Resumo: Tentativa - Desistência da Tentativa - Do concurso de Pessoas - Teorias da participação - Teorias da Pena

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Universidade Estadual de Santa Cruz - UESC
Departamento de Ciências Jurídicas – DCJur
Curso De Direito 
 Disciplina: Direito Penal II
	Esquematização Assunto 1º Crédito
	Preto: Anotações + Textos
Azul: Código 
1. DA TENTATIVA (art. 14, II): 
A teoria da tentativa tem por objetivo esclarecer o conceito de início de execução, que marca o começo da punibilidade do tipo de injusto e indica a separação entre ações preparatórias, ainda impuníveis por causa da indefinição de seu significado típico, e ações executivas, já puníveis pela definição de seu significado típico como tentativa de crime.
Art. 14, II, Código Penal:
“Diz-se o crime:         
I - Consumado, quando nele se reúnem todos os elementos de sua definição legal 
Tentativa
II - Tentado, quando, iniciada a execução, não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente”
1.2. O iter crimines (art. 14) 
Iter criminis é uma expressão em latim, que significa "caminho do crime", utilizada no direito penal para se referir ao processo de evolução do delito, ou seja, descrevendo as etapas que se sucederam desde o momento em que surgiu a ideia do delito até a sua consumação.
Cogitação: Fase interna, diz respeito a ideação de uma atividade criminosa. “A simples cogitação não é punida, pois não há ofensa ao bem jurídico. Punir a cogitação significaria vulneração ao princípio da lesividade.” (Salim e Azevedo, 2017).
Preparação: Em regra, é penalmente irrelevante. Todavia, será relevante em duas circunstâncias: quando o legislador prevê ato preparatório como crime (art. 291, falsificação de moeda); ou quando este por si só já é considerado crime (art.288, associação criminosa; portar ilegalmente arma de fogo; art. 5 da Lei de terrorismo).
Execução: O fato, geralmente, somente passa a ser punido com o início da execução. Existem alguns critérios para indicar o momento do início dos atos executórios, mas não há consenso sobre qual deles seria o melhor. (Salim e Azevedo, 2017)
Consumação: Reunião de todos os elementos do tipo penal (art. 14, I).
Exaurimento: Erroneamente definido como etapa; proveito posterior proveniente da consumação do delito. Será penalmente relevante para fins de dosimetria da pena.
Há ainda o Exaurimento, que pode ou não ocorrer, dependendo do tipo penal realizado.
1.3 Por que punimos a tentativa? 	
a) se o Direito Penal tem por objetivo a proteção de bens jurídicos, então a punibilidade da tentativa tem por fundamento o perigo para o bem jurídico protegido no tipo penal, segundo a teoria do autor; 
b) se o Direito Penal tem por tarefa estabilizar as expectativas normativas da população, então o fundamento da punibilidade da tentativa seria o abalo da confiança jurídica da comunidade, segundo a teoria da impressão.
Art. 14, parágrafo único. Salvo disposição em contrário, pune-se a tentativa com a pena correspondente ao crime consumado, diminuída de um a dois terços.
1.4 Fundamentos da punibilidade:
Em relação ao fundamento da punibilidade da tentativa, três teorias disputam prioridade:
Teoria objetiva – Para esta teoria, o fundamento da punibilidade está no perigo ao bem jurídico. É a teoria compatível com o Código penal brasileiro, assim como disposto no artigo 17:
“Não se pune a tentativa quando, por ineficácia absoluta do meio ou por absoluta impropriedade do objeto, é impossível consumar-se o crime.”
Teoria subjetiva – Para esta teoria, o fundamento da punibilidade residiria numa espécie de vontade criminosa do autor. É incompatível com o Código Penal brasileiro, bem como pouco recomendada em razão de habilitar a possibilidade de punição da preparação e da cogitação.
Teoria da impressão – Para esta teoria, o fundamento da punibilidade reside no caráter desestabilizador que a ação provoca na sociedade.
