Processo Penal 19 1

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INTENSIVO I 
Renato Brasileiro 
Direito Processual Penal 
Aula 19 
 
 
ROTEIRO DE AULA 
 
 
Medidas cautelares de natureza pessoal IV 
 
5. Prisão preventiva e prisão temporária 
 
Quadro n. 1 
 
 
 
I – Tanto a prisão temporária quanto a prisão preventiva são espécies de prisão cautelar, não havendo nenhuma 
polêmica. 
 
Observação n. 1: como visto anteriormente, quanto à prisão em flagrante existe uma polêmica. Para alguns 
doutrinadores, a prisão em flagrante seria espécie de prisão cautelar. Já outros entendem que ela seria uma medida 
pré-cautelar, sobretudo à luz da Lei n. 12.403/11. 
 
II – A prisão temporária está prevista em uma lei extravagante: Lei n. 7.960/89. 
 
 
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Há doutrinadores que entendem que a Lei n. 7.960/89 teria sido resultado da conversão da Medida Provisória n. 
111/89. Por esse motivo, essa parte da doutrina preceitua que a Lei n. 7.960/89 estaria contaminada por uma 
inconstitucionalidade formal: legislar sobre direito processual penal é de competência privativa da União (CF, art. 22, I), 
não podendo jamais ser objeto de medida provisória. 
 
No entanto, o Supremo Tribunal Federal não concordou com a tese da inconstitucionalidade (ADI n. 162). De acordo 
com o Tribunal, a Lei da prisão temporária não seria originária da conversão da Medida Provisória, mas regularmente 
aprovada pelo Congresso Nacional e por isso não haveria nenhuma inconstitucionalidade. 
 
Observação n. 2: alguns anos depois, a Constituição Federal foi alterada pela EC n. 32/01, que passou a vedar 
expressamente a edição de medidas provisórias sobre direito processual penal. 
 
III – A prisão temporária foi criada para pôr fim à prisão para averiguações. 
 
A prisão para averiguações foi adotada por muitos anos pelas autoridades incumbidas pela persecução penal. Tratava-se 
de uma prisão efetuada para se verificar se não haveria nada contra um indivíduo, não dependendo de ordem judicial. 
Por esse motivo, a prisão para averiguações não encontrava acolhida em nosso ordenamento jurídico, já que não se 
pode admitir a privação da liberdade de locomoção sem que haja uma ordem judicial, salvo nos casos de prisão em 
flagrante. 
 
Assim, foi criada uma espécie de prisão cautelar voltada para as investigações, mas, diversamente da prisão para 
averiguações, a decretação da prisão temporária estaria condicionada à autorização jurisdicional prévia. 
 
IV – A prisão preventiva está prevista no Código de Processo Penal entre os artigos 311 e 316, que foram alterados pela 
Lei n. 12.403/11. 
 
Observação n. 3: há referência à prisão preventiva em outros diplomas normativos (Lei Maria da Penha, Lei de 
Falências). No entanto, sua decretação sempre estará condicionada à observância dos requisitos do CPP. 
 
 
 
Quadro n. 2 
 
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I – A persecução penal tem duas fases distintas: investigatória e judicial. 
 
II – A prisão temporária é voltada exclusivamente para a fase investigatória (inquérito ou outros procedimentos 
investigatórios). 
 
III – A prisão preventiva é mais ampla do que a prisão temporária, podendo ser decretada tanto na fase investigatória 
como na fase processual. 
 
➢ Em relação à fase processual, a prisão preventiva pode ser decretada até o trânsito em julgado. 
 
Observação n. 4: o Supremo vem admitindo que alguém seja preso quando houver o esgotamento das instâncias nos 
Tribunais de segundo grau (HC n. 126.292). Nesse caso, a prisão é penal, e não cautelar. No entanto, mesmo com esse 
entendimento, a prisão preventiva continua sendo passível de decretação até o trânsito em julgado: o mesmo Supremo 
que admite a execução provisória da pena vem admitindo, em situações excepcionais, que, quando houver 
plausibilidade do recurso extraordinário, o indivíduo aguarde em liberdade o julgado desse recurso. 
 
➢ Parte da doutrina entende que a prisão preventiva seria cabível na fase investigatória apenas em relação aos crimes 
que não admitem prisão temporária. 
 
Questão n. 1: é cabível prisão preventiva durante a fase investigatória para um crime de homicídio qualificado? Há 
doutrinadores que entendem que não, tratando de um entendimento acertado, segundo o professor. O crime de 
homicídio qualificado é crime hediondo, admitindo-se a decretação de prisão temporária, que pode perdurar por até 60 
dias. 
 
Assim, segundo essa corrente, caso o crime admita a prisão temporária, ela seria a única prisão cautelar passível de 
decretação para esse delito durante a fase investigatória. Por consequência, a prisão preventiva só seria cabível, 
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durante a fase investigatória, para os crimes que não admitem a prisão temporária. No entanto, trata-se posição 
minoritária. 
 
Quadro n. 3 
 
 
 
I – Na fase investigatória, o juiz não pode agir de ofício. Caso contrário, haveria clara violação ao sistema acusatório e à 
própria garantia da imparcialidade. 
 
Portanto, como a prisão temporária somente é cabível durante a fase investigatória, ela jamais poderá ser decretada de 
ofício pelo juiz. Assim, ela está condicionada à prévia representação do Delegado de Polícia ou ao requerimento do 
Ministério Público. 
 
