Economia Política

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ECONOMIA
POLÍTICA
Filipe Prado 
Macedo da Silva
Revisão técnica:
Gustavo da Silva Santanna
Bacharel em Direito
Especialista em Direito Ambiental Nacional 
e Internacional e em Direito Público
Mestre em Direito
Professor em cursos de graduação 
e pós-graduação em Direito
Catalogação na publicação: Karin Lorien Menoncin CRB -10/2147
S586e Silva, Filipe Prado Macedo da.
Economia política [ recurso eletrônico ] / Filipe Prado 
Macedo da Silva, Ariel Dutra Birnkott, Jaíza Gomes Duarte 
Lopes; [revisão técnica: Gustavo da Silva Santanna]. – Porto
Alegre: SAGAH, 2018.
ISBN 978-85-9502-408-3
1. Política econômica. I. Birnkott, Ariel Dutra. II. Lopes, Jaíza 
Gomes Duarte. III.Título.
CDU 338.2
Livro_Economia_Politica.indb 2 24/04/2018 11:11:37
Análise Econômica 
do Direito
Objetivos de aprendizagem
Ao final deste texto, você deve apresentar os seguintes aprendizados:
  Apontar as origens da teoria econômica no Direito.
  Esquematizar a teoria econômica e a Análise Econômica do Direito.
  Diferenciar a análise econômica da propriedade, do contrato e da 
responsabilidade civil.
Introdução
A Análise Econômica do Direito (AED) surgiu como um movimento na 
década de 1970 e rapidamente se tornou uma disciplina do Direito e uma 
ferramenta dos juristas. Da sua origem até os dias atuais, a AED não é Direito 
econômico, nem Direito da economia. Em poucas palavras, a AED analisa 
como o sistema jurídico afeta, altera e cria comportamentos econômicos em 
determinada sociedade. Portanto, a AED é a utilização da teoria econômica 
para tentar compreender o “Direito do mundo” e o “mundo do Direito”.
Neste texto, você vai conhecer as origens da teoria econômica do 
Direito. Também vai ver quais são as principais teorias econômicas aplica-
das na AED. Além disso, vai compreender como tudo isso se desdobra na 
análise econômica da propriedade, do contrato e da responsabilidade civil.
Origens da teoria econômica no Direito
A Análise Econômica do Direito (AED) é um movimento contemporâneo que 
surgiu na década de 1970. Ele combina a ciência econômica com a ciência 
jurídica. Assim, ao surgir, a AED buscava se contrapor à visão predominante 
da teoria jurídica da época. Essa visão era baseada na crença da completude e 
da autonomia teórica — e do utilitarismo —, com infl uência excessivamente 
pragmática (PACHECO, 1994).
Nesse sentido, o movimento da AED se caracterizou pela aplicação da 
teoria econômica na explicação do Direito, especificamente pela aplicação 
das categorias e instrumentos teóricos da teoria microeconômica neoclássica, 
em geral do arcabouço teórico da economia do bem-estar, para explicar 
e avaliar as instituições e as realidades jurídicas (ALVAREZ, 2006). Em 
outras palavras, a AED seria o estudo de como as normas jurídicas afetam 
o comportamento dos indivíduos, recorrendo às ferramentas da teoria ou 
do pensamento econômico. 
A AED pode ser definida como a aplicação da teoria econômica no exame da formação, 
da estrutura, dos processos e dos impactos do Direito e das instituições legais.
Vários autores atribuem o surgimento da AED aos trabalhos de Ronald 
Coase e Guido Calabresi. Em 1960, Ronald Coase publicou um trabalho 
científico — “The Problem of Social Cost”, Journal of Law and Economics 
(nº. 3, 1960) — em que analisava o problema do custo social ou efeitos 
externos produzidos pelas atividades econômicas com críticas ao papel inter-
vencionista do Estado e ênfase na inconsistência da economia de bem-estar 
social (PORTO, 2013). Já Guido Calabresi publicou um trabalho científico 
— “Some Thoughts on Risk Distribution and the Law of Torts”, Yale Law 
Journal (nº. 68, 1961) — em que analisava a importância da análise dos 
impactos econômicos quando da alocação de recursos, visando à regulação 
da responsabilidade civil, no âmbito legislativo ou judicial (PORTO, 2013).