1.5 Crimes de atentado; Casos Excepcionais
Nos denominados crimes de atentado pune-se a tentativa de igual modo ao ato consumado. Só ocorre em casos excepcionais.
Exemplo: 
“Art. 352/CP - Evadir-se ou tentar evadir-se o preso ou o indivíduo submetido a medida de segurança detentiva, usando de violência contra a pessoa: Pena - detenção, de três meses a um ano, além da pena correspondente à violência.”
Existem casos em que se pune a tentativa, mas não se pune a consumação, por razões óbvias. Como, por exemplo, a Lei 7170/83 (Lei de Segurança Nacional: Art. 11 - Tentar desmembrar parte do território nacional para constituir país independente).
1.6 O tipo da tentativa
1. Dolo (com exceção da culpa imprópria)
2. Início da execução
3. Não consumação por circunstâncias alheias à vontade do agente.
1.7 Limites da tentativa, as teorias
Teoria Subjetiva ou do plano concreto do autor
Há tentativa quando o ato, no plano concreto do autor, significar para este um ato de execução.
Teoria objetiva ou objetivo-formal ou formal
É a teoria adotada pela doutrina brasileira. Doutrina e jurisprudência, desorientadas e assistematicamente tendem a considerar a execução o início da realização do núcleo do tipo.
“A execução é iniciada com o início da conduta típica, que ocorre com o começo da realização do verbo descrito no tipo (ex.: início da subtração no furto). Segundo doutrina majoritária, trata-se do critério adotado pelo Código Penal. O critério formal não é capaz de solucionar todas as hipóteses, uma vez que há casos em que é evidente o início da execução, a despeito de o agente ainda não ter realizado o verbo típico.” (Salim e Azevedo, 2017)
Teoria objetivo-material
Há início da execução quando o agente executa atos imediatamente anteriores à execução do núcleo do tipo.
“Diante da insuficiência da teoria objetivo-formal, a doutrina buscou complementá-la com o caráter material, formulação esta denominada de teoria objetivo-material. Segundo Zaffaroni e Pierangeli, a referida teoria, para complementar a teoria objetivo-formal, utiliza o ‘perigo para o bem jurídico e a inclusão das ações que, por sua vinculação necessária com a ação típica, aparecem, segundo uma concepção natural; como parte integrante dela’. Admite-se a existência de um campo prévio antes da consumação que envolve ações que não sejam estritamente típicas. É possível que haja início da execução ainda que a ação praticada não seja necessariamente a ação descrita no tipo.” (Salim e Azevedo, 2017)
Obs.: o STJ, no Resp. 1252770, j. 24/03/2015, utilizou desse referencial para decidir o recurso. No caso, os agentes "mediante complexa logística, escavaram por dois meses um túnel de 70,30 metros entre o prédio que adquiriram e o cofre da instituição bancária, cessando a empreitada, em decorrência de prisão em flagrante, quando estavam a 12,80 metros do ponto externo do banco".
Teoria do Perigo
Há início da execução quando o bem jurídico tutelado pelo tipo é exposto a perigo de lesão.
Teoria dos atos intermediários
Há início da execução quando o autor não precisar realizar nenhum ato essencial à execução do núcleo do tipo.
1.8 Espécies de tentativa
Tentativa acabada: esgota-se todo o potencial lesivo e mesmo assim não há a consumação do delito.
Tentativa inacabada (frustração): A ação é interrompida, sem esgotar-se todo o potencial lesivo, por circunstâncias alheias a vontade do agente.
Tentativa branca (incruenta): O bem jurídico não é afetado.
Tentativa vermelha (cruenta): O bem jurídico é afetado.
1.8 Tentativa inidônea ou crime impossível
“Art. 17 - Não se pune a tentativa quando, por ineficácia absoluta do meio ou por absoluta impropriedade do objeto, é impossível consumar-se o crime.”
Atenção aos requisitos destacados: a ineficácia absoluta do meio ou a absoluta impropriedade do objeto.