II – A prisão preventiva é cabível tanto na fase investigatória como na fase processual: 
 
• Fase investigatória: não pode ser decretada de ofício. 
• Fase processual: pode ser decretada de ofício. 
 
CPP, art. 311: “Em qualquer fase da investigação ou do processo penal, caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz, 
de ofício, se no curso da ação penal, ou a requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por 
representação da autoridade policial”. 
 
 
 
 
 
Quadro n. 4 
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I – As hipóteses de admissibilidade referem-se às infrações penais que admitem a prisão temporária ou a prisão 
preventiva. 
 
II – Prisão temporária. 
 
➢ Há um rol taxativo de delitos que admitem a prisão temporária, ao contrário do que ocorre com a prisão preventiva, 
na qual o legislador não se refere a determinado crime, apontando de maneira genérica seus requisitos. 
 
➢ Previsão legal: 
 
Lei n. 7.960/89, art. 1º: “Caberá prisão temporária: 
(...) 
III - quando houver fundadas razões, de acordo com qualquer prova admitida na legislação penal, de autoria ou 
participação do indiciado nos seguintes crimes: 
a) homicídio doloso (art. 121, caput, e seu § 2°); 
b) seqüestro ou cárcere privado (art. 148, caput, e seus §§ 1° e 2°); 
c) roubo (art. 157, caput, e seus §§ 1°, 2° e 3°); 
d) extorsão (art. 158, caput, e seus §§ 1° e 2°); 
e) extorsão mediante seqüestro (art. 159, caput, e seus §§ 1°, 2° e 3°); 
f) estupro (art. 213, caput, e sua combinação com o art. 223, caput, e parágrafo único); (Vide Decreto-Lei nº 2.848, de 
1940) 
g) atentado violento ao pudor (art. 214, caput, e sua combinação com o art. 223, caput, e parágrafo único) [o artigo 214 
foi revogado, mas não há falar em ‘abolitio criminis’, já que o que era antes atentado violento ao pudor simplesmente 
migrou para a nova redação do artigo 213]; 
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h) rapto violento (art. 219, e sua combinação com o art. 223 caput, e parágrafo único) [o artigo 219 foi revogado pela Lei 
n. 11.106/05. Noentanto, o rapto violento migrou para o crime de sequestro ou cárcere privado, previsto no artigo 148, 
§ 1º, V]; 
i) epidemia com resultado de morte (art. 267, § 1°); 
j) envenenamento de água potável ou substância alimentícia ou medicinal qualificado pela morte (art. 270, caput, 
combinado com art. 285); 
l) quadrilha ou bando (art. 288), todos do Código Penal [a Lei n. 12.850/13 alterou a denominação do artigo 288, 
passando a chamar ‘associação criminosa’]; 
m) genocídio (arts. 1°, 2° e 3° da Lei n° 2.889, de 1° de outubro de 1956), em qualquer de sua formas típicas; 
n) tráfico de drogas (art. 12 da Lei n° 6.368, de 21 de outubro de 1976); 
o) crimes contra o sistema financeiro (Lei n° 7.492, de 16 de junho de 1986). 
p) crimes previstos na Lei de Terrorismo. (Incluído pela Lei nº 13.260, de 2016)”. 
 
➢ A prisão temporária não é cabível apenas para os delitos enumerados na Lei n. 7.960/89, art. 1º, III. Ela também é 
cabível para crimes hediondos e equiparados – exemplo: estupro de vulnerável. 
 
Lei n. 8.072/90, art. 2º, § 4º: “A prisão temporária, sobre a qual dispõe a Lei no 7.960, de 21 de dezembro de 1989, nos 
crimes previstos neste artigo [hediondos e equiparados], terá o prazo de 30 (trinta) dias, prorrogável por igual período 
em caso de extrema e comprovada necessidade” (Incluído pela Lei nº 11.464, de 2007). 
 
III – Prisão preventiva. 
 
➢ É necessário verificar se um dos incisos ou o parágrafo único do artigo 313 do CPP está presente (pressupostos 
alternativos): 
 
CPP, art. 313: “Nos termos do art. 312 deste Código, será admitida a decretação da prisão preventiva: 
I - nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos; 
II - se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado o disposto no inciso I 
do caput do art. 64 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal; 
III - se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa 
com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência; 
IV - (Revogado pela Lei nº 12.403, de 2011). 
Parágrafo único. Também será admitida a prisão preventiva quando houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa 
ou quando esta não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la, devendo o preso ser colocado imediatamente em 
liberdade após a identificação, salvo se outra hipótese recomendar a manutenção da medida”. 
 
➢ Inciso I. 
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▪ O inciso I é claro ao dizer que a prisão preventiva será cabível em relação a crimes. Portanto, no caso desse inciso, a 
prisão preventiva não é cabível em se tratando de contravenção. 
▪ O crime em questão deve ser doloso. Portanto, caso o crime tenha natureza culposa, não se admitirá a preventiva, 
pelo menos com base no inciso I. 
 
▪ O crime doloso deve ser punido com pena máxima superior a 4 anos. Portanto, a pena máxima não pode ser igual a 
4 anos. Fundamento: quando alguém é condenado, e o crime em questão tem pena máxima superior a 4 anos, não 
será cabível pena restritiva de direito (CP, art. 44). Assim, não faz sentido prender preventivamente, durante o 
processo, alguém que ao final será beneficiado com pena restritiva de direito. 
 
