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CS – CRIMES TRIBUTÁRIOS 1 CRIMES TRIBUTÁRIOS APRESENTAÇÃO .......................................................................................................................... 2 1. NOÇÕES INTRODUTÓRIAS ................................................................................................... 3 2. DISTINÇÃO ENTRE DIREITO TRIBUTÁRIO PENAL E DIREITO PENAL TRIBUTÁRIO......... 3 CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA .................................................................... 3 ARTIGO 1º DA LEI Nº 8.137/90 ........................................................................................ 5 ARTIGO 2º DA LEI Nº 8.137/90 ........................................................................................ 6 ARTIGO 3º DA LEI Nº 8.137/90 ........................................................................................ 6 3. CRIMES TRIBUTÁRIOS E PRISÃO CIVIL POR DÍVIDA ......................................................... 8 4. BEM JURÍDICO TUTELADO ................................................................................................... 8 PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA ................................................................................... 9 PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA NO CRIME DE DESCAMINHO ............................... 10 5. COMPETÊNCIA CRIMINAL ................................................................................................... 11 COMPETÊNCIA DE JUSTIÇA ........................................................................................ 11 COMPETÊNCIA TERRITORIAL ..................................................................................... 11 6. FISCALIZAÇÃO TRIBUTÁRIA ............................................................................................... 12 INVIOLABILIDADE DOMICILIAR .................................................................................... 12 (IN) CONSTITUCIONALIDADE DA TRANSFERÊNCIA DIRETA DE INFORMAÇÕES DAS ENTIDADES BANCÁRIAS AOS ÓRGÃOS DE FISCALIZAÇÃO TRIBUTÁRIA ................. 12 7. SUJEITOS DOS CRIMES DOS ARTIGOS 1º E 2º DA LEI Nº 8.137/90 ................................. 13 SUJEITO ATIVO ............................................................................................................. 13 (IM) POSSIBILIDADE DE RESPONSABILIZAÇÃO PENAL DA PESSOA JURÍDICA PELA PRÁTICA DE CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA ....................................................... 14 DENÚNCIA GENÉRICA ................................................................................................. 14 SUJEITO PASSIVO ........................................................................................................ 15 8. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA ............................................................................................. 15 9. CONCURSO DE CRIMES ..................................................................................................... 16 10. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE EM VIRTUDE DO PAGAMENTO OU DO PARCELAMENTO DO DÉBITO TRIBUTÁRIO ............................................................................. 16 11. DECISÃO FINAL DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO DE LANÇAMENTO NOS CRIMES MATERIAIS CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA ............................................................ 19 OBSERVAÇÕES ............................................................................................................ 20 CS – CRIMES TRIBUTÁRIOS 2 APRESENTAÇÃO Olá! Inicialmente, gostaríamos de agradecer a confiança em nosso material. Esperamos que seja útil na sua preparação, em todas as fases. Quanto mais contato temos com uma mesma fonte de estudo, mais familiarizados ficamos, o que ajuda na memorização e na compreensão da matéria. O Caderno Legislação Penal Especial – Crimes Tributários possui como base as aulas do professor Vinícius Marçal, do Curso G7 Jurídico. Dois livros foram utilizados para complementar nosso CS de Legislação Penal Especial: a) Legislação Criminal para Concursos (Fábio Roque, Nestor Távora e Rosmar Rodrigues Alencar), ano 2017 e b) Legislação Criminal Comentada (Renato Brasileiro), ano 2018, ambos da Editora Juspodivm. Na parte jurisprudencial, utilizamos os informativos do site Dizer o Direito (www.dizerodireito.com.br), os livros: Principais Julgados STF e STJ Comentados, Vade Mecum de Jurisprudência Dizer o Direito, Súmulas do STF e STJ anotadas por assunto (Dizer o Direito). Destacamos: é importante você se manter atualizado com os informativos, reserve um dia da semana para ler no site do Dizer o Direito. Ademais, no Caderno constam os principais artigos de lei, mas, ressaltamos, que é necessária leitura conjunta do seu Vade Mecum, muitas questões são retiradas da legislação. Como você pode perceber, reunimos em um único material diversas fontes (aulas + doutrina + informativos + súmulas + lei seca + questões) tudo para otimizar o seu tempo e garantir que você faça uma boa prova. Por fim, como forma de complementar o seu estudo, não esqueça de fazer questões. É muito importante!! As bancas costumam repetir certos temas. Vamos juntos!! Bons estudos!! Equipe Cadernos Sistematizados. http://www.dizerodireito.com.br/ CS – CRIMES TRIBUTÁRIOS 3 1. NOÇÕES INTRODUTÓRIAS O presente estudo abrange não apenas da Lei nº 8.137/90, como também outras leis extravagantes que também tratam da matéria. Os crimes tributários são, na verdade, uma ajuda que o Direito Penal dá à Execução Fiscal. Isto porque, o Estado reconhece que as pessoas não pagam tributos de maneira espontânea. A tipificação dos crimes contra a ordem tributária surge para emprestar maior coercibilidade às exigências tributárias. Segundo Hugo de Brito Machado, “o estudo dos crimes contra a ordem tributária ganha maior importância na medida em que aumentam os segmentos do Fisco e do Ministério Público que acreditam ser possível aumentar a arrecadação tributária pela intimidação, e por isto cuidam de tornar efetiva a aplicação das sanções penais”. 