, inclusive para a imprensa (eficácia horizontal dos direitos 
fundamentais). No entanto, essa não é a orientação do Supremo, o qual entende que o dever de advertência só é válido 
para as autoridades estatais: 
 
STF: “(...) Alegação de ilicitude da prova, consistente em entrevista concedida pelo paciente ao jornal “A Tribuna”, na 
qual narra o modus operandi de dois homicídios perpetrados no Estado do Espírito Santo, na medida em que não teria 
sido advertido do direito de permanecer calado. Entrevista concedida de forma espontânea. Constrangimento ilegal não 
caracterizado. Ordem denegada”. (STF, 2ª Turma, HC 99.558/ES, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 14/12/2010). 
 
4.4. Desdobramentos do princípio 
 
a) Direito ao silêncio ou de permanecer calado 
 
Observações: 
 
• Trata-se de um comportamento passivo. 
• O exercício desse direito não pode ser interpretado em detrimento do acusado. Portanto, é necessário atenção 
na leitura do dispositivo abaixo: 
 
CPP, art. 198: “O silêncio do acusado não importará confissão, mas poderá constituir elemento para a formação do 
convencimento do juiz”. 
 
O trecho tachado acima não foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988. 
 
b) Direito ao silêncio no Tribunal do Júri e sua utilização como argumento de autoridade 
 
RATEIO É LEGAL
`ˆÌi`ÊÕȘ}Ê̅iÊvÀiiÊÛiÀȜ˜ÊœvÊ�˜vˆÝÊ*��Ê
`ˆÌœÀʇÊÜÜÜ°ˆVi˜ˆ°Vœ“
 
 
16 
www.g7juridico.com.br 
O acusado também tem direito ao silêncio no Tribunal do Júri – a Constituição confere a todos o direito de não produzir 
prova contra si mesmo e não restringe a determinado procedimento. No entanto, no Tribunal do Júri o indivíduo é 
julgado por pessoas do povo, as quais não poderiam compreender com exatidão o exercício do direito ao silêncio, pois 
não necessariamente possuem formação jurídico. 
A Lei n. 11.689/08 passou a permitir o julgamento pelo Plenário do Júri sem a presença do acusado, 
independentemente da natureza do delito - caso o indivíduo deseje exercer o direito ao silêncio há tal previsão. 
Ademais, a Lei n. 11.689/08 passou a dizer de maneira explícita que o exercício do direito ao silêncio não pode ser usado 
como argumento para convencer os jurados: 
 
CPP, art. 478: “Durante os debates as partes não poderão, sob pena de nulidade, fazer referências: 
I – à decisão de pronúncia, às decisões posteriores que julgaram admissível a acusação ou à determinação do uso de 
algemas como argumento de autoridade que beneficiem ou prejudiquem o acusado; 
II – ao silêncio do acusado ou à ausência de interrogatório por falta de requerimento, em seu prejuízo”. 
 
c) Direito à mentira ou inexigibilidade de dizer a verdade 
 
• 1ª corrente: direito à mentira. Fundamento: não há no Brasil o crime de perjúrio (mentira do próprio acusado 
em juízo). 
• 2ª corrente: a verdade não é exigível do acusado. 
 
Observação n. 1: “mentiras agressivas”: é ir além de uma mera defesa para incriminar terceiros inocentes. Nesse caso, o 
indivíduo poderá responder por calúnia ou denunciação caluniosa, por exemplo. 
 
Jurisprudência: STF: “(...) O direito de permanecer em silêncio insere-se no alcance concreto da cláusula constitucional 
do devido processo legal. E nesse direito ao silêncio inclui-se até mesmo por implicitude, a prerrogativa processual de o 
acusado negar, ainda que falsamente, perante a autoridade policial ou judiciária, a prática da infração penal”. (STF, 1ª 
Turma, HC 68.929/SP, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 28/08/1992). 
 
d) Direito de não praticar qualquer comportamento ativo que possa incriminá-lo 
 
I - Caso se trate de um meio de obtenção de prova que demande do indivíduo um comportamento ativo há a incidência 
do “nemo tenetur se detegere”. Exemplos: material para exame grafotécnico, padrão de voz para exame pericial e 
reconstituição do crime. Caso o indivíduo se negue a produzir essas provas é necessário buscar outros caminhos. 
 