➢ Inciso II. 
 
▪ “(...) ressalvado o disposto no inciso I do ‘caput’ do art. 64 do Decreto-Lei nº 2.8484, de 7 de dezembro de 1940 – 
Código Penal”: lapso temporal de cinco anos da reincidência. 
 
▪ O inciso II faz referência ao reincidente: prática de um novo crime já tendo à época uma sentença condenatória 
transitada em julgada, pouco importando a natureza dos crimes em questão. No entanto, o legislador processual 
penal especificou a natureza do crime: “(...) por outro crime doloso (...)”. Portanto, o indivíduo deve ser um 
reincidente específico em crime doloso. 
 
▪ À semelhança do inciso I, não cabe prisão preventiva caso se trate de contravenção. Além disso, também não é 
cabível se o crime em questão tiver natureza culposa. 
 
▪ O inciso II não faz referência à pena máxima cominada ao delito. Portanto, pouco importa o “quantum” de pena. 
 
▪ De acordo com o Supremo, reincidência é constitucional (RE n. 453.000). Portanto, ela pode ser usada não apenas 
como circunstância agravante, mas também como um critério que diferencia os acusados, inclusive para fins de 
cabimento da prisão preventiva, em razão do juízo de periculosidade. 
 
➢ Inciso III. 
 
▪ As medidas protetivas de urgência estão previstas na Lei n. 11.340/06. A rigor, elas deveriam ser aplicadas apenas 
quanto a vítima fosse uma mulher. No entanto, ao longo dos anos e principalmente quando ainda não havia no CPP 
as cautelares diversas da prisão, essas medidas protetivas de urgência passaram a ser adotadas quando a vítima 
fosse outra pessoa vulnerável (criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência). Assim, o inciso III 
conferiu maior grau de coercibilidade às medidas protetivas de urgência. 
 
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▪ À semelhança dos incisos anteriores, a preventiva do inciso III não é cabível quanto às contravenções penais. 
 
▪ Ao contrário dos dois incisos anteriores, o inciso III não faz nenhuma distinção quanto à natureza do crime. No 
entanto, por mencionar “violência doméstica e familiar”, conclui-se que o crime somente pode ser doloso. Trata-se 
da violência de gênero: aproveita-se da situação de vulnerabilidade da vítima para praticar contra ela algum tipo de 
violência (física, patrimonial, sexual, psicológica e moral). 
 
▪ A violência doméstica e familiar depende da presença de dois requisitos previstos na Lei n. 11.340/06: 
 
• Artigo 5º (contextos): unidade doméstica, unidade familiar ou qualquer relação íntima de afeto, 
independentemente de coabitação. 
• Artigo 7º (formas de violência): física, patrimonial, sexual, psicológica e moral. 
 
▪ De acordo com o inciso III, a violência doméstica e familiar pode ser cometida contra: 
 
• Mulher. 
• Criança: pessoa até doze anos de idade incompletos (ECA). 
• Adolescente: pessoa entre doze e dezoito anos de idade (ECA). 
• Idoso: pessoas com idade igual ou superior a sessenta anos (Estatuto do Idoso). 
• Enfermo (elemento normativo que demanda interpretação, sem definição legal). 
• Pessoa com deficiência: “(...) aquela que tem impedimento de longo prazo de natureza física, mental, 
intelectual ou sensorial, o qual, em interação com uma ou mais barreiras, pode obstruir sua participação 
plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas” (Lei n. 13.146/15, art. 2º). 
 
▪ No inciso III pouco importa o “quantum” de pena, ao contrário do inciso I. Portanto, ainda que a pena máxima seja 
igual ou inferior a quatro anos, será cabível a prisão preventiva. 
 
▪ Questão n. 2: o mero descumprimento da medida protetiva de urgência autoriza a decretação da prisão preventiva? 
Os Tribunais superiores entendem que o mero descumprimento não autoriza, por si só, a prisão preventiva. Além do 
descumprimento, é necessário demonstrar a presença de uma das hipóteses do artigo 312 do Código de Processo 
Penal (“periculum libertatis”). 
 
STJ: “(...) Muito embora o art. 313, IV [III], do Código de Processo Penal, com a redação dada pela Lei nº 
11.340/2006, admita a decretação da prisão preventiva nos crimes dolosos que envolvam violência doméstica e 
familiar contra a mulher, para garantir a execução de medidas protetivas de urgência, a adoção dessa providência é 
condicionada ao preenchimento dos requisitosprevistos no art. 312 daquele diploma. É imprescindível que se 
demonstre, com explícita e concreta fundamentação, a necessidade da imposição da custódia para garantia da 
ordem pública, da ordem econômica [não é um pressuposto para os crimes cometidos com violência doméstica e 
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familiar], por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal, sem o que não se 
mostra razoável a privação da liberdade, ainda que haja descumprimento de medida protetiva de urgência, 
notadamente em se tratando de delitos punidos com pena de detenção. Ordem concedida”. (STJ, 6ª Turma, HC 
100.512/MT, Rel. Min. Paulo Gallotti, Dje 23/06/2008). 
 
➢ Parágrafo único. 
 
▪ Para a maioria da doutrina, o parágrafo único trata de prisão preventiva. No entanto, segundo o professor, o 
dispositivo refere-se à condução coercitiva para fins de identificação, inclusive por dispor que “o preso será 
colocado imediatamente em liberdade após a identificação”. 
 