2. DISTINÇÃO ENTRE DIREITO TRIBUTÁRIO PENAL E DIREITO PENAL TRIBUTÁRIO Doutrinadores como Gustavo Moreno Polido, Kiyoshi Harada e outros trazem à tona a distinção entre Direito Tributário Penal e Direito Penal Tributário. Quando se fala em Direito Tributário Penal refere-se ao ramo de Direito Tributário que versa sobre aplicação de sanções extrapenais às condutas ilícitas, sejam elas de caráter administrativo ou tributário. Exemplo: artigo 136 do Código Tributário Nacional (CTN): Art. 136. Salvo disposição de lei em contrário, a responsabilidade por infrações da legislação tributária independe da intenção do agente ou do responsável e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato. ATENÇÃO: no dispositivo, não há necessidade da comprovação do dolo do agente, o que é praticamente inconcebível no Direito Penal. Por outro lado, Direito Penal Tributário é ramo do Direito Penal que versa sobre crimes contra a ordem tributária - é o objeto de nosso estudo. Aqui, explorar-se-á a área que cuida das condutas que atentam contra a ordem tributária. Segundo Manoel Pedro Pimentel, Direito Penal Tributário é “um ramo autônomo do Direito Penal comum, sujeito, porém, às mesmas regras e princípios vigorantes naquele, e [que] tem por fim proteger a política tributária do Estado, definindo tipos de ilícitos e cominando-lhes [a] sanção própria do Direito Penal”. CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA Os crimes contra a ordem tributária são divididos da seguinte forma: • Crimes praticados por particulares: artigos 1º e 2º da Lei nº 8.137/90; CS – CRIMES TRIBUTÁRIOS 4 • Crimes praticados por funcionários públicos: artigos 3º da Lei nº 8.137/90; Art. 1° Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualqueracessório, mediante as seguintes condutas: I - omitir informação, ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias; II - fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos, ou omitindo operação de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal; III - falsificar ou alterar nota fiscal, fatura, duplicata, nota de venda, ou qualquer outro documento relativo à operação tributável; IV - elaborar, distribuir, fornecer, emitir ou utilizar documento que saiba ou deva saber falso ou inexato; V - negar ou deixar de fornecer, quando obrigatório, nota fiscal ou documento equivalente, relativa a venda de mercadoria ou prestação de serviço, efetivamente realizada, ou fornecê-la em desacordo com a legislação. Pena - reclusão de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa. Parágrafo único. A falta de atendimento da exigência da autoridade, no prazo de 10 (dez) dias, que poderá ser convertido em horas em razão da maior ou menor complexidade da matéria ou da dificuldade quanto ao atendimento da exigência, caracteriza a infração prevista no inciso V. Art. 2° Constitui crime da mesma natureza: I - fazer declaração falsa ou omitir declaração sobre rendas, bens ou fatos, ou empregar outra fraude, para eximir-se, total ou parcialmente, de pagamento de tributo; II - deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos; III - exigir, pagar ou receber, para si ou para o contribuinte beneficiário, qualquer percentagem sobre a parcela dedutível ou deduzida de imposto ou de contribuição como incentivo fiscal; IV - deixar de aplicar, ou aplicar em desacordo com o estatuído, incentivo fiscal ou parcelas de imposto liberadas por órgão ou entidade de desenvolvimento; V - utilizar ou divulgar programa de processamento de dados que permita ao sujeito passivo da obrigação tributária possuir informação contábil diversa daquela que é, por lei, fornecida à Fazenda Pública. Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa. Art. 3° Constitui crime funcional contra a ordem tributária, além dos previstos no Decreto-Lei n° 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal (Título XI, Capítulo I): I - extraviar livro oficial, processo fiscal ou qualquer documento, de que tenha a guarda em razão da função; sonegá-lo, ou inutilizá-lo, total ou parcialmente, acarretando pagamento indevido ou inexato de tributo ou contribuição social; II - exigir, solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de iniciar seu exercício, mas em razão dela, vantagem indevida; ou aceitar promessa de tal vantagem, para deixar de lançar ou cobrar tributo ou contribuição social, ou cobrá-los parcialmente. Pena - reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos, e multa. III - patrocinar, direta ou indiretamente, interesse privado perante a administração fazendária, valendo-se da qualidade de funcionário público. Pena - reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del2848.htm#titxicapi http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del2848.htm#titxicapi CS – CRIMES TRIBUTÁRIOS 5 *MPE-PE – FCC – 2014: Sobre os ilícitos tributários, é correto afirmar que a responsabilidade por infrações da legislação tributária independe da intenção do agente ou do responsável, salvo disposição de lei em contrário *PGE-BA – CESPE – 2014: Segundo a Lei n.º 8.137/1990, para que os ilícitos tributários sejam puníveis na esfera penal, não se exige a comprovação de dolo ou culpa do agente. ARTIGO 1º DA LEI Nº 8.137/90 Art. 1° Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas: I - omitir informação, ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias; II - fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos, ou omitindo operação de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal; III - falsificar ou alterar nota fiscal, fatura, duplicata, nota de venda, ou qualquer outro documento relativo à operação tributável; IV - elaborar, distribuir, fornecer, emitir ou utilizar documento que saiba ou deva saber falso ou inexato; V - negar ou deixar de fornecer, quando obrigatório, nota fiscal ou documento equivalente, relativa a venda de mercadoria ou prestação de serviço, efetivamente realizada, ou fornecê-la em desacordo com a legislação. Pena - reclusão de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa. Parágrafo único. A falta de atendimento da exigência da autoridade, no prazo de 10 (dez) dias, que poderá ser convertido em horas em razão da maior ou menor complexidade da matéria ou da dificuldade quanto ao atendimento da exigência, caracteriza a infração prevista no inciso V. O termo “suprimir o tributo” do referido dispositivo traduz-se na conduta do sujeito que deixa de pagar o valor atribuído ao tributo. Já a expressão “reduzir o tributo” diz respeito ao pagamento inferior do valor correspondido ao tributo. A doutrina costuma asseverar que o crime do artigo 1º é crime material, ou seja, que possui resultado corroborante para a consumação do delito. Segundo esses pensadores, o inciso V do referido artigo também tem natureza de crime material - essa não é, contudo, a orientação do STJ e do STF. Os Tribunais Superiores têm diversos julgados e, inclusive, súmulas quanto à matéria, no sentido de que o crime do inciso V é crime formal, porque dar-se-á por consumado quando negada ou não fornecida a nota fiscal ou documento equivalente, independentemente de alcançado o resultado almejado (supressão ou redução do tributo). A mesma divergência ocorre em relação §único. Enquanto a doutrina sustenta o caráter de crime material do dispositivo, a jurisprudência dos Tribunais Superiores assevera que, em verdade, também se trata de crime formal. CS – CRIMES TRIBUTÁRIOS 6 ARTIGO 2º DA LEI Nº 8.137/90 Art. 2° Constitui crime da mesma natureza: I - fazer declaração falsa ou omitir declaração sobre rendas, bens ou fatos, ou empregar outra fraude, para eximir-se, total ou parcialmente, de pagamento de tributo; II - deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos; III - exigir, pagar ou receber, para si ou para o contribuinte beneficiário, qualquer percentagem sobre a parcela dedutível ou deduzida de imposto ou de contribuição como incentivo fiscal; IV - deixar de aplicar, ou aplicar em desacordo com o estatuído, incentivo fiscal ou parcelas de imposto liberadas por órgão ou entidade de desenvolvimento; V - utilizar ou divulgar programa de processamento de dados que permita ao sujeito passivo da obrigação tributária possuir informação contábil diversa daquela que é, por lei, fornecida à Fazenda Pública. Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa. O previsto no artigo 2º são os crimes formais praticados por particular. Conforme disposto, o inciso I não demanda resultado para sua consumação. Já a figura do inciso II aproxima-se do artigo 168-A do Código Penal (apropriação indébita previdenciária). Tanto que muitos doutrinadores o intitulam de “apropriação indébita tributária”, com natureza de “norma especial”. Assim, tudo o que for aplicado ao artigo 168-A do CP será também adotado ao inciso II. Art. 168-A. Deixar de repassar à previdência social as contribuições recolhidas dos contribuintes, no prazo e forma legal ou convencional Pena – reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa ARTIGO 3º DA LEI Nº 8.137/90 Art. 3° Constitui crime funcional contra a ordem tributária,além dos previstos no Decreto-Lei n° 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal (Título XI, Capítulo I): I - extraviar livro oficial, processo fiscal ou qualquer documento, de que tenha a guarda em razão da função; sonegá-lo, ou inutilizá-lo, total ou parcialmente, acarretando pagamento indevido ou inexato de tributo ou contribuição social; II - exigir, solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de iniciar seu exercício, mas em razão dela, vantagem indevida; ou aceitar promessa de tal vantagem, para deixar de lançar ou cobrar tributo ou contribuição social, ou cobrá-los parcialmente. Pena - reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos, e multa. III - patrocinar, direta ou indiretamente, interesse privado perante a administração fazendária, valendo-se da qualidade de funcionário público. Pena - reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa. Abrange crimes funcionais contra a ordem tributária, além daqueles descritos no Diploma Penal. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del2848.htm#titxicapi http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del2848.htm#titxicapi CS – CRIMES TRIBUTÁRIOS 7 ATENÇÃO: Não é qualquer funcionário público que pode praticar esses delitos. Os crimes da Lei nº 8.137/90 somente podem ser praticados por funcionários públicos fazendários. O inciso II ao descrever “exigir” remete à previsão do crime de concussão do CP. O mesmo acontece com os verbos “solicitar ou receber”, que são elencados no CP em artigo 317 – crime de corrupção passiva. Todavia, a norma do inciso II é especial, eis porque é direcionada aos funcionários públicos da área fazendária. Note que os crimes contra a ordem tributária não estão apenas abarcados pela Lei nº 8.137/90; são também verificados nos artigos 168-A, 337-A, 316 §1º, 334, 318 todos do CP. Art. 168-A. Deixar de repassar à previdência social as contribuições recolhidas dos contribuintes, no prazo e forma legal ou convencional: Pena – reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa. Art. 337-A. Suprimir ou reduzir contribuição social previdenciária e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas: I – omitir de folha de pagamento da empresa ou de documento de informações previsto pela legislação previdenciária segurados empregado, empresário, trabalhador avulso ou trabalhador autônomo ou a este equiparado que lhe prestem serviços; II – deixar de lançar mensalmente nos títulos próprios da contabilidade da empresa as quantias descontadas dos segurados ou as devidas pelo empregador ou pelo tomador de serviços; III – omitir, total ou parcialmente, receitas ou lucros auferidos, remunerações pagas ou creditadas e demais fatos geradores de contribuições sociais previdenciárias: Pena – reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa. Excesso de exação § 1º - Se o funcionário exige tributo ou contribuição social que sabe ou deveria saber indevido, ou, quando devido, emprega na cobrança meio vexatório ou gravoso, que a lei não autoriza: Pena - reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos, e multa. Descaminho Art. 334. Iludir, no todo ou em parte, o pagamento de direito ou imposto devido pela entrada, pela saída ou pelo consumo de mercadoria Pena - reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos. Facilitação de contrabando ou descaminho Art. 318 - Facilitar, com infração de dever funcional, a prática de contrabando ou descaminho (art. 334): Pena - reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos, e multa. *É importante que o aluno entenda a sistemática desses crimes, embora seja pouco provável a exigência destes em provas, pela ciência da teoria geral. CS – CRIMES TRIBUTÁRIOS 8 3. CRIMES TRIBUTÁRIOS E PRISÃO CIVIL POR DÍVIDA Parcela majoritária da doutrina advoga que a criminalização dos delitos tributários seria inconstitucional, porque se trataria de uma verdadeira prisão civil por dívida, flagrantemente incompatível com o artigo 5º, inciso LXVII, da CF/88: Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes LXVII - não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel Todavia, essa visão não é encampada pelos Tribunais Superiores. A jurisprudência entende que não há qualquer inconstitucionalidade (STF ARE 999.425, Rel. Ricardo Lewandowiski), calcada na opção do legislador em resolver tipificar condutas delituosas. STF (20/03/2017): “(...) O Supremo Tribunal Federal (STF) reafirmou a jurisprudência no sentido de que a criminalização de sonegação fiscal (prevista na Lei 8.137/90) não viola o artigo 5º, inciso LXVII, da Constituição Federal (CF), em virtude de ter caráter penal e não se relacionar com a prisão civil por dívida. A decisão foi tomada pelo Plenário Virtual na análise do Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) 999425, que teve repercussão geral reconhecida. (...) as condutas tipificadas na norma de 1990 não se referem simplesmente ao não pagamento de tributos, mas aos atos praticados pelo contribuinte com o fim de sonegar o tributo devido, consubstanciados em fraude, omissão, prestação de informações falsas ás autoridades fazendárias e outras estratégicas. “Não se trata de punir a inadimplência do contribuinte, ou seja, apenas a dívida com o Fisco”, sustentou o ministro Lewandowski. (...)”. Cabe ressalvar que tal orientação encampada pelas Cortes é minoritária. 