1.9 Infrações que não admitem a tentativa
Crimes culposos: são incompatíveis com a tentativa, uma vez que o agente não persegue o resultado, isto é, não se pode tentar o que não se quer. Entretanto, poderá haver tentativa na chamada "culpa imprópria" (art. 20, § l', parte final), pois na verdade trata-se de uma conduta dolosa com aplicação da pena do crime culposo. Essa matéria é analisada no capítulo "erro de tipo".
Crimes preterdolosos ou preterintencionais: como o resultadoagravador foi causado culposamente, é impossível imaginar a tentativa de um resultado não perseguido.
Contravenções: não se pune a tentativa de contravenção por expressa disposição legal (LCP, art. 4°).
Crimes unissubsistentes: a fase de execução não admite fracionamento. Basta a prática de apenas um ato para que ocorra a consumação do crime unissubsistente. Exemplo: injúria verbal.
2. A DESISTÊNCIA DA TENTATIVA: 
2.1 Desistência voluntária e arrependimento eficaz
“Art. 15 - O agente que, voluntariamente, desiste de prosseguir na execução ou impede que o resultado se produza, só responde pelos atos já praticados.”
Tanto a desistência quanto o arrependimento são atos voluntários, o que não implica dizer que necessitam ser espontâneos, ou seja, a ideia da desistência pode partir de uma circunstância externa que não impossibilitaria a consumação do crime.
2.1 A desistência voluntária: 
A desistência voluntária ocorre quando o agente desiste voluntariamente desiste de prosseguir nos atos executórios e não ocorre a consumação do crime inicialmente almejado.
Exemplo: o agente, com intenção de matar a vítima, desfere três facadas em seu corpo. Em seguida, podendo prosseguir na execução, desferindo outros golpes, desiste de seu intento, permitindo que a vítima sobreviva. Responderá apenas pela lesão corporal (leve, grave ou gravíssima).
- A desistência voluntária é anterior ao fim da execução.
A desistência é voluntária se fundada em dó ou piedade, em motivo de consciência, sentimento de vergonha, medo da pena etc. É involuntária se ocorre para evitar o flagrante ou por receio de bloqueio das vias de fuga ou porque o fato foi descoberto etc.
2.2. Arrependimento eficaz:
“O arrependimento eficaz (arrependimento ativo ou resipiscência) se dá quando o agente, depois de realizados os atos executórios aptos a alcançar o resultado (conforme planejado), arrepende-se e voluntariamente pratica uma ação impedindo a produção do resultado, evitando, em razão dela, a consumação do crime inicialmente pretendido (art. 15, 2' parte). Se ocorrer a consumação o arrependimento não será eficaz.” (Salim e Azevedo, 2017)
Como o autor inicia um novo curso causal, evitando a consumação do delito, ele não será punido pela tentativa, mas sim, pelos atos causados.
O arrependimento necessita ser eficiente e eficaz, ou seja, o autor deve utilizar todos os meios necessários para evitar a consumação do delito e lograr êxito. Caso contrário, se não impedir a consumação, não fará jus ao instituto do arrependimento eficaz, recebendo apenas uma atenuação da pena.
Exemplo: o agente, pretendendo matar a vítima, ministra veneno em sua comida (esgota a fase de execução). Em seguida, arrepende-se e entrega o antídoto à vítima, salvando a sua vida.
2.3 O arrependimento posterior
“Art. 16 - Nos crimes cometidos sem violência ou grave ameaça à pessoa, reparado o dano ou restituída a coisa, até o recebimento da denúncia ou da queixa, por ato voluntário do agente, a pena será reduzida de um a dois terços.”
“Trata-se de uma causa obrigatória de redução de pena. Constitui providência de política criminal e sua primordial finalidade é incentivar a reparação do dano. O juiz deverá aplicar a redução se preenchidos os requisitos legais, eis que se trata de um direito subjetivo do agente.” (Salim e Azevedo, 2017)
2.3.1 Requisitos: 
1º - Crime cometido sem violência ou grave ameaça.
2º - Reparação do dano ou restituição do objeto material; 
A reparação/restituição pode ser integral ou não. O nível da reparação, assim como a avaliação do requisito temporal, implicará no quantum da redução, uma vez que o legislador estipulou um intervalo de redução de um a dois terços.