Observação n. 5: a recente decisão do Supremo foi quanto à condução coercitiva para fins de interrogatório. De 
fato, se o indivíduo está protegido pelo direito ao silêncio, não faz sentido conduzi-lo coercitivamente para fins de 
interrogatório. Ademais, em nenhum momento o Tribunal vedou a condução coercitiva para outras finalidades não 
protegidas pelo direito ao silêncio. 
 
▪ Ao contrário dos incisos anteriores, o parágrafo único não faz nenhuma referência quanto à natureza do delito. 
Portanto, conforme a melhor doutrina, a condução coercitiva para fins de identificação seria cabível tanto em 
relação aos crimes (dolosos ou culposos) como também em relação às contravenções penais, independentemente 
do “quantum” de pena cominado. Fundamento: a condução coercitiva para fins de identificação tem que ser cabível 
para todo e qualquer delito (dever de identificação do Estado). 
 
Quadro n. 5 
 
 
 
I – Tanto a prisão temporária como a prisão preventiva são espécies de prisão cautelar. 
 
Toda medida cautelar está condicionada a dois pressupostos: “fumus comissi delicti” e “periculum libertatis”. 
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II – Especificamente quanto à prisão temporária, a doutrina entende que o inciso III do art. 1º da Lei n. 7.960/89 deverá 
sempre estar presente, ora combinado com o inciso I ora combinado com o inciso II, ambos do mesmo artigo. 
 
Lei n. 7.960/89, art. 1º: “Caberá prisão temporária: 
I - quando imprescindível para as investigações do inquérito policial; 
II - quando o indicado não tiver residência fixa ou não fornecer elementos necessários ao esclarecimento de sua 
identidade; 
III - quando houver fundadas razões, de acordo com qualquer prova admitida na legislação penal, de autoria ou 
participação do indiciado nos seguintes crimes [e hediondos e equiparados]: 
(...)”. 
 
III – Pressupostos da prisão preventiva. 
 
➢ “Fumus comissi delicti” (fumaça do cometido do delito): não faz sentido prender preventivamente uma pessoa caso 
não subsista um mínimo de substrato de que um delito teria sido praticado e que aquela pessoa teria sido sua 
autora ou partícipe. 
 
CPP, art. 312: “A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por 
conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do 
crime e indício suficiente de autoria [‘fumus comissi delicti’]”. 
 
Observação n. 6: a terminologia “prova” (CPP, art. 312) denota um juízo de certeza. Portanto, quanto à existência do 
crime, o juiz precisa estar convicto. No entanto, quanto à autoria, o legislador usa a palavra “indício”, com o significado 
de prova semiplena (prova de menor valor persuasivo). 
 
➢ “Periculum libertatis”: perigo que a permanência do acusado em liberdade representa. 
 
CPP, art. 312: “A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por 
conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal [‘periculum libertatis’], quando houver 
prova da existência do crime e indício suficiente de autoria”. 
 
Observação n. 7: as quatro hipóteses são alternativas. 
 
▪ Garantia da ordem pública: correntes: 
 
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• 1ª corrente (minoritária): não tem natureza cautelar. Fundamento: o legislador estaria emprestando à 
prisão cautelar uma finalidade extraprocessual (segurança pública). 
• 2ª corrente: é o risco de reiteração delituosa. Trata-se de posição que ganhou reforço com a redação do 
artigo 282, I, “in fine” (evitar a prática de infrações penais). Observação n. 8: o fato de o indivíduo ser 
primário não impede a decretação da prisão preventiva. 
• 3ª corrente (minoritária): é o risco de reiteração delituosa mais o clamor social provocado pelo delito. 
Fundamento: o Poder Judiciário estaria obrigado a decretar a prisão porque a permanência do indivíduo em 
liberdade colocaria o Poder Judiciário em descrédito (sentimento de impunidade perante a sociedade). No 
entanto, a jurisprudência não compartilha desse entendimento, pois o clamor social provado pelo delito não 
autoriza, por si só, a decretação da prisão preventiva: 
 
STF: “(...) O CLAMOR PÚBLICO, AINDA QUE SE TRATE DE CRIME HEDIONDO, NÃO CONSTITUI FATOR DE 
LEGITIMAÇÃO DA PRIVAÇÃO CAUTELAR DA LIBERDADE. O estado de comoção social e de eventual 
indignação popular, motivado pela repercussão da prática da infração penal, não pode justificar, só por si, a 
decretação da prisão cautelar do suposto autor do comportamento delituoso, sob pena de completa e grave 
aniquilação do postulado fundamental da liberdade. O clamor público - precisamente por não constituir 
causa legal de justificação da prisão processual (CPP, art. 312) - não se qualifica como fator de legitimação 
da privação cautelar da liberdade do indiciado ou do réu, não sendo lícito pretender-se, nessa matéria, por 
incabível, a aplicação analógica do que se contém no art. 323, V, do CPP, que concerne, exclusivamente, ao 
tema da fiança criminal. (...)”. “(...) A acusação penal por crime hediondo não justifica, só por si, a privação 
cautelar da liberdade do indiciado ou do réu. A PRESERVAÇÃO DA CREDIBILIDADE DAS INSTITUIÇÕES E DA 
ORDEM PÚBLICA NÃO CONSUBSTANCIA, SÓ POR SI, CIRCUNSTÂNCIA AUTORIZADORA DA PRISÃO 
CAUTELAR. - Não se reveste de idoneidade jurídica, para efeito de justificação do ato excepcional de 
privação cautelar da liberdade individual, a alegação de que o réu, por dispor de privilegiada condição 
econômico-financeira, deveria ser mantido na prisão, em nome da credibilidade das instituições e da 
preservação da ordem pública”. (STF, 2ª Turma, HC 80.719/SP, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 28/09/2001). 
 