4. BEM JURÍDICO TUTELADO Quanto ao bem jurídico tutelado existem duas correntes: 1ª corrente - Corrente Patrimonialista: o patrimônio dinâmico da fazenda pública/erário público/arrecadação tributária é o bem jurídico tutelado. 2ª corrente – Corrente Funcionalista (Hugo de Brito Machado): o bem jurídico protegido é a função que o tributo deveria exercer junto à sociedade. Não se analisa o dinheiro que deixou de ser arrecado, mas sim sua destinação. A 2ª corrente é posição absolutamente minoritária. Os crimes contra a ordem tributária são tratados como verdadeiros crimes patrimoniais (Corrente Patrimonialista). CS – CRIMES TRIBUTÁRIOS 9 Isso significa dizer que tais crimes admitem a aplicação do Princípio da Insignificância. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA A aplicação do Princípio da Insignificância está condicionada a quatro pressupostos: • Mínima ofensividade da conduta do agente; • Nenhuma periculosidade social da ação; • Reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento; • Inexpressividade da lesão jurídica provocada; Num primeiro momento, o patamar base para aplicação do princípio em relação aos crimes tributários era de R$ 100,00 (cem reais), conforme previsão do §1º do artigo 18 da Lei nº 10.522/02: Art. 18 (...) § 1o Ficam cancelados os débitos inscritos em Dívida Ativa da União, de valor consolidado igual ou inferior a R$ 100,00 (cem reais). Passados alguns anos, chegou-se ao valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais), conforme artigo 20 da Lei nº 10.522/02: Art. 20. Serão arquivados, sem baixa na distribuição, mediante requerimento do Procurador da Fazenda Nacional, os autos das execuções fiscais de débitos inscritos como Dívida Ativa da União pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional ou por ela cobrados, de valor consolidado igual ou inferior a R$ 10.000,00 (dez mil reais). De acordo com Renato Brasileiro de Lima, há notável diferença entre os termos “cancelar” e “arquivar”. “Cancelar” remete à ideia, de fato, de insignificância. Outrora, “arquivar” sugere a hipótese de não valer a pena investigar o referido caso. Segundo Brasileiro, não vinga a argumentação de a previsão do artigo 20 suporta a aplicação do princípioda insignificância. Não obstante, ainda que o pense desta maneira, entendeu o Supremo que, para que seja considerada “bagatela”, o valor sonegado não deverá ultrapassar R$ 10.000,00 (dez mil reais). ATENÇÃO: o artigo 20 dispõe sobre dívida ativa da União, ou seja, aos olhos da jurisprudência, esse dispositivo e o respectivo patamar previsto não valem para tributos estaduais e, tampouco, municipais. Não bastasse, adveio a Portaria 75/2012 do Ministro da Fazenda que determinou em seu artigo 1º, inciso II: Art. 1º Determinar: I - a não inscrição na Dívida Ativa da União de débito de um mesmo devedor com a Fazenda Nacional de valor consolidado igual ou inferior a R$ 1.000,00 (mil reais); e II - o não ajuizamento de execuções fiscais de débitos com a Fazenda Nacional, cujo valor consolidado seja igual ou inferior a R$ 20.000,00 (vinte mil reais). CS – CRIMES TRIBUTÁRIOS 10 Esse patamar de R$ 20.000,00 (vinte mil reais) passou a ser utilizado pelo STF como parâmetro para aplicação do Princípio da Insignificância em crimes contra a ordem tributária (STF HC 120620) – cabe-se destaque de que o STJ, por seu turno, não concorda com esse valor e ainda trabalha com o patamar de R$ 10.000,00 (dez mil reais) – STJ REsp 1.393.317. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA NO CRIME DE DESCAMINHO A discussão quanto à insignificância também é válida quanto ao crime de Descaminho. Descaminho Art. 334. Iludir, no todo ou em parte, o pagamento de direito ou imposto devido pela entrada, pela saída ou pelo consumo de mercadoria Pena - reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos. ATENÇÃO: a insignificância incidirá não em relação ao valor da mercadoria comprada, porém ao tributo incidente sobre ela. STF: “(...) o princípio da insignificância deve ser aplicado ao delito de descaminho quando o valor sonegado for inferior ao estabelecido no art. 20 da Lei 10.522/2002, atualizado pelas Portarias 75/2012 e 130/2012 do Ministério da Fazenda, que, por se tratar de normas mais benéficas ao réu, devem ser imediatamente aplicadas, consoante o disposto no art. 5º, XL, da Carta Magna. Ordem concedida para restabelecer a sentença de primeiro grau, que reconheceu a incidência do princípio da insignificância e absolveu sumariamente o ora paciente com fundamento no art. 397, III, do CPP”. (STF, 2ª Turma, HC 122.213/PR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 274/05/2014). STJ: “(...) A partir da Lei n.10.522/2002, o Ministro da Fazenda não tem mais autorização para, por meio de simples portaria, alterar o valor definido como teto para o arquivamento de execução fiscal sem baixa na distribuição. E a Portaria MF n. 75/2012, que fixa, para aquele fim, o novo valor de R$ 20.000,00 – o qual acentua ainda mais a absurdidade da incidência do princípio da insignificância penal, mormente se considerados os critérios usualmente invocados pela jurisprudência do STF para regular hipóteses de crimes contra o patrimônio – não retroage para alcançar delitos de descaminhado praticados em data anterior à vigência da referida portaria, porquanto não é esta equiparada a lei penal, em sentido estrito, que pudesse, sob tal natureza, reclamar a retroatividade benéfica, conforme disposto no art. 2º, parágrafo único, do CPP. (...)”. (STJ, 3ª Seção, Resp1.393.317/PR, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, j. 12/11/2014). Obs.1: não se pode considerar despida de lesividade (sob o aspecto valorativo) a conduta de quem, reiteradamente, omite o pagamento de tributos sempre em valor abaixo da tolerância estatal, amparando-se na expectativa sincera de inserir-se nessa hipótese de exclusão da tipicidade, sob pena de o princípio da insignificância funcionar indevidamente como verdadeiro incentivo à prática do descaminho. Nessa linha: STJ, 6ª Turma, RHC 31.612/PB, Rel. Min. Rogerio Schietti, j. 20/5/2014, DJe 29/05/2014. Obs.2: esse patamar de R$ 10.000,00 (dez mil reais) estabelecido no artigo 20 da Lei 50.522/02 não tem o condão de afastar a tipicidade material quando se tratar de delitos concernentes a tributos que não sejam da competência da União. Afinal, para a aplicação desse patamar a crimes tributários praticados em detrimento dos Estados, dos Municípios, ou do Distrito Federal, seria necessária a existência de lei do ente federativo competente, porque a arrecadação da Fazenda Nacional não se equipara à dos demais entes federativos. Ademais, um dos requisitos CS – CRIMES TRIBUTÁRIOS 11 indispensáveis à aplicação do princípio da insignificância é a inexpressividade da lesão jurídica provocada, que pode se alterar de acordo com o sujeito passivo. Nesse contexto: STJ, 6ª Turma, HC 165.003/SP, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, j. 20/3/2014, DJe 22/04/2014. Obs.3: em se tratando de contrabando (CP, art. 344-A, com redação dada pela Lei n.13.008/14), os Tribunais Superiores não admitem a aplicação do princípio da insignificância, ainda que o valor do tributo incidente sobre a mercadoria seja inferior a R$ 10.000,00 (dez mil reais). Afinal, quando se trata de importação ou exportação de mercadoria absoluta ou relativamente proibida, para além da sonegação de tributos, há lesão à moral, higiene, segurança e saúde pública. Nessa linha: STJ, 6ª Turma, REsp 1.427.796/RS, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, j. 14/10/2014. 