3º - Ato voluntário 
O ato não necessita ser espontâneo, mas deve ser voluntário (exercido sem coação).
4º - Reparação até o recebimento da denúncia ou queixa.
A denúncia é oferecida pelo Ministério Público em ação penal pública, enquanto a queixa é oferecida em ação penal privada. Por fim, o recebimento diz respeito ao magistrado.
- Em caso de concurso de pessoas, a restituição feita por um dos agentes aproveita aos corréus.
3. Do concurso de pessoas: 
O concurso de pessoas consiste no cometimento da mesma infração penal por duas ou mais pessoas. As pessoas que concorrem para o crime são chamadas de: a) autor/coautor; b) partícipe.
Na maior parte dos tipos penais a conduta típica é realizada por apenas uma pessoa (crimes monossubjetivo). Todavia, eventualmente, é praticada por duas ou mais, hipótese em que ocorrerá concurso eventual de pessoas. 
Exemplo: um crime de homicídio pode ser praticado por apenas uma pessoa ou por várias, como no caso de duas pessoas desferirem facadas na vítima. 
Entretanto, existem crimes em que o próprio tipo penal exige a pluralidade de agentes. São os chamados crimes plurissubjetivos, que podem ser de condutas paralelas (ex.: associação criminosa), divergentes/contrapostas (ex.: rixa) ou convergentes (ex.: bigamia). Nesse caso, fala-se em concurso necessário. (Salim e Azevedo, 2017)
3.2 Base legal
“Art. 29 - Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade
§ 1º - Se a participação for de menor importância, a pena pode ser diminuída de um sexto a um terço.”
§ 2º - Se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave, ser-lhe-á aplicada a pena deste; essa pena será aumentada até metade, na hipótese de ter sido previsível o resultado mais grave.”
Inobstante o código brasileiro adotar à teoria monista, existem exceções denominadas dualistas, casos em que os agentes concorrem para o mesmo crime, mas são punidos por crimes distintos.
Exemplos: Art. 124 e 126 – abortamento; Art. 33 e 316 – corrupção ativa e passiva.
3.3 Sistemas de autoria
3.3.1 Sistema Unitário
Foi desenvolvido na Itália
Todas as pessoas que respondem pelo crime são consideradas autores, não há diferenciação entre autor e partícipe.
Este sistema fundamenta um conceito extensivo de autor.
“Todo aquele que concorre de alguma forma para o fato é autor. Não distingue autor de partícipe. Possui fundamento na teoria da equivalência dos antecedentes causais.
Exemplo: no crime de homicídio, são considerados autores tanto aquele que efetua o disparo (ato de matar) como aquele que fornece a arma desejando auxiliar na execução do crime, ou seja, não há diferença entre autor e partícipe, pois todos são autores, já que deram causa ao resultado. Lembremos que causa é toda conduta sem a qual o resultado não teria ocorrido.” (Salim e Azevedo, 2017)
3.3.2 Sistema Diferenciador
Foi desenvolvido na Alemanha
Fundamenta um conceito restritivo de autor. Ou seja, nem todos que concorrem para o crime serão autores, há uma diferenciação entre autor e partícipes.
3.4 Teorias de diferenciação entre autor e partícipe
3.4.1 Teoria subjetiva
Autor é aquele que age com vontade de autor (animus auctoris) e partícipe é aquele que somente contribui para a realização da vontade alheia (animus socii).
3.4.2 Teoria objetiva
Autor é aquele que executa a ação descrita no tipo penal.
Esta teoria não é capaz de explicar a autoria mediata do delito. (Exemplo: art. 20, § 6º)
3.4.3 Teoria do domínio do fato
É a teoria majoritariamente aceita no mundo.
O autor é a figura central do acontecer típico, isto é, aquele que determina o “se” e o “como” o crime será realizado. Em suma: o autor é aquele que domina o fato.