▪ Garantia da ordem econômica: risco de reiteração delituosa, porém em relação a crimes contra a ordem 
econômico-financeira. 
 
Observação n. 9: Lei n. 7.492/86, art. 30: “Sem prejuízo do disposto no art. 312 do CPP, a prisão preventiva do 
acusado da prática de crime previsto nesta Lei poderá ser decretada em razão da magnitude da lesão causada”. 
 
Questão n. 3: a magnitude da lesão causada, por si só, autoriza a decretação da prisão preventiva? A jurisprudência 
entende que a magnitude da lesão causada, por si só, não autoriza a decretação da prisão preventiva. Para ser 
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decretada a prisão, à magnitude da lesão causada deve ser somada umadas hipóteses do artigo 312 do Código de 
Processo Penal. 
 
STF: “(...) Verificados os pressupostos estabelecidos pela norma processual (CPP, art. 312), coadjuvando-os ao 
disposto no art. 30 da Lei nº 7.492/86, que reforça os motivos de decretação da prisão preventiva em razão da 
magnitude da lesão causada, não há falar em revogação da medida acautelatória. A necessidade de se resguardar a 
ordem pública revela-se em conseqüência dos graves prejuízos causados à credibilidade das instituições públicas. 5. 
Habeas Corpus indeferido”. (STF, Pleno, HC 80.717/SP, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ 05/03/2004). 
 
▪ Garantia de aplicação da lei penal: risco concreto de que o acusado pretende fugir. 
 
o Os Tribunais Superiores exigem um risco concreto de que o acusado pretende fugir, consistindo no grande 
problema dessa hipótese. 
 
o Questão: 
 
(CESPE- JUIZ SUBSTITUTO - TJ/AM-2016) . A respeito das medidas cautelares, assinale a opção correta. 
(A) As medidas cautelares, como o recolhimento domiciliar no período noturno e a prisão preventiva, 
poderão ser decretadas pelo juiz, de ofício ou a requerimento das partes, no curso do inquérito policial ou 
durante o processo penal, quando houver necessidade para aplicação da lei penal, para a investigação ou a 
instrução criminal. 
(B) Ausentes os requisitos que autorizem a decretação da prisão preventiva, o juiz deverá conceder 
liberdade provisória, impondo fiança quando se tratar de crimes afiançáveis. Nesse caso, o arbitramento 
deverá ser precedido da manifestação do MP. 
(C) O juiz poderá substituir a prisão preventiva pela domiciliar quando o indiciado for pessoa idosa, hipótese 
em que este ficará recolhido em sua residência, somente podendo ausentar-se com escolta policial. 
(D) Em relação ao requisito periculum libertatis, a fuga do acusado do distrito da culpa é fundamentação 
suficiente para a manutenção da prisão preventiva ordenada pelo juiz no intuito de garantir a futura 
aplicação da lei penal. 
(E) O STF, em caráter liminar, se manifestou pela inconstitucionalidade de provimento de tribunal de justiça 
que instituiu a obrigatoriedade de audiência de custódia nos casos de prisão em flagrante, devido à 
ausência de previsão na legislação federal e ao fato de essa obrigatoriedade violar o princípio da separação 
dos poderes. 
 
Gabarito: D. 
 
 
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o Os Tribunais Superiores entendem que a ausência momentânea não se confunde com fuga, não sendo 
hipótese capaz de autorizar a prisão preventiva. 
 
STF: “(...) PRISÃO CAUTELAR E EVASÃO DO DISTRITO DA CULPA. - A mera evasão do distrito da culpa - seja 
para evitar a configuração do estado de flagrância, seja, ainda, para questionar a legalidade e/ou a validade 
da própria decisão de custódia cautelar - não basta, só por si, para justificar a decretação ou a manutenção 
da medida excepcional de privação cautelar da liberdade individual do indiciado ou do réu”. (STF, 2ª Turma, 
HC 89.501/GO, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 16/03/2007). 
 
o Atenção para a prisão de estrangeiros não residentes no Brasil nas hipóteses em que houver acordo de 
assistência judiciária. 
 
Durante muitos anos, quando a situação envolvia estrangeiro não residente no Brasil, a prisão preventiva 
era praticamente automática, com base na garantia de aplicação da lei penal. No entanto, essa ideia está 
caindo, em razão dos acordos de assistência judiciária, os quais possibilitam a condenação no Brasil e a 
execução da pena no País de origem. Portanto, já não haveria mais necessidade de se decretar a prisão 
preventiva. 
 
STF: “(...) PROCESSO-CRIME - ESTRANGEIRO NÃO RESIDENTE NO BRASIL - TRATADO BRASIL-ESPANHA. 
Prevendo o Tratado celebrado entre o Brasil e a Espanha a troca de presos, inexiste óbice ao retorno do 
acusado ao país de origem. Conforme versado no referido tratado, inserido na ordem jurídica nacional 
mediante o Decreto nº 2.576/98, mostra-se possível executar na Espanha eventual título condenatório 
formalizado pelo Judiciário pátrio”. (STF, 1ª Turma, HC 91.690/SP, Rel. Min. Marco Aurélio, Dje 18 
01/02/2008). 
 