5. COMPETÊNCIA CRIMINAL COMPETÊNCIA DE JUSTIÇA Para definir a competência de justiça dos crimes contra a ordem tributária, deve-se analisar a natureza do tributo. Se o tributo é federal, a competência será da Justiça Federal. Se o tributo é estadual ou municipal, a competência será da Justiça Estadual. Vide artigo 109, inciso IV, da CF/88: Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar: IV - os crimes políticos e as infrações penais praticadas em detrimento de bens, serviços ou interesse da União ou de suas entidades autárquicas ou empresas públicas, excluídas as contravenções e ressalvada a competência da Justiça Militar e da Justiça Eleitoral; COMPETÊNCIA TERRITORIAL Á luz do artigo 70 do CPP, a competência territorial é determinada com base no local de consumação do delito: Art. 70. A competência será, de regra, determinada pelo lugar em que se consumar a infração, ou, no caso de tentativa, pelo lugar em que for praticado o último ato de execução Nessa perspectiva, os crimes do artigo 1º da Lei nº 8.137/90 se darão no local da supressão ou redução do tributo. Todavia, a jurisprudência tem entendido que, no que concerne à competência territorial, notadamente em relação aos crimes materiais descritos no artigo 1º da Lei nº 8.137/90, será a competência determinada com base no local do lançamento definitivo, porque é exatamente a partir desse momento que o Estado pode desencadear a persecução penal. STJ: “(...) Conforme o disposto no enunciado n.24 da Súmula vinculante do STF, os delitos contra ordem tributária no art. 1º e incisos da Lei 8.137/1990 consumam-se no momento da constituição do crédito tributário. 2. Não se CS – CRIMES TRIBUTÁRIOS 12 deve, assim, confundir o momento consumativo da sonegação fiscal com aquele em que a fraude é praticada, máxime quando se tem em conta que não há tipicidade do delito antes do lançamento definitivo do crédito tributário. 3. Com isso em mente, a jurisprudência desta Corte assentou-se no sentido de que, “tratando-se de crime material contra a ordem tributária (art. 1º da Lei n.8.137/1990), a competência para processar e julgar o delito é do local onde houver ocorrido a sua consumação, por meio da constituição definitiva do crédito tributário, sendo irrelevante a mudança de domicílio fiscal do contribuinte” (...) No caso em apreço, embora a empresa investigada tivesse domicílio em Barueri/SP no momento em que a fraude foi cometida (2005 e 2006), na data da constituição do crédito tributário, em setembro/2010, já havia transferido seu domicílio fiscal para o Estado do Rio de Janeiro desdenovembro/2009. Tem-se, assim, que, no momento da consumação do criem, seja dizer, no momento da constituição do crédito tributário, a empresa investigada já possuía domicílio fiscal no Estado do Rio de Janeiro, sendo esse o local que fixa a competência para a condução do presente inquérito policial e de eventual ação penal daí decorrente”. (STJ, 3ª Seção, CC 144.872, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 25/02/2016). 6. FISCALIZAÇÃO TRIBUTÁRIA INVIOLABILIDADE DOMICILIAR Vide artigo 195 do CTN: Art. 195. Para os efeitos da legislação tributária, não têm aplicação quaisquer disposições legais excludentes ou limitativas do direito de examinar mercadorias, livros, arquivos, documentos, papéis e efeitos comerciais ou fiscais, dos comerciantes industriais ou produtores, ou da obrigação destes de exibi-los. O ingresso do Fisco em domicílio alheio pressupõe autorização judicial, sob pena de ilicitude. STF: “(...) Sem que ocorra qualquer das situações excepcionais taxativamente previstas no texto constitucional (art. 5º, XI), nenhum agente público, ainda que vinculado à administração tributária do Estado, poderá, contra a vontade de quem de direito (“invito domino”), ingressar, durante o dia, sem mandado judicial, em espaço privado não aberto ao público onde alguém exerce sua atividade profissional, sob pena de a prova resultante da diligência de busca e apreensão assim executada reputar-se inadmissível, porque impregnada de ilicitude material. (...) O atributo da auto- executoriedade dos atos administrativos, que traduz expressão concretizadora do “privilége du préalable”, não prevalece sobre a garantia constitucional da inviolabilidade domiciliar, ainda que se cuide de atividade exercida pelo Poder Público em sede de fiscalização tributária. (...)”. (STF, 2ª Turma, HC 103.325/RJ, Rel. Min. Celso de Mello, j. 03/04/2012). (IN) CONSTITUCIONALIDADE DA TRANSFERÊNCIA DIRETA DE INFORMAÇÕES DAS ENTIDADES BANCÁRIAS AOS ÓRGÃOS DE FISCALIZAÇÃO TRIBUTÁRIA Os bancos têm o dever de conhecer seu cliente. Nesse sentido é que devem comunicar o Conselho de Controle de Atividades Financeiras (COAF) ao constatar atitudes suspeitas. A Lei Complementar n.105/01, traz em seu artigo 5º a seguinte previsão: CS – CRIMES TRIBUTÁRIOS 13 Art. 5o O Poder Executivo disciplinará, inclusive quanto à periodicidade e aos limites de valor, os critérios segundo os quais as instituições financeiras informarão à administração tributária da União, as operações financeiras efetuadas pelos usuários de seus serviços Art. 6o As autoridades e os agentes fiscais tributários da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios somente poderão examinar documentos, livros e registros de instituições financeiras, inclusive os referentes a contas de depósitos e aplicações financeiras, quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente Durante anos, houve questionamento quanto à constitucionalidade desses dispositivos. Parte da doutrina sustentava a inconstitucionalidade dos artigos 5º e 6º da Lei Complementar 105/01, porquanto o banco não poderia atravessar informações à Fazenda sem antes possuir autorização judicial, sob pena de violar o sigilo bancário e a vida privada - essa orientação não foi aderida pelo STF. O STF apreciou diversas ADI’s e entendeu que haveria violação à intimidade e á vida privada se informações bancárias fossem tornadas públicas. Contudo, não há, em qualquer momento, publicidade das referidas. O que acontece é a mera transferência de informações, de modo que o Fisco continua obrigado a manter o sigilo quanto a essas. STF: “(...) Os artigos 5º e 6º da Lei Complementar nº 105/2001 (...) consagram, de modo expresso, a permanência do sigilo das informações bancárias obtidas com espeque em seus comandos, não havendo neles autorização para a exposição ou circulação daqueles dados. Trata-se de uma transferência de dados sigilosos de um determinado portador, que tem o dever de sigilo, para outro, que mantém a obrigação de sigilo, permanecendo resguardadas a intimidade e a vida privada do correntista, exatamente como determina o art. 145, §1º, da Constituição Federal. (...)”