Contudo, ambos os trabalhos só foram impulsionados posteriormente — 
em 1973 — com a publicação do livro de Richard Posner intitulado Análise 
Econômica do Direito. É a partir daí que a AED começa a se consolidar como 
movimento e a ganhar contornos científicos, para depois virar uma disciplina 
do Direito (ALVAREZ, 2006).
O trabalho de Richard Posner foi importante por ser um estudo orde-
nado do sistema jurídico dos Estados Unidos na perspectiva da análise 
econômica. Além do mais, Richard Posner fortaleceu as principais teses 
Análise Econômica do Direito2
da Escola de Chicago e organizou a teoria positiva do sistema jurídico a 
partir da visão do paradigma do mercado e da eficiência econômica. Logo, 
é importante você saber que a AED nasceu e se organizou na Universidade 
de Chicago, nos Estados Unidos.
É por isso que a AED é também muito conhecida pela expressão em inglês 
Law and economics (em uma tradução livre, Direito e economia). Nesse con-
texto, o trabalho de Richard Posner é considerado por muitos estudiosos do 
Direito como a introdução à AED ou à Law and economics. Mais recentemente, 
a AED passou a ser chamada também de Law and finance (em uma tradução 
livre, Direito e finanças). Isso revela a importância que os temas financeiros 
ganharam na economia desde os anos 1990.
É importante você notar que, desde a sua origem até os dias atuais, a AED não é 
Direito econômico nem Direito da economia. Assim, a AED, partindo dos pensamentos 
econômicos, estuda a forma como as normas legais influenciam o comportamento 
dos agentes econômicos. Em outras palavras, a AED analisa como o sistema jurídico 
afeta, altera e cria comportamentos econômicos em dada sociedade.
Naturalmente, com o amadurecimento da AED, começaram a surgir 
críticas acerca do arcabouço teórico proposto. Em especial, entraram em 
debate as análises teóricas construídas a partir do poder judiciário dos Es-
tados Unidos. As críticas à AED vinham especialmente da Europa e foram 
intensas entre 1976 e 1983. Na década de 1980, surgiram também críticas 
de renomados e respeitados estudiosos americanos que integravam a Escola 
Crítica do Direito (ou Critical Legal Studies).
No caso da Escola Crítica do Direito, a crítica vinha de um conflito ide-
ológico ensejado pelas escolhas teóricas dos seus estudiosos, ao adotarem 
teses econômicas de esquerda — especialmente de autores marxistas — e 
argumentos derivados da filosofia política e social de Friedrich Nietzsche, 
Jürgen Habermas e Michel Foucault. É importante você saber que a AED 
adotou as teses econômicas liberais ou neoliberais.
3Análise Econômica do Direito
Questões ideológicas também foram objeto de crítica da Escola Austríaca 
e de outros movimentos que reprovavam a excessiva eficiência econômica que 
a AED dava às relações jurídicas. Tal crítica foi chamada de Tese Circular 
da Eficiência. Assim, o argumento crítico vinha da ideia de que não era 
possível se chegar à eficiência medindo-se perdas e ganhos, já que os valores 
da sociedade são subjetivos e, por vezes, imensuráveis. Outra crítica era de 
que a perspectiva da AED se refere a uma análise estática da solução da 
eficiência, sendo que, na prática, o sistema jurídico é dinâmico e progressivo.
Apesar de as críticas terem sido pertinentes, a AED manteve-se em con-
tínua expansão, com cada vez mais juristas e economistas adeptos a ela. 
Paralelamente, no campo científico, publicaram-se diversos artigos e livros 
sobre a AED. Logo, em que pensem às críticas à AED, o fato é que, cada vez 
mais, as sociedades leiga e jurídica clamam por métodos técnicos e razoáveis 
que possibilitem enfrentar diferentes questões jurídicas de modo a alcançar, 
efetivamente, maior bem-estar, menor prejuízo social, maximização dos lucros 
e interesses, entre outros (ANDRIGHETTO, 2013).
Origens da AED no Brasil
Apesar do avanço da AED pelo mundo, no Brasil a temática caminhou, 
e tem caminhado, timidamente. De acordo com Porto (2013), as primei-
ras contribuições brasileiras sobre a temática da AED ocorreram menos 
pelo viés institucional e mais pela incorporação do campo em trabalhos 
individuais de acadêmicos e/ouprofi ssionais. Estes, ao tomarem contato 
com o tema, passaram a explorar a ideia da interseção entre o Direito e a 
economia nas suas pesquisas.