▪ Conveniência da instrução criminal: visa impedir que o agente destrua fontes de prova. Observação n. 10: 
“conveniência” é uma terminologia inadequada porque não se pode prender alguém porque a prisão é conveniente. 
Assim, a doutrina sugere a expressão “necessidade”. 
 
IV – Tanto a prisão temporária quanto a prisão preventiva funcionam como medidas de “ultima ratio”. Assim, de acordo 
com alguns doutrinadores, isso seria mais um requisito para a decretação das prisões cautelares. Em outras palavras, a 
decretação da prisão só seria possível caso demonstrado que as cautelares diversas da prisão não conseguirão produzir 
o mesmo efeito desejado. 
 
 
 
 
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Quadro n. 6 
 
 
 
I – Prisão temporária. 
 
➢ O prazo da prisão temporária é determinado: 
 
• 5 dias, prorrogáveis por igual período, em caso de extrema e comprovada necessidade. 
• 30 dias, prorrogáveis por igual período, em caso de extrema e comprovada necessidade. 
 
➢ O prazo acima é um prazo máximo ou limite: o juiz não está obrigado a sempre usá-lo por inteiro. O que não é 
permitido é ultrapassá-lo. 
 
➢ Decorrido o prazo o indivíduo é posto em liberdade, salvo se tiver havido a conversão em prisão preventiva. 
Portanto, sequer há a necessidade de alvará de soltura. 
 
II – Prisão preventiva. 
 
➢ Em regra, a prisão preventiva não tem prazo predeterminado. Exceção: 
 
Lei n. 12.850/13, art. 22: “Os crimes previstos nesta Lei e as infrações penais conexas serão apurados mediante 
procedimento ordinário previsto no Código de Processo Penal, observado o disposto no parágrafo único deste artigo. 
Parágrafo único. A instrução criminal deverá ser encerrada em prazo razoável, o qual não poderá exceder a 120 dias 
quando o réu estiver preso, prorrogáveis por igual período, por decisão fundamentada, devidamente motivada pela 
complexidade da causa ou por fato procrastinatório atribuível ao réu”. 
O parágrafo único não menciona explicitamente a prisão preventiva, mas a cita implicitamente. A instrução criminal é a 
fase do processo destinada à colheita de provas e, portanto, a prisão mencionada no dispositivo somente pode ser a 
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preventiva, já que a prisão temporária não cabe durante a fase processual e também porque ninguém pode estar preso 
em flagrante durante a fase processual. 
 
Em suma, se o indivíduo estiver preso preventivamente, essa prisão não poderá ultrapassar o prazo de 120 dias, 
prorrogáveis por igual período. 
 
➢ Apesar de não ter prazo predeterminado, os Tribunais entendem que isso não significa dizer que o indivíduo possa 
permanecer preso “ad aeternum”, pois o Código de Processo Penal prevê prazos para a prática dos diversos atos 
processuais, inclusive prazos menores quando o indivíduo está preso (inquérito policial, oferecimento da denúncia). 
 
Quando esses prazos para o cumprimento dos atos processuais fossem descumpridos dar-se-ia o excesso de prazo na 
formação da culpa, ou seja, o Estado teria se excedido quanto ao prazo durante a instrução desse processo (“formação 
da culpa”). Por consequência, a prisão preventiva tornar-se-ia ilegal, devendo ser objeto de relaxamento. Ademais, é a 
própria Constituição Federal que preceitua que a prisão ilegal deverá ser imediatamente relaxada pela autoridade 
judiciária competente. Por fim, essa ideia ganhareforço com a EC n. 45/04, com o acréscimo da garantia da razoável 
duração do processo. 
 
➢ Sobre o excesso de prazo na formação da culpa: 
 
• S. 64 STJ: “Não constitui constrangimento ilegal o excesso de prazo na instrução, provocado pela defesa”. 
• S. 21 STJ: “Pronunciado o réu, fica superada a alegação do constrangimento ilegal da prisão por excesso de 
prazo na instrução”. 
• S. 52 STJ: “Encerrada a instrução criminal, fica superada a alegação de constrangimento por excesso de prazo”. 
 
Observação n. 11: as súmulas 21 e 52, ambas do STJ, vêm sendo relativizadas pelos próprios Tribunais Superiores. Os 
dois enunciados passam a impressão de que a garantia da razoável duração do processo se estende até a pronúncia ou 
até o encerramento da instrução. Assim, de acordo com os Tribunais, é possível o reconhecimento do excesso de prazo 
mesmo após a pronúncia ou após o encerramento da instrução criminal. 
 
➢ Hipóteses em que os Tribunais Superiores têm reconhecido o excesso de prazo na formação da culpa: 
 
• Mora processual causada por diligência suscitadas exclusivamente pela acusação. 
• Mora processual causada pela inércia do Poder Judiciário – exemplo: greve. 
• Mora processual incompatível com o princípio da razoabilidade. 
 