. (STF, Pleno, ADI 2.859/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 24/02/2016). 7. SUJEITOS DOS CRIMES DOS ARTIGOS 1º E 2º DA LEI Nº 8.137/90 SUJEITO ATIVO Alguns doutrinadores (Hugo de Brito Machado) sustentam que os crimes dos artigos 1º e 2º da Lei nº 8.137/90 são crimes comuns, ou seja, podem praticados por qualquer pessoa. Luiz Regis Prado e Renato Brasileiro de Lima, por sua vez, defendem o caráter de crimes próprios, porquanto o próprio delito exige a qualidade especial de ser sujeito passivo da obrigação tributária. Vide artigos 11 da Lei nº 8.137/90 e 121 do CTN: CS – CRIMES TRIBUTÁRIOS 14 Art. 11. Quem, de qualquer modo, inclusive por meio de pessoa jurídica, concorre para os crimes definidos nesta lei, incide nas penas a estes cominadas, na medida de sua culpabilidade. Art. 121. Sujeito passivo da obrigação principal é a pessoa obrigada ao pagamento de tributo ou penalidade pecuniária. Parágrafo único. O sujeito passivo da obrigação principal diz-se: I - contribuinte, quando tenha relação pessoal e direta com a situação que constitua o respectivo fato gerador; II - responsável, quando, sem revestir a condição de contribuinte, sua obrigação decorra de disposição expressa de lei. (IM) POSSIBILIDADE DE RESPONSABILIZAÇÃO PENAL DA PESSOA JURÍDICA PELA PRÁTICA DE CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA Segmento da doutrina (Cezar Roberto Bitencourt) afirma que a CF/88 autoriza a responsabilização penal da pessoa jurídica, por meio da norma contida no artigo 173, §5º: Art. 173 (...) (...) § 5º A lei, sem prejuízo da responsabilidade individual dos dirigentes da pessoa jurídica, estabelecerá a responsabilidade desta, sujeitando-a às punições compatíveis com sua natureza, nos atos praticados contra a ordem econômica e financeira e contra a economia popular. A legislação infraconstitucional, todavia, não prevê essa possibilidade. Isto é, a sistemática dos crimes contra a ordem tributária permite, apenas, a responsabilização penal das pessoas físicas. DENÚNCIA GENÉRICA Um dos notáveis problemas que circundam os crimes tributários é a denominada “denúncia genérica”. Os crimes tributários são considerados “crimes de gabinete”, isto é, crimes praticados por pessoas físicas que se valem do manto protetor de uma pessoa jurídica. Para Luís Flávio Gomes, “denúncia genérica é a que deixa de apontar claramente a conduta praticada pelos agentes envolvidos no crime. Há ausência de individualização das condutas. Relaciona-se com crimes praticados por mais de uma pessoa, sendo exemplo os crimes societários”. Durante muitos anos, a denúncia genérica era admitida exatamente por conta da dificuldade em estabelecer qual era a pessoa física responsável pela gerência da sociedade. Assim, analisava- se o contrato social da empresa e verifica-se qual o sócio majoritário para então responsabilizá-lo. Atualmente, essa denúncia não é mais admitida, porque os Tribunais Superiores entendem que se não for individualizada a conduta de cada um dos denunciados haverá evidente violação ao princípio da ampla defesa. CS – CRIMES TRIBUTÁRIOS 15 STF: “(...) Nos crimes contra a ordem tributária a ação penal é pública. Quando se trata de crime societário, a denúncia não pode ser genérica. Ela deve estabelecer o vínculo do administrador ao ato ilícito que lhe está sendo imputado. É necessário que descreva, de forma direta e objetiva, a ação ou omissão da paciente. Do contrário, ofende os requisitos do CPP, art. 41 e os Tratados Internacionais sobre o tema. Igualmente, os princípios constitucionais de ampla defesa e do contraditório.Denúncia que imputa co- responsabilidade e não descreve a responsabilidade de cada agente, é brasileiro é o pessoal (subjetivo). A autorização pretoriana de denúncia genérica para os crimes de autoria coletiva não pode servir de escudo retórico para a não descrição mínima da participação de cada agente na conduta delitiva. Uma coisa é a desnecessidade de pormenorizar. Outra, é a ausência absoluta de vínculo do fato descrito com a pessoa do denunciado. Habeas deferido”. (STF, 2ª Turma, HC 80.549/SP, Rel. Min. Nelson Jobim, DJ 24/08/2001). SUJEITO PASSIVO É o sujeito ativo da obrigação tributária (Luiz Regis Prado). Ou seja, a pessoa jurídica de direito público que seria titular da competência para exigir o cumprimento da obrigação. Vide artigo 119 do CTN: Art. 119. Sujeito ativo da obrigação é a pessoa jurídica de direito público, titular da competência para exigir o seu cumprimento. 8. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA No artigo 1º, incisos I, II, III e IV, da Lei nº 8.137/90, consoante a jurisprudência, estariam os crimes materiais contra a ordem tributária, que se consumam quando houver o lançamento definitivo. Em tese, é possível a tentativa desses crimes. No entanto, a tentativa, por si só, já terá o condão de caracterizar os crimes do artigo 2º da mesma Lei, que são crimes formais (atos preparatórios do artigo 1º). Se os crimes materiais se consumam exclusivamente com o lançamento definitivo, significa que esse lançamento definitivo representa o marco inicial da prescrição. Afinal de contas, a prescrição começa a fluir, em regra, a partir do momento em que o delito é consumado. STF: “(...) O termo inicial da prescrição da ação dos crimes materiais previstos no art. 1º da Lei nº 8.137/1990 é a data da consumação do delito, que, conforme a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, corresponde à data da constituição definitiva do crédito tributário. Precedentes. 2. Agravo regimental a que se nega provimento”. (STF, 1ª Turma, RHC 122.339 AgR/SP, Rel. Min. Roberto Barroso, j. 04/08/2015). Para Sergio Pinto Martins, crédito tributário é “o direito subjetivo do sujeito ativo de obrigação tributária de exigir do sujeito passivo o pagamento de tributo ou da penalidade pecuniária.” CS – CRIMES TRIBUTÁRIOS 16 *STF – CESPE – 2013: Para a caracterização de qualquer crime tributário previsto na Lei n.º 8.137/1990, não é necessário que haja o anterior término de processo administrativo fiscal. 