II – Caso se trate de meio de obtenção de prova que demande um comportamento passivo não há a incidência do 
“nemo tenetur se detegere”. Exemplo: reconhecimento de pessoas e coisas. RATEIO É LEGAL
`ˆÌi`ÊÕȘ}Ê̅iÊvÀiiÊÛiÀȜ˜ÊœvÊ�˜vˆÝÊ*��Ê
`ˆÌœÀʇÊÜÜÜ°ˆVi˜ˆ°Vœ“
 
 
17 
www.g7juridico.com.br 
 
Jurisprudência: STF: “(...) O privilégio contra a auto-incriminação, garantia constitucional, permite ao paciente o 
exercício do direito de silêncio, não estando, por essa razão, obrigado a fornecer os padrões vocais necessários a 
subsidiar prova pericial que entende lhe ser desfavorável. Ordem deferida, em parte, apenas para, confirmando a 
medida liminar, assegurar ao paciente o exercício do direito de silêncio, do qual deverá ser formalmente advertido e 
documentado pela autoridade designada para a realização da perícia”. (STF, 2ª Turma, HC 83.096/RJ, Rel. Min. Ellen 
Gracie, DJ 12/12/2003 p. 89). 
 
e) Direitode não permitir a prática de prova invasiva 
 
Distinção: 
 
• Prova invasiva (está protegida pelo “nemo tenetur se detegere”): implica na penetração no organismo humano. 
Exemplo: amostra de sangue. 
• Prova não invasiva (não está acobertada pelo “nemo tenetur se detegere”): mera inspeção corporal (não há 
penetração no corpo humano). Exemplo: exame de raio-x. 
 
 Observações: 
 
1 – Bafômetro. 
 
O bafômetro envolve um comportamento ativo, portanto o indivíduo não está obrigado a soprar. No entanto, 
“etilômetro passivo” não demanda nenhum comportamento ativo. 
 
2 – Lixo. 
 
Enquanto o lixo estiver no interior do domicílio ele goza da proteção domiciliar. No entanto, a partir do momento em 
que o lixo é descartado, o indivíduo está renunciando à proteção da intimidade e da vida privada. Nesse caso, o lixo 
pode ser apreendido. 
 
Jurisprudência: STF: “(...) Coleta de material biológico da placenta, com propósito de se fazer exame de DNA, para 
averigüação de paternidade do nascituro, embora a oposição da extraditanda. (....) Mantida a determinação ao Diretor 
do Hospital Regional da Asa Norte, quanto à realização da coleta da placenta do filho da extraditanda. (...) Bens jurídicos 
constitucionais como “moralidade administrativa”, “persecução penal pública” e “segurança pública” que se acrescem, - 
como bens da comunidade, na expressão de Canotilho, - ao direito fundamental à honra (CF, art. 5°, X), bem assim 
direito à honra e à imagem de policiais federais acusados de estupro da extraditanda, nas dependências da Polícia RATEIO É LEGAL
`ˆÌi`ÊÕȘ}Ê̅iÊvÀiiÊÛiÀȜ˜ÊœvÊ�˜vˆÝÊ*��Ê
`ˆÌœÀʇÊÜÜÜ°ˆVi˜ˆ°Vœ“
 
 
18 
www.g7juridico.com.br 
Federal, e direito à imagem da própria instituição, em confronto com o alegado direito da reclamante à intimidade e a 
preservar a identidade do pai de seu filho. (...) Mérito do pedido do Ministério Público Federal julgado, desde logo, e 
deferido, em parte, para autorizar a realização do exame de DNA do filho da reclamante, com a utilização da placenta 
recolhida, sendo, entretanto, indeferida a súplica de entrega à Polícia Federal do “prontuário médico” da reclamante”. 
(STF, Tribunal Pleno, Rcl-QO 2.040/DF, Rel. Min. Néri da Silveira, DJ 27/06/2003 p. 31)”. 
 
4.5. “Nemo tenetur se detegere” e a prática de outros ilícitos 
 
Nenhum direito tem natureza absoluta ou pode ser exercido de maneira irregular e abusiva. O direito de não produzir 
prova contra si mesmo não resultada no direito de incriminar terceiros inocentes ou no de falsear a identidade, por 
exemplo. 
 
S. 522 STJ: ““A conduta de atribuir-se falsa identidade perante autoridade policial é típica, ainda que em situação de 
alegada autodefesa” (Terceira Seção, aprovada em 25/3/2015, DJe 6/4/2015). 
RATEIO É LEGAL
`ˆÌi`ÊÕȘ}Ê̅iÊvÀiiÊÛiÀȜ˜ÊœvÊ�˜vˆÝÊ*��Ê
`ˆÌœÀʇÊÜÜÜ°ˆVi˜ˆ°Vœ“