III – Questão: 
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(Procurador da República-Março/2017). No que se refere ao tema de prisões cautelares: 
I – É entendimento majoritário que na fase da investigação criminal o decreto de prisão preventiva depende de 
requerimento, não podendo o juiz decretá-la ex officio, vedação que não se verifica na hipótese em que, mesmo na 
investigação, receber autos de prisão em flagrante e verificar presentes os requisitos da preventiva; 
II – A prisão temporária não é cabível no curso de ação penal já instaurada, bem assim é descabia a prisão ou detenção 
de qualquer eleitor, no prazo de cinco dias antes e 48 horas depois do encerramento das eleições, ressalvadas as 
hipóteses de flagrante delito ou em virtude de sentença penal condenatória por crime inafiançável; 
III – No caso de descumprimento de qualquer das medidas cautelares diversas da prisão, o juiz, de ofício ou mediante 
requerimento do MP, de seu assistente ou do querelante, poderá substituir a medida, impor outra em cumulação, ou, 
em último caso, decretar a prisão preventiva, se entender presentes os pressupostos legais. 
Diante das assertivas acima, analise as alternativas abaixo: 
a) apenas as assertivas I e II estão integralmente corretas; 
b) apenas as assertivas I e III estão integralmente corretas; 
c) apenas as assertivas II e III estão integralmente corretas; 
d) todas as assertivas estão integralmente corretas. 
 
Gabarito: D. 
 
6. Prisão domiciliar 
 
I – A prisão domiciliar está prevista na Lei de Execução Penal e no Código de Processo Penal: 
 
• LEP: natureza penal. 
• CPP: natureza cautelar. 
 
Observação n. 12: acordos de colaboração premiada têm sido celebrados com a concessão de prisão domiciliar. O 
professor não concorda com essa medida, pois não há nenhum diploma legal prevendo a prisão domiciliar como 
benefício de acordo de colaboração premiada. 
 
II – Lei de Execução Penal: 
 
Lei n. 7.210/84, art. 117: “Somente se admitirá o recolhimento do beneficiário de regime aberto [prisão penal] em 
residência particular quando se tratar de: 
I - condenado maior de 70 (setenta) anos; 
II - condenado acometido de doença grave; 
III - condenada com filho menor ou deficiente físico ou mental; 
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IV - condenada gestante”. 
 
III – Código de Processo Penal: 
 
CPP, art. 317: “A prisão domiciliar consiste no recolhimento do indiciado ou acusado em sua residência, só podendo 
dela ausentar-se com autorização judicial” (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011). 
 
CPP, art. 318: “Poderá o juiz substituir a prisão preventiva pela domiciliar quando o agente for: (Redação dada pela Lei 
nº 12.403, de 2011). 
I - maior de 80 (oitenta) anos; (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011). 
II - extremamente debilitado por motivo de doença grave; (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011). 
III - imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 (seis) anos de idade ou com deficiência; (Incluído pela 
Lei nº 12.403, de 2011). 
IV - gestante a partir do 7º (sétimo) mês de gravidez ou sendo esta de alto risco. (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011). 
IV – gestante (redação dada pela Lei n. 13.257/16); 
V – mulher com filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos; (incluído pela Lei n. 13.257/16) 
VI – homem, caso seja o único responsável pelos cuidados do filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos. (incluído 
pela Lei n. 13.257/16). 
Parágrafo único. Para a substituição, o juiz exigirá prova idônea dos requisitos estabelecidos neste artigo” (Incluído pela 
Lei nº 12.403, de 2011). 
 
IV – O Código de Processo Penal menciona que a prisão preventiva será substituída. 
 
Questão n. 4: a prisão temporária pode ser substituída? Segundo o professor, não. Fundamentos: 
 
• Interpretação gramatical. 
• A prisão preventiva é substituída pela domiciliar por razões humanitárias, além de ter prazo determinado. Já a 
prisão temporária possui curto prazo de duração e é essencial para as investigações. 
 
V – A doutrina e a jurisprudência entendem que quanto à doença grave (CPP, art. 318, II) há de se verificar se o 
tratamento não pode ser ministrado no próprio presídio. 
 
Jurisprudência: 
 
Com base no art. 318, II, do CPP, a 2ª Turma do STF concedeu a ordem em habeas corpus para converter a custódia 
preventiva em prisão domiciliar humanitária de indivíduo que fora operado de tumor maligno e careceria de tratamento 
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pós-operatório adequado, circunstância incompatível com a condição de preso preventivo. Tendo em vista o alto risco 
de saúde, a grande possibilidade de desenvolver infecções no cárcere e a impossibilidade de tratamento médico 
adequado na unidade prisional ou em estabelecimento hospitalar — tudo demostrado satisfatoriamente em laudo 
pericial —, a concessão do “writ” se faria necessária para preservar a integridade física e moral do paciente, em respeito 
à dignidade da pessoa humana (CF, art. 1º, III). (STF, 2ª Turma, HC 153.961/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 27/03/2018). 
 