9. CONCURSO DE CRIMES É comum que por meio de uma conduta única ocorra a supressão ou redução de dois ou mais tributos de titularidades diversas (exemplo: um tributo da União e um do Estado). Alguns doutrinadores preconizam que, nessas hipóteses, existiriam vários crimes contra a ordem tributária, a depender da quantidade de tributos sonegados – essa não é, contudo, a orientação adotada pelos Tribunais Superiores. Os Tribunais Superiores advogam que, em se tratando de crimes contra a ordem tributária, deve ser analisada a conduta como um todo, ainda que mais de um tributo seja sonegado. STJ: “(...) No crime de sonegação fiscal o bem jurídico tutelado não é o patrimônio ou erário de cada pessoa jurídica de direito público titular de competência para instituir e arrecadar tributos – fiscais (entes federativos) ou parafiscais (entidades autárquicas) – mas, sim, a ordem jurídica tributária como um todo. 2. A conduta consistente em praticar qualquer uma ou todas as modalidades descritas nos incisos I a V do art. 1 da Lei nº 8.1347/90 (crime misto alternativo) conduz à consumação de crime de sonegação fiscal quando houver supressão ou redução de tributo, pouco importando se atingidos um ou mais impostos ou contribuições sociais. 3. Não há concurso formal, mas crime único, na hipótese em que o contribuinte, numa única conduta, declara Imposto de Renda de Pessoa Jurídica com a inserção de dados falsos, ainda que tal conduta tenha obstado o lançamento de mais de um tributo ou contribuição. 4. Recurso improvido”. (STJ, 6ª Turma, Resp 1.294.687/PE, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, j. 15/10/2013). 10. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE EM VIRTUDE DO PAGAMENTO OU DO PARCELAMENTO DO DÉBITO TRIBUTÁRIO É cediço que uma gama de leis foi editada para concessão de benefícios aos crimes tributários. *A partir de agora, aconselha-se atenção especial ao momento oportuno para o pagamento/parcelamento previsto em cada lei. Pondere-se o direito intertemporal, verificando melhoria ou piora das circunstâncias. A regra geral é o arrependimento posterior, previsto no artigo 16 do CP: Art. 16 - Nos crimes cometidos sem violência ou grave ameaça à pessoa, reparado o dano ou restituída a coisa, até o recebimento da denúncia ou da queixa, por ato voluntário do agente, a pena será reduzida de um a dois terços. Sem embargo, para crimes tributários o tratamento é diverso. Vide a redação original do artigo 14 do Lei nº 8.1347/90: CS – CRIMES TRIBUTÁRIOS 17 Art. 14. Extingue-se a punibilidade dos crimes definidos nos arts. 1° a 3° quando o agente promover o pagamento de tributo ou contribuição social, inclusive acessórios, antes do recebimento da denúncia. (Revogado pela Lei nº 8.383, de 30.12.1991) A extinção da punibilidade se dava com o pagamento antes do recebimento da denúncia – essa previsão valeu entre os anos de 1990 e 1991. Quatro anos depois, o artigo 34 da Lei nº 9.249/95 previu: Art. 34. Extingue-se a punibilidade dos crimes definidos na Lei nº 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e na Lei nº 4.729, de 14 de julho de 1965, quando o agente promover o pagamento do tributo ou contribuição social, inclusive acessórios, antes do recebimento da denúncia. À época, a lei falava apenas no pagamento do tributo antes do recebimento da denúncia, o que oportunizou a discussão quanto ao parcelamento (se também teria o condão de excluir a punibilidade). A orientação dominante preconizava que o parcelamento também possibilitava a extinção da punibilidade, visto que é uma forma de pagamento. Nesse sentido é que adveio a Lei nº 10.684/03, dispondo em seu artigo 9º: Art. 9o É suspensa a pretensão punitiva do Estado, referente aos crimes previstos nos arts. 1o e 2o da Lei no 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e nos arts. 168A e 337A do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal, durante o período em que a pessoa jurídica relacionada com o agente dos aludidos crimes estiver incluída no regime de parcelamento. § 1o A prescrição criminal não corre durante o período de suspensão da pretensão punitiva. § 2o Extingue-se a punibilidade dos crimes referidos neste artigo quando a pessoa jurídica relacionada com o agente efetuar o pagamento integral dos débitos oriundos de tributos e contribuições sociais, inclusive acessórios. O dispositivo representou uma revolução concernente à matéria. O parcelamento passou a ser regulamento de maneira explícita e, segundo a lei, não acarretaria a extinção da punibilidade, mas, sim, suspenderia a pretensão punitiva do Estado. Á vista disso, a extinção da punibilidade se daria apenas com o pagamento integral dos débitos. Outrossim, ao contrário do artigo 34 da Lei nº 9.249/95, o §2º do artigo 9º não estabeleceu nenhum limite temporal para o pagamento. Por essa razão, entendeu-se que o pagamento poderia ser feito a qualquer momento, leia- se: mesmo após o recebimento da denúncia e, até mesmo, trânsito em julgado da ação. A lei falava, no entanto, que se suspendia a pretensão punitiva do Estado, o que é diferente de pretensão executória. Pretensão punitiva é a pretensão do Estado de submeter o sujeito a um processo para que, ao final, seja condenado. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8383.htm#art98 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8383.htm#art98 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8137.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8137.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/1950-1969/L4729.htmhttp://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8137.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8137.htm#art2 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del2848.htm#art168a http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del2848.htm#art337a http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del2848.htm#art337a CS – CRIMES TRIBUTÁRIOS 18 Pretensão executória surge quando há título executivo em mãos. Portanto, para que o pagamento extinguisse a punibilidade era fato que poderia ser feito a qualquer momento, DESDE QUE, antes do trânsito em julgado da sentença condenatória. Pois, a partir dele, não haveria mais falar em pretensão punitiva, porém, sim, em pretensão executória. Obs. O pagamento e extinção da punibilidade seriam válidos não apenas para crimes tributários, como também para eventuais crimes “meio”. ATENÇÃO: com a edição do artigo 83, §1º e §2º da Lei nº 9.430/93 (alterados pela Lei nº 12.382/2011) é estabelecido um novo regramento em relação a presente matéria (consequência do parcelamento em relação aos crimes tributários) 1o Na hipótese de concessão de parcelamento do crédito tributário, a representação fiscal para fins penais somente será encaminhada ao Ministério Público após a exclusão da pessoa física ou jurídica do parcelamento. § 2o É suspensa a pretensão punitiva do Estado referente aos crimes previstos no caput, durante o período em que a pessoa física ou a pessoa jurídica relacionada com o agente dos aludidos crimes estiver incluída no parcelamento, desde que o pedido de parcelamento tenha sido formalizado antes do recebimento da denúncia criminal. Certo que uma das hipóteses de revogação se dá quando a lei posterior aborda exatamente a mesma matéria de lei anterior. Por esse ângulo, a alteração pela Lei nº 12.382/2011, tacitamente, ocasionou a revogação