3.4.3.1 Formas de domínio do fato
Há três formas de domínio do fato, quais sejam:
1º - Domínio da ação – Explica a autoria imediata. Nestes casos, quem domina a ação sempre será considerado autor.
2º - Domínio da vontade – Explica a autoria mediata. Nos casos de coação, o coator sempre será considerado autor. Assim como, nos casos em que há indução a erro, aquele que induziu será considerado autor.
3º - Domínio por meio de aparatos do poder – Essa forma foi desenvolvida por Roxin na tentativa de apontar a responsabilidade do Führer Hitler pelos crimes cometidos no Holocausto. Possui requisitos para sua aplicação, quais sejam: Estado totalmente apartadodo Direito; executores fungíveis e Estrutura hierárquica verticalizada.
Esta teoria foi erroneamente utilizada na ação penal 470 (“Mensalão”), a medida que não se encontravam reunidos no Brasil os requisitos necessários à utilização da teoria.
4. TEORIA DA PARTICIPAÇÃO: 
4.1 Requisitos:
I. Participação é uma contribuição dolosa em um fato alheio.
II. O participe tem que ter conhecimento 
III. A participação é acesoaria 
IV. Não existe participação culposa 
V. A participação só pode ser punível se for ato típico e ilícito. 
Tradicionalmente no Brasil a doutrina nacional diferencia 3 formas de participação à luz de critérios psicológicos e material.
Participação Psicológica: 
A- Incitação: Neste caso o participe planta uma ideia
B- Instigação: Neste caso o participe estimula uma ideia pré-existente 
Participação Material:
A material neste caso, o participe contribui materialmente com a execução do crime. (Fornece a arma)
Em relação ao nível de acessoriedade entre participação e o fato principal podemos destacar quatro teorias: 
A participação só é punível se o autor ingressar na fase de fase de execução. (art. 31) 
Art. 31. - O ajuste, a determinação ou instigação e o auxílio, salvo disposição expressa em contrário, não são puníveis, se o crime não chega, pelo menos, a ser tentado.
O limite máximo para admissibilidade da participação é a consumação. Por outro lado, o fator celeres é dispensável isso significa que é possível participação quando a execução já estiver em curso.
4.2 A participação de menor importância (art 29 § 1º)
Art. 29 § 1º. Se a participação for de menor importância, a pena pode ser diminuída de um sexto a um terço.
Não há definição clara sobre “menor importância”, cabendo ao juiz definir conforme caso concreto.
4.3 o desvio subjetivo (Art 29 § 2º) 
Art 29 § 2º .Se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave, ser-lhe-á aplicada a pena deste; essa pena será aumentada até metade, na hipótese de ter sido previsível o resultado mais grave.
Há duas espécies de comportamento dolosamente distintos, isto é, quando o autor principal desvia subjetivamente do pactuado com o participe, esse desvio pode ser de natureza quantitativa (furto/roubo) ou qualitativa (furto/estupro). Na primeira hipótese será possível a plicar a causa de aumento de pena: o participe respondera pela pena de furto com possibilidade que essa aumente até a metade. No desvio subjetivo qualitativo, em regra, essa será possível aplicar aumento da pena isto é o agente respondera apenas pala pena de furto.
4.4 Comunicabilidade (Art. 30): 
Art. 30. - Não se comunicam as circunstâncias e as condições de caráter pessoal, salvo quando elementares do crime.
São os elementos do tipo que uma vez retirados do enunciado normativo provoca ou a tipicidade do comportamento ou deslocamento do tipo. (Estado puerperal)
4.5 Cumplicidade por meio de ações neutras: 
Em regra, as ações neutras não possuem relevância jurídica penal, o principio da ação neutra, entretanto anuncia a relevância quando sua não realização tornar praticamente inviável a exclusão do fato principal. 
5. TEORIAS DA PENA: 
5.1 Teorias Absolutas: 
A punição se da em vista do fato passado, ou seja, puni pelo erro já cometido como reprovação da conduta. 