Isso significa dizer que a AED ainda compõe muito pouco os planos cur-
riculares dos cursos de Direito. Desde a década de 1990, diversas iniciativas 
foram desenvolvidas, mas o crescimento dos estudos da AED ainda não 
representa parcela expressiva dos centros de pesquisa espalhados pelo país, 
tanto na graduação como na pós-graduação (mestrado e doutorado). Talvez 
vários profissionais do Direito no Brasil ainda desconheçam a amplitude 
das implicações teóricas e práticas da economia dentro do campo jurídico.
Análise Econômica do Direito4
Alguns autores da AED revelam que as bases do movimento e dos fundamentos 
teóricos se encontram nos economistas e filósofos clássicos. Em relação aos ditos 
economistas, a AED já poderia ser observada em estudos, por exemplo, de Adam 
Smith. No seu livro A Riqueza das Nações, Adam Smith (1983) já apontava os efeitos da 
existência de leis relativas à intervenção do Estado na livre concorrência de mercado.
Vem daí a importante expressão “mão invisível”, que Adam Smith formulou ao fazer 
alusão aos efeitos de um mercado livre. Esse mercado, sem intervencionismo, seria 
suficiente para regular os preços em prol de uma justa concorrência. Ainda assim, vários 
autores da AED usaram as bases ideológicas de Adam Smith para dar corpo teórico, 
em especial, à disciplina da AED. Já dos filósofos, vários autores da AED mencionam, 
por exemplo, Jeremy Bentham como um dos precursores. Isso quer dizer que a AED 
usa princípios do utilitarismo. No caso de Jeremy Bentham, a base da AED era a sua 
tese sobre os conceitos de dor e prazer, em que o homem toma decisões de modo a 
maximizar sua felicidade ou prazer e, logo, minimizar ou evitar a dor. Essa visão acabaria 
por fundamentar as perspectivas acerca da máxima eficiência (utilidade).
Teoria econômica e Análise 
Econômica do Direito
Você já sabe defi nir a AED? A AED é a aplicação do instrumental analítico 
e empírico da economia, em especial da microeconomia e da economia do 
bem-estar social, para se tentar compreender, explicar e prever as implicações 
fáticas do ordenamento jurídico, bem como da lógica (racionalidade) do próprio 
ordenamento jurídico (GICO JUNIOR, 2010).
Assim, a AED é a utilização da teoria econômica para tentar compreender 
o “Direito do mundo” e o “mundo do Direito”. Logo, você pode perceber 
que a AED não é uma disciplina de economia ou uma ferramenta dos eco-
nomistas. Ela é uma disciplina de Direito ou uma ferramenta dos juristas. 
Daí surgem os chamados juseconomistas ou juristas com dupla formação 
(em Direito e economia).
Nesse contexto, a principal característica da AED é a aplicação do ar-
cabouço teórico e metodológico da economia a todas as áreas do Direito: 
de contratos a constitucional, de regulação a processo civil, de Direito 
ambiental a família (GICO JUNIOR, 2010). É por isso que a abordagem 
da AED é extensa, ou seja, vai além das inter-relações mais diretas entre o 
Direito e a economia.
5Análise Econômica do Direito
Mais uma vez, é essencial você ter em mente que a AED é a aplicação 
do ferramental econômico justamente às circunstâncias a que normalmente 
não se associam questões econômicas (PORTO, 2013). Alguns exemplos 
mostram a variedade de situações em que a AED pode ser utilizada, como 
os lucros cessantes e os danos emergentes de um acidente automobilístico, 
o valor econômico de uma infração judicial, a multa de um esquema ilegal 
de preços entre empresas, entre outros (PORTO, 2013).
Em outras palavras, a AED opera o Direito a partir de decisões sobre 
recursos escassos — uma das questões fundamentais da economia. Por con-
seguinte, a AED está preocupada em responder a duas questões:
  Quais são as consequências econômicas do arcabouço jurídico?
  Que arcabouço jurídico deve ser adotado?
A AED pode ajudar a compreender por que algumas leis são eficazes e 
outras não. Assim, é determinante que você entenda algumas teorias econô-
micas que são efetivas para a AED, como a escolha racional, a eficiência, as 
falhas de mercado, as externalidades, os custos de transação, a competição 
imperfeita, os bens públicos e, por fim, o monopólio natural.