do artigo 9º da Lei 10.684/03, principalmente, porque trata de idêntico assunto, mas de maneira diversa. A modificação manteve a previsão de que o parcelamento suspenderá a pretensão punitiva, mas estabeleceu limite temporal para que isso aconteça, qual seja: o recebimento da denúncia – tal fenômeno é um claríssimo exemplo de novatio legis in pejus. Por tratar-se de novatio legis in pejus, essa novidade somente será válida para os crimes cometidos após a vigência da Lei nº 12.382/2011. EM SUMA: Se o crime foi praticado entre 2003 e 2011, será abarcado pelo artigo 9º da Lei nº 10.684/03. Se o crime foi cometido após a vigência da Lei nº 12.382/11, o sujeito somente conseguirá a suspensão da pretensão punitiva com o parcelamento, se o fizer até o recebimento da denúncia. STJ: “(...) Tendo a Lei 12.382/2011 previsto, no artigo seu 6º, que a suspensão da pretensão punitiva estatal ocorre apenas quando há o ingresso no programa de parcelamento antes do recebimento da denúncia, consideram-se revogadas as disposições em sentido contrário, notadamente o artigo 9º da Lei 10.684/2003. 2. Na própria exposição de motivos da Lei 12.382/2011, esclareceu-se que a suspensão da pretensão punitiva estatal fica suspensa “durante o período em que o agente enquadrado nos crimes a que se refere o art. 83 estiver incluído no parcelamento, desde que o requerimento desta transação tenha sido formalizado antes do recebimento da denúncia criminal”. 3. Por conseguinte, revela-se ilegítima a pretensão da defesa, no sentido de que a persecução penal em tela seja suspensa em CS – CRIMES TRIBUTÁRIOS 19 decorrência do parcelamento dos tributos devidos após o acolhimento da inicial. (...)”. (STJ, 5ª Turma, HC 278.248/SC, Rel. Min. Jorge Mussi, j. 12/08/2014). 11. DECISÃO FINAL DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO DE LANÇAMENTO NOS CRIMES MATERIAIS CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA Há uma relação próxima entre o crime tributário e a existência da obrigação tributária. O referido vínculo dá margem para dúvidas, especialmente, devido à antiga redação do artigo 83 da Lei nº 9.430/96: Art. 83. A representação fiscal para fins penais relativa aos crimes contra a ordem tributária previstos nos arts. 1º e 2º da Lei nº 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e aos crimes contra a Previdência Social, previstos nos arts. 168- A e 337-A do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, será encaminhada ao Ministério Público depois de proferida a decisão final, na esfera administrativa, sobre a exigência fiscal do crédito tributário correspondente. (Redação dada pela Medida Provisória nº 497, de 2010)] A controvérsia baseava-se no questionamento se o dispositivo objetivava a criação de uma nova condição de procedibilidade para crimes tributários ou não. Tanto foi a indagação que o aludido artigo foi objetivo de ADI 1.571, em que o STF firmou, pelo menos, três conclusões fundamentais: O artigo 83 não criou condição de procedibilidade (crimes tributários continuam sendo crimes de Ação Penal Pública Incondicionada); A representação fiscal a que se refere o dispositivo funciona como verdadeira “notitia criminis” sobre a prática de delitos contra a ordem tributária; O Ministério Público pode oferecer denúncia, se houver o lançamento, independentemente de representação fiscal. Em relação à natureza jurídica da decisão final do procedimento administrativo e postura do MP, surgem várias correntes. 1ª corrente: a decisão final do procedimento administrativo é questão prejudicial heterogênea não relativa ao estado civil da pessoa (o problema é solucionado pelo que prevê artigo 93 do CPP): Art. 93. Se o reconhecimento da existência da infração penal depender de decisão sobre questão diversa da prevista no artigo anterior, da competência do juízo cível, e se neste houver sido proposta ação para resolvê-la, o juiz criminal poderá, desde que essa questão seja de difícil solução e não verse sobre direito cuja prova a lei civil limite, suspender o curso do processo, após a inquirição das testemunhas e realização das outras provas de natureza urgente. Durante anos tal posição foi sustentada por membros do MP, por lhes ser favorável. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8137.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8137.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del2848.htm#art168a http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del2848.htm#art168a http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del2848.htm#art337a http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del2848.htm#art337a http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2010/Mpv/497.htm#art11 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2010/Mpv/497.htm#art11 CS – CRIMES TRIBUTÁRIOS 20 2ª corrente (Luís Flávio Gomes, Cézar Roberto Bitencourt, Gilmar Mendes): a decisão final do procedimento administrativo funciona como verdadeira elementar dos crimes materiais contra a ordem tributária. Aparentemente, esta é a melhor orientação quanto à matéria, porquanto a consumação dos crimes materiais depende da supressão do tributo. Contudo, apesar de parecer acertada, é posicionamento minoritário aos olhos dos Tribunais Superiores. 3ª corrente (posição majoritária): a decisão final do procedimento administrativo de lançamento é condição objetiva de punibilidade. Isto é, é uma condição imposta pelo legislador para que o fato se torne punível. É considerada “objetiva” porque independe do dolo ou da culpa do agente. Nesse sentido, súmula vinculante 24: Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da Lei nº 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo. ATENÇÃO: a redação da súmula não foi das mais felizes. Ao citar “não se tipifica” o crime, sugere, equivocadamente, que a corrente adotada pelo Supremo seria a 2ª OBSERVAÇÕES O lançamento definitivo do tributo só funciona como condição objetiva de punibilidade para os crimes materiais contra a ordem tributária (previstosno artigo 1º, incisos I a IV da Lei nº 8.134/90). Assim, o crime previsto no artigo 1º, inciso V, da Lei nº 8.134/90, por exemplo, é crime formal e, por assim ser, independe de lançamento definitivo do tributo. Para mais, se houver crime que não seja contra a ordem tributária (exemplo: lavagem de capitais, associação criminosa), a persecução penal ocorrerá normalmente. *CESPE - Procurador Municipal – 2017: No que concerne aos ilícitos tributários e aos crimes contra a ordem tributária, a denúncia espontânea exclui a responsabilidade do agente que comete infração tributária, desde que esse ato seja anterior ao início de qualquer procedimento administrativo ou medida de fiscalização relacionada com a infração. https://www.qconcursos.com/questoes-de-concursos/provas/cespe-2017-prefeitura-de-belo-horizonte-mg-procurador-municipal
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