5.2 Teorias Relativas: 
5.2.1 Prevenção Geral:
Puni em prol de todo (sociedade)
Geral Positiva: Puni para manter a credibilidade da lei
Segundo essa concepção, a inflição da pena teria como finalidade reagir ao abalo à confiança na validade da norma produzido pelo delito. A punição serviria para mostrar aos cidadãos que a norma, a despeito da prática do crime, ainda vale, permitindo que eles ainda possam por ela orientar-se. 
Geral Negativa: Puni para coibir
Enquanto a positiva esta voltada para a sociedade a negativa tem como principal alvo potenciais infratores.
5.2.2 Prevenção Especial:
A punição é voltada apenas para o individuo
Especial Positiva: 
Puni com o objetivo de ressocializar o infrator
Especial negativa: 
Puni isolando o individuo com o objetivo de privá-lo do convívio com a sociedade.
5.3 Dos princípios aplicados as penas:
1º Humanidade (XLVII, art. 5º CF)
Representando a dignidade da pessoa humana no que tange ao banimento de penas cruéis, de caráter perpétuo, de banimento, de trabalhos forçados e de morte, salvo no caso de guerra declarada.
2º Legalidade (XXXIX, art. 5º CF)
“não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal;”
Não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia comunição legal, portanto, a tipificação da conduta como crime deve ser anterior ao fato praticado.
3º Fundamentação (art. 59 CF)
A fundamentação como princípio exige que o magistrado se controvista sobre todas as circunstâncias que envolvem o procedimento de aplicação da pena. 
4º Culpabilidade: 
A culpabilidade no artigo 59, não equivale a culpabilidade que funciona como categoria analítica do delito. No art. 59 a culpabilidade significa a posição do agente frente ao bem jurídico. Em razão dessa distinção a autores que defendem a teoria da dupla posição do dolo. 
5º Necessidade da Pessoa: 
A pena só deve ser imposta se ela for absolutamente necessária para a reprovação do crime.
6º Proporcionalidade: 
- A pena deve ser proporcional ao fato praticado pelo agente.
- O magistrado não pode se deixar levar pela comoção social.
A proporcionalidade é um principio que deve ser observado pelo legislador e pelo magistrado isso significa que no casso concreto é possível declarar a inconstitucionalidade de uma norma de sanção desproporcional
7º Intranscendência da pena (XLV ar. 5º CF)
 “nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido.”
- A pena é pessoal;
- Intrasferível;
- E não pode contagiar outra pessoa.
8º Individualização da Pena: 
A pena deve ser aplicada de forma distintas entre os participantes do crime, cada um será punido de acordo com o crime que caracteriza sua participação.
O princípio da individualização da pena desenvolve-se em três momentos: a) no legislativo, no momento em que este poder cria o tipo penal, estabelecendo, desta forma, o mínimo e o máximo da pena cominada; c) judicial, quando o julgador fixa a pena ao indivíduo, diante do caso concreto; c) no plano da execução penal, ou seja, quando o magistrado da fase executória adapta a pena ao sentenciado, podendo conceder benefícios ou retirá-los.
9º Vedação ao ne bis in idem:
Não se pode valorar duas vezes a mesma circunstância.
5.4 Espécies de Pena: 
5.4.1 Principais: 
Privativa de Liberdade: 
	Reclusão 
	Detenção
	Prisão simples
Pena de Multas
5.4.2 Acessórias:
Se acontece entre o termino da execução e a cosumação será: Arrependimento eficas.
Se acontece entre o inicio e o termino da execução é: Tentativa/desistencia.
Teoria da Acessoriedade Minima: 
O Fato principal precisa ser só tipico.
Teoria da Acessoriedade Limitada: 
O Fato principal precisa ser só tipico e ilicito.
Teoria da Acessoriedade Maxima: 
O Fato principal precisa ser só tipico, ilicito e culpavel. 
Teoria da hiperacessoriedade.
O Fato principal precisa ser só tipico, ilicito, culpavel e punivel.
Desistência voluntária: O agente pode praticar o crime, mas não quer praticá-lo. (Posso, mas não quero)
Tentativa: O agente quer praticar o crime, mas não pode. (Quero, mas não posso)