Escolha racional
Na economia, a escolha racional envolve o conhecimento de qual é a melhor 
opção entre duas ofertas, ou seja, aquela que pode gerar maior bem-estar 
para o agente econômico. Em outras palavras, todos os agentes econômicos 
já sabem as vantagens e as desvantagens (ou custos) que determinado bem 
ou serviço apresenta, escolhendo sem difi culdades aquele que lhes propor-
cionará maior utilidade.
A lógica da escolha racional surgiu com a revolução marginalista dos neoclás-
sicos da economia e com a Escola Austríaca. É um conceito que envolve também 
o “custo de oportunidade”, que representa o que se perde por não se escolher a 
alternativa disponibilizada mais favorável ou útil. Daí, observa-se que o agente 
econômico tem conhecimento e capacidade de ordenar suas escolhas conforme 
a utilidade. Por isso a ideia de racionalidade e, logo, a de escolha racional.
Eficiência
Do ponto de vista econômico, a escolha racional leva à efi ciência. Isso signifi ca 
que as decisões dos agentes econômicos são efi cientes, tendo em vista que 
Análise Econômica do Direito6
as demandas sempre serão maiores do que o número de recursos — dada a 
escassez dos recursos. Em termos práticos, isso signifi ca a maximização da 
utilidade, que se converte na maximização da riqueza (ou do dinheiro).
A maximização da riqueza é a forma de quantificar a eficiência da escolha 
racional. Isso indica que ela é a maximização do valor agregado de todos os 
bens e serviços. Esses bens e serviços podem ser os que se comercializam 
no mercado formal ou aqueles considerados não econômicos, como a vida, 
a recreação, a família, entre outros. Assim, a riqueza é um valor total de 
todos os bens e serviços econômicos e não econômicos (ALVAREZ, 2006).
Em relação à eficiência, existem dois modelos utilizados na AED: a eficiên-
cia de Kaldor-Hicks e a eficiência de Pareto (ou ótimo de Pareto). Na eficiência 
de Kaldor-Hicks, o importante é aumentar o bem-estar social (a eficiência) no 
total, mesmo que isso diminua o bem-estar de alguns indivíduos da sociedade. 
Na eficiência de Pareto, só há eficiência quando se pode melhorar o nível de 
bem-estar de alguém sem piorar o nível de bem-estar de ninguém.
Em suma, a eficiência visa ao maior bem-estar possível, mediante melhor alocação 
possível dos bens e dos serviços, a fim de se alcançar um elevado bem-estar social. 
Assim, a AED aplica os princípios da eficiência nas decisões judiciais, com base nos 
critérios de Kaldor-Hicks ou Pareto, sempre zelando pela ética e pela constatação do 
bem-estar social (GICO JUNIOR, 2010).
Falhas de mercado
Na economia, as falhas de mercado se referem às circunstâncias específi cas que 
levam um sistema de livre mercado à alocação inefi ciente de bens e/ou serviços. 
Entretanto, você sabe o que é a alocação inefi ciente? A alocação inefi ciente 
revela que nos mercados podem existir imperfeições que produzem desvios 
das condições de mercado e que levam indivíduos privados e organizações 
a realizarem escolhas “não racionais” do ponto de vista do interesse social.
Nesse caso, existem desalinhamentos entre os custos e benefícios pri-
vados e os custos e benefícios sociais. Segundo Porto (2013), os indivíduos 
normalmente prestam atenção somente aos resultados privados, e não 
aos resultados gerais (ou sociais). Logo, para que se corrija essa situação, 
7Análise Econômica do Direito
deve-se tentar alinhar os objetivos privados e sociais com normas jurídicas 
que induzam os indivíduos privados a considerarem todos os custos e 
benefícios em seus cálculos econômicos.
Assim, as falhas de mercado podem também ser interpretadas como situa-
ções em que a atuação dos indivíduos em busca do seu próprio interesse levaa 
resultados que não são eficientes. Na teoria econômica, as falhas de mercado 
são frequentemente associadas com: as assimetrias de informação, os mercados 
não competitivos, os problemas do monopólio natural, as externalidades ou 
os bens públicos. Tudo isso, em termos práticos, é muitas vezes a justificativa 
para a intervenção governamental nos mercados.