VI – STF: “habeas corpus” coletivo impetrado em favor de todas as mulheres presas preventivamente que ostentem a 
condição de gestantes, de puérperas ou de mães de crianças sob sua responsabilidade. O Supremo entendeu que, em 
regra, essas mulheres deverão ser colocadas em prisão domiciliar: 
 
A 2ª Turma, por maioria, concedeu a ordem em “habeas corpus” coletivo, impetrado em favor de todas as mulheres 
presas preventivamente que ostentem a condição de gestantes, de puérperas ou de mães de crianças sob sua 
responsabilidade. Determinou a substituição da prisão preventiva pela domiciliar — sem prejuízo da aplicação 
concomitante das medidas alternativas previstas no art. 319 do CPP (1) — de todas as mulheres presas, gestantes, 
puérperas, ou mães de crianças e deficientes sob sua guarda, nos termos do art. 2º do ECA (2) e da Convenção sobre 
Direitos das Pessoas com Deficiência (Decreto Legislativo 186/2008 e Lei 13.146/2015), relacionadas nesse processo 
pelo DEPEN e outras autoridades estaduais, enquanto perdurar tal condição, excetuados os casos de crimes praticados 
por elas mediante violência ou grave ameaça, contra seus descendentes ou, ainda, em situaçõesexcepcionalíssimas, as 
quais deverão ser devidamente fundamentadas pelos juízes que denegarem o benefício. Estendeu a ordem, de ofício, às 
demais mulheres presas, gestantes, puérperas ou mães de crianças e de pessoas com deficiência, bem assim às 
adolescentes sujeitas a medidas socioeducativas em idêntica situação no território nacional, observadas as restrições 
previstas acima. Faculta-se ao juiz, sem prejuízo de cumprir, desde logo, a presente determinação, requisitar a 
elaboração de laudo social para eventual reanálise do benefício. Caso se constate a suspensão ou destituição do poder 
familiar por outros motivos que não a prisão, a presente ordem não se aplicará. A fim de se dar cumprimento imediato a 
esta decisão, deverão ser comunicados os Presidentes dos Tribunais Estaduais e Federais, inclusive da Justiça Militar 
Estadual e Federal, para que prestem informações e, no prazo máximo de 60 dias a contar de sua publicação, 
implementem de modo integral as determinações estabelecidas no presente julgamento, à luz dos parâmetros ora 
enunciados. Com vistas a conferir maior agilidade, e sem prejuízo da medida determinada acima, também deverá ser 
oficiado ao DEPEN para que comunique aos estabelecimentos prisionais a decisão, cabendo a estes, 
independentemente de outra provocação, informar aos respectivos juízos a condição de gestante ou mãe das presas 
preventivas sob sua custódia. Os juízes responsáveis pela realização das audiências de custódia, bem como aqueles 
perante os quais se processam ações penais em que há mulheres presas preventivamente, deverão proceder à análise 
do cabimento da prisão, à luz das diretrizes ora firmadas, de ofício. Embora a provocação por meio de advogado não 
seja vedada para o cumprimento desta decisão, ela é dispensável, pois o que se almeja é, justamente, suprir falhas 
estruturais de acesso à Justiça da população presa. Cabe ao Judiciário adotar postura ativa ao dar pleno cumprimento a 
esta ordem judicial. Nas hipóteses de descumprimento da presente decisão, a ferramenta a ser utilizada é o recurso, e 
não a reclamação, como já explicitado na ADPF 347 MC/DF (DJE de 19.2.2016). Preliminarmente, a Turma entendeu 
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cabível a impetração coletiva e, por maioria, conheceu do “habeas corpus”. Destacou a ação coletiva como um dos 
únicos instrumentos capazes de garantir o acesso à justiça dos grupos mais vulneráveis socioeconomicamente. Nesse 
sentido, o STF tem admitido com maior amplitude a utilização da ADPF e do mandado de injunção coletivo. O “habeas 
corpus”, por sua vez, se presta a salvaguardar a liberdade. Assim, se o bem jurídico ofendido é o direito de ir e vir, quer 
pessoal, quer de um grupo determinado de pessoas, o instrumento processual para resgatá-lo é o “habeas corpus”, 
individual ou coletivo. Esse remédio constitucional é notadamente maleável diante de lesões a direitos fundamentais, e 
existem dispositivos legais que encorajam o cabimento do “writ” na forma coletiva, como o art. 654, § 2º, do CPP, que 
preconiza a competência de juízes e tribunais para expedir ordem de “habeas corpus” de ofício. O art. 580 do mesmo 
diploma, por sua vez, permite que a ordem concedida em determinado “writ” seja estendida para todos que se 
encontram na mesma situação. Além disso, a existência de outras ferramentas disponíveis para suscitar a defesa 
coletiva de direitos não deve obstar o conhecimento desta ação, pois o rol de legitimados não é o mesmo, mas 
consideravelmente mais restrito na ADPF, por exemplo. Além disso, o acesso à justiça, sobretudo de mulheres presas e 
pobres, diante de sua notória deficiência, não pode prescindir da atuação dos diversos segmentos da sociedade civil em 
sua defesa. Essas razões, somadas ao reconhecimento do estado de coisas inconstitucional do sistema prisional, bem 
assim à existência de decisões dissonantes sobre o alcance da redação do art. 318, IV e V, do CPP, impõem o 
reconhecimento da competência do STF para o julgamento do “writ”, sobretudo tendo em conta a relevância 
constitucional da matéria. No mérito, o Colegiado entendeu haver grave deficiência estrutural no sistema carcerário, 
que faz com que mulheres grávidas e mães de crianças, bem como as próprias crianças, sejam submetidas a situações 
degradantes, resultantes da privação de cuidados pré-natal e pós-parto e da carência de berçários e creches. (STF, 2ª 
Turma, HC 143.641/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 20/02/2018). 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
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VII – Diferenças entre a prisão domiciliar da LEP e a prisão domiciliar do CPP: 
 
 
 
 
 
 
 
 
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