Na AED, isso significa encontrar razões econômicas para calcular os 
impostos, os subsídios, os controles de preços e salários, os custos dos 
regulamentos, os custos dos salvamentos, entre outras medidas públicas 
utilizadas para corrigir as falhas de mercado. A ideia é reparar as falhas 
conduzindo a atuação dos agentes econômicos para a eficiência de Kaldor-
-Hicks ou Pareto.
Externalidades
As externalidades são as falhas de mercado mais estudadas na teoria econô-
mica. De acordo com a economia, as externalidades podem ser compreendidas 
como os custos ou benefícios que não são internalizados pelo indivíduo ou 
pela empresa nas suas ações e que impõem custos ou benefícios diretamente 
a terceiros. Ou a externalidade é o impacto da ação de um agente sobre um 
terceiro que não participou dessa ação (PORTO, 2013). Na prática, esse 
terceiro, a princípio, não paga nem recebe nada por suportar esse impacto.
Esses impactos sobre terceiros podem ser positivos ou negativos. Se o 
impacto for maléfico, há o que se convencionou chamar de externalidade 
negativa. Já se o impacto for benéfico, há o que se chama de externalidade 
positiva. Primeiramente, na externalidade negativa o custo é maior para a 
sociedade do que para o agente econômico gerador da ação — fazendo com 
que este último produza mais e mais ações acima do desejo da sociedade. 
Por outro lado, a externalidade positiva ocorre quando o valor social é 
superior ao valor privado, tendo como resultado uma ação inferior àquela 
socialmente desejável.
Análise Econômica do Direito8
Como você viu, a externalidade negativa é representada por um impacto negativo a 
terceiros. Por exemplo, o uso de um automóvel pode gerar benefícios para o usuário, 
mas pode contribuir para o aumento do trânsito e da poluição na vida de terceiros. 
Já a externalidade positiva trata-se de ações que geram, em vez de custos, benefícios 
indiretos a terceiros. Por exemplo, quando o morador de uma cidade mantém sua casa 
em bom estado, está realizando uma ação em benefício próprio, mas está igualmente 
beneficiando sua vizinhança e sua cidade (PORTO, 2013).
Dessa forma, torna-se função da AED e ação do Estado lidar, sobre-
tudo, com a externalidade negativa, que atrapalha o alcance de resultados 
sociais eficientes. Logo, a eficiência coletiva torna-se fundamental na 
elaboração de normas jurídicas e na determinação de quais serão mais ou 
menos desejáveis.
Custos de transação
Os custos de transação, na teoria econômica, signifi cam os custos para se 
encontrar um interessado, ou um custo de negociação, elaboração e discussão 
de contratos, ou ainda o custo para se fazer cumprir o contrato. Para Sandroni 
(2005), esse é um conceito relacionado com os custos necessários para a re-
alização dos contratos de compra e venda de fatores num mercado composto 
por agentes formalmente independentes.
Na prática, a AED revela que os custos de transação estão presentes 
no cotidiano das relações sociais do ponto de vista jurídico. Afinal, todos 
têm a necessidade de pensar acerca do que contratar, com quem contratar, 
quando contratar, como contratar e como garantir o contrato. Nesse sentido, 
o objetivo é decidir sempre pelo que resulte no menor custo de transação 
possível. Assim, as externalidades não determinam uma alocação imperfeita 
de recursos, desde que os custos de transação sejam nulos.
Competição imperfeita
Na teoria microeconômica, a competição imperfeita é toda situação de 
competição, em qualquer mercado, que não satisfaz as condições ne-
cessárias para a concorrência perfeita. É importante você saber que a 
teoria da competição perfeita descreve mercados nos quais não há nenhum 
9Análise Econômica do Direito
participante grande o sufi ciente para ter o poder de defi nir o preço de um 
produto homogêneo (PORTO, 2013).
Na concorrência perfeita, as condições de mercado são teoricamente rígidas. 
Isso mostra que há poucos ou nenhum mercado perfeitamente competitivo. 
Diante disso, a competição imperfeita passa a ser “regra” nos mercados, o que 
exige normas jurídicas para controlar os efeitos do poder econômico desigual.
As formas mais típicas de competição imperfeita são (SANDRONI, 2005):
  monopólio, em que existe apenas um vendedor;
  oligopólio, em que há poucos vendedores;
  concorrência monopolística, em que há muitos vendedores que produzem 
bens altamente diferenciados;
  monopsônio, em que há apenas um comprador de um bem;
  oligopsônio, em que há poucos compradores de um bem.
Nessas estruturas imperfeitas, o que mais acontece é a assimetria de 
informações, que é um conceito que lida com o estudo de decisões dos 
agentes econômicos em transações em que uma parte tem mais informações 
ou informações melhores do que a outra (PORTO, 2013). Logo, isso cria 
um desequilíbrio de poder nas transações, já que gera, por exemplo, seleção 
adversa e risco moral. Resumindo, a competição imperfeita produz um 
conjunto de informações assimétricas nos diferentes agentes econômicos.
Bens públicos
Na teoria econômica, se chama de bem público todo e qualquer bem que é, 
simultaneamente, não rival e não excludente. O próprio Direito se ocupa de 
observar regulações dos bens públicos. Em geral, os mercados não conseguem 
ofertar adequadamente os bens públicos, apenas os Estados (e os governos) 
são capazes de, mediante a intervenção pública, garantir tais bens.
Em relação aos bens públicos, a não rivalidade significa que o consumo 
do bem público por um indivíduo não reduz a disponibilidade desse bem para 
o consumo dos outros. Já a não exclusividade, por sua vez, está associada à 
possibilidade de exclusão do uso do bem por terceiros. Em outras palavras, se 
ninguém pode ser efetivamente excluído do uso do bem, ele é não exclusivo. 
Logo, os bens não excludentes são precisamente caracterizados pela impos-
sibilidade de se “cobrar a entrada” (PORTO, 2013).
Análise Econômica do Direito10
Os bens públicos são tratados na economia como uma falha de mercado. 
Já a AED os vê como um objeto de estudo que merece normas legais para 
lidar com suas controvérsias intrínsecas. Por exemplo, isso acontece com a 
defesa nacional (proteção das fronteiras), com a luta contra a pobreza, com 
os serviços públicos em geral, entre outros. Em suma, os bens públicos são 
muito controversos e, logo, precisam de um tratamento especial da AED.
Monopólio natural
O monopólio natural é um conceito econômico que se refere a uma condição 
sobre o custo de tecnologia de uma indústria que resulta na efi ciência da 
produção monopolística. Na prática, isso quer dizer que, em certos mercados, 
é mais efi ciente para a produção estar concentrada em um único processo 
produtivo. Isso tende a ser efi ciente em negócios em que predominam os custos 
de capital, produzindo economias de escala que são grandes em relação ao 
tamanho do mercado e, logo, elevadas barreiras à entrada.
Em geral, conforme Porto (2013), os governos interessados em propiciar 
o desenvolvimento econômico criam monopólios para aqueles que ousa-
rem investir, de modo a aumentar o retorno sobre o investimento. É por 
isso que a AED se interessa pelos monopólios naturais mesmo que possa 
gerar distorções alocativas no mercado. Esses monopólios são formados 
por normas ou restrições legais que não são necessariamente criações 
irracionais dos governos. Nesse sentido, a mais importante distorção é a 
barreira à entrada.
A ideia das normas ou restrições legais — no cenário do monopólio natural 
— é de que os investimentos sejam protegidos contra competidores, garantindo 
que os custos do negócio sejam protegidos. Isso é muito comum em negócios 
de infraestruturaessencial, como serviços de distribuição de eletricidade, 
fornecimento de água e esgoto, transporte urbano, entre outros.
Fundamentalmente, os monopólios naturais são interpretados como “falhas 
de mercado” que suscitam a intervenção dos governos para regular preços, 
quantidade e qualidade dos bens ou serviços prestados. Logo, o grande de-
safio da AED é combinar a teoria econômica com a teoria jurídica a fim de 
estabelecer regras jurídicas que sejam desejáveis para a sociedade e para as 
empresas monopolistas.
11Análise Econômica do Direito
Nos dias atuais, a AED procura ainda responder aos novos desafios que surgem nas 
sociedades capitalistas, em especial por meio do estudo da economia comporta-
mental. Daí nasceu o que se convencionou chamar de análise econômica do Direito 
comportamental (behavioral law and economics). Essa perspectiva comportamental 
da AED visa analisar a relação entre a justiça, os sentimentos e os comportamentos 
individuais. O argumento é de que não se pode ignorar que muitas noções de justiça 
e de moral concorrem para promover a eficiência e o bem-estar social. Por exemplo, 
o princípio moral de que não se deve mentir ou enganar não só promove relações 
sociais cooperativas como diminui a necessidade de uma estrutura coerciva que usa 
recursos da sociedade (PORTO, 2013). Contudo, é importante você notar que nem 
todos os comportamentos são eficientes, assim como nem todas as noções de justiça 
e moralidade são eficientes do ponto de vista econômico.
Análise econômica da propriedade, do 
contrato e da responsabilidade civil
Na prática, a AED pode ser utilizada em todas as áreas do Direito: de 
contratos a constitucional, de regulação a processo civil, de Direito am-
biental a família (GICO JUNIOR, 2010). A perspectiva da AED é ampla 
e complexa, indo inclusive além das inter-relações mais diretas entre o 
Direito e a economia. Entretanto, é essencial você conhecer as relações da 
análise econômica da propriedade, do contrato e da responsabilidade civil. 
A seguir, você vai ver cada uma delas e entender como a AED combina a 
teoria econômica com a teoria jurídica.
Análise econômica da propriedade
A análise econômica da propriedade é uma parte importante da AED. Dedica-se 
precisamente ao estudo da distribuição e da troca de Direitos de propriedade. 
É desse estudo que se observa a alocação efi ciente dos recursos por meio do 
mercado (PORTO, 2013).
No campo jurídico, a propriedade é um conjunto de Direitos que es-
tabelecem o que as pessoas podem fazer com os recursos que possuem. 
Em outras palavras, o Direito da propriedade define o Direito de usar, 
gozar e dispor de recursos (materiais e imateriais) e reivindicá-lo de quem 
Análise Econômica do Direito12
injustamente o detenha. Esse é o entendimento, por exemplo, do Direito 
brasileiro sobre o que é uma propriedade. Mas é importante você notar que 
essa percepção da propriedade é comum em todas as sociedades capitalistas. 
Afinal, as propriedades privadas são fundamentais para a existência desse 
sistema econômico.
Assim, a AED da propriedade não objetiva esclarecer o que a propriedade 
é ou significa. Ela busca prever os efeitos de formas alternativas de normas 
relacionadas ao aspecto legal da propriedade, notadamente os efeitos dessas 
normas jurídicas do ponto de vista da eficiência, da distribuição e da troca. 
Em última instância, o propósito da AED é buscar, nesse contexto, a criação 
de um “sistema de Direitos de propriedade” que seja claro. Assim, pode in-
centivar as trocas voluntárias dos recursos (materiais e imateriais) e garantir 
que os Direitos de propriedade (uso, gozo e reinvindicação) fiquem nas mãos 
dos que os valorizem mais (externalidades positivas).
Daí, nota-se que as propriedades podem ter duas funções: uma atribuída 
pela economia, que é a função econômica da propriedade; e outra atribuída 
pelo Estado, que constitui a função jurídica da propriedade. Segundo Porto 
(2013), é importante que essas duas funções estejam muito bem alinhadas. 
Afinal, quando não existe a função jurídica, a função econômica é limi-
tada. Logo, a função jurídica amplifica a função econômica da propriedade 
(PORTO, 2013).
Nesse contexto registrado por Porto (2013), a AED combina os Direitos 
econômicos da propriedade com os Direitos legais da propriedade. Essa 
análise leva em consideração algumas questões econômicas efetivas, como 
os jogos de barganha, os custos de transação, a proteção dos Direitos de 
propriedade, entre outros.
Análise econômica do contrato
Na análise econômica do contrato, a correlação com o contrato e com o Direito 
contratual propriamente dita se dá, visto que o contrato nada mais é do que um 
fato econômico social, por meio de uma troca voluntária de bens e serviços 
(FIGUEIREDO; SILVA, 2016).
Na prática, o Direito contratual pode ser mais ou menos liberal. Em outras 
palavras, um contrato mais liberal significa menor incidência de controle 
estatal e maior autonomia dos agentes econômicos. Já um contrato menos 
liberal significa maior incidência de controle estatal e mais normas sociais 
13Análise Econômica do Direito
(estatais) imperativas. Independentemente do grau de autonomia do contrato, 
todos possuem várias funções econômicas, que são analisadas pela AED.
A AED mostra que, como principais funções econômicas do Direito con-
tratual, há o marco regulatório estável, a redução dos problemas de comuni-
cação, a garantia dos ativos de cada agente, os instrumentos jurídicos contra o 
oportunismo, os mecanismos de ressarcimento e os mecanismos de alocação 
de riscos (TIMM, 2012). A perspectiva da AED é verificar a segurança e a 
previsibilidade das operações econômicas e sociais.
Isso ocorre porque o propósito do contrato, em termos práticos, é reduzir 
os custos de transação, conduzindo as partes a comportamentos honestos e 
cooperativos, ensejando ganhos comuns, evitando a tendência ao oportu-
nismo, prevenindo erros comuns, fornecendo um modelo regulatório simples 
e diminuindo os custos de barganha, atribuindo riscos e reduzindo os custos 
de litígio, fornecendo uma prova documental para os agentes econômicos 
(FIGUEIREDO; SILVA, 2016; TIMM, 2012).
Em suma, a AED é importante para tentar resolver os custos de transação 
dos contratos porque, com o uso do ferramental econômico na aplicação do 
Direito contratual, podem surgir novas e melhores visões para o contrato. 
Nesse sentido, é possível interpretar e entender o Direito contratual de forma 
mais coerente e fazer com que todas as cláusulas pactuadas sejam cumpridas 
por todas as partes.
Análise econômica da responsabilidade civil
A AED também utiliza o instrumental econômico para compreender a aplicação 
da responsabilidade civil. No mundo real, as relações sociais são permeadas 
por uma série de fatos cotidianos que provocam dever de responsabilização 
do ofensor, com o propósito de reparar o dano sofrido pela vítima. Por vezes, 
a vítima também concorre, culposamente, para a ocorrência do evento danoso, 
a exemplo da culpa concorrente.
Nesse sentido, a AED busca analisar os custos dos níveis de precaução 
que ofensor e vítima podem adotar para minimizar os danos, conferindo um 
padrão de eficiência econômica às regras de responsabilidade civil (PORTO, 
2013). É importante você notar que, mesmo que não haja culpa, em geral as 
legislações exigem que as responsabilidades sejam antecipadamente fixadas 
a fim de reduzir os riscos.
Análise Econômica do Direito14
Do ponto de vista jurídico, cabe refletir quais são as funções desempe-
nhadas pela responsabilidade civil: compensar a vítima? Punir o ofensor? 
Caráter punitivo ou socioeducativo do ressarcimento do dano? Ou gestão de 
risco nas atividades empresariais? Nesse contexto, o objetivo da AED — ao 
combinar a economia com o Direito — na perspectiva da responsabilidade 
civil é responder a questões como: De que forma definir o nível ótimo de 
precaução para determinada atividade? Ou que regras oferecem os incen-
tivos para que os agentes econômicosadotem níveis ótimos de precaução? 
(PORTO, 2013).
A responsabilidade civil não surge em decorrência do descumprimento contratual, 
mas de atos ilícitos de caráter intencional, acidental, ou em função de uma atividade 
de risco. É daí que a AED tem uma abordagem que procura dar eficiência econômica 
às normas legais, já que é muito comum os agentes econômicos compararem os 
benefícios e os custos das diferentes alternativas antes de tomarem uma decisão de 
natureza econômica ou social.
O grande desafio da AED é identificar quais os níveis de precaução que 
os agentes econômicos devem tomar, com o intuito de minimizar os riscos da 
responsabilidade civil, sem que tal precaução seja ineficiente e excessivamente 
custosa e torne-se um peso morto para a sociedade. Em poucas palavras, a 
finalidade econômica do Direito da responsabilidade civil consiste no seu uso 
da responsabilização para internalizar externalidades criadas por custos de 
transação elevados (PORTO, 2013).
Para encontrar os níveis médios ótimos de precaução, a AED utiliza um 
conjunto variado de instrumentos econômicos, a fim de promover tal eficiência 
econômica. Por exemplo, existe a fórmula de Learned Hand, a fórmula do 
custo social, a bilateralidade do dano, entre outros.
15Análise Econômica do Direito
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Leituras recomendadas
LANA, H. A. R. P.; PIMENTA, E. G. Análise econômica do Direito e sua relação com o 
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públicas. Revista de Informação Legislativa, Brasília, DF, ano 52, n. 205, jan./